La acción penal particular solo puede ser ejercitada por el ofendido por el delito. Consecuencias de su infracción: la cláusula de equidad

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.5 a 1.7, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Como ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Constitucional -vid. por todas, STC 190/211- “no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi. Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador”.

Pues bien, la condición primaria legitimante que impone nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es que quien ejerza la acción penal particular tenga la condición de ofendido por el delito. Categoría normativa cuyo alcance y significado debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Norma de fijación que precisa con claridad cómo la consideración de víctima reclama trazar un vínculo directo entre la acción típica en que el delito se manifiesta y el daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de quien lo sufre. Lo que en la mayoría de los casos coincidirá, también, con el bien jurídico objeto de protección.

La categoría de víctima no puede extenderse a terceros, aunque puedan verse indirectamente afectados por dicho descubrimiento por una suerte de efecto sobre la imagen reputacional familiar.

Cabe, sin embargo, reconocerle la condición de perjudicado, pues el propio tipo penal cuando exige una finalidad de perjuicio en la acción de descubrimiento de secretos, contempla que pueda ir dirigida contra el interesado o un tercero.

En el caso que nos ocupa, la existencia de un daño en el honor reputacional familiar del perjudicado, producido en el contexto de su actividad representativa como concejal y miembro del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento -vid. sobre daño reputacional familiar y derecho a la vida privada, STEDH, caso Putistin c. Ucrania, de 21 de noviembre de 2011- a consecuencia de la divulgación de datos personales de su hermano, justifica que aquel pueda reclamar su resarcimiento, como daño indirecto, ejercitando la acción civil ex artículos 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 113 del Código Penal o, en su caso, ejercer, cumpliendo todos los requisitos legales, la acción popular.

Como nos recuerda la Corte de Estrasburgo, la cláusula de equidad del artículo 6.1 CEDH constituye un verdadero estándar de valoración que obliga a observar el desarrollo del proceso en su conjunto. Su traslación a la hora de determinar si concurre o no causa de nulidad por indefensión en un proceso concreto exige identificar si, en el curso de este, la persona acusada se ha visto privada en términos significativos y relevantes de expectativas de interferencia razonable o de defensa efectiva. Ya sea porque de manera injustificada no pudo contar con instrumentos de defensa o porque tuvo que asumir una carga defensiva desproporcionada como consecuencia de factores no justificados de desigualdad procesal respecto a las otras partes del proceso.

Como se precisa en la STS 656/2009, de 12 de junio, la indefensión se daría sólo en el caso de que la posición y la actuación de la entidad no legitimada para ejercer la acción penal hubiera sido realmente determinante de algún pronunciamiento condenatorio o de su agravación, que, de otro modo, no se hubiese producido.

Cuando la desproporción se concreta en un exceso de condena en costas, no es preciso declarar la nulidad del juicio para remediarla, bastando excluir la condena en costas de las partes indebidamente tenidas por tales.

La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debe permitirle el contacto defensivo con su letrado y que sea reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.10 a 1.17, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Del modo en que se desarrolle el juicio oral depende en buena medida que se alcance el nivel de efectiva garantía de los derechos fundamentales que conforman la idea del proceso justo y equitativo.

En la audiencia del juicio se toman un número muy significativo de decisiones que no giran solo sobre las reglas de desarrollo del debate o de producción de los medios de prueba. También se adoptan decisiones que inciden en las condiciones comunicativas, simbólicas o escénicas en que aquel se desenvuelve.

Ambos grupos de decisiones interactúan permitiendo observar la profunda relación que existe entre la justicia sustancial de la decisión final y el modo en que se haya desarrollado el rito que la precede.

La dirección de la vista reclama un decidido y activo compromiso con las finalidades comunicativas del acto procesal y con los valores constitucionales y metajurídicos que deben configurarlo. Entre otros, la efectiva garantía de los derechos a la igual consideración y respeto, a la defensa y a la presunción de inocencia como regla, además, de tratamiento. El juicio oral es, también, un acto de reconocimiento a las personas que intervienen en el mismo de su condición de ciudadanas, de titulares de derechos. Una verdadera precondición para su efectivo ejercicio.

