Criterios jurisprudenciales sobre cuestiones relativas a testigos protegidos. La revelación de la identidad del testigo protegido

El art.4.3 de la Ley de Peritos y Testigos Protegidos 19/1994 establece: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos cuya declaración o informe sea estimado pertinente. el Juez o Tribunal que haya de entender la causa en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta”.

1.- Tipos de testigos: ocultos y anónimos.

Diferencia entre testigo oculto, que declara sin ser visto por el acusado y a veces por la defensa, y anónimo, de los que además se desconoce su identidad;

-STS nº 430/2019: Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal han puesto de manifiesto determinadas objeciones y problemas que vienen planteando los testigos ocultos (que declaran sin ser vistos por el acusado y a veces también por su defensa) y anónimos (de los que además se desconoce su identidad). No hay duda de que sus testimonios generan complejas cuestiones en su aplicación práctica debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo, con el derecho de defensa de los acusados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio”.

Dentro de los anónimos hay dos subcategorías: Los que no han podido ser identificados y se ignora su identidad, y aquellos que consta su identidad pero que, por decisión del Tribunal, esta se mantiene en secreto.

En todo caso un testigo tendrá la consideración de protegido, siempre que exista una resolución judicial expresa en tal sentido, conforme la Ley 19/1994, sin perjuicio de que, si además de testigos, se trate de víctimas, puedan aplicarse independientemente de ello, medidas de las previstas en la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015.

2.- El deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos; este no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia por parte del órgano judicial.

Puede decirse que hay dos fases: En la instrucción puede mantenerse el anonimato del testigo.

En la fase de juicio la regla general es que debe revelarse la identidad del testigo si la defensa lo solicita motivadamente:

-STS nº 51/2015, de 29 de enero “La propia redacción de la LO 19/1994, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (art. 2) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (art. 4) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo”.

Pero se plantea si puede haber excepciones, mediante la interpretación del apartado 3 del artículo 4 de la Ley 19/1994, con el apartado 1, lo que permite mantener en juicio la protección acordada en instrucción;

-STS nº 322/2008, de 30 de mayo “…la lectura contrastada de ambos preceptos impide interpretar el apartado 3 – que obliga a desvelar la identidad de los testigos, en absoluta desconexión con el apartado 1 – que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción”.

En definitiva, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia judicial que va más allá de examinar si hay una solicitud motivada en que se valorarán los intereses contrapuestos (seguridad del testigo – derecho de defensa):

-STS nº 395/2009, de 15 de abril “…el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4. 3º, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia” …” En efecto, no faltan precedentes que aceptan la negativa a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen, y valorar, en cada caso, si existe concreta indefensión; ello es, sin duda, facultad del Tribunal y no decisión automática y obligada como parece entenderse en la expresión “deberá facilitar” del art. 4.3 de la citada ley de Protección de Testigos. Es facultad del Tribunal con la única carga, como en toda resolución judicial, de la adecuada y suficiente motivación como se hizo en el caso enjuiciado”.

– STS nº 384/2016; “Esta norma constituye uno de los principales problemas de interpretación y aplicación que provoca la LO 19/94. En efecto, aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal (“deberá”) desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad. Pero esta interpretación cerrada no resulta razonable. En primer lugar, la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la solicitud y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.

3.- Solicitud motivada de revelación de identidad.

Necesidad de que la defensa solicite la aplicación del art.4.3 LO 19/1994:

-STS nº 447/2019: “Si la defensa en su escrito de calificación provisional, no pidió conocer la identidadde los testigos ni, consecuentemente con ello, propusieron prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de sus testimonios, conforme le autorizaban los apartados 3 y 4 del citado precepto, Si así se hubiese interesado, los testigos protegidos podrían haber sido interrogados ampliamente en el acto del juicio oral en las mismas condiciones que la acusación, a fin de apreciar la fiabilidad y veracidad de su testimonio, no resulta coherente ni razonable que ahora cuestione los testimonios en vía de apelación y casación una vez que asintió al anonimato y a la ocultación de los testigos protegidos en el curso del procedimiento”.

