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II JORNADA DE REFLEXIÓN SOBRE “PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO” VISTO POR LOS PROFESIONALES Y LA SOCIEDAD CIVIL

24 de octubre 2026, Teruel

Cuestiones de interés

EL VALOR DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO HISTÓRICO

En los últimos años se ha iniciado un proceso de revisión en lo que atañe a la forma de valorar los daños producidos en el patrimonio histórico. De lo que se trata, con esa revisión, es de introducir la necesidad de tomar en consideración no sólo el valor material de los citados bienes, sino también el valor inmaterial que es inmanente al bien histórico, así como de la información documental que es capaz de proporcionar el mismo. Por lo tanto, el sistema se ha dejado de centrar exclusivamente la valoración en aspectos materiales del bien controvertido, pasando a una perspectiva mucho más inmaterial o intelectual.

La sentencia 46/ 2016, de 15 de febrero de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, inspirándose sin duda en el Preámbulo de la Ley 16/85, 25 de junio del Patrimonio Histórico Español, señala que, “Es cierto que el bien jurídico protegido por el artículo 323 del Código Penal no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia nos permiten, a los ciudadanos y ciudadanas de 2016, reconocernos partícipes de un sistema de construcción de valores y experiencias compartidas. Y que, por ello, el patrimonio histórico, por ayudarnos a entender a los ciudadanos de hoy de dónde venimos y cómo somos, todos, también los poderes públicos, tenemos la obligación de conservarlo para las generaciones futuras. La historia explica intergeneracionalmente qué y cómo somos y desde luego sus vestigios, los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación.” Estos argumentos los expone la Sala en apelación, admitiendo las alegaciones del Ministerio Fiscal, desechando meras perspectivas de mercado o “…criterios de valoración derivados de una hipotética venta del sarcófago” para inclinarse por precios “más ajustados al impacto moral que ha podido provocar en la sociedad”. Según la Sala, “la fijación de la cantidad pretendida (por el Fiscal es) de 100.000 Euros” y esa es la cantidad finalmente aceptada por el juzgador “a quem”.

Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº1 de los de Soria 169/2016, de 11 de octubre, inspirándose en la línea jurisprudencial abierta por la sentencia 46/ 2016, de 15 de febrero de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, añade, a esa argumentación de la Audiencia,que “…esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos…Siguiendo esa orientación jurisprudencial debe establecerse que si bien esas monedas tienen un valor comercial, el daño causado al yacimiento supera dicho valor y debe ser también indemnizado a la Junta de Castilla y León.”

Reconocido ese objetivo, es cada vez es más frecuente que las sentencias decreten la reconstrucción del bien dañado. Por ejemplo, la sentencia de 3 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo obliga a los condenados a adoptar “…todas las medidas para restaurar la panera destruida en caso de que el Servicio de Patrimonio Histórico del Principado de Asturias emita informe favorable a ello.”. Igualmente, la sentencia 268/16, de 21 de julio del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Ciudad Real obliga también a los condenados a la “…reconstrucción de la fachada del edificio en los términos dispuestos en la licencia de obras con empleo de los elementos originales…”. El problema es más complicado cuando se trata de restaurar un yacimiento arqueológico, tal como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad.

Centrándonos en los yacimientos arqueológico, en las conclusiones de la V Reunión de la Red de Fiscales Delegados de Medio Ambiente y Urbanismo, celebrada en Madrid los días 28 y 29 de septiembre de 2011, ya se adelantó la necesidad de afrontar esa visión acabada de exponer, y que viene recogida en la Conclusión Quinta, sino también en lo referido al valor documental inmanente al patrimonio histórico, especialmente en materia de patrimonio arqueológico. Así, se ponía de manifiesto lo siguiente: “…la pérdida o el daño, en estos cambios y en mayor o menor medida, del yacimiento o de la propia pieza u objeto de valor histórico o artístico que tiene lugar con la conducta atentatoria o agresiva debe, indefectiblemente, ser reflejada en la tasación por parte de los peritos especializados habida cuenta el valor histórico inmanente del bien en cuestión y que poco o nada tiene que ver con su estricto valor material. Por otra parte, no hay que olvidar que, en los supuestos de esta naturaleza, y especialmente tratándose de yacimientos arqueológicos, el entorno o el lugar tiene un valor documental extraordinario y el simple hecho de tocar o mover las piezas del sitio en el que se encuentran localizados, puede implicar la completa pérdida de ese valor.”

Tal como señala Barrio Martín, la arqueología tiene dos valores a destacar. Por una parte, el valor para el conocimiento de nuestro pasado, por cuanto que “…contribuye y aporta los indicadores necesarios para saber qué origen cultural tenemos y de dónde proceden nuestros rasgos culturales.” A su vez, tiene también un “Valor patrimonial para la formación de nuestra identidad con una sociedad con obligación de protegerlos, mantenerlos y conservarlos para el futuro.”

En la misma línea, la sentencia 440/17, de 19 de octubre, de la Audiencia Provincial de Córdoba, desestimando la apelación de los condenados, en un tema de destrucción de un yacimiento arqueológico, y haciendo referencia al valor documental mencionado del patrimonio histórico, precisa que “…como con indudable acierto informa el Ministerio Fiscal, también se ocasionan daños cuando se mueven los niveles estratigráficos del yacimiento, por cuanto se desencuadran los datos que hubiesen podido proporcionar los objetos hallándolos en el lugar donde reposaban, a efectos de conocer su contexto histórico y resulta evidente, a la vista de los informes periciales, que estos niveles estratigráficos se destrozaron con aquellas actuaciones; sin perjuicio de que los testigos oculares ponen de manifiesto la existencia de daños concretos en los materiales provocados por el arado o la grada.”

Precisamente por todo ello, ya al tomar en consideración todos estos nuevos aspectos, empiezan a vislumbrarse indemnizaciones muy elevadas fijadas por los Tribunales en sus sentencias. Se estaría, por lo tanto, tratando la perspectiva inmaterial de esas manipulaciones o intervenciones indebidas, que, por supuesto, se traducen en un valor económico que los expertos estarán en condiciones de determinar y que puede ser, tal como se decía, muy elevado.

