Instalaciones antiguas versus daños al medio ambiente actuales. Interpretación de qué es y qué no, retroactividad desfavorable prohibida en obligaciones ambientales

Doctrina general que se extrae de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en el asunto C-15/19.

Procedimiento prejudicial sobre Medio Ambiente – Residuos y aplicación de la Directiva 1999/31/CE relativa a Vertederos existentes a la entrada en vigor de la Directiva y las normas legales de trasposición en cada estado miembro. Período de mantenimiento del vertedero tras su cierre – Prolongación – Costes del vertido de residuos – Principio de quien contamina paga – Aplicación en el tiempo de la Directiva.

Una alegación “defensiva” frecuente de empresas titulares de actividades e instalaciones industriales, frente a la atribución de actos de contaminación, o daño ambiental, originadas directa o indirectamente desde las mismas, es que en el momento de comienzo de su funcionamiento, licencia o acta de puesta en servicio, o instrumento similar, cuando la hay, claro, no se preveían (en el hipotético caso de que todo se hubiese hecho conforme a las normas del momento) requisitos o condicionantes protectores del Medio Ambiente, impuestos por una normativa temporalmente posterior, y por tanto, se dice, pueden seguir funcionando, “sine die”, conforme a la normativa que existía en el momento de su puesta en marcha, por muy nociva que resulte ser.

Ello podría servir ciertamente, por no incurrir en retroactividad en materia sancionadora, que estaría proscrita, para no dar pábulo a sancionar daños causados por la actividad, anteriores a una nueva previsión legal que los tipificase como infracción; pero no puede “congelar y santificar”, la continuidad en tales daños, desde la entrada en vigor de una nueva normativa que, eso sí, generalmente impone unos plazos intermedios de adaptación. No olvidemos que la proscripción de la retroactividad se refiere a materia sancionadora o limitativa de derechos, y lógicamente, la protección ambiental como valor mundial, europeo y nacional, no es “limitativa de derechos”; Una autorización concedida en su momento, no puede servir de “licencia” para seguir causando daños ambientales, una vez que, avanzados los conocimientos científicos y las mejoras tecnológicas, se viene en conocimiento del carácter dañoso de una actividad, o al menos se sabe cómo minimizar los daños y riesgos, en su momento tolerados, como vertidos, emisiones, cupos de emisión, etc.

Pues bien, para intentar explicarlo, vamos a partir de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en asunto C-15/19, que está en la misma línea que la ya marcada en materia de Responsabilidad Medio Ambiental, con la conocida sentencia en asunto C-529/15, de 1 de junio 2017; Esta sentencia señala que la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva, es aplicable ratione temporis a los daños ambientales producidos después del 30 de abril de 2007 (entrada en vigor), pero que han sido ocasionados por la explotación de una instalación autorizada de conformidad con la normativa de puesta en marcha antes de esa fecha.

El Tribunal de Luxemburgo deja claro que las normas protectoras del medio ambiente, con entrada en vigor cronológica posterior al funcionamiento continuado de una actividad, son aplicables a esta desde dicha entrada en vigor; el hecho de que el funcionamiento de instalaciones de cualquier tipo, que afectan al Medio Ambiente (a veces, si se prevé expresamente en la norma, incluso tras su cierre), si sus efectos nocivos para el Medio Ambiente perduran, aunque sean como se dice, anteriores a la entrada en vigor de la normativa europea o la del Estado de trasposición, no dejan de tener virtualidad, ni se entiende que ello suponga una proscrita retroactividad desfavorable, cuando los efectos adversos que causan en el Medio lo son ya en el tiempo de entrada en vigor bajo dicha nueva normativa protectora, y su virtualidad efectiva, están ya en el ámbito temporal de la misma; es decir que la aplicación de las normas protectoras del medio ambiente, lo son en cuanto al momento o tiempo de los efectos ambientales de la actividad, instalación o industria, y no al momento del comienzo de la misma, o incluso de su paralización, si sus efectos persisten en el tiempo. Otra cosa es que, si se tipifican infracciones y sanciones, no podrán aplicarse a eventos dañosos concretos cronológicamente anteriores a esa entrada en vigor.

En el caso de esta sentencia, con doctrina general aplicable a situaciones semejantes, procede de una petición de decisión prejudicial, que tuvo por objeto la interpretación de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos.

Esta petición se presentó en el contexto de un litigio entre el responsable del servicio de recogida y vertido de los residuos urbanos sólidos de un municipio, y la entidad explotadora del vertedero, en relación con el aumento de las cargas relativas a la obligación de efectuar el mantenimiento de ese vertedero durante años después de su cierre.

En principio se parte, lógicamente, de que los vertederos – o la actividad – que se hayan cerrado con anterioridad a la fecha de transposición de la Directiva, no deben estar sujetos a las disposiciones de la misma sobre el procedimiento de cierre y asunción de costes de mantenimiento. Es por así decirlo una actividad finiquitada, no planteándose cuestiones de aplicación temporal de normas.

El artículo 1 de esa Directiva, que lleva por título «Objetivo general», dispone en su apartado 1: El objetivo de la presente Directiva es establecer, mediante rigurosos requisitos técnicos y operativos sobre residuos y vertidos, medidas, procedimientos y orientaciones para impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos en el medio ambiente del vertido de residuos, en particular la contaminación de las aguas superficiales, las aguas subterráneas, el suelo y el aire, y del medio ambiente mundial, incluido el efecto invernadero, así como cualquier riesgo derivado para la salud humana, durante todo el ciclo de vida del vertedero.