Pero importante volver a recordar que no cabe exigir a la defensa que solicite la revelación de identidad, si no se ha dictado Auto de testigo protegido en ningún momento.

La solicitud de revelación de la identidad debe motivarse suficientemente, y aquí está la clave.

-STS nº1027/2002: La denegación de la revelación de la identidad puede estar justificada, “sobre todo ante la ausencia de justificación en la solicitud de que se desvelaran las identidades de dichos testigos, ya que no puede olvidarse que el apartado tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, exige que la solicitud de las partes en orden a conocer la identidad de los testigos protegidos debe realizarse motivadamente”.

Y esta motivación además puede ser rechazada por ser, por ejemplo:

Meramente insuficiente o arbitraria.

-SSTS nº 384/2016: “la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.

 Genérica, invocando simplemente indefensión o de protección del derecho de defensa.

– STS nº 98/2002: Se limitaron en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los “testigos protegidos”, alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado en concreto su derecho de defensa.

La solicitud debe efectuarse en el escrito de defensa, no al inicio del juicio:

ATS nº 283/2014: “No se solicitó por el acusado en el escrito de defensa conocer la identidad del testigo, sino que se hizo al inicio del juicio oral”.

No cabe solicitar la hoja histórico penal del testigo protegido para valorar posibles móviles espurios al suponer una revelación de su identidad.

STS nº 961/2006:Al comienzo de la vista, la Defensa señaló que la necesidad de la hoja histórico penal respondía a que, al desconocer la identidad real de Ricla, se “imposibilitaba el derecho de defensa para efectiva contradicción y los posibles móviles espurios de dicho testigo contra mis defendidos y posibles causas de recusación…Ahora bien, la aportación de la hoja histórico penal de “Ricla”, implicaba el que todas las partes conocieran su real identidad, anulando la resolución de protección del testigo. Y ni en el proceso de instancia ni en los motivos del recurso la Defensa ha impugnado aquella resolución”.

4.- Factores de pertinencia: Criterio que debe sopesar el órgano judicial.

Los intereses en conflicto son el derecho de la víctima a evitar represalias sobre si misma o sus allegados, y el derecho de la defensa a cuestionar la credibilidad de un testigo de cargo que podría devaluarse si se constata cualquier clase de enemistad:

– STS nº 430/2019: “1º En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa”.

El Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta por la solicitud de desvelar la identidad del testigo protegido, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado”.

En particular, debe valorarse judicialmente:

Situación del testigo: Debe ponderarse los riesgos, intensidad de su protección y posibilidad de protegerlo en forma distinta al anonimato:

-STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad”.

Pena: Cuanto mayor sea la pena, menos justificado está restringir el derecho de defensa:

STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa”.

Prueba: Cuanto más consistente sea la prueba, más puede limitarse el derecho de defensa:

-STS nº 296/2019, “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, … la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio…No se ha ponderado si era esencial conocer la identidad para cuestionar la credibilidad del testimonio ante la ausencia o debilidad de las restantes pruebas de cargo”.

5.- Supuestos de negativa judicial a revelar la identidad del testigo protegido.

Se aprecia un riesgo grave para la vida o integridad física del testigo protegido o temor a represalias. Por ejemplo, por la presencia de una organización criminal:

-ATS nº 494/2013: “En definitiva, la excepcionalidad de la medida y, sobre todo, su racionalidad en supuestos especiales en los que exista un temor fundado de grave riesgo para la integridad física del testigo, justifica la aplicación del art. 4.1 de la LO 19/1994, 23 de diciembre y el consiguiente mantenimiento de las medidas de protección acordadas por el Juez instructor”.

-STS nº 1047/2006: “ante el riesgo para los derechos fundamentales de los testigos relativos a la vida y a la integridad corporal, reconocidos en el art. 15 CE, y resultando de las actuaciones previamente practicadas indicios serios de tal riesgo, dadas las actividades atribuidas, también indiciariamente, a los acusados, el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debe reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada”.