Por ello, cuestiones “escénicas” como las de la ubicación de las partes en la sala de justicia, la posición en la que deben participar o los mecanismos de aseguramiento de las personas que acuden como acusadas pueden adquirir una relevancia muy significativa.

Muchas Salas de Justicia responden, originariamente o por inercia, a una concepción histórica determinada y, sobre todo, a una plasmación de un imaginario simbólico que no se ajusta de la mejor manera posible a las exigencias constitucionales y convencionales de garantía del derecho a un proceso justo y equitativo.

Un ejemplo muy claro de lo antedicho se encuentra en la ubicación de la persona acusada en la Sala. Nuestra escenografía tradicional, en la que sigue presente el “banquillo”, parece responder a una suerte de regla consuetudinaria que vendría a cubrir la ausencia de precisa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre dónde debe situarse la persona acusada -silencio normativo que convierte en paradójica la regla del artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal, por la que se establece que el representante de la persona jurídica inculpada en el proceso penal deberá ocupar en la sala “el lugar reservado para la persona acusada”-.

Ese ignoto “lugar reservado para la persona acusada” suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor. La persona acusada suele ser el único partícipe del proceso que no puede visualizar la expresión y el rostro de los testigos y peritos que deponen en el acto del juicio.

Esa “deslocalización” de la persona acusada puede transmitir una imagen estigmatizante, poco compatible con su condición de persona inocente, confirmatoria de lo que ha venido a denominarse por la sociología jurídica como una predicción social creativa de culpabilidad que, por lo demás, siempre acecha en los procesos penales.

Pero no solo. La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, cuyo contenido esencial en el acto del juicio no debe limitarse a la heteroasistencia defensiva.

Si bien es cierto que nuestro proceso penal transfiere a la defensa técnica una parte del contenido del derecho de defensa de la persona acusada, dicha “cesión” no puede significar que esta pierda la centralidad que la Constitución le reconoce en el proceso y, en especial, también, en el desarrollo de la vista oral. La persona acusada no debe convertirse en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más ni nada menos, que la pérdida de su libertad. No ha de ser tratada como un espectador impasible recluido en una zona rigurosamente acotada de intervención, limitada a la última palabra.

Significativo resulta, al respecto, el tenor literal del artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho “a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor”. Se pone así de manifiesto que quien ha de ejercer el derecho de defensa es la persona acusada. El Letrado le “asiste” técnicamente en el ejercicio de su derecho. Como se afirma en la relevante STC 91/2000 (f.J 13º) “la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado de modo inequívoco -vid. en particular, sobre el contenido del derecho a la autodefensa, STEDH, de Gran Sala, caso Correia de Matos, de 4 de abril de 2018 (nº demanda 56.402/12)- que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es ese contexto el que explica las varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ponen el acento en la importancia capital que ha de darse a las condiciones en las que debe comparecer la persona acusada en el juicio para garantizarle un marco de relación fluida, confidencial e inmediata con su abogado defensor -vid. SSTEDH, caso Zagaria c. Italia, de 27 de noviembre de 2007 (nº de demanda 58.295/00); caso Svinarenko y Slyadnev c. Rusia, de 17 de abril de 2014 (nº de demandas 32.541/08 y 43.441/08)-.

En esa medida, parece del todo exigible la necesidad de activar mecanismos que rompan con viejas inercias rituales de dudoso anclaje constitucional. La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debería ser aquella que, por un lado, le permita el contacto defensivo con su letrado en los términos reclamados por el sistema convencional y, por otro, le posibilite reconocerse y ser reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente.

Necesidad de cambio de modelo escénico que no solo es un buen deseo. Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta, deviene en marco de principios para la “futura reforma del proceso penal”.

No es de recibo que existiendo una norma expresa y ante el silencio regulativo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se renuncie a una interpretación sistemática normo- integrativa y se mantenga la simple costumbre como fundamento de decisiones que impiden en los juicios ordinarios el contacto defensivo fluido y directo entre la persona acusada y el profesional que le asista técnicamente.