A tenor de la Directiva, los Estados miembros aplicarán esta, a todo vertedero y tomarán las medidas oportunas para garantizar que todos los costes que ocasionen el establecimiento y la explotación del vertedero, así como los costes estimados del cierre y mantenimiento posterior del emplazamiento, durante por lo menos treinta años, queden cubiertos por el precio que cobre la entidad explotadora por la eliminación de cualquier tipo de residuos en dicho vertedero. Después de que un vertedero haya sido definitivamente cerrado, la entidad explotadora será responsable de su mantenimiento, vigilancia y control en la fase posterior al cierre durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Vertederos existentes y en funcionamiento a la entrada en vigor de la Directiva:

Los Estados miembros tomarán medidas para que los vertederos a los que se haya concedido autorización, o que ya estén en funcionamiento en el momento de la transposición de la presente Directiva, no puedan seguir funcionando a menos que cumplan los requisitos lo antes posible, y a más tardar dentro de un plazo de ocho años, sobre la base del plan aprobado de acondicionamiento del vertedero, la autoridad competente autorizará las obras necesarias y fijará un período transitorio para la realización de un plan de acondicionamiento.

De ese modo, únicamente los vertederos ya cerrados antes de la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, quedan exentos de las obligaciones que se desprenden de esa Directiva en materia de cierre. A este respecto, ha de precisarse que los Estados miembros debían tomar medidas para que los vertederos autorizados o ya en funcionamiento en esa misma fecha, no pudieran seguir funcionando, a menos que se ejecutaran todas las medidas indicadas en ese artículo lo antes posible.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el citado artículo establece un régimen transitorio de excepción para ajustar esos vertederos a los nuevos requisitos medioambientales.

Por lo que respecta, en particular, y que era la cuestión sometida a la Decisión Interpretativa del Tribunal, a los vertederos autorizados o en funcionamiento en la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, y sujetos posteriormente a un procedimiento de cierre, ha de considerarse que deben ser conformes con las prescripciones de esa Directiva, relativo al procedimiento de cierre y mantenimiento posterior.

Las obligaciones de mantenimiento del vertedero tras su cierre, prescritas por el artículo 13, letra c), de la Directiva 1999/31, son aplicables a más tardar al vencimiento del período transitorio. La entidad explotadora debe, por tanto, ser responsable del mantenimiento, vigilancia y control del vertedero en la fase posterior al cierre de este, durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Pues bien: Esta exigencia es una expresión del principio de quien contamina paga, que implica, como el Tribunal de Justicia ha declarado ya en el marco de la Directiva 75/442 y de la Directiva 2006/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los residuos, que el coste de la eliminación de los residuos deberá recaer sobre sus poseedores.

Continuando con esta sentencia, el TJUE contesta a la queja de la entidad explotadora, porque se le imputa los costes relacionados con la eliminación de residuos, que no ha generado, y que solo le corresponde eliminar en el marco de sus actividades de prestador de servicios; y contesta con que esta interpretación es conforme con la obligación de impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos significativos en el medio ambiente, como se desprende del principio de quien contamina paga. artículo 191 TFUE, apartado 2, principio fundamental del Derecho de la Unión en materia de medio ambiente y, por tanto, debe ser tenido en cuenta necesariamente al interpretarlo.

Por lo que atañe a la alegación de que se han violado los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad, al prolongar el período de mantenimiento de los vertederos sin tener en cuenta la fecha de almacenamiento de los residuos y sin limitar las repercusiones financieras para el poseedor de los residuos, resulta, ciertamente, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, en principio las normas sustantivas del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que solo contemplan situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto, dado que en caso contrario, sí sería claramente un supuesto de retroactividad, o si se quiere de “retroactividad máxima”.

Sin embargo, continúa, es preciso recordar que una norma jurídica nueva se aplica a partir de la entrada en vigor del acto que la contiene y que, si bien esta norma no se aplica a las situaciones jurídicas nacidas y definitivamente consolidadas con anterioridad a esa entrada en vigor, sí se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la ley antigua, así como a las situaciones jurídicas nuevas. Únicamente deja de ser así, sin perjuicio del principio de irretroactividad de los actos jurídicos, cuando la nueva norma va acompañada de disposiciones particulares que determinan motivada y específicamente su ámbito de aplicación temporal.

Eso sí, se precisa: Debe estar acreditada una relación de causalidad entre la actividad y el daño; Así dice la sentencia, que ha de añadirse que los costes estimados de mantenimiento de un vertedero, tras su cierre, en el sentido de la Directiva 1999/31, deben estar efectivamente relacionados con las consecuencias que los residuos depositados en un vertedero determinado pudieran tener en el medio ambiente. A este respecto, procede llevar a cabo una evaluación de todos los factores pertinentes relativos a la cantidad y al tipo de los residuos presentes en el vertedero y que puedan surgir durante el período de mantenimiento tras el cierre.

Esta doctrina general sobre la eficacia temporal de las normas, consolidada en estas cuestiones Ambientales, es similar a la que, al hilo de ella, tiene también establecida por el Tribunal Constitucional; en ejemplo de ello, citaré la

SENTENCIA 49/2015, de 5 de marzo del Tribunal Constitucional Español: doctrina sobre el principio de irretroactividad contemplado en el art.9.3 CE.

a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE “no es un principio general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible.

b) La expresión “restricción de derechos individuales” del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona.

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es “la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. Como ha reiterado este Tribunal “la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a “situaciones agotadas”.

Responsabilidad penal de la persona jurídica. Compliance programme y compliance officer

1.- Introducción.