A veces la defensa puede saber o intuir la identidad, y lo que quiere acceder es a datos de localización del testigo; en tales casos, se suele alegar indefensión por el anonimato, pero este puede deducirse que es un anonimato puramente formal, por ser en realidad un testigo conocido, pero del que se protegen otros datos esenciales, y es motivo de denegación de la identificación:

– STS nº 77/2019: La identidad puede conocerse por la acusada sólo relacionando la parte en común que tienen las declaraciones de acusada y testigo.

-SAP de Lérida nº 451/2015, de 1 de diciembre “Los acusados podían saber de quien se trataba, pues era la misma persona que fue encontrada en el domicilio y quien, además, había sido objeto de las conversaciones que mantuvieron los tres principales acusados a partir del momento en que llegó a España”.

También puede denegarse la identificación, por resultar finalmente un testigo no relevante:

-ATS nº 283/2014, de 4 de septiembre: “Lo fundamental es que, en relación con el recurrente y su condena por un delito contra la salud pública, ninguna relevancia tiene las declaraciones del referido testigo protegido… Ninguna influencia tiene, como puede comprobarse, la declaración del testigo protegido en esos hechos; por lo que ninguna indefensión se ha podido causar al acusado por no conocer su identidad”.

O porque el testigo carece de una relación extraprocesal previa con el acusado (supuesto de agente de policía):

STS nº 384/2016, de 5 de mayo “Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio. En el primer caso. La identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado”.

6.- Supuestos de no infracción del art.4.3 Ley 19/1994 por aceptación expresa o inactividad de la defensa.

La defensa acepta expresamente que se mantenga la reserva de identidad:

-SAP de Sevilla: “la posible animadversión del testigo respecto de los acusados…quedaron totalmente descartados con la declaración del testigo protegido en el sentido de que nunca había visto al acusado y tan sólo conoció a la acusada y a la presunta víctima el único día que visitó la vivienda unifamiliar…Conocido este dato el señor letrado de la defensa no puso objeción alguna a que continuara reservada la identidad del testigo”.

No se recurre la decisión judicial de no aplicar el art.4.3 LO 19/1994 ni el Auto otorgando el estatuto protegido:

-STS nº 77/2019: “… no consta que las defensas formularan recurso de reforma o súplica contra la decisión de la Instructora o de la Audiencia, de otorgar la primera y mantener la segunda la condición de protegidos a determinados testigos, como autoriza el art. 4 apartado 2 de la LO 19/1994”.

La defensa mostró su desinterés en conocer eventuales animosidades del testigo protegido ya que nada pregunta sobre ello a las testigos:

-STS nº 430/2019: “la identificación de las testigos protegidas estaba dirigida, según manifestaron las defensas, a atacar las eventuales animosidades que tuviera contra las acusadas,… pero ni en instrucción, ni en el acto del juicio oral se formuló pregunta alguna tendente a descubrir una posible enemistad que pudiera restar eficacia a los testimonios prestados, por lo que ninguna infracción del derecho a un juicio público justo ha tenido lugar, ni infracción del derecho de la defensa” ( además no recurrió el Auto acordando la concesión de testigo protegido ni solicitó la aplicación del art.4.3).

7.- Posibilidad de que el Fiscal, renuncie al testigo y no se revelé así la identidad del testigo.

– STS nº 378/2009: “…los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado. Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone”.

8.- Debe revelarse únicamente el nombre y los apellidos, debiendo excluirse cualquier otro dato que pueda permitir la localización del testigo.

-STS nº 368/2014: “ …el tenor literal del art 4.3 no da otra opción al tribunal que la de proporcionar el nombre y los apellidos de los testigos protegidos, eso sí obviando cualquier otra circunstancia como paradero, domicilio, profesión o lugar de trabajo que pudiera facilitar su localización por quien no forme parte de los órganos del propio tribunal, comprometiendo la persona, libertad o bienes de aquél de quien racionalmente se aprecie encontrarse en situación de peligro grave o de su cónyuge legal asimilado por relación de afectividad, ascendientes, descendientes o hermanos, conforme proclama el art 1 de 1 del texto legal de referencia”.

