No necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de menor sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o persona con discapacidad necesitada de especial protección

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 47/2020, de 11-2-2020, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI:ES:TS:2020:448

Concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal, cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección.

COVID-19, uso de mascarilla y agravante de disfraz

27-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena con agravante de disfraz a un hombre que utilizó una mascarilla sanitaria y un gorro en un atraco. La Sala considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz porque cuando el condenado cometió el atraco combinó el uso de la mascarilla, que no era de uso obligado en esas fechas, y un gorro, para ocultar su rostro (CGPJ)

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Según los hechos probados, el 8 de abril de 2020 sobre las 13:50 horas, el acusado entró en un establecimiento que se encontraba abierto al público. Con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cubriendo su rostro con una mascarilla y un gorro, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, exigió a la mujer que estaba en su interior que le diese lo que hubiese en la caja registradora, y la golpeó en el segundo dedo de la mano derecha. El acusado huyó después con 1.350 €. Como consecuencia de los hechos descritos, la mujer sufrió dolor en la articulación del segundo dedo de la mano derecha de la que tardó en recuperase cuatro días.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso y con la circunstancia agravante de uso de disfraz.

La Sala considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz porque cuando el condenado cometió el atraco combinó el uso de la mascarilla, que no era de uso obligado en esas fechas, y un gorro, para ocultar su rostro, por lo que rechaza el argumento de la defensa, que invocó en su recurso de casación el carácter sanitario de la mascarilla para evitar la aplicación de la citada agravante.

La singularidad del caso es la mascarilla empleada por el acusado para dificultar su identificación en el atraco, ya que era una mascarilla inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19.

Así, con carácter general, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria, para poder apreciar la agravante. De lo contrario, “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”.

En el caso examinado, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz, ya que además se da la circunstancia de que la dificultad de identificación del autor se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente.

Cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive y la paz en las relaciones familiares

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a una madre por sustracción de menores, pero rebaja la pena a dos años y medio por ser un único delito. Tres magistrados suscriben un voto particular al considerar que hubo dos delitos y que debía mantenerse la condena de la Audiencia de Granada (CGPJ)

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Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Italia, donde llevaba conviviendo 3 años con su entonces pareja. En agosto comunicó al padre que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en España. El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.

Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, en julio de 2017 la procesada se ocultó con ellos, y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, en agosto de 2017, en dependencias oficiales de la Guardia Civil.

El Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial consideraron que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial.

El Pleno de la Sala de lo Penal estima parcialmente el recurso de casación planteado por la procesada contra la sentencia recurrida al acoger el motivo en que plantea que su conducta integra un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal, que protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores.

En cuanto al bien jurídico, la Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”.

Se concreta en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

Además, aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al “menor”, en singular, el Titulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. En este sentido, destaca que, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma en dicho artículo se realizan en singular: “sustrajere a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan el artículo 225 bis siempre resulta la familia en su conjunto.

A mayor abundamiento, “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.

Subraya que en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; están privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.

La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que “no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor”, pero “tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos”.

“Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos”.

Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

Cabe destacar pues que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio. Sin embargo, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.

La sentencia incluye el voto particular de tres Magistrados, favorables a considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los Magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados”.

En la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. Análisis de la posible continuidad delictiva

18-5-2021 El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez (CGPJ)

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El delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

No puede imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos. Cabe, no obstante, la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

“Corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

Prevaricación omisiva. Ejemplo caso real. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2021

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En Madrid, una mercantil dedicada a actividad industrial, obtuvo hace años una licencia de apertura.

Años más tarde, la mercantil comenzó una labor de ampliación de sus instalaciones, solicitando autorización para la instalación de una planta de hormigón desmontable, que se concedió, pero, tras interesar licencia de obra menor para empezar los movimientos de tierra en unas parcelas de la localidad, la misma se denegó por un decreto firmado por el entonces alcalde debido al informe técnico desfavorable que se había hecho, el cual se fundamentaba en el incumplimiento de la normativa urbanística del municipio que suponían esas obras.

Posteriormente, el acusado, que asumió el gobierno del municipio y, al coincidir con este acontecimiento, la mercantil, impulsó el acceso de las obras de ampliación, donde gran parte del terreno era no urbanizable de protección.

Las actuaciones se llevaron a cabo sin ningún tipo de autorización previa por parte del Ayuntamiento, sin solicitar permisos correspondientes y sin solicitar su legalización.

Para dar una apariencia de actividad y de cumplimiento de las obligaciones el acusado, decretó, resoluciones de paralización de las obras sin las medidas adecuadas para hacerlo efectivo y sin que las mismas se ejecutaran.

La sentencia considera que el acusado, autoridad local competente, era consciente de las obligaciones jurídicas que le obligaban a intentar, con efectividad, la real paralización de las obras, restauración del orden jurídico vulnerado, la demolición de lo indebidamente construido, principalmente por la existencia de informes técnicos y requerimientos en tal sentido; lo definitivo es el acusado permitió con su inactividad que las obras fueran realizándose fuera de la legalidad, y sin control, a pesar de hacer incoar formalmente expedientes urbanísticos, finalmente caducados y sin efectividad; el fallo de la sentencia es la condena por delito de Prevaricación Urbanística del artículo 320 del Código Penal, en relación con el 404 del mismo texto.