El sistema penal y procesal penal español, en cuanto al ejercicio de la “acción” y la “legitimación pasiva”, se basó siempre en el principio, resumido en el aforismo latino, “Societas delinquere non potest”; es decir que las asociaciones o sociedades, las personas jurídicas, en definitiva, como ficciones jurídicas que son para ser sujetos de derechos y obligaciones en la vida social (artículos 22 de la Constitución y 35 a 39 del Código Civil), no podían ser sujetos activos de ningún delito, por no ser una persona natural, física o en definitiva, real; ni tampoco era posible aplicárseles ninguna pena del catálogo que, no otra cosa, es el Código Penal; lo que sí podían ser las personas jurídicas, además de, ya desde hace años, destinatarias de responsabilidades civiles, laborales y administrativas, en el ámbito penal, era la de ser responsables civiles, a veces directas, y las más subsidiarias (artículo 120 del Código Penal), como derivada de la responsabilidad penal por los delitos cometidos por cuenta de la misma, o por lo que se denominaba tradicionalmente la “culpa in eligendo o in vigilando”, es decir era responsable de la indemnización civil que tuviese el acusado por la responsabilidad penal en que incurriese un socio, encargado, administrador o trabajador de la persona jurídica, con motivo de su quehacer en el seno de dicha persona, con base a una culpa casi objetiva, pero engarzada subjetivamente al considerarse que siempre habría una culpa derivada en haber “elegido mal” o “no haber vigilado suficientemente”, a su comisionado, socio, empleado o administrador.

2.- Responsabilidades civiles de la persona jurídica, derivadas del delito.

Enlazado con esa “culpa in vigilando o in eligendo”, es un instituto consolidado en el Orden Jurisdiccional penal, que junto con la acción penal vaya asociado, si bien como jurisdicción rogada, es decir disponible a voluntad del perjudicado u ofendido por el delito (generalmente la acción penal es indisponible, y se ejercita en todos los casos de delitos públicos, por el Ministerio Fiscal, haya o no acusación particular o popular, y haya reclamación civil accesoria o no).

Se encuentra regulada principalmente en los artículos 109 a 122 del Código Penal, y en cuanto a las personas responsables, en el

Artículo 120 del Código Penal

Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

2. º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

3. º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

5. º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.

Además de lo anterior, cuando el delito se cometía, por persona física, utilizando a dicha persona jurídica con motivo de sus obligaciones, por ejemplo, fiscales (el obligado tributario que eludía el impuesto era la sociedad), se acudía para poder responsabilizar a alguna persona física que estuviese oculta o detrás de dicha sociedad, a la teoría del “descubrimiento o corrimiento del velo”. Pero, aunque se parte de la persona jurídica, no era para responsabilizarla a esta penalmente, y sí civilmente, aunque lógicamente son con motivo de delitos que se entendían cometidos en la órbita de la actividad de la sociedad.

Así el instituto del “corrimiento del velo”, es decir escudriñar quien estaba detrás de la infracción cometida bajo la cobertura de la persona jurídica, aunque esta sí sea responsable civil del delito de la persona física “camuflada” bajo la misma, se entiende referido en el

Artículo 31 del Código Penal

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

3.- Aparición en España de la concepción de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Frente al principio señalado de “Societas delinquere non potest”, donde no había cabida en nuestro Derecho Penal para accionar contra una persona jurídica, esta situación cambiará por completo con la Ley Orgánica 5/2010, en gran medida por exigencias de normativa y decisiones del ámbito de la Unión Europea, como, por ejemplo, las que siguen:

Decisión Marco 003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI, sobre la lucha contra el terrorismo; Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el derecho penal; Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado).

De este modo, España en cumplimiento de sus obligaciones europeas, tuvo que insertar en su ordenamiento jurídico, contrariamente a nuestra tradición, en el Código Penal, y con las reformas del mismo operadas por las Leyes Orgánicas 5/2010 y 1/2015, un sistema completo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuyos fundamentos y presupuestos generales se abordarán mediante el resumen de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y referidos exclusivamente a los delitos que el Código Penal prevé expresamente atribuibles a estas en la parte especial – Libro II – de dicho Código, que recoge el catálogo de delitos.

Así ahora está redactado el nuevo

Artículo 31 bis Código Penal:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición.

2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Pues bien, este es el punto histórico de partida de los nuevos conceptos acuñados con los anglicismos “Compliance Programme” y “Compliance Officer”; se refieren ni más ni menos, respectivamente, a lo que el Código Penal denomina en este artículo como “Modelo de Organización y gestión”, con medidas de vigilancia y control eficaces para prevenir delitos; y el Órgano autónomo que tenga encomendada la función de esa vigilancia y control en la aplicación del modelo.

Presupuestos de la responsabilidad penal y circunstancias modificativas de la misma

Artículo 31 ter del Código Penal

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Artículo 31 quater Código Penal

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

4.- Análisis del precepto penal por la Jurisprudencia.

Podemos extraerlo a partir de un resumen de algunas sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo; en concreto las 514/2015, 154/2016, 221/2016, 516/2016, 583/2017 y 668/2017, sobre los presupuestos de esa responsabilidad criminal, y que en síntesis se plantean si la naturaleza y origen de esta responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta ahora extraña en nuestro ordenamiento, resultarían ser o una especie de modelo de “Hetero – Responsabilidad” (responsabilidad por otro), que el Tribunal Supremo acabará por rechazar, frente a un modelo de “Auto responsabilidad”, y concluyendo la jurisprudencia del alto tribunal, que está en contra de una atribución de responsabilidad de tipo objetivo, nacida automáticamente de la comisión de un delito por la persona física relacionada en su seno, rechazado ello frente a un criterio de Responsabilidad Subjetiva, todo ello basado como principio general consagrado en el importante

Artículo 5 del Código Penal; “no hay pena sin dolo o imprudencia”

Reconociendo el debate doctrinal, tras haber superado la Ley Orgánica 5/2010 el tradicional principio “Societas delinquere non potest”, el Alto Tribunal se decanta porque nuestro ordenamiento jurídico, conforme a nuestra tradición jurídica, se inclina por un sistema de “auto responsabilidad”, desterrando una responsabilidad “vicarial” pura, de transferencia u objetiva, o “hetero responsabilidad”  – es decir que bastaría probar la comisión del delito por la persona física integrante de la organización, para que se traslade automáticamente a la Persona Jurídica, siendo esta la que deba probar en su favor la existencia de una organización interna y efectiva de control, que concurra a modo de excusa absolutoria. Esa organización interna se plasmaría en planes con medidas de auto control, en cuya denominación ha triunfado el anglicismo “Compliance” o “Compliance Programme”.