9.- Revelación limitada de la identidad: Sólo al abogado, pero no al acusado.

-ATS nº 494/2013: “se ordena revelar la identidad de los testigos protegidos al letrado, que no se diera a conocer esa identidad a los acusados al persistir las causas que en la instrucción motivaron la adopción de la medida. Hemos admitido, como ya hemos indicado, la posibilidad de negar la revelación de la identidad de los testigos, en atención a las circunstancias concurrentes. En el supuesto que nos ocupa, no se produjo tal negativa, sino una revelación limitada de la identidad de los testigos. La decisión es razonable”.

Protección de los menores y salvaguarda de su derecho a abstenerse de declarar contra parientes

5-6-2020 El Tribunal Supremo refuerza la protección de los menores para salvaguardar en todo caso su derecho a abstenerse de declarar contra parientes. El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas (CGPJ)

STS 225/20, de 25-5-2020

El Tribunal Supremo refuerza la protección del derecho recogido en el artículo 24 de la Constitución, que prevé la posibilidad de que por razones de parentesco se pueda no declarar por hechos presuntamente delictivos.

El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas. La Audiencia Provincial de Burgos le condenó a 5 años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a su hermana menor de 8 años y le absolvió de los otros tres porque sus hermanas (de 18, 16 y 14 años a la fecha del juicio) se acogieron a su derecho de no declarar contra su hermano que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TSJ de Castilla y León confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial.

En el caso de la hermana menor, el Tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho. EL Tribunal declinó también recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado. Añadió que el ejercicio de la dispensa conllevaría una Sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo. El Tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el Tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara. El Tribunal acogió la petición del Fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el Juez de instrucción.

El Tribunal Supremo recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución, de modo que el Tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.

Al tratarse de un derecho personalísimo, los Jueces tienen la obligación de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.

Si se aprecia falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el Órgano Judicial.

Si el acusado es uno de los progenitores, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.

Si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.

El estatuto de la víctima prevé defensores judiciales para los menores.

En el caso concreto, el Tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.

La Sala argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.

La Sentencia concluye que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.

El Tribunal Supremo cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución: “que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”.

Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas

27-5-2020 La Comisión Permanente aprueba una Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas. El documento ofrece pautas y recomendaciones para conciliar la aplicación preferente de los medios telemáticos con el pleno respeto a los principios y garantías del proceso (CGPJ)

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Protección penal de los animales. Sobre medidas cautelares en el procedimiento penal

El Comiso o decomiso.

Una cuestión que merece distintas opiniones sobre su posible aplicación material y procesal, tanto como medida cautelar durante un procedimiento penal por mal trato animal, como en una eventual condena, como pena accesoria en su caso, es el comiso o decomiso de animales vivos (los muertos, evidentemente, son vestigios susceptibles de recogerse y analizarse, cuyos costes periciales se incorporarán a las costas del proceso, artículos 334 o 367 entre otros de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, unos opinan que ello no es posible por no estar recogido en el catálogo de penas del artículo 33 del código penal, como sí sucede con la inhabilitación especial para tenencia y oficio o comercio con animales, ni como consecuencia accesoria en la especial regulación del decomiso en sus múltiples variantes de los artículos 127 a 129 del código penal también, y por lo tanto tampoco puede aplicarse como medida cautelar, sin más, durante la instrucción del procedimiento; otros sin embargo primarán la evidente necesidad de sustraer al animal presuntamente mal tratado, del supuesto mal tratador, cuando este sea su propietario o poseedor (porque si no, lógicamente en principio, es a este quien habrá que restituírselo), por razones tanto de lógica, como analógica, aunque sea por considerar al animal como un efecto del delito a incautar, y aunque para ello sea necesario partir de una filosofía “cosificadora” del animal, hecho, eso sí, ahora en su beneficio vital, y todo ello a falta de una previsión legal específica, y claro es, deseable, en esta cuestión. No olvidemos también que el animal vivo muy probablemente deberá ser objeto de estudio pericial “veterinario – forense”, más o menos exhaustivo, para aclarar posibles circunstancias de interés en orden a acreditar y calificar el delito del artículo 337 del Código Penal, con sus subtipos agravados en función de medios utilizados y lesiones causadas, pero además es que es de sentido común que habrá primero que intentar reintegrarle la salud, planteándose entonces qué hacer con dicho animal, al no reintegrárselo al poseedor, supuesto mal tratador, en tanto se resuelva el procedimiento y se acuerde en resolución final del proceso, sea mediante auto de sobreseimiento o mediante sentencia absolutoria o condenatoria. Pensemos incluso en un rebaño o ganado entero desatendido, y el problema práctico que ello plantea.