Debe recodarse que el contenido esencial de los derechos fundamentales en juego se decanta directamente de la Constitución, de su artículo 24, leído, además, ex artículo 10.2, de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin que deba prescindirse tampoco, como elemento de valoración, de los indicadores prelegislativos de la futura reforma de nuestro proceso penal -el anteproyecto de 2012, la propuesta de Anteproyecto de 2013 y el más reciente de 2020- que abordan la cuestión, ordenando la ubicación defensiva de la persona acusada conforme a las exigencias que garanticen la efectividad del derecho de defensa.

Razonado lo anterior, la inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación, provoca ese cualificado resultado.

Con ello no queremos decir que cualquier modo de desarrollo del juicio valga o que, a la postre, resulte indiferente cómo se garantizan en la vista oral los derechos de defensa y a la presunción de inocencia de la persona acusada.

Deben exigirse esfuerzos razonables para adaptar las condiciones escénicas de celebración del juicio a los valores y garantías constitucionales en juego. Y para ello la ruptura de inercias escénicas carentes de todo fundamento normativo y constitucional resulta decisiva.

Pero mientras tanto, la falta de adaptación podrá arrostrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación.

El Ministerio Fiscal y los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

📕 Circular FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conclusiones:

1ª. El art. 324 LECrim no desarrolla el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el art. 24.2 CE; de ahí que el incumplimiento de los plazos de la investigación judicial no comporte automáticamente lesión de aquel derecho fundamental. La calificación como indebida de una dilación aparece condicionada a la diligencia en la tramitación de las actuaciones y no al mero transcurso de los plazos legales.

2ª. Los plazos del art. 324 LECrim aparecen configurados como plazos procesales cuyo vencimiento no provoca la caducidad de la instancia o de la acción penal ni produce efecto material alguno.

3ª. Los plazos regulados por el nuevo art. 324 LECrim son plazos judiciales en tanto en cuanto su ampliación no aparece condicionada a la actuación de las partes del procedimiento.

4ª. La nueva redacción del art. 324 LECrim establece un único plazo de doce meses de duración para la investigación judicial, prorrogable por sucesivos e ilimitados plazos de hasta seis meses, sin otro límite que el necesario para la consecución de los fines de la instrucción.

5ª. El único presupuesto exigido para prorrogar la investigación es que por el órgano judicial se constate motivadamente la imposibilidad de su finalización como consecuencia de la necesidad de practicar nuevas diligencias.

6ª. La regulación actual atribuye al órgano instructor el control de los plazos de la investigación en el seno del proceso penal. El órgano judicial ostenta la facultad de decretar de oficio mediante auto la prórroga de los plazos de la investigación.

7ª. Los plazos del art. 324 LECrim son de exclusiva aplicación a las causas tramitadas como procedimiento ordinario y diligencias previas del procedimiento abreviado. Por consiguiente, quedan excluidos del ámbito objetivo de aplicación del precepto los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por aceptación de decreto y para el juicio sobre delitos leves.

8ª. El art. 324 LECrim establece la fecha de incoación de las actuaciones como dies a quo para el cómputo de los plazos.

En caso de conversión de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado en procedimiento ordinario o de diligencias previas, el dies a quo deberá computarse desde la fecha de incoación de estos últimos.

En caso de inhibiciones, el dies a quo vendrá determinado por la fecha del primer auto de incoación que se dicte.

En caso de acumulaciones, el auto de incoación de las últimas diligencias marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 LECrim.

Las/os Sras./es. Fiscales procurarán que la actuación judicial instructora no quede suspendida de modo indefinido a la espera de que se resuelvan los posibles conflictos de competencia que puedan suscitarse, promoviendo ante el órgano judicial que hubiera planteado la inhibición el diligente desarrollo de la investigación con arreglo al art. 25 LECrim e incluso, para el caso de estimarse oportuno, la prórroga de la fase de investigación.

9ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la resolución motivada que decrete la ampliación de la investigación judicial sea dictada antes de la expiración del plazo legal previsto por el art. 324 LECrim, previa audiencia a las distintas partes personadas en el procedimiento.

10ª. Las/os Sras./es. Fiscales interpondrán aquellos recursos que estimen procedentes frente a las resoluciones por las que se acuerde o deniegue la ampliación de la fase de investigación judicial de conformidad con el régimen general en materia de recursos (arts. 216 y ss. y 766 LECrim).