Así el TS ha ido consolidando la doctrina de que no cabe una objetivación de este rupturista régimen de responsabilidad de los entes colectivos, construido a espaldas al principio de culpabilidad proclamado por el artículo 5 de nuestro Código Penal. La responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado, se han perfilado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica.

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa – sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Estas medidas integrarían lo que se conoce con el término en inglés de “Compliance”, que vendría a significar “cumplimiento”, en el sentido de un plan de cumplimiento de normas preventivas del delito, como tratamiento, tras un análisis de riesgos criminógenos en el seno de la corporación, como diagnóstico previo y necesario al funcionamiento de la vida societaria.

Supone en cada caso, hacer un análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal.

No olvidemos la previsión del Artículo 31 ter del Código Penal, y es que la persona jurídica responderá “…aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia…”. Pero en cualquier caso esa responsabilidad, ineludiblemente descansa en la de alguna persona física del seno de la jurídica, aunque no pueda ser encausada.

Doctrinalmente se discute si la eventual existencia de modelos de organización y gestión eficaces, suponen bien la exclusión de la culpabilidad, es decir una excusa absolutoria en un delito ya concurrente como acción típicamente antijurídica y culpable, pero no punible por la aplicación de tal modelo; bien la concurrencia de una causa de justificación que lo que excluye es la antijuridicidad de la conducta, o, como más bien entiende la jurisprudencia, con el tipo objetivo, que lo es más adecuado para el TS, puesto que, dice, la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

Contrariamente a tal postura, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado hace un planteamiento de que el Compliance concurre en el delito como una “excusa absolutoria” afirmación discutible para el TS, si tenemos en cuenta que una “excusa absolutoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a juicio del TS, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción penal y por tanto de la propia tipicidad. La cuestión tiene su eficacia práctica en orden al alcance de la prueba de los elementos en que basar la concurrencia o no de ese “Compliance”.

Para el TS, el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica y su acreditación, por la consideración de la integración en el propio tipo penal de la existencia o no de medidas eficaces, habrá de corresponder a la acusación, aún en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención, como sería contrariamente si fuese una excusa absolutoria, en la que sería a la Persona Jurídica la que debería íntegramente correr con la carga de su acreditación como tal eximente.

El núcleo básico de la responsabilidad, se insiste en que consiste en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma y que se plasma en esas denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”.

La Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2016, hace para el TS consideraciones cuestionables, con repetida y expresa mención a la “cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue, pero que no puede llegar a hacer decaer principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática, debiendo rechazarse planteamientos de hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial.

La mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.

Por tanto, es la acusación a la que compete sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, por lo que no tendría sentido dispensarla en el procedimiento de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.

Otra cuestión paralela a la que el TS alude, al defender la necesidad de basar acusación y condena en hechos propios de la persona jurídica, se plantea con el interrogante de cual habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, ya que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieran incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

5.- Personas jurídicas incluidas o excluidas del sistema de exigencia de la responsabilidad penal.

Hay que recalcar que no todas las personas jurídicas son susceptibles de ser sujetos activos de delitos:

Hay Personas jurídicas excluidas por ser así expresamente recogido en el Código Penal; Artículo 31 quinquies del CP:

1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Tipos de Personas Jurídicas en la jurisprudencia y la Fiscalía:

1 – Empresas lícitas.

2 –  encubridoras o “pantallas” y

3 – organizaciones criminales y asociaciones ilícitas.

Esta clasificación convencional, viene referida tanto en sentencias, como en la Círcular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, y estaría relacionada con las consecuencias penales del delito cometido o en su seno, o conforme los presupuestos vistos sobre su responsabilidad.

Dice así la Circular de la FGE:

Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían tres categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis CP.

Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.

2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad lícita, pero que en su mayor parte es ilegal.

Un ejemplo de este tipo de sociedades, son las utilizadas habitualmente en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito.

A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.

3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables, aquellas sociedades cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo.

En estos supuestos la respuesta penal frente a delito cometido no “por”, sino “a través” de la persona jurídica, no es por aplicación del concepto del “Compliance” y la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, ya que por definición y naturaleza, ningún “Compliance” cabe esperar de una sociedad creada para cometer delitos utilizándola de pantalla; a lo que habrá que acudir es a las figuras penales de la parte especial del Código Penal sobre Asociaciones Ilegales (Artículo 515 CP), o relativas a Grupos y Organizaciones criminales (Artículos 570 bis y siguientes), así como a las consecuencias previstas en el artículo 129 del mismo Código.

Otros supuestos en que procede la exclusiva imputación de la persona física, siendo indiferente dirigirla también contra la jurídica, eran ya advertidos por la Circular 1/2011. Se trata de aquellos en que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem.