En esa línea, la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Huesca 255/2016, de 9 de noviembre condena a dos años y seis meses de prisión al autor de los hechos y a una indemnización de 25.490.805 Euros por los daños a la cueva conocida como la Cueva de Chávez, referida con anterioridad, con restos del Neolítico de extraordinario valor histórico que fueron destruidos por el condenado. La sentencia señala, siguiendo a una de las periciales, que “…las piezas arqueológicas una vez descontextualizadas (lo que ocurre cuando un yacimiento arqueológico es tocado o manipulado por manos inexpertas) pierden prácticamente todo su valor porque ya no pueden proporcionar información…en el carácter irreversible e irreparable de los daños producidos y de la valiosa información que hubiera proporcionado el estudio de las piezas arqueológicas en su contenido y que nunca se recuperará.”

Una sentencia posterior, la 204/2017, de uno de junio del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de Córdoba, señala también una cantidad elevada, sin alcanzar, sin embargo, las cifras de la sentencia anterior. Según el Fundamento Jurídico Quinto “No puede hacerse valoración concreta sino es a través de pertinentes excavaciones con observación de estructuras a las que pertenecían los restos arqueológicos dañados por la acción de los acusados. Su valoración se cifra en la cantidad de 1.051.411,30 Euros en total.”

En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.

Según el arqueólogo Barrio Martín, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”. En relación al contexto, Barrio Martín pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas.” Acto seguido añade el autor que “Esa modificación peculiar deja una huella ineludible en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto, no son de inferior importancia los elementos materiales del yacimiento. El autor citado los define señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción de los hombres que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, Barrio Martín insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio p.e.) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos sin escrúpulos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico. Con esta acción se producen, dos tipos de perjuicios:

• La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

• La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contendor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.”

Pues bien, a nuestro modo de ver, solamente el segundo de los perjuicios señalados sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico. De hecho, se trata este de un aspecto que no acaba de resolverse y que en última instancia sería la opción interpretativa más sensata, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal. De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, A. Vercher proponía la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión a lo largo del presente trabajo. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

Por último, recalco nuevamente el aserto de don Antonio Vercher, al afirmar: En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.

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24 de octubre 2026, Teruel

Cuestiones de interés

DESTRUCCIÓN PATRIMONIO Y EXPOLIO

NIVEL INTERNACIONAL

Es interesante señalar, como un ejemplo, que no hay muchos, de intervención de Tribunal Penal Internacional (T.P.I.) en la materia, que la ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de Tombuctú, u otras ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió.

La Oficina del Fiscal en el ámbito del Tribunal Penal Internacional, declaró, en los siguientes términos, que “Estos actos, (se está refiriendo a la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali) pueden constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso. Mi Oficina sigue de cerca los acontecimientos de Mali y no dudará en tomar las medidas apropiadas si la información recogida indica la comisión de actos delictivos. Aquellos que están destruyendo monumentos religiosos en la ciudad de Tombuctú, lo estarán haciendo con el pleno convencimiento de que serán responsables penalmente y la justicia prevalecerá.”

Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico, con base en el artículo 8 del Estatuto de Roma.

Como resultado de esa iniciativa por parte de la Fiscalía del TPI, el día 27 de septiembre de 2016 el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad. Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

Sirva este ejemplo del Tribunal Penal Internacional, para proyectar a futuro, y de forma universal, y sea o no en conflictos armados, criterios de intervención de organismos y de poderes públicos, de carácter internacional, en lo que debe ser el respeto al Patrimonio de la Humanidad, y empapar de esa actitud de respeto a toda intervención con respecto del mismo, tanto pública como privada, y en todas las dimensiones desde locales a mundiales.

EL EXPOLIO EN GENERAL

La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, como se decía, el Código Penal carecía de regulación alguna sobre el mismo hasta la reforma de 2015. El problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que, comprensiblemente, necesita una clarificación, con la complicación adicional consistente en que en el preámbulo de la reforma del Código Penal nada se dice sobre el término controvertido.

Recordemos que el término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos, también, que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y  al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323, Recordemos, finalmente, que carecen, sin embargo, de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social.

Según el arqueólogo Barrio Martín, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”. En relación al contexto, Barrio Martín pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas.” Acto seguido añade el autor que “Esa modificación peculiar deja una huella ineludible en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto, no son de inferior importancia los elementos materiales del yacimiento. El autor citado los define señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción de los hombres que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, Barrio Martín insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio p.e.) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos sin escrúpulos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico. Con esta acción se producen, dos tipos de perjuicios:

• La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

• La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contendor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.”

Pues bien, a nuestro modo de ver, solamente el segundo de los perjuicios señalados sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico. De hecho, se trata este de un aspecto que no acaba de resolverse y que en última instancia sería la opción interpretativa más sensata, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal. De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, A. Vercher proponía la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión a lo largo del presente trabajo. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

Artículo 323

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

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II JORNADA DE REFLEXIÓN SOBRE “PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO” VISTO POR LOS PROFESIONALES Y LA SOCIEDAD CIVIL

24 de octubre 2026, Teruel

Cuestiones de interés

Los grafitis o pintadas; ¿daño penal o deslucimiento atípico?

Planteamos a partir de la jurisprudencia, el tratamiento jurídico penal de los grafitis. Sigo al respecto al Tribunal Supremo, Sala de lo Penal y Sentencia de fecha 23 de marzo de 2022. Nº 273/2022.

Esta cuestión, por cierto, es parecida a la de muy de actualidad, a la vista de las noticias sobre ciertos sabotajes en museos que parecen haberse puesto “de moda” últimamente, entre algunos colectivos de activistas.

Pues bien: Si bien la cuestión que la sentencia aborda se centra en unos daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, la doctrina sentada por el TS, es extrapolable, al menos en parte, a las “pintadas” o “grafitis” en cualquier otro objeto o inmueble, y la discusión sobre su carácter de daño en sentido penal, o de deslucimiento, a efectos civiles y/o administrativo – sancionadores.

Los hechos de base de esta sentencia del TS, traen su origen en unas pintadas hechas por un acusado del delito 323 CP, utilizando un rotulador especial, siendo la pintada de dimensiones 24 x 71 centímetros, sobre una obra escultórica, de autor conocido, y propiedad del Estado e inventariada por un Ayuntamiento, considerada de carácter artístico e histórico con un número de registro como tal.