Pues bien, en principio es de observar, para decantar la polémica, que el decomiso es una institución de naturaleza eminentemente económica, de ahí por ejemplo la creación de la llamada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), verdadera protagonista de la regulación incluida en el Código Penal en los artículos 127 y siguientes, en cuya relación de delitos de la parte especial del Código, no se incluyen estos que tratamos; y es de señalar que ese carácter económico se ha mantenido a pesar de su proceso expansivo, siendo, por lo tanto, difícilmente incardinable en el contexto penal de los malos tratos a animales domésticos, aunque por otras vías indirectas, como el artículo 339 del código penal, o los 13, 334 y 367 bis y ss., de la LECrim, así como el 727 LEC, supletoriamente aplicable al enjuiciamiento criminal, sí existen resoluciones que con carácter cautelar y/o definitivo la acuerdan.

Lo que sí existe expresamente en esta materia de protección del bienestar animal, es la figura del decomiso administrativo, cuya naturaleza es distinta a la penal, y que parece haber dado lugar a aplicar el decomiso administrativo en vía judicial penal, de forma discutible como se dice; todas las legislaciones de las CCAAs así lo recogen, sin que exista una norma del Estado Central en esta materia, siquiera de carácter básico, como sí la hay en animales de granja o de experimentación (Ley 32/2007 de 7 de noviembre para el cuidado de los animales en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio).

Esta situación denota la necesidad de una regulación normativa que proporcione una solución adecuada a las necesidades planteadas y que se vienen resolviendo impropiamente a través del decomiso administrativo, dado entre otras cosas que es una de las instituciones jurídicas a las que se viene haciendo referencia en el mundo del proteccionismo animal, de manera cada vez más frecuente como solución a problemas concretos, sin que, posiblemente, la regulación, poco acertada, se avenga con la solución de los problemas que se pretenden resolver.

Pero también es verdad que el decomiso es un instrumento genérico en manos del juez instructor a tenor del cual está obligado a recoger las armas, instrumentos o efectos relacionados con el delito que se hallen en la escena del crimen o en poder del reo, de ahí que esa perspectiva “cosificadora” del ser sintiente que dice el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o con el Convenio de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, ratificado por España y con entrada en vigor el 1 de febrero de 2018, sobre protección de animales de compañía, en este caso correría en su beneficio; no olvidemos que la interpretación del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, y de todas las normas estatales o autonómicas, vienen presididas por su una hermenéutica coherente y respetuosa con la normativa internacional y europea, su integración en nuestro ordenamiento en la más alta jerarquía normativa y de obligado cumplimiento para la aplicación de las normas en el ámbito jurisprudencial; artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución Española, o 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el principio de primacía del acervo Comunitario, asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, entre otras con la sentencia de 19 de noviembre de 2019.

En este contexto es como habría que interpretar nuestras normas de Enjuiciamiento Criminal, tales como los artículos mencionados, entre ellos el 13 y el artículo 334 y siguientes de la LECrim., así;

Artículo 367 bis LECrim.: Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.

Artículo 367 ter. 4. Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.