El riesgo de incurrir en bis in idem es especialmente alto en el caso de las pequeñas empresas, tanto en los casos apuntados en la Circular 1/2011 [que se identifican con el hecho de conexión del art. 31 bis 1º a)] como cuando la responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados se sustenta en la falta de control de sus responsables [art. 31 bis 1º b)], que viene a confundirse con la propia falta de un sistema adecuado de control corporativo. Puede afirmarse que el sistema de responsabilidad, tal y como se ha diseñado, con las referencias al elenco de sujetos de la letra a) del artículo 31 bis 1, sobre los deberes de control o los propios modelos de organización y gestión, está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, en coherencia con las apuntadas razones de política criminal. Para las pequeñas empresas, las exigencias impuestas en los programas pueden resultar excesivas, aun con las correcciones del apartado 3 del art. 31 bis, sobre el órgano de control o “compliance officer”.

6.- Criterios de determinación de las penas y otras consecuencias para las personas jurídicas. Artículo 33 CP, y en especial el

Artículo 66 bis del Código Penal

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Así como también existen otras consecuencias penales accesorias.

Artículo 129 del Código Penal

1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.

7.- Tipos delictivos previstos para personas jurídicas.

Algunos ejemplos de delitos cometidos, en la realidad actual como más frecuentes, por personas jurídicas, serían:

1 – Contra la Hacienda y la Seguridad Social (305 y ss. CP).

2 – Trata de Seres Humanos (177 bis CP); Prostitución y pornografía, explotación laboral, mendicidad, tráfico de órganos, y matrimonios forzados.

3 – Delitos de Odio (510 CP).

4 – Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, y

5 – Y en buena medida delitos, algunos de los cuales se denominan con la expresión que ha triunfado, con el anglicismo “Fake News”, y su tratamiento jurídico penal: Injurias (209 CP) y Calumnias (206 CP), Secretos e Intimidad (197 CP), Integridad Moral (173 CP), Odio (510 CP), Desórdenes Públicos (561 CP), Salud Pública (259 CP), Estafas (248 CP), Intrusismo (403 CP) y contra Consumidores (284 CP).

Ver el anexo.

8.- Redacción de un Programa de “Compliance” Penal.

Fases para su redacción e implementación:

1. Consultas: se desarrolla cerca de cada uno de los responsables de los departamentos que pueda tener la empresa. En esta fase se tratará de averiguar cuál es el nivel de riesgo que tiene la empresa. La fase de consultas es muy extensa, trata de hacer preguntas sobre los 33 delitos que contenta el Código Penal.

2. Actividades de riesgo: se definen en relación con los grados de riesgos obtenidos por las consultas.

3. Determinar las conductas de riesgo: asociar las actividades de riesgo al tipo delictivo del Código Penal.

4. Determinar políticas corporativas: son el conjunto de obligaciones y prohibiciones que la organización impone a todos sus empleados y directivos. Con ellas se pretende garantizar que se mitigue la comisión de posibles delitos penales.

5. Crear procedimientos y directrices: se elaboran una serie de actos o pasos a seguir para verificar que las políticas corporativas están siendo cumplidas. Se trata de asegurarnos el cumplimiento de las normas que la empresa da a todas las organizaciones.

6. Proceso de formación: formar a todos los empleados y directivos acerca de qué políticas corporativas son las que se implementan dentro de la empresa.

7. Proceso de seguimiento, vigilancia y control: esto se hace a través de una serie de pautas de monitorización y verificación de que las políticas corporativas están siendo cumplidas y de que los proceso establecidos están siendo desarrollados.

Se anexa a continuación dos cuadros, consignados en la Circular 1/2016 de la FGE, con la relación de todos los delitos que constan en el Libro II del Código Penal, atribuibles a personas jurídicas, fuera de los cuales no existe tal atribución, aunque en algunos casos, no sea explicable el motivo.

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Malos tratos a animales. Doctrina del Tribunal Supremo

Clarificadora Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sobre criterios de aplicación de los tipos penales de malos tratos a animales; número de resolución 186/2020, de fecha 20 de mayo de 2020.

Introducción.

Hasta hace poco tiempo, en el modelo del proceso penal español y las diversas instancias judiciales que suponen su régimen de recursos, las sentencias dictadas por un Juzgado de lo Penal, como órgano competente por razón de la penalidad del delito (artículos 89 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para conocer, por ejemplo, de delitos como los de mal trato a animales domésticos, son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente. Allí se terminaba la instancia, no siendo posible llegasen hasta el Tribunal Supremo, con la eventual deseable finalidad de homogeneizar la doctrina y los criterios de interpretación de los delitos, siendo dispar los criterios entre cada Audiencia Provincial, con la “inseguridad jurídica” que ello creaba, siendo varios los ejemplos de ello en nuestro Código Penal.

Señalar también que, por su penalidad, conforme al artículo 33 del Código Penal, los delitos se reputan como graves, menos graves y leves; son delitos leves y en principio le corresponde en primera instancia su enjuiciamiento (artículos 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aquellos cuyo límite mínimo en una pena de multa, es igual o inferior a tres meses, siendo este el caso de los artículos 337.4 y 337 bis del CP): eso sí, procesalmente puede incoarse y tramitarse un delito menos grave, con pena de prisión de hasta cinco años, además de penas de inhabilitación, por los trámites del llamado “Procedimiento Abreviado” (artículo 757 y siguientes de la LECrim.), y ser enjuiciado por un Juzgado de lo Penal, aunque al final, como sucede en el caso que analizaremos, la condena firme en la segunda instancia lo sea finalmente por un delito conceptuable como leve.