La plena restauración de dicha escultura a su estado original, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma, tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con un coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Al hilo de estos hechos, el TS fija una doctrina sobre el Delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTISTICO del artículo 323 del Código Penal, cuya argumentación resulta, en parte como he dicho, extrapolable a los delitos genéricos de daños.

Lo decisivo para la resolución del caso, y de lo que deriva su interés casacional, tras sentencia en apelación por Audiencia Provincial (que absolvió por entender que el deslucimiento no entra en la consideración de daño), es que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza, que en la nueva redacción del art. 323 CP, al tener valor cultural los bienes dañados, se dice que no está relacionado en ningún caso con su valor económico, que, por otro lado, en muchos casos es nulo o imposible de determinar.

El TS parte de que todas la pintadas dolosas (de cierta intensidad) – grafitis – cualquiera que sea la modalidad del daño, cuando se tratan de obras artísticas del Patrimonio Histórico, incluyen tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adicionales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

Así, el delito previsto en el artículo 323 CP Título XVI, en redacción LO 1/2015, contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

En la sentencia del TS núm. 641/2019, se menciona que el elemento típico, reside en que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), cosa que remite a un elemento normativo cultural, reflejado en el artículo 46 de la Constitución Española.

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

Pero es importante advertir, y aquí está la discrepancia entre Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional que motivó la intervención del Tribunal Supremo, que, en casos de pintadas sobre obras, hablamos del mero deslucimiento, y si este es o no típico penalmente. En la redacción dada por la L.O. 1/2015, para el artículo 323 CP, no se establece ahora ningún límite cuantitativo – económico, como sí se hace en el artículo 263 sobre los daños en general (400 euros). Así que la disquisición reside en si se trata dicho deslucimiento, y sea cual sea el valor de restauración, de delito menos grave, castigado con pena de prisión o de multa.

El TS, tras partir del Preámbulo de la L.O. 1/2015 al referirse a la desaparición de las faltas, concluye que, desaparecida la anterior falta prevista en el art. 625.2 CP, en redacción anterior a la L.O. 1/2015, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

Que ha de entenderse por “daños” y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien, es la cuestión decisiva, y la que digo es extrapolable no solo a daños en patrimonio histórico, sino a todos en general.

Se parte de que la sentencia del Pleno de la Sala IIª del TS, núm. 333/2021, estableció que el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización, y menoscabar “supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía”. Por su parte, deteriorar equivale a “estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar”.

Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada, causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Y es de destacar que, si el mero deslucimiento, el que no producía menoscabo, porque era fácilmente reparable con mera limpieza, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP, derogado por la reforma del Código de 2015; ahora habrá que concluir en un distingo entre “daños” y “deslucimientos”. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

Por tanto, frente a lo anterior, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas mediante mera limpieza, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 del Código Penal, ahora entrará en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Pero, continúa el TS, la interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica con la reforma de 2015. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así, se recuerda, lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015.

La discusión se produce aquí, en los daños genéricos, entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana, diferenciación de las infracciones penal y administrativa, que deberá hacerse en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad, partiendo de argumentos similares a los que en esta sentencia se exponen sobre el distingo entre “deslucimiento”, infracción administrativa, y “daño” penalmente típico.

Volviendo al caso de la sentencia, la plena restauración de la escultura, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Precisó, en definitiva, una restauración un equipo de restauradores especializados, una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papeletas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. De este modo el TS concluye que en este caso sí deben ser incardinados los hechos en la figura penal de daños al patrimonio histórico.

En conclusión, la sentencia se refiere pues a la diferenciación entre daño y deslucimiento, y la diferencia de su tratamiento como infracción penal o administrativa, en el caso de los bienes de valor histórico – artístico, pero la doctrina sentada sobre el alcance de un “grafiti” en general, en cualquier otro tipo de bien, y su consideración o no como “daños”, ya sean leves o menos graves, también cabe aplicarle la interpretación que se realiza en función de la intensidad o alcance de la tarea restauradora que objetivamente, y en su caso con prueba pericial, deba aplicarse al bien “dañado” o “deslucido”.

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24 de octubre 2026, Teruel

Cuestiones de interés

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO POR NEGLIGENCIA

El Código Penal contempla un delito especial de daños por imprudencia al Patrimonio Histórico Español en su artículo 324 pero lo cierto es que apenas existen pronunciamientos jurisprudenciales en los que se aplique este precepto.

En la mayor parte de los casos, las negligencias que han dado lugar a sentencias en las que se condena a particulares que producen de forma más o menos deliberada daños, son situaciones en las que se alega un posible error acerca de la relevancia histórica de los espacios o bienes afectados (Artículo 14.1 Código Penal).

Ello puede transmitir la sensación de que es una tipología casi residual y utilizada, en ocasiones, para atenuar la responsabilidad con más o menos motivos. Además, prácticamente no existen pronunciamientos sobre la posible negligente gestión de estos bienes por las propias autoridades culturales, pese a situaciones que a veces se conocen.

Ello hace aconsejable una reflexión sobre el nivel de protección de nuestros bienes culturales más relevantes ante situaciones de una posible imprudencia. Tampoco puede descartarse que exista una inclinación a la ocultación de estas situaciones.

Señalar también, que, en el tratamiento jurisprudencial del delito de daños al Patrimonio Histórico Español por imprudencia, referido en el art. 324 del Código Penal, no debemos olvidar la importancia de la labor técnica de asesoramiento y control que realizan algunos organismos colegiados en la gestión de grandes monumentos o museos de titularidad pública, imprescindibles para la prueba de los hechos, y en los que por lo tanto es decisiva la colaboración de la Administración.

Pero es necesario reconocer, aunque sea desde una perspectiva histórica, que las más graves y dañinas agresiones a nuestro Patrimonio Histórico se han producido justamente desde la propia Administración Pública y han resultado, además, lamentablemente impunes, en situaciones en las que ya existían leyes especiales que expresamente procuraban su defensa.