11ª. El nuevo art. 324 LECrim no prevé supuesto alguno de interrupción de los plazos. No obstante, la suspensión de su cómputo tendrá lugar durante el periodo en que el procedimiento se encuentre sobreseído provisionalmente.

En caso de reapertura de un procedimiento provisionalmente sobreseído se reanudará el plazo que reste de la investigación judicial, debiendo computarse a efectos del art. 324.1 LECrim el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y el de sobreseimiento provisional.

12ª. El periodo de tiempo durante el que las actuaciones se encuentren declaradas secretas será computado con arreglo al nuevo art. 324 LECrim.

En caso de encontrarse secretas las actuaciones al momento de expirar los plazos, las/os Sras./es. Fiscales velarán por que el órgano judicial conceda audiencia únicamente al Ministerio Fiscal.

13ª. Serán válidas todas las diligencias acordadas antes del vencimiento del plazo de la investigación judicial, sin perjuicio de que se practiquen o reciban una vez agotado el mismo, bien se trate de una declaración testifical, un informe pericial o un documento con valor probatorio.

14ª. Carecerán de validez las diligencias cuya práctica hubiera sido acordada por la autoridad judicial de modo extemporáneo, aunque hubiesen sido solicitadas en plazo por cualquiera de las partes.

Igualmente, carecerán de validez aquellas diligencias que hubieran sido acordadas tras resultar prorrogados los plazos de la investigación, cuando la resolución por la que se acordó la prórroga resultare revocada.

Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el art. 324 LECrim no permite apreciar vulneración alguna de derechos y libertades fundamentales.

Tales diligencias no podrán valorarse al objeto de resolver la transición a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer que en el acto de juicio oral sean practicadas aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos del art. 324 LECrim.

15ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración de investigadola o, en su caso, la declaración indagatoria con anterioridad a la expiración de los plazos de la investigación.

En aquellos casos en que hubiere expirado el plazo, las/os Sras./es. Fiscales deberán sostener que la declaración de la persona investigada resulta admisible y plenamente válida, atendida su condición de garantía procesal.

16ª. El nuevo art. 324 LECrim permite practicar las diligencias complementarias del art. 780.2 LECrim en aquellos casos en que el plazo de la investigación ya se hubiere agotado al momento de concluir la instrucción.

17ª. Los plazos del art. 324 LECrim no resultan de aplicación a las diligencias cuya práctica haya sido decretada por el órgano de enjuiciamiento durante la fase de juicio oral con arreglo al art. 746.6° LECrim, al objeto de desarrollar una sumaria instrucción suplementaria.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales pueden practicar actividad de investigación extraprocesal a fin de recabar elementos o fuentes de prueba que permitan lograr la reapertura de los procedimientos sobreseídos una vez expirados los plazos del art. 324 LECrim.

La actividad investigadora del Ministerio Fiscal se limitará en estos casos a la tramitación de aquellas concretas diligencias cuya práctica no tuvo lugar durante la fase de investigación judicial. La anterior posibilidad se llevará a efecto por las/os Sras./Sres. Fiscales con la necesaria prudencia, debiendo solicitarse la reapertura del procedimiento judicial previamente sobreseído cuando se llegue a conocimiento de revelaciones y/o nuevo material probatorio suficientes a tal fin y que no obrasen previamente en la causa.

En tales supuestos, las/os Sras./es. Fiscales deberán documentar la actividad desarrollada y el resultado de las concretas actuaciones practicadas en el marco de las diligencias de investigación que habrán de incoarse al efecto. Igualmente, procederán a su integra aportación ante el órgano judicial competente cuando lo practicado resulte relevante para la investigación o para la persona investigada, sea favorable o adverso.

Al momento de aportar el resultado de aquellas diligencias, las/os Sras./es. Fiscales solicitarán del órgano judicial la adopción de la resolución que a su juicio proceda, interesando bien la reapertura del procedimiento con el consiguiente dictado del auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado o petición de revocación del auto de conclusión de sumario, bien el dictado de auto de sobreseimiento libre o el mantenimiento de la situación de sobreseimiento provisional.