Actualmente, tras reforma del año 2015 de la LECrim., existe el llamado Recurso de casación por infracción de ley, que es el que ha permitido, por considerarse de “interés casacional”, que el Tribunal Supremo haya entrado a conocer de un caso concreto de mal trato animal, que comenzó siendo objeto de procedimiento como delito menos grave, y acabó con sentencia firme por delito leve, y así aprovechar para sentar unas bases de interpretación, que deben seguir todos los Juzgados y Tribunales de España, cuestión que, entiendo, resulta de suma importancia para la labor de los operadores jurídicos en el ámbito penal de protección animal; el recurso por infracción de ley se interpuso, se puede decir que paradójicamente, por el propio condenado en la instancia, por una pretendida incorrecta aplicación del delito, en este caso leve por su penalidad como digo, de maltrato animal del artículo 337.4 del Código Penal; con la doctrina del Tribunal Supremo, y si no fuese porque en vía de recurso, siendo el condenado el único recurrente y no la acusación, no puede “empeorarse” la situación del recurrente (Prohibición constitucional de la “reformatio in peius”) la condena del recurrente, respecto de lo que ha sido objeto de condena en la Audiencia Provincial, Tribunal de apelación que rebajó la condena al entender que el delito no era calificable como del apartado primero, y sí del cuarto del artículo 337, más leve en su penalidad, respecto de lo que sentenció el Juzgado de lo Penal, y luego vemos porqué; si no fuese por esa imposibilidad de empeorar la condena como digo – sin un recurso de la acusación, el Tribunal Supremo de forma velada dictamina que la sentencia correcta, era realmente la de mayor penalidad del párrafo primero del artículo 337, que fue el delito por el cual condenó en primera instancia el Juzgado de lo Penal, y no la modalidad leve del párrafo cuarto, que es por la cual condenó en segunda y definitiva instancia la Audiencia Provincial.

Pues bien, tras la reforma de la LECRIM por Ley 45/2015, cabe la posibilidad de recurso de casación (artículo 847.1 b)) contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La finalidad del recurso es unificadora de doctrina, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, salvo cuando estos se enjuician, como aquí he señalado, a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o algunos graves. Las únicas sentencias que quedan excluidas son las que dimanan del “procedimiento para el juicio sobre delitos leves”.

Se dice que esta modalidad de recurso enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva), y busca homogeneizar la interpretación de la ley, con la generalización del concepto de “interés casacional”, y que conforme acuerdo del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo), debiendo ser inadmitidos recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán aplicarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma sustantiva.

Por Interés casacional (artículo 889.2º), se entiende:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

El Tribunal Supremo parte de que el recurso debe respetar el relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a su consideración, en relación al aspecto que ha suscitado interés casacional, y que aquí, ya adelanto, se refiere principalmente a conceptos como “crueldad” y “espectáculos”, y que de paso se completa con importantes observaciones sobre lo que deba entenderse por “menoscabo grave de la salud del animal”.

En este caso concreto, serían los presupuestos de tipicidad del delito, leve por su pena, pero que fue objeto de procedimiento inicial por delito menos grave, de maltrato animal del artículo 337.4 CP. El Tribunal sí que apreció interés casacional, al existir posturas discrepantes entre las Audiencias Provinciales, al menos anteriormente a la redacción de estos delitos por reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, entre lo que era el delito de mal trato animal y la falta del artículo 632.2, del que viene a ser “heredero” el actual 337.4 CP.

Entremos ya en el caso concreto para entender mejor de qué hablamos:

Supuesto de Hecho resumido esquemáticamente:

“El acusado agarró con una cuerda por el cuello al perro de raza bodeguero andaluz, levantándolo en el aire, perro propiedad de una menor que estaba allí presente, y teniéndolo en el aire, le propinó repetidos golpes con una vara, produciéndole lesiones, acción que dejó de realizar tras múltiples ruegos de la menor, que residía temporalmente con el acusado”.

El perro sufrió lesiones, y esto es un aspecto muy importante, consistentes en; fractura mandibular, pérdida de piezas dentales, hemorragia bucal abundante, derrame bilateral ocular y cojera de extremidad.

Consideración judicial en las dos instancias:

La denuncia y procedimiento judicial, se llevó desde el principio como un delito, no leve o menos grave, del artículo 337.1 CP, por los trámites del procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, con la fase de investigación inicial de un Juzgado de Instrucción, conforme los artículos referidos 87 LOPJ y 14.1 y 2 LECrim., siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por delito del artículo 337.1 CP., remitiéndose desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, la causa ya tramitada, para su enjuiciamiento.

El Juzgado de lo Penal, que realizó el juicio, le impuso SEIS MESES DE PRISIÓN, por un delito de MAL TRATO ANIMAL, del artículo 337.1 del Código Penal, artículo que, con sub tipo agravado de presencia de menor, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud

Luego relaciona la consideración de qué animales son objeto de esta protección penal.

Vía recurso de apelación, la Audiencia Provincial, como órgano superior, estimó en parte (lógicamente el acusado pedía su absolución) el recurso de la defensa, rebajándole la condena a una multa, al aplicar el tipo atenuado del apartado cuarto del artículo 337 CP, que dice:

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Contra esta sentencia de segunda instancia, en principio firme, solo recurrió el acusado en casación conforme a lo antes expuesto (podía haber recurrido, pero no lo hizo, la acusación pública, popular o privada, para solicitar a la inversa la condena del tipo del apartado primero que sentenció el Juzgado de lo Penal en la primera instancia), insistiendo en la absolución, por no adecuarse el tipo penal aplicado a los hechos, por no plantearse que se esté ante un “espectáculo”; el Tribunal Supremo fijará criterio interpretativo en este punto, como luego vemos, y afortunadamente en otros puntos como la importante cuestión de qué se entiende por menoscabar gravemente la salud del animal.

Así que irónicamente es al acusado, a quien le debemos agradecer que recurriese su leve condena pidiendo la absolución, para así contar con criterios uniformes jurisprudenciales, por fin, para la aplicación en todo el país de este delito de mal trato animal.