También se debe poner de manifiesto que las cifras que arroja la estadística criminal en esta materia, es anormalmente baja y que parece indicar que la delincuencia cultural parezca muchas veces un fenómeno casi residual, cuando los actos de expolio o vandalismo suponen un peligro real para nuestro Patrimonio Histórico y producen, por su necesidad de reparación, un serio quebranto para las arcas públicas, casi siempre escasas en materia cultural.

Recordemos el artículo 46 de la Constitución Española, cuando impone que sea la ley penal la que sancione los atentados contra cualesquiera bienes culturales merecedores de la protección dispensada por nuestro ordenamiento jurídico como integrantes del Patrimonio Histórico Español.

Pues bien,el Código Penal español contempla en su artículo 324 un delito especial de daños por imprudencia a los bienes que integran o que deberían integrarse en el Patrimonio Histórico Español, conforme al criterio abierto y antiformalista consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (véase apartado o capítulo anterior sobre “catalogación”).

Concretamente, el precepto citado se refiere al «que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos», imponiéndole la pena de multa de tres a 18 meses, «atendiendo a la importancia de los mismos».

El Código Penal, se critica, no afronta de manera suficientemente adecuada el problema de la negligencia en su relación con el Patrimonio Histórico, y este juicio doctrinal negativo no solo se refiere a la tipología del art. 324 CP, y cabría extenderlo al resto de las contenidas en el capítulo referido a los Delitos sobre el Patrimonio Histórico e incluso a otras tipologías dispersas a lo largo de su articulado y referidas a la protección indirecta del Patrimonio Histórico.

La imprudencia exigible en estos casos es una imprudencia grave, entendiendo por tal aquella conducta que prescinde de las más elementales normas de cuidado que deban aplicarse a cada situación concreta para la conservación o el disfrute de los bienes culturales. En definitiva, esta imprudencia grave, muchas veces fronteriza con el dolo eventual, realmente consistiría en la omisión de los deberes más relevantes para la salvaguarda del bien jurídico.

No parece suficiente, sin embargo, que esta referencia genérica nos permita identificar con claridad la negligencia exigible en una materia tan exigente como la que se refiere a la conservación y custodia del Patrimonio Histórico, cuyos elementos más valiosos están normalmente caracterizados por una extrema fragilidad que contrasta con su enorme valor material e inmaterial, en tanto guardan un profundo significado y una extensa dimensión social. Siempre debemos atender al caso concreto, diferenciando aquella negligencia grave que pueda ser cometida por un profesional más o menos cualificado que actúa por cuenta propia o incluso por cuenta de la Administración Pública, de aquella otra conducta de un particular que se vincula con el bien o espacio histórico dañados de forma más o menos permanente o circunstancial.

A este respecto conviene recordar, en el plano subjetivo del Tipo penal, o si se quiere de la culpabilidad (artículo 5 del Código Penal), lo que se le denomina como la modalidad de dolo eventual, y su frontera con la imprudencia grave, la doctrina de la Sala IIª del Tribunal Supremo:

El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto dañino, al dolo directo o eventual, según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella, a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

Así el Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta, cuando se está en presencia de un profesional, en el sector de que se trata.

Este art. 324 CP ha sido objeto de un análisis, aunque limitado, por nuestro Tribunal Constitucional en una situación vinculada con la actividad constructiva. Y confirmó la sentencia dictada por una Audiencia Provincial en la que, anulando la absolución dictada en primera instancia por un Juzgado de lo Penal, se condena a un arquitecto técnico, como autor de un delito de daños por imprudencia al Patrimonio Histórico, durante las obras de rehabilitación de unas murallas de un Castillo. Aunque, en el caso, se reconoce que las labores de desbroce y movimiento de tierras pudieron contar con una autorización verbal del arquitecto municipal, consideró la Audiencia Provincial que debería haber consultado antes de llevarlos a cabo, sopesando el posible daño al entorno del monumento y a los yacimientos arqueológicos previamente identificados. En este caso, en realidad, la gravedad de la imprudencia no se vincularía con la existencia o inexistencia de una previa autorización administrativa, sino con la mala praxis utilizada por el agente en la realización material de la obra. La autorización para acometer los trabajos podrá limitar la responsabilidad o incluso extenderla hasta la autoridad cultural o urbanística que la concede en términos excesivamente amplios, pero la gravedad del actuar imprudente solo radica en la falta de diligencia durante la ejecución material de estas tareas, siempre delicadas en las inmediaciones de un espacio histórico tan relevante.

En cuanto el ámbito objetivo de protección, se hace una enumeración en el artículo (archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental y yacimientos arqueológicos) pretende evitar que puedan quedar al margen de la protección que dispensa el Código Penal al Patrimonio Histórico alguna de sus numerosas manifestaciones. Quizás habría sido mejor que el precepto contuviera la simple referencia a la producción daños sobre los bienes que integren o deban integrar el Patrimonio Histórico, para señalar con mucha mayor precisión su ámbito objetivo de aplicación.

La enumeración del precepto no coincide con la realizada en el artículo anterior para tipificar los daños dolosos, estableciendo una tipología vinculada con la causación de daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos terrestres o subacuáticos, incorporándose esta última categoría a nuestro Código Penal, tal y como aparece configurada en la Convención de París de 2001 sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, que había sido ratificada por España.

Se plantea si esta modalidad imprudente puede ser aplicada tanto a las conductas tipificadas en el art. 323 de daños dolosos a los bienes culturales, como en el art. 321 referido al derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos, tipologías que completan, junto a la forma de prevaricación especial del art. 322, este texto. Las intervenciones estructurales sobre edificios singularmente protegidos, son bastante proclives a la producción de daños por negligencia o a la causación de daños fortuitos que, sin duda alguna, merecerían ser investigados, para descartar cualquier forma de responsabilidad. No obstante, es preciso reconocer que, en estos casos, la negligencia debe contemplar la previsibilidad de causar un daño precisamente […] a un bien de naturaleza cultural. Es decir, nos referirnos, por tanto, a una conducta que se defina por su relación directa con el edificio histórico que finalmente resulta dañado.