Más tarde, el decomiso que se acuerda en sentencia no es más que la ratificación de esa ocupación realizada durante la fase de instrucción con la finalidad de evitar sigan en poder del condenado, ya por su carácter ilícito, ya porque aun siendo lícitos, no le corresponde quedárselos. Posteriormente, está institución se ha extendido notablemente, comprendiendo diferentes formas y opciones de decomiso. Pero si algo es evidente sobre el decomiso en el ámbito penal, reitero, es su naturaleza esencialmente económica. En principio, como es sabido, no sería concebible el decomiso si el delito no genera ganancias, lo cual es perfectamente explicable a la vista del sustrato económico que actualmente reviste esta materia a la que se aplica el decomiso en el Código Penal español y que apenas tiene encaje alguno en la materia objeto de nuestro análisis por mucho esfuerzo intelectual que se aplique a esa labor.

Pues bien, volviendo a la perspectiva cautelar del decomiso, es precisamente esa perspectiva cautelar la que busca la lógica seguridad del animal maltratado en el ámbito de la praxis judicial, de forma muy desigual según los tribunales. Eso es exactamente, el decomiso y la intervención cautelar, lo que se plantea por ejemplo en el Auto del Juzgado de Instrucción de Lugo N º1, de 14 de noviembre de 2017, así como el Auto de 11 de diciembre de 2017, del mismo Juzgado ante la falta de iniciativa de las Autoridades Administrativas, que, aun disponiendo de los instrumentos adecuados al efecto, tanto a nivel Autonómico, tales como decomiso administrativo, así como en el ámbito municipal, no reaccionaron de la manera procedente, según la Autoridad Judicial.

Estas resoluciones judiciales tienen precedentes en el Auto de 3 de junio de 2014, del Juzgado de Instrucción N.o 2 de Mula (Murcia), entre otros, en el que también se adopta judicialmente el decomiso y en el que también se pone de manifiesto la preocupación por la seguridad de los animales acabada de referir.

En otro Auto más reciente, concretamente de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Manresa Nº3, se examina un supuesto en el que se ha dictado ya una condena firme por un delito de maltrato previo, y respecto de la que el Auto referido procede de una causa abierta por quebrantamiento de sentencia. Se trata de un supuesto en el que existe, además, un riesgo grave y serio para la vida e integridad de los perros y, finalmente, considerando la Autoridad Judicial que se trata de una medida necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva, acuerda el decomiso definitivo de los perros que en su día ya fueron decomisados en un contexto cautelar y de provisionalidad.

Y es que hay que poner de manifiesto, que es frecuente que la normativa administrativa sobre protección y bienestar animal regule el decomiso de los animales, como medida accesoria a la sanción económica aplicable a los infractores. Planteamiento este que poco tiene que ver con el concepto de decomiso existente en la regulación sobre la materia en el Derecho penal, que es esencialmente económica; al final lo que se ha venido jurisprudencialmente haciendo son cábalas un tanto forzadas con interpretaciones imaginativas, a fin en definitiva de privar a los animales de su posesión por los presuntos infractores, e incluso – igual que pasará con los eventuales Trabajos en Beneficio de la Comunidad, en condena y ejecución, poder adjudicarlos provisionalmente, y en su caso definitivamente, autorizando incluso su “realización anticipada” – 367 bis, 367 quáter b) y f) y 367 quinquies LECrim., a fin incluso de poder aplicar a los animales decomisados terapias activas y pasivas con ellos y con humanos.

Reitero aquí la obligación de los Operadores Jurídicos españoles de interpretar las normas internas bajo parámetros del Ordenamiento Comunitario y de Tratados Internacionales en los que España sea parte:

LECRim. Artículo 367 quáter. 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.

Y el que considero más importante a estos efectos, que es el Artículo 339 del Código Penal. Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la deseable reforma legal que incorpore y aclare estas cuestiones, me alineo claramente entre los que consideran que existe título legal habilitante para el decomiso cautelar y definitivo, con imposición de costes al, en su caso, condenado, de los animales presuntamente maltratados.