El acusado recurrente, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y que la de apelación no modificó, pero sí su calificación, defendía que no reúnen los presupuestos de tipicidad del delito de maltrato animal del artículo 337.4 CP, porque de la propia redacción del artículo, se infiere que el mismo exige que se trate de malos tratos infligidos en el curso de un espectáculo no autorizado legalmente, circunstancia por completo ajena a los hechos narrados como probados, pues ni la escena se desarrolló en un espectáculo y mucho menos ilegal ni cruel, se decía. Por otro lado, porque considera que el menoscabo grave a la salud del animal que requiere el tipo básico del artículo 337.1 CP, es también aplicable al delito leve y sin embargo en este caso no se daba.

Análisis Jurídico del Tribunal Supremo sobre el delito de mal trato animal:

El nº 4 del artículo 337 CP, fue incorporado por la L.O. 1/2015. Las dificultades interpretativas generadas por esta figura, con soluciones dispares sobre su acción típica “maltratar cruelmente”, resultaban en definitiva dudosas sobre las condiciones en que se dispensaba la tutela penal a los animales en estos casos. La ambigua fórmula “a animales domésticos o a cuáles quiera otros en espectáculos no autorizados legalmente”, alimentó la polémica respecto a la existencia o no de un doble nivel de protección; Así varias Audiencias entendían se confería un tratamiento diferenciado a favor de los animales domésticos, cuyo cruel maltrato quedaría encuadrado en la órbita del precepto, cualquiera que fuera el lugar donde se desarrollara, frente al que afectaba a los animales que no encajan en esa categoría, cuya tipicidad quedaba condicionada a que la desconsiderada agresión tuviera lugar en espectáculos no autorizados legalmente; otras Audiencias, por el contrario, entendía que este último presupuesto locativo de espectáculo, afectaba a unos y a otros animales, lo que en la práctica relegaba al ámbito administrativo el maltrato de animales domésticos, sin una proyección a terceros a modo de ese espectáculo, que supone una cierta vocación colectiva, y de planificación más o menos diseñada, conforme a la normativa general de espectáculos públicos.

No olvidemos que, en nuestros hechos, no se desarrollaron en espectáculo alguno, y sí tan solo en presencia de la titular, por cierto, menor de edad, del animal golpeado.

Mayoritariamente las Audiencias Provinciales se habían decantado por la postura que mantiene la resolución recurrida de la Audiencia Provincial, que entiende que, si el mal trato es cruel, cuando es un animal doméstico, no requiere que sea en un espectáculo.

Este criterio estaba respaldado implícitamente por la STS 183/2012.

Antes de la reforma que en el artículo 337.1 CP operó la LO 5/2010, suprimiendo de la descripción del tipo básico el término “ensañamiento” que tanto había dificultado su aplicación. Muchos comportamientos que abordaban esas sentencias, en la actualidad encajarían sin dificultad en la modalidad del artículo 337.1, pero muchos quedaron relegados a la falta del artículo 632.2 CP, de la que el actual delito leve del 337. 4 CP es heredero.

Leído literalmente el 337.4 actual, ahora el TS también refrenda esta interpretación; La conjunción disyuntiva sobre animales domésticos y los demás animales, denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Esta conjunción no siempre implica opciones excluyentes y de hecho a menudo alude a condiciones indistintas e incluso compatibles, siendo el contexto el que le asigna valor particular en cada caso.

Y es precisamente ese contexto, dice el TS, el que aboca a considerar que en este caso el legislador la utilizó para distinguir un supuesto de otro, en función del tipo de animal. Esto es, los animales domésticos de los que no lo son, interpretación diferenciada de las conductas, máxime si reparamos en que lo contrario obstaculizaría la protección penal de los animales domésticos, en cuanto relegaría a simple infracción administrativa el maltrato cruel en el ámbito privado, que resulta precisamente el más propicio y habitual para ello.

En definitiva, supone un distinto nivel de protección penal, a favor de los animales domésticos respecto a los que no lo son, en atención, dice el TS, al nuevo marco legal que ha desplazado la consideración patrimonial de los animales, para focalizar el núcleo de la prohibición alrededor de conductas que generan su sufrimiento.

Hasta aquí el TS, zanja una vieja discordancia jurisprudencial sobre si el mal trato de animal doméstico, a diferencia de otros, solo podía ser delito, cuando no hubiese lesiones graves como ahora pasamos a ver, cuando además de cruel, fuese realizado en un espectáculo.

Pero continúa el TS y advierte, eso sí de paso y sin eficacia práctica en el cambio de la sentencia de la Audiencia y su condena final por el delito leve, que no debe olvidarse, que el tipo que nos ocupa del 337.4 CP, se encuentra en relación de subsidiariedad expresa con los que le preceden en el artículo 337, y que por tanto quedan fuera de su ámbito de aplicación aquellos casos en que, a consecuencia del cruel maltrato, se causare la muerte del animal (artículo 337.3) o “lesiones que menoscaben gravemente su salud” (artículo 337.1). Este artículo y apartado, modalidad básica de delito menos grave, por el que inicialmente se siguió la causa y se condenó en primera instancia, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud…

El TS realiza unas consideraciones, ya no directamente relativas al recurso de casación del condenado que en definitiva rechaza, y las hace sugiriendo que debería haberse condenado no por el tipo leve, si no por el básico del 337.1, que fue objeto de condena en primera instancia y devaluada al tipo leve del 337.4 por la Audiencia en apelación; Estas consideraciones, que los juristas apodan “obiter dicta”,  son en cualquier caso una interpretación homogeneizadora, a seguir a partir de ahora por todos los Juzgados y Tribunales, sobre qué es ese “grave menoscabo de la salud”.