Particular importancia hay que otorgar a la última frase del artículo 324 cuando establece la moderación de la sanción atendiendo a la importancia de los mismos. Tales pueden ser los propios daños producidos, pero, quizá, convendría entender igualmente por tales, como dos caras de una misma moneda, los bienes que resultan dañados teniendo en cuenta, cuando eran conocidos, la catalogación otorgada por las autoridades culturales o su importancia y valor en el caso de bienes ocultos. En todos los casos esta negligencia estará indisolublemente unida a la naturaleza e importancia del bien histórico, de tal manera que el castigo deberá estar relacionado con la valoración social que merezca, con la intensidad en la vulneración del deber de cuidado y, naturalmente, con el resultado dañoso finalmente producido.

Sobre esta base la catalogación administrativa se configura, cuando exista, como un elemento a tener muy en cuenta, no sólo para dosificar la sanción de multa que contempla el artículo, sino para establecer la intensidad de la imprudencia como grave o leve generada por el agente y para decidir, en definitiva, si es merecedora o no de un reproche penal. El deber de cuidado exigible en la conservación de un bien declarado como Patrimonio de la Humanidad, parece que será mayor que en el caso de otros bienes históricos no catalogados o inventariados aun cuando posean un valor cultural innegable que los haga merecedores de protección.

En la actualidad, el precepto exige que los daños causados superen la valoración de 400 €; por debajo de la cuantía señalada, solo podrían sancionarse en el ámbito administrativo. La experiencia nos demuestra que, en estos casos, tanto en los daños producidos dolosamente o de forma negligente, el verdadero problema radica en la dificultad de llevar a cabo una correcta valoración de los daños realmente producidos en algunos bienes de extraordinario valor o en conjuntos monumentales. En este punto debe considerarse que un simple acto de deslucimiento debe exigir, conforme a lo que sería una buena praxis de conservación, la elaboración de un informe técnico, con la visita al lugar de los hechos por parte de los funcionarios encargados, quienes deberán documentar el espacio dañado y establecer la forma menos perniciosa para devolverlo a su condición anterior. Estas actividades vandálicas deberían analizarse con mayor rigor y ser objeto, por tanto, de una valoración más correcta que integre todos los gastos de reparación que comportan.

Véase a este respecto próximo texto referido a los grafitis.

Otro defecto comúnmente señalado en la regulación contenida en el art. 324 CP es que no se recoge la facultad de ordenar motivadamente la adopción de medidas encaminadas a restaurar los bienes dañados, como establece el art. 323 respecto a los daños dolosos o el art. 321 respecto al derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos. La adopción de estas medidas de reparación podría considerarse más lógica y eficiente en el supuesto de los daños producidos por imprudencia grave al Patrimonio Histórico. No obstante, en los supuestos de reparación voluntaria, cuando esta resulte adecuada a las circunstancias, científica y efectiva, siempre podrá acudirse a la Disposición Común que contiene el artículo 340 CP, y que obliga al tribunal sentenciador la imposición de la pena inferior en grado.

Por último y con respecto a las formas de imprudencia leve, el castigo tendría que llevarse a cabo, cuando alcancen suficiente relevancia, a través de las infracciones administrativas contenidas en el Título IX de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, aunque esta posibilidad no será fácil por cuanto en la extensa enumeración de su art. 76 no parece aludirse, cuando menos con claridad, directa o indirectamente a situaciones de imprudencia y el art. 77, al graduar el importe de la sanción económica, solo se refiere a la gravedad de los hechos, las circunstancias personales del sancionado o el perjuicio materialmente producido al Patrimonio Histórico Español.

Algunos casos:

Viene considerándose que la primera sentencia en la que se aplicó el art. 324 CP, fue la dictada por un Juzgado de lo Penal de Santiago de Compostela en 1996. La sentencia estaba referida a los daños causados por una turista que escaló la fachada de la Iglesia de San Martin Pinario en estado de embriaguez y provocó la caída de una de sus estatuas que resultó destrozada. Reconocidos los hechos por su autora, la pena que se impuso fue una simple multa que no alcanzó los 300 €, además del pago de los gastos por la reparación de la estatua dañada.

Referir la de la Audiencia Provincial de Baleares con sentencia nº 315/2015, que revocó la absolución del Juzgado de lo Penal de Ibiza de la acusación por delitos continuado de daños sobre el Patrimonio Histórico y de prevaricación:

En este caso, el tribunal de apelación se pronunció sobre la realización de obras para construir el llamado segundo cinturón de Ibiza, obras en las que reiteradamente se produjeron graves daños arqueológicos con la pasividad de las autoridades culturales. La existencia de un informe previo a las obras advirtiendo del riesgo de dañar elementos arqueológicos y patrimoniales de un gran valor y la previsión en el propio presupuesto de la obra de una partida específica y destinada al seguimiento arqueológico, hacen pensar a la Sala en una conducta que se compadece más con el dolo que con la imprudencia, teniendo en cuenta la elevadísima probabilidad representable de los daños que finalmente tuvieron lugar.

Otra sentencia es la de la Audiencia Provincial de Pontevedra 192/2008, que confirmó la condena impuesta por el art. 324 CP, ante la destrucción de yacimientos arqueológicos inventariados. La destrucción se produjo durante la construcción de un Circuito de Autocrós sin la licencia municipal preceptiva. Frente a la frecuente alegación del desconocimiento de la existencia de restos o vestigios relevantes, concretamente yacimientos arqueológicos, situación que justificaría la falta de medidas de prevención, el Tribunal aclara que esta situación podría impedir la apreciación de la forma dolosa del delito, pero no la apreciación de su forma imprudente.

Razona el fundamento de la sentencia citada que, de haberse solicitado la licencia municipal, para su otorgamiento «hubiese sido necesario que, previamente, se hubiera requerido la acreditación en el expediente de la autorización previa de la Administración, por suponer la obra la remoción de tierras en zona arqueológica». Necesariamente, esta imprescindible labor de control hubiera determinado que se exigieran por la autoridad cultural, la adopción de todas las medidas de prevención necesarias durante la ejecución de la obra, sin que pueda suplirse esta falta de licencia, ni por el informe del arquitecto técnico municipal ni por el hecho de que, en su caso, personas que ocuparan cargos de representación municipal le hubieran mostrado su apoyo personal a la obra o hubieran acudido a la inauguración del circuito. Como nos recuerda expresivamente la Sala en alusión a estos últimos comportamientos de las autoridades locales, en democracia, las personas no puedan confundirse con las instituciones a las que representen.