19ª. Conforme a la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, el cómputo de los plazos regulados por el art. 324 LECrim debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, configurándose la fecha de entrada en vigor de la Ley -29 de julio de 2020- como nuevo dies a quo de la totalidad de los procedimientos en curso, y como nuevo plazo a computar el de los doce meses previstos con carácter general por el citado precepto.

La expresión «procesos en tramitación» permite extender la aplicación del nuevo precepto, además de a los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, a los supuestos en que tenga lugar la revocación del auto de procedimiento abreviado o del auto de conclusión de sumario, así como a la posibilidad de practicar diligencias complementarias en aquellos procedimientos que se encuentren en fase intermedia.

Algunos comentarios sobre el Anteproyecto de LECrim. El punto de vista ambiental y de bienestar animal

Vaya por delante que no me parece adecuado para una norma de esta envergadura e importancia, un corto lapso temporal para la formulación de consultas o alegaciones, para luego establecer una “vacatio legis” de 6 años, tras su publicación, como si se pretendiese “dejar en herencia” a legislaturas venideras, el problema de, hecha la norma, ya se pondrán algún día los medios; terreno abonado para que suceda lo mismo que con la Ley de Registro Civil, ya de hace más de 10 años de publicación, y que sus únicas referencias han sido para reformarla, sin entrar en vigor nunca, al ir retrasando continuamente dicha entrada en vigor, y que quizás no llegue nunca, por la simple razón de no disponerse en la realidad de los medios para hacerla práctica sin causar una catástrofe en el servicio público. Mucho me temo que pueda pasar lo mismo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras no haya una Planta Judicial – y Fiscal, con un organigrama y plantillas adecuadas, al menos progresivamente en unos años, a los cambios que se avecinan, y que en el caso del Ministerio Fiscal, hoy por hoy, resultarían absolutamente inasumibles, y eso solo en el ámbito penal, porque ya si reparamos en lo necesario que sería un Ministerio Público de mayor proyección en el ámbito, no estrictamente penal, del ejercicio de la Acción Pública Administrativa y Contencioso – Administrativa, adaptada a la realidad jurisdiccional de un realce territorial Autonómico de la Jurisdicción Contenciosa, con Fiscalías de ámbito de Comunidades Autónomas, hoy por hoy, prácticamente simbólicas, pues ya ni lo cuento.

En fin, entrando en unos pocos aspectos del Anteproyecto, girando alrededor de la defensa del Medio Ambiente y de la Protección del Bienestar Animal, como bienes jurídicos colectivos, difusos, o en defensa de derechos no ejercitables por los destinatarios de actos u omisiones, consideradas antijurídicas y hábiles para que alguien impetre la intervención del Poder Público Judicial; quiero hacer las siguientes observaciones:

A) Sobre el Derecho a la Acción y Personación: Acusaciones Particulares / Populares. Casos de bienes jurídicos protegidos, en todo o parte, difusos, colectivos o de imposible o difícil defensa por víctima, humana o no humanas (Apartados XXII a XXIV Exposición de Motivos). El ejercicio de dichas acciones se limita y modula hasta el punto de que, tal como está ahora el anteproyecto, parece casi imposible se dé pábulo a una intervención de ONGs Ambientales y de Protección Animal, que ahora aún se estaba consolidando en la jurisprudencia penal.

Y es que no puede tener la misma consideración que se hace de asociaciones de las que se duda de su probidad en la personación judicial, y la limitación de personación y derecho de acción penal y civil, que se prevé en el Anteproyecto, así como de solicitud de medidas cautelares al juez o al fiscal, que la que la consideración que tenerse de las asociaciones de defensa de derechos o bienes jurídicos difusos, colectivos o cuando recaiga sobre víctimas, incluidas las no humanas, cuya consideración jurídica como ser sintiente, sea reconocida en nuestro ordenamiento como digna de protección, y no sea posible pueda ejercitarse por sí misma; a su vez esta puede ser en concepto de acusación particular o popular, y como actor civil, cuando bien se acrediten perjuicios directamente relacionados con el delito, como viene jurisprudencialmente admitido en los perjuicios causados por la asunción de la restauración de la salud y mantenimiento de animales por parte de asociaciones protectoras de animales; bien cuando en daños colectivos pueda solicitarse indemnizaciones u obligaciones de restaurar o compensar daños ambientales (pensemos en delitos ambientales y las medidas de prevención, evitación y corrección de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007), que podrían ir incluso, de manera finalística a programas de compensación de tales daños, a la Administración que podría ser responsable civil subsidiaria, en delitos cometidos por autoridades, agentes y funcionarios, al igual que está ya admitida por vía de la responsabilidad patrimonial de la administración, en el ámbito contencioso.