El TS dice que lo más plausible es establecer un parangón con las figuras penales de lesiones, de similares perfiles pues con los delitos contra la integridad física relativas a humanos: los delitos de lesiones de los artículos 147 y siguientes del CP, tienen similitudes en sus enunciados, por ejemplo, en las modalidades agravadas del artículo 337.2, y que incluyen como tales las mismas que los artículos 148 y ss. Tanto aquellas que lo son por la entidad del menoscabo físico, las que se refieren a los medios comisivos, o aquellas orientadas a proteger a los menores como el perpetrar el hecho a su presencia.

Qué deba entenderse por menoscabo grave de la salud del animal, al que alude el artículo 337.1 CP, en un primer enfoque nos proyectaría sobre el concepto de “grave enfermedad” que, cuando de humanos se trata, el artículo 149 equipara a la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano, o miembro principal. Sin embargo, tal opción no puede acogerse literalmente, porque “la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal”, están ya específicamente previstos como presupuestos de agravación en el apartado 2 del artículo 337; la lógica aconseja interpretar la modalidad básica del artículo 337.1 como proyección de su equivalente cuando del delito de lesiones a humanos se trata (artículo 147.1 CP) con imprescindibles modulaciones.

El concepto normativo básico en el delito de lesiones humanas, es el de “el tratamiento médico o quirúrgico”; de la misma manera, será necesario que el animal requiera para su curación, tratamiento veterinario, más allá del que se agota en una primera asistencia. Ahora bien, dice el TS, ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus de factores a valorarse, como la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado, el periodo de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilidado para el desempeño de actividades propias de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes; cuando estas supongan por ejemplo, la pérdida de un sentido, órgano o miembro principal, habrá que acudir no al tipo básico, sino al agravado del artículo 337.2 CP (el apartado tercero del 337, se refiere al sub tipo agravado de muerte del animal).

Todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del art. 337.4 CP, que ni siquiera exige que se haya llegado a causar una lesión.

Volviendo ahora al objeto principal del recurso de casación, y el encaje de los hechos en el tipo aplicado (aunque el TS entendía que debería haberse aplicado el tipo básico no leve); Hay otro elemento imprescindible, y es que la acción típica del delito previsto en el art. 337.4, es “maltratar cruelmente”. El recurrente entendía que su acción no fue cruel, sino correctiva. Frente a ello el TS argumenta:

El maltrato no solo comprende los ataques violentos, sino todos los comportamientos que, por acción u omisión, sean susceptibles de dañar la salud del animal. No requiere el tipo la habitualidad, pero el adverbio modal “cruelmente” añade una nota de dureza o perversidad, de gratuidad en la actuación que permita deducir una cierta complacencia con el sufrimiento provocado. Presupuesto que podrá cumplirse, bien con un proceder aislado de suficiente potencia, o con una reiteración de actos que, precisamente por su persistencia en el tiempo, impliquen un especial desprecio hacia el sufrimiento y dolor susceptibles de irrogar.

Finalmente, en relación con el tipo objeto de condena en sí, como delito leve, repito que el TS recalca que al acusado se le debería haber condenado por el tipo básico, conforme lo argumentado sobre el carácter grave de las lesiones expuestas al principio en el supuesto de hecho; pero la prohibición de reformatio in peius, veta un juicio de subsunción que pudiera agravar la condena.

Término para que recordemos los tipos penales, lo consignado en el Código Penal, y un esquema de los mismos, conforme criterio extraído de la Fiscalía de medio Ambiente y de la propia sentencia referida:

Artículo 337 del Código Penal:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Artículo 337 bis.

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación…

Esquema de las Infracciones:

Relativas a Maltrato Animal:

  • Con menoscabo grave de la salud: 337.1 CP
  • Con menoscabo especialmente grave y otras circunstancias: 337.2
  • Con muerte: 337.3 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad y sea animal doméstico: 337.4 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad en un espectáculo, respecto de otros animales diferentes a los domésticos: 337.4 CP
  • Sin resultado lesivo o con menoscabo leve sin crueldad en animales domésticos: Infracción Administrativa (legislaciones de las Comunidades Autónomas).
  • Sin resultado lesivo o leve sin crueldad, o cruelmente, pero fuera de un espectáculo con animal no doméstico; Infracción Administrativa (legislación sectorial del Estado o las CCAAs).

Relativas a Abandono de Animales:

  • Con menoscabo grave salud: 337.1
  • Con muerte: 337.3
  • Con riesgo para vida e integridad, pero sin resultado lesivo o resultado leve: 337 bis
  • Sin riesgo vida e integridad: Infracción administrativa (Normativa CCAAs).

Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal

No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

Delito contra la ordenación del territorio, artículo 319.2 del Código Penal. Ejemplo de construcción. Módulo prefabricado sobre losa de hormigón en suelo no urbanizable

Delito contra la Ordenación del Territorio. Suelo No Urbanizable. “Construcción”: Módulo Prefabricado. Losa de Hormigón. Instalación Fija. Demolición.

Se condena como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2, por la instalación de vivienda prefabricada sobre losa de hormigón y con carácter fijo en suelo no urbanizable. Se acuerda demolición.

Parcela de superficie de 1.000 metros cuadrados y que tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común o genérico.

En dicha finca el acusado, sin obtener licencia alguna, procedió a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, como una grúa, o arrastrándolo con vehículo, para lo cual extendió una “torta” de cementoque aislaba al mismo; el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y de sistema de desagüe.

Y es que el Tribunal Supremo si considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo penal del artículo 319 del Código Penal (STS 270/2017 de 18 de abril), que, por ejemplo, consideró que integraba el tipo penal una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Según el artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el concepto de edificación o edificio es un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, no hay que equiparar, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo penal. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta a admisible.

Tampoco puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que no puede trasladarse. Tampoco puede admitirse el carácter de “autorizable urbanísticamente” la edificación. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional, aunque sea por períodos cortos de tiempo, y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria.

En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.”