Mencionar también que la exportación no autorizada de un bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español constituirá delito, o en su caso, infracción de contrabando, de conformidad con la legislación en esta materia, para añadir a continuación que serán responsables solidarios de la infracción o delito cometido cuantas personas hayan intervenido en la exportación del bien y aquellas otras que, por su actuación u omisión, dolosa o negligente, la hubieren facilitado o hecho posible.

Recordemos que, conforme a lo señalado en el art. 2.2 apartado a) de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cometen este delito, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que … exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.  El mismo precepto, en su apartado quinto, señala que las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave, en cuyo caso se les impondrá la pena inferior en grado.

En esta regulación, al margen de la posible responsabilidad de las personas jurídicas, destaca el uso del criterio de la valoración material de los bienes para que la conducta alcance relevancia penal. Como acabamos de indicar, esta valoración debe alcanzar los 50.000 euros y, conforme a lo prevenido en el art. 10.2 de la LRC, tendrá que llevarse a cabo por las autoridades competentes para el asesoramiento del Juez de Instrucción. Al margen de la sanción privativa de libertad o de la pena de multa impuesta, puede decretarse el comiso de los efectos intervenidos e imponerse la pena en su grado máximo cuando las circunstancias de cada caso permitan inferir una especial facilidad para la comisión del delito.

El bien jurídico protegido en esta clase de infracciones responde a la confluencia de intereses estatales muy diversos: desde el recaudatorio, para evitar el fraude fiscal, hasta el sanitario, para preservar la salud pública, pasando por el cultural, para proteger nuestro Patrimonio Histórico–Artístico.

Los términos en los que se redacta el art. 75 de la LPHE y la propia LRC limitan el objeto material de estos delitos ya que se impone una doble necesidad: Su carácter mueble y la necesidad de la declaración formal de los bienes exportados ilícitamente como bienes integrados en el Patrimonio Histórico Español. No cabe duda que la historia de España ofrece, a lo largo del siglo XX, numerosos ejemplos sobre el traslado al extranjero de elementos estructurales de edificios históricos de incalculable valor que, al día de hoy, no han sido restituidos.

De otra parte, la necesidad de integración de los bienes exportados en el Patrimonio Histórico Español ha merecido una crítica doctrinal, que nos recuerda la dificultad de protección del llamado Patrimonio Oculto; el Tribunal Supremo, dice que debe tenerse en cuenta un concepto real de bien histórico, normalmente vinculado a la legislación específica pero no dependiente o por completo tributario de las decisiones administrativas o del alcance de los registros oficiales. Como es lógico, por último, el delito de contrabando también se consumaría cuando se trate de bienes muebles que posean los valores culturales del art. 1, aunque sean de procedencia ajena a la cultura española.

Mencionar la Sentencia nº 398/2020, de la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la condena por un delito de contrabando a consecuencia de la exportación ilícita de un cuadro de Pablo Picasso fechado en 1906 y declarado inexportable. Además del comiso de la obra, se impuso la pena de tres años y un día de prisión y una pena de multa que alcanza la elevada cifra de 91.700.000 €. Ambas resoluciones no comentan o interpretan la modalidad culposa del contrabando, aunque el debate suscitado ante la jurisdicción gira en torno a una materia tan próxima como la creencia errónea acerca de la necesidad de obtener del Ministerio de Cultura el permiso de exportación o la disposición del cuadro para su venta posterior en una conocida casa de subastas de Londres.

Anteriormente, la Sentencia 102/2015, de 23 de marzo, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, se refiere de manera indirecta al delito de contrabando por imprudencia y lo vincula a situaciones de error vencible a la hora de obtener los permisos de exportación de las autoridades culturales competentes. Así deberán tenerse muy en cuenta para su correcta valoración, las condiciones personales del agente, la naturaleza e importancia objetiva de los bienes exportados, su antigüedad y otros factores, más o menos visibles, que permitan inferir hasta qué punto la conducta enjuiciada puede explicarse desde la ignorancia de las obligaciones legales que en materia cultural incumben a cualquier ciudadano.

En cuanto al expolio, aparece definido en el art. 4 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, como una conducta de riesgo que puede determinar la intervención del Estado para la protección de bienes culturales de una singular importancia o valor. Concretamente, se alude en el precepto citado a «toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o algunos de los valores de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español o perturbe el cumplimiento de su labor social».

Al margen del ámbito administrativo, nuestro Código Penal no contiene una definición de expolio, limitándose a nombrar este término en su art. 323 para referirse, en la descripción de los daños dolosos, a los producidos en yacimientos arqueológicos, conforme a la nueva redacción que fue introducida tras la reforma operada a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Desde esta perspectiva, el expolio no puede equipararse al concepto administrativo ni a la breve referencia legal, porque comporta una actividad mucho más extensa que podría ser definida como aquella conducta deliberada o negligente, normalmente planificada, que produce la pérdida, deterioro o la apropiación ilícita de bienes culturales para la satisfacción de un interés material o inmaterial.

Con este panorama normativo, entendemos que aquellas situaciones omisivas por parte de los gestores o autoridades responsables de la conservación de los bienes culturales, pueden resolverse mediante la declaración administrativa de expolio, cuando esta situación de dejadez o inacción solo alcanza la puesta en peligro de estos bienes o causa daños de una entidad relativa. Cuando los daños, por el contrario, resultan relevantes, es imprescindible abrir una investigación policial que establezca, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 323 y 324 CP, la posible existencia de una negligencia relevante desde una perspectiva penal y hasta descarte la posible comisión por omisión del delito de daños dolosos.

Una situación diferente podría generarse cuando la puesta en peligro de los bienes culturales es consecuencia de un proyecto o iniciativa pública que puede causar en su ejecución daños en un espacio histórico determinado. En estos casos, partiendo de siempre de la generosa capacidad de restauración que permitiría una correcta interpretación del art. 35 de la LPHE, la responsabilidad puede extenderse a las otras tipologías que se contemplan en el capítulo referido a los delitos sobre el patrimonio histórico, como formas de prevaricación especial o de alteración grave de edificios singularmente protegidos.