Otra cuestión práctica, claro es, se refiere al destino de esos eventuales animales vivos decomisados judicialmente, en clara correspondencia con las competencias administrativas y normativas de las CCAAs, y también de los Entes Locales conforme a la Ley de Bases de Régimen Local e incluso sus propias Ordenanzas Municipales que en su caso existan, y la labor de apoyo de las Diputaciones Provinciales a pequeños municipios. El problema es el relativo al destino y actividades a realizar, con dichos animales, para el caso de decomiso y no restitución, una vez estabilizada su situación de salud veterinaria.

LECrim; Artículo 367 quinquies. 1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.

Pues bien, una vez restituida razonable la salud del animal, como cuestión primaria. Sin duda ello en la práctica pasará por convenios con Asociaciones Protectoras, así como el destino y la dirección de las indemnizaciones procesales pecuniarias, e incluso quizás el destino también de algunos penados, debidamente evaluados social y psicológicamente, para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, y obvias subvenciones y gastos, dado el presupuesto que las Administraciones se ahorran por la no gestión directa de estas funciones públicas.

“Alejamiento” o prohibición de acercamiento respecto del animal.

Se plantea también si sería posible, igual que entre humanos, acordar una medida de prohibición de acercamiento o alejamiento respecto del animal; Pues bien, cuando el Auto de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción N.o 1 de Lugo mencionado, la acordó, fue examinado y revocado en ese punto en apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, la Sala en otro Auto de 9 de marzo de 2018, concluye y rechaza medida, y que «…tenga fundamento la atribución de la guardia y custodia del animal y las prohibiciones de aproximación y comunicación que establece la resolución recurrida.», dado que su cabal concepción lo es solo entre humanos.

En buena medida se parte de que el citado artículo 13 de la LECrim., sobre primeras diligencias en protección de víctimas (otra cosa es lo antes referido de efectos del delito mediante la asimilación, en su beneficio, a la “cosificación” del animal, para su incautación), obvia y lógicamente está pensando en delitos entre humanos, al igual que el artículo 48.2 del Código Penal en cuanto a penas:

Artículo 13 LECrim.;
«Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.»

Opiniones hay sobre la aplicación a efectos tanto del comiso como del alejamiento, un artículo que podría ser útil, pese a redundar en la más evidente “cosificación” del animal como se dice, y es el Artículo 334 de la LECrim, que dice que el Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

O el 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en cuestiones no previstas en el Enjuiciamiento Criminal, pero que tampoco es muy elocuente:
«Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
11. a) Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.»

Pero también es verdad que existen soluciones asimilables de forma indirecta, y es que las penas recogidas en el código penal, pueden ser en general acordadas como medidas cautelares, posteriormente abonables (artículos 33 y 58 del Código Penal), entre ellas las inhabilitaciones especiales para tenencia de animales, por lo cual indirectamente podría plantearse aplicar esta inhabilitación especial, con carácter cautelar, que impediría estar en posesión del animal, quedando este a merced, como “desprotegido” a lo que se acuerde por la Administración y sus posibles convenios con entidades protectoras.

Otros aspectos procesales.

Digno de plantearse también en futuras reformas procesales, dada la divergencia de resoluciones judiciales sobre ello, y sin ánimo de ser exhaustivo, son por ejemplo y sin profundizar:

Lo relativo en las causas penales abiertas, a las Personaciones y legitimación para ello en las mismas, y en qué concepto de asociaciones Protectoras de Animales, para unos tribunales como acusaciones particulares y “perjudicadas” si asumen la custodia, tratamiento veterinario y manutención, o para otros como acción popular, y por tanto obligada a prestación de fianza y con tan solo derecho a que se impongan en su caso las costas del procedimiento (defensa y representación y gastos periciales y documentales), pero no de indemnización propiamente dicha; Quizás la solución vendría por la incorporación en estos delitos, del instituto propio del mundo medio ambiental, de la Acción Pública al modo de la Ley 27/2006 (transposición de Directivas europeas y del Convenio de Aarhus), y del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta, claro es, para el ejercicio de acciones de tal índole, por ejemplo sancionadoras o resarcitorias en el orden de malas prácticas por la propia Administración (ejemplo serían sentencias fijando indemnizaciones por daños a especies protegidas, por defectuosas normas o planes de protección animal eficaz).