Así, a los efectos de la acción popular, debe necesariamente partirse de los criterios y principios de favorecer una amplitud de la intervención, que se deducen del Convenio de Aarhus de 1998 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021), así como de las Directivas Europeas (2003/4/CE y 2003/35/CE), traspuestas en la Ley 27/2006, todo ello en relación con el artículo 125 CE, y con la defensa de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente y el urbanismo, ordenación del territorio y cuestiones similares.

Quizás bastaría con introducir una específica previsión sobre el ámbito subjetivo y objetivo de estas acusaciones, tanto particulares como populares, ya que sí se recoge, solo parcialmente, en el artículo 122. 1 c) del texto, que injustamente excluye en gran medida a las ONGs.

B) Sobre Medidas Cautelares.

En general, se entiende oportuno añadir otras medidas cautelares personales, que consistan en obligaciones de hacer. En definitiva muy similares a las que pueden imponerse como condiciones en el caso de sentencias firmes, con beneficio de remisión condicional de la pena; si bien deberían tener consideración de voluntarias (someterse a tratamiento médico o de deshabituación, con internamiento voluntario o ambulatorio, asistencia a cursos, formación, voluntariado, etc.), abonables y sobre todo valorables, bien para la terminación transaccional o mediadora del procedimiento, o de conformidad de condena, e incluso para no adoptar medidas cautelares más restrictivas, con igual control periódico que las medidas cautelares en general.

Con carácter específico, se echan de menos, en las medidas cautelares personales y sobre todo reales, al igual que sucede con los delitos contra la Hacienda Pública, una sección dedicada específicamente a los delitos que afectan a bienes jurídicos difusos (Medio Ambiente y Urbanismo, protección de consumidores y protección de animales), que aunque pueden entrar en las que se refieren en los artículos 282 (supuestos de urgencia), 295 y 305, no “ajustan” suficientemente en un sector, como el ambiental, donde es conocido, a diferencia de las situaciones administrativas que inspiran las relativas a delitos fiscales (donde es evidente su iniciativa), la posible responsabilidad – activa u omisiva (piénsese en los artículos 320, 329, 404 y 408 del Código Penal) de la propia Administración, y la realidad delictiva en el seno de grandes empresas y de grandes obras, actividades industriales, y proyectos o servicios.

Muchas de estas medidas están recogidas en la profusa normativa administrativa (de emisiones, vertidos y residuos, ordenación del territorio, urbanismo, montes, caza, prevención y evaluación ambiental, entre otras), que sin embargo muchas veces no se aplican en dicho ámbito, para finalmente intervenir el procedimiento e investigación penal, cuando el daño ya está irremediablemente causado, provocando en la opinión pública un comprensible recelo respecto a la utilidad de la intervención fiscal y judicial. La paralización de planes, proyectos, obras y funcionamiento de infraestructuras, la prohibición de suministros (electricidad, gas, agua, materias primas, etc.), vertidos y emisiones,  intervención de maquinaria, reposición de situaciones ambientales (como refiere el artículo 339 del Código Penal), o al menos requerimientos de correcciones y exigencias de avales, aparecen como consustanciales a este sector del derecho penal y procesal penal, que, eso sí, para poder justificar correcta y fundadamente su solicitud por el fiscal, resulta imprescindible disponer del auxilio técnico – científico – pericial, objetivamente imparcial y solvente, a modo de INSTITUTO AMBIENTAL FORENSE, como mínimo en los ámbitos autonómicos, al estilo de la Unidad Técnica Pericial de la Unidad especializada en Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

Sin duda este terreno acabará siendo desarrollado en la Fiscalía Europea, al ser el Medio Ambiente un ámbito cada vez de mayor calado en la normativa e interés Comunitario. Debemos pues estar a la altura.