Finalmente, recordar quelas autoridades culturales encargadas de la gestión de grandes conjuntos monumentales, siempre deben poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial y con la prontitud necesaria, cualesquiera daños relevantes producidos en obras o intervenciones, al objeto de descartar la posible existencia de un delito de daños por imprudencia al Patrimonio Histórico Español del art. 324 CP.

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Texto en homenaje y siguiendo a don Antonio Vercher Noguera

El Patrimonio Histórico tiene una defensa jurídica también en el ámbito penal, el sector del derecho más severo en su reacción frente a lo que se considera deba ser la respuesta a darse ante las agresiones al Patrimonio Histórico, además del ámbito Administrativo, frente al que la jurisdicción penal es preferente según la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, se parte de que el bien jurídico protegido en esta respuesta penal ante a los ataques a bienes de valor histórico – cultural, engarza con las previsiones de los artículos 44 y 46 de la Constitución Española, así como con Convenios Internacionales y normativa europea, parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme artículos 10 y 96 de nuestro texto constitucional, lo primero a señalar es que la protección penal del patrimonio histórico, en su regulación dentro del Código penal, está parcheada y prevista en diferentes partes del mismo, además de en una ley especial, cual es la relativa al contrabando.

Ello puede conllevar problemas desde un punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son bastante parcas, como por ejemplo en lo que al patrimonio arqueológico se refiere. Todo ello sin olvidar la tendencia expansiva de esta materia a nivel internacional.

Otro ejemplo de problemas en la aplicación práctica, procede de la comprensión correcta de términos como expolio, referido al patrimonio arqueológico en el artículo 323.1º del Código Penal, y respecto al cual procederá hacer algunas consideraciones.

Haré referencia, en sucesivos textos en InterJuez, de forma individualizada, a cuestiones como el expolio, el valor de los bienes que integran el patrimonio histórico, y que son objeto de delito, así como su contexto, en especial sobre su catalogación, así como a agresiones habituales como los “grafitis”, y a bienes intangibles como es el paisaje, además de las carencias en su protección y su posible tratamiento jurídico relativos a la prevaricación y la negligencia.

Comenzar refiriendo que el artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica del último párrafo del artículo constitucional citado, en virtud del cual la ley penal debe prever e introducir conductas y sanciones por los atentados contra ese patrimonio, es realmente variada. Por una parte, existía, y existe, un cierto número de figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos bien distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, sino más bien de manera tangencial. Todo lo cual supone una dispersión normativa que sin duda complica la protección de nuestro patrimonio histórico.

Como se decía, este tipo de supuestos normativos se encuentra en partes distintas del Código Penal, tratando bienes jurídicos diferentes pero que en cierto modo se transforman, se completan o, en todo caso, adquieren una diferente dimensión desde el momento en que aparecen bienes que cumplen, o pueden cumplir, esa función social de expresión cultural.

En ese sentido debemos hacer mención a los tipos agravados de hurto y robo, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal (el robo por remisión punitiva del artículo 240 a este), cuando el objeto material verse o se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”.

Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etcétera. En la misma línea, el arto 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el artículo 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal”, muy relacionado con los “grafitis”, y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural.

Pero es que, además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa al patrimonio histórico, y aún cabría plantearse lo relativo a la prevaricación específica del artículo 320 CP, sobre otorgamiento de licencias que pudieran servir de arranque al atentado a zonas protegidas, incluso en casos de protección merced a la Ley de Memoria Democrática 20/2022, de 19 de octubre.

Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, relativo a delitos de Lesa Humanidad.

Anteriormente a la reforma de 2015, el artículo 432.2 del Código Penal, relativo a la malversación, agravaba la pena cuando las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor “histórico o artístico”. Con la reforma, sin embargo, esa opción ha desaparecido dado que la nueva redacción del 432.2, se remite ahora al artículo 253 y este artículo carece de referencia alguna al valor “artístico, histórico, cultural o científico”, que ha pasado al 254. Frente a esa eliminación, sin embargo, se ha añadido un subtipo agravado (artículo 298.1.a)) relativo al delito de receptación, cuando afecte a cosas de valor “artístico, histórico, cultural o científico”. Igualmente existe otro subtipo agravado, introducido con la reforma de 2010, en el delito de blanqueo del artículo 301. 1 párrafo tercero, por referencia a los delitos contra la ordenación del territorio y este a su vez al Patrimonio Histórico.

Otros delitos que cabalmente pudieran tener alguna virtualidad indirecta en la protección de bienes históricos y culturales, podrían ser las falsedades (por ejemplo, certificados para exportaciones) y los delitos contra la propiedad intelectual.

Se puede por tanto decir que la dispersión, insuficiencia y mala sistemática de la protección que dispensa la legislación penal en el Código Penal, exigen una revisión.

Igual que con las anteriores figuras penales el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico venía ya prevista en el arto 1.1.5° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, reguladora de los delitos e infracciones administrativas en materia de contrabando. Según esta norma, constituía delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos fuera igual o superior a un millón de pesetas, la exportación “sin autorización de obras u objetos de interés histórico o artístico”. Cuando la exportación se verificaba a través de una organización, el hecho constituía en todo caso delito, aunque su valor fuera inferior a la citada cuantía.

Con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, tras la reforma de 1 de julio de 2011, constituye delito la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales oportunas, a tenor de su artículo 15. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade, en su artículo 2.2 que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro” A su vez, y dado que la Directiva 93/7/CEE ha mostrado limitaciones prácticas en varios aspectos, la nueva Directiva 2014/60/UE, ha aportado diferentes soluciones a las mismas, especialmente ampliando los plazos para presentar las demandas de restitución.

El artículo 2.2 de la actual Ley precisa que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario, sin embargo, que su valor supere los 50.000 Euros.

En cualquier caso, el artículo 2.4 de la Ley de Contrabando añade que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos en los apartados 1 y 2 de la norma, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 Euros establecidos en los apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

Por su parte, el artículo 3.2 especifica que, de llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá delito de contrabando y “se aplicará la pena superior en grado”. Por otra parte, los apartados 6 y 7 del artículo 2, se refieren a la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

Frente a esta “dispersión” referida, sí existe una sistemática agrupación de tipos penales en el Capítulo II, del Título XVI del Libro II del Código Penal, y que regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en cuatro diferentes artículos.

Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico; nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizador sin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

Tipos de delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal.

Artículo 321

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Como vemos hasta ahora, tenemos una fragmentada regulación de la materia, que quizás se debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

Algunas cuestiones que se plantean, y que se desarrollarán, estas y otras también, en textos sucesivos de InterJuez.es:

EL NIVEL INTERNACIONAL

Es interesante señalar, que la ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de Tombuctú, u otras ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió.

La Oficina del Fiscal en el ámbito del Tribunal Penal Internacional, declaró, en los siguientes términos, que “Estos actos, (se está refiriendo a la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali) pueden constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares, constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso. La Oficina sigue de cerca los acontecimientos de Mali y no dudará en tomar las medidas apropiadas si la información recogida indica la comisión de actos delictivos. Aquellos que están destruyendo monumentos religiosos en la ciudad de Tombuctú, lo estarán haciendo con el pleno convencimiento de que serán responsables penalmente y la justicia prevalecerá.”

Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico, con base en el artículo 8 del Estatuto de Roma.

Como resultado de esa iniciativa por parte de la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, el día 27 de septiembre de 2016 el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad. Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

EL EXPOLIO

La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, como se decía, el Código Penal carecía de regulación alguna sobre el mismo hasta la reforma de 2015. El problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que, comprensiblemente, necesita una clarificación, con la complicación adicional consistente en que en el preámbulo de la reforma del Código Penal nada se dice sobre el término controvertido.

Recordemos que el término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos, también, que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y  al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323, Recordemos, finalmente, que carecen, sin embargo, de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social.

Según el arqueólogo Barrio Martín, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”. En relación al contexto, Barrio Martín pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas.” Acto seguido añade el autor que “Esa modificación peculiar deja una huella ineludible en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto, no son de inferior importancia los elementos materiales del yacimiento. El autor citado los define señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción de los hombres que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, Barrio Martín insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio p.e.) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos sin escrúpulos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico. Con esta acción se producen, dos tipos de perjuicios:

– La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

– La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contendor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.”

Pues bien, a nuestro modo de ver, solamente el segundo de los perjuicios señalados sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico. De hecho, se trata este de un aspecto que no acaba de resolverse y que en última instancia sería la opción interpretativa más sensata, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal. De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, A. Vercher proponía la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión a lo largo del presente trabajo. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

PATRIMONIO HISTÓRICO CATALOGADO Y NO CATALOGADO

En el delito del art. 321 CP, la integración del elemento “edificios singularmente protegidos” requiere que exista una previa declaración administrativa formal que otorgue protección al edificio de manera individualizada. No es necesario, sin embargo, que se trate de bienes declarados de interés cultural, extendiéndose también el objeto material del delito a otros edificios no declarados BIC que cuenten en los catálogos municipales o en otras figuras con un importante nivel de protección.

Por ello deben entenderse incluidos, entre otros, en el concepto de edificios singularmente protegidos:

– Edificios declarados bienes de interés cultural (BIC) por un acto administrativo, ya sea del Estado o por la de las Comunidades Autónomas.

– Los edificios afectados por un expediente de declaración de bien de interés cultural, ya que a estos se les dispensa, según el artículo 11.1 de la LPHE, el mismo régimen de protección que a los ya declarados, en tanto se lleva a cabo la tramitación del mencionado expediente.

– Los edificios declarados bienes de interés cultural por la ley. La referencia del art. 9 de la LPHE a “esta ley” ha de relacionarse con lo que nos dice su Disposición Adicional segunda que se concreta en determinados decretos, de los que el 22 de abril de 1949 se refiere a los castillos y el 449/1973 protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias.

– Los edificios que gocen del máximo nivel de protección en la normativa urbanística y de planeamiento.

– En cualquier caso, la casuística demuestra la conveniencia, en ocasiones, de plantearse la protección, sin reconocimiento previo, de c ciertos edificios que, por sus características como bienes de patrimonio histórico, pueda exigir una mayor pena que la del artículo 323 C.P. y con remisión al artículo 321 C.P.

La integración del delito del art. 323 CP no requiere una previa declaración de protección o catalogación del bien que constituye su objeto (SSTS 20-12-2019 y 19-6-2020), sin embargo, hay que disponer de una prueba pericial a fin de acreditar el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, incluso en aquellos cuando lo dañado sean bienes muebles o partes de edificios catalogados (STS 15-11-2016).

Esto mismo es aplicable a otros delitos sobre bienes de interés cultural como el hurto agravado del art. 235.1º, el robo con fuerza agravado del art. 240.2, la estafa y apropiación indebida agravadas del art. 250.1.3º, la modalidad de apropiación indebida del art. 254 CP, la receptación agravada del art. 298.1 segundo párrafo, los delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado del art. 613 CP, y el delito de contrabando del art. 2.2.a) de la L.O. de Represión del Contrabando (aunque en este último caso se requiere que el bien pueda considerarse patrimonio histórico “español”). Los mismo cabe decir sobre la referencia a la materia de patrimonio histórico del artículo 319.1 del Código Penal.

El art. 323.1 CP constituye un tipo penal de cierre o recogida respecto del delito del art. 321 CP, de tal manera que en caso de no concurrir alguno de los elementos de éste podría integrarse el primero, al existir homogeneidad.

Recordar que el archivo del procedimiento penal, no supone la automática devolución de las piezas intervenidas, sino que deberán entregarse a quien aparezca como su legítimo titular, que será la Administración en los casos en que se trate de bienes de dominio público conforme a la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.

Las cuestiones que se desarrollarán sucesivamente en posteriores textos, artículos o capítulos de InterJuez, si bien alguna ya se ha adelantado, serán:

– Presupuesto de catalogación o no de los bienes objeto de los delitos.

– La posibilidad de cometer este delito en comisión por omisión, y relacionado con ello lo que llamamos “Prevaricación omisiva” o dejación de funciones públicas.

– La negligencia o comisión imprudente.

– El tratamiento jurídico penal de los grafitis.

– Perspectiva internacional y Expolio.

– Valoración económica a efectos civiles de los daños al Patrimonio.

– Protección Jurídica del Paisaje.