Íntimamente unido a lo anterior, y lo dejo para otros artículos, aunque he adelantado algo, serían las Responsabilidades pecuniarias; la Responsabilidad civil, las costas. Los gastos de rescate, asistencia y mantenimiento del animal. Existen eso sí varias sentencias acordando dichos abonos a asociaciones protectoras, pero la discordancia judicial es muy habitual, y por tanto siendo una cuestión muy necesitada de clarificación normativa, que siendo de proceso penal, no puede sino venir del Estado Central (artículo 149. 1 6ª de la Constitución Española).

Otros aspectos a tratar podrían ser la Prueba en juicio oral, testigos y peritos, pruebas preconstituídas, las peculiaridades veterinarias y otras periciales, y por supuesto, en caso de absolución, la interrelación con la intervención administrativa para iniciar o retomar expedientes sancionadores, y en caso de condena firme las cuestiones relativas a la ejecución; Los Registros de las inhabilitaciones para su efecto y control, posibles Trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de remisión condicional en penas privativas de libertad, y otras cuestiones similares sin duda.

Conclusión: La aplicación de las Disposiciones Comunes del Título XVI del Código penal.

Dentro de las Disposiciones comunes teóricamente aplicables a los delitos del Título XVI del Código penal, entre ellos los que nos ocupan sobre mal trato a animales domésticos, destaca el artículo 339 del mismo texto legal, antes mencionado, que establece que en relación con aquellas infracciones previstas en dicho Título, que los jueces o tribunales ordenarán cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el mismo. En relación con los delitos de maltrato y abandono de animales es evidente que la primera medida que hay que adoptar es la de proporcionar la pertinente asistencia veterinaria urgente al animal martirizado y ponerlo fuera del alcance del presunto o presuntos responsables. Tales medidas en la práctica pueden ser, como hemos visto, adoptadas ya en la fase de investigación policial o en el marco de las diligencias de investigación, o de instrucción, y que como también hemos visto, son de dispar aceptación judicial, siendo relevante en este sentido el servicio de atención que suelen prestar establecimientos para la protección de animales de compañía pertenecientes a la Administración o a asociaciones privadas. Será de gran interés que tales organismos reconozcan a los animales afectados a través de sus veterinarios, a los efectos de hacer constar el estado de aquellos al tiempo de su recogida y valorar la relación de causalidad entre el maltrato recibido y las lesiones sufridas o la muerte producida. Tal informe pericial será de gran importancia para la acreditación de los hechos en el acto del juicio oral.

En caso de condena es evidente que el animal martirizado, en caso de haber salido con vida de la situación de maltrato o abandono, no debe volver a estar en posesión del autor si éste hubiera sido su cuidador o responsable al tiempo de los hechos. Tal medida viene reforzada al haber introducido la reforma de la L.O. 1/2015 la pena de inhabilitación especial para la tenencia de animales en los delitos examinados, que privará al penado de la facultad de poseer animales durante el tiempo que dure esa sanción.

Dentro de las Disposiciones generales hallamos también el tipo que podemos llamar muy atenuado del artículo 340 del Código penal, que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el respectivo delito si el autor hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado. Consideramos que este precepto muy difícilmente puede ser de aplicación en los delitos de maltrato y abandono de animales pues, una vez producido el martirio y el resultado lesivo o de riesgo grave exigido por el respectivo tipo penal, poco puede hacer después el autor para repararlo, aunque no es descartable que pudiese darse.

Espero que estos comentarios puedan servir para clarificar algo lo relativo a medidas cautelares adoptables en el proceso penal, así como otras cuestiones del mismo, pero que, insisto, lo que ponen de manifiesto es la necesidad de abordar una reforma integral de los distintos aspectos civiles, administrativos, procesales y penales, de la protección del bienestar animal, mediante una reforma no tanto material del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de normas complementarias de carácter básico, e incluso civiles.