Etiqueta: Violencia Intrafamiliar

Conocimiento por su destinatario y consumación del delito de amenazas

✍️ Un supremo debate sobre consumación en el delito de amenazas dentro de un marco de violencia de género. Diego Fierro Rodríguez – El blog jurídico de Sepín [ 30-5-2023 ]

📚 Delitos contra la libertad

Daño moral en la violencia intrafamiliar

✍️ El daño moral en los delitos de violencia doméstica y de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa – El blog jurídico de Sepín [ 17-3-2023 ]

📚 Responsabilidad civil derivada del delito

📚 Violencia intrafamiliar y de género

Coordinación del Ministerio Fiscal en materia de violencia de género: valoración forense del riesgo y colocación de dispositivos telemáticos de control de medidas cautelares

Fiscal de Sala contra la violencia sobre la mujer, 10-1-2023:

1.- Recordar a los y las Fiscales que intervienen en las guardias de violencia de género el deber de intensificar nuestra actuación proactiva de cara a la protección de las víctimas, solicitando cuando proceda, y aunque ellas no lo interesen, las medidas cautelares que sean necesarias para enervar en la medida de lo posible el riesgo de reiteración de conductas violentas y de feminicidio, a cuyo fin, tras valorar toda la información que resulte de los registros- SIRAJ, VIOGEN y otros- deberán solicitar las diligencias que se precisen en orden a la determinación de ese riesgo con mayor exactitud, en concreto la valoración forense del riesgo. En relación con la práctica de la prueba debemos recordar la Circular 3/2003 de 18 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección que se remitió a la C. 2/1995 de 22 de noviembre, sobre nuevo régimen procesal de la prisión preventiva, en la que se estableció que ha de admitirse la proposición de prueba que sea necesaria y trascendental y que pueda practicarse en el plazo de las 72 horas.

2.- En aquellas situaciones en las que la Valoración de Riesgo Policial es de riesgo “Extremo” “Alto” o “Medio de especial relevancia” interesarán la instalación del dispositivo telemático de detección de la proximidad, salvo que entiendan que procede acordar la prisión provisional a fin de proteger a las víctimas (505.3.c de la LECrim). De igual manera, si en el curso de la tramitación del procedimiento resultara una agravación del riesgo (deducible por las Valoraciones de Evolución del Riesgo Policial, informes forenses, por la declaración de la víctima, por incumplimientos de la medida cautelar acordada o por el resultado de otras diligencias), salvo que proceda acordar la prisión provisional, se solicitará la instalación del dispositivo. Cuando así proceda, cuidarán de que esta petición se lleve al escrito de acusación provisional o al elevar las conclusiones a definitivas a fin de controlar con el dispositivo el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación (art. 57 del CP) para el caso de que se dicte sentencia condenatoria.

👨‍👩‍👧‍👦 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO

Responsabilidad de la Administración por deficiente valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género

✍️ La responsabilidad de la Administración frente a anomalías en la valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa. Iciar Bertolá Navarro [ 1-6-2022 ]

Redes sociales y prohibición de comunicación; derecho de la víctima a mantenerse en ellas

⚖ El Tribunal Supremo confirma la condena a nueve meses de prisión a un hombre por quebrantar la prohibición de comunicarse con su expareja por internet. Considera que las redes sociales no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que escondan un recordatorio a una persona protegida. CGPJ [ 17-6-2022 ]

Las redes sociales «no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional».

Lo verdaderamente determinante no es que los «pensamientos o reflexiones» deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que esas palabras, una vez contextualizadas, tengan un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento.

«Es evidente que ese destinatario ha de dibujarse de forma inequívoca, sin necesidad de un esfuerzo interpretativo que convierta artificialmente un enunciado general en un mensaje concebido como vehículo para una comunicación proscrita por el órgano jurisdiccional. Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario».

“El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo -esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida- refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario. De ahí que la Sala no comparta el velado reproche que se formula a la denunciante por el hecho de no «…haber bloqueado la comunicación con el acusado»». Lo razonado comporta que la persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse «no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse».

Conforme a esta idea, «parece indudable que las afirmaciones «…espero tu llamada por favor» «…me puedo morir de asco para saber qué tiene mi hijo. Ya está bien no? Llevo desde el jueves así sin saber nada, ¡por favor!» son algo más que reflexiones compartidas sobre la soledad en fechas navideñas. Encierran un mensaje que cobra pleno sentido si se conecta su literalidad con el conflicto familiar que une a la pareja y en cuyo seno el acusado ejecutó actos que justificaron la medida de protección».

📚 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

📚 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

El delito de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal

14-10-2021 El Tribunal Supremo fija las características del delito de maltrato habitual. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Cuestiones de competencia objetiva entre los juzgados de familia y los de violencia sobre la mujer

17-5-2021 Cuestiones de competencia objetiva: Juego de Tronos entre los juzgados civiles y los de violencia contra la mujer. Miguel Guerra Pérez y Ana Canturiense Santos (El blog jurídico de Sepín)

No necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de menor sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o persona con discapacidad necesitada de especial protección

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 47/2020, de 11-2-2020, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI:ES:TS:2020:448

Concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal, cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Un solo delito de violencia de género o doméstica habitual, aunque haya pluralidad de víctimas

12-11-2020 Violencia de género y doméstica habitual (173. 2 CP): 1 delito aunque haya pluralidad de víctimas (En ocasiones veo reos)

La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal

Supera a:

📚 Alcance de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (PNJ Sala 2ª TS de 23-1-2018)

27-7-2020 El Tribunal Supremo fija que la víctima constituida en acusación particular en un proceso judicial no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal. El Pleno de la Sala Segunda cambia su jurisprudencia y destaca que así protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones para no declarar contra agresor (CGPJ)

No es lo mismo el estatuto jurídico del testigo que no ha sido víctima de los hechos, ni por consiguiente, denunciante, y que por ello carece de cualquier esfera de relación con el delito investigado, que el testigo víctima y denunciante de tal delito. La dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está pensada y concebida para el primer testigo, no para el segundo. Al pariente se le concede la posibilidad de no declarar si con tal declaración compromete la posición de aquel con quien mantiene los vínculos relacionados en el precepto.

Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre. Ya lo hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio: la exención al deber de declarar que proclama el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el artículo 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

De modo que no puede aplicarse la dispensa en aquellos casos que carece de fundamento, y ello sucede cuando se trata de un testigo que es denunciante y víctima, pues en ese caso pierde toda razón el concederle una dispensa a declarar frente a su pariente, porque precisamente mediante su atribución delictiva se ha activado el proceso penal.

Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, puesto que cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, toda vez que tal reconocimiento es incompatible con la denuncia que ha formalizado.

Cambio de jurisprudencia: corrección del Acuerdo Plenario de 23 de enero de 2018 (apartado 2º), declarando que no recobra el derecho de dispensa (artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma.

Las razones que justifican esta postura, son las siguientes:

En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primero por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (artículo 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que, derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica la decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos “desproporcionados”.

📚 Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013)

📚 La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género (8-11-2017)

📚 Violencia de género: dispositivos telemáticos, estatuto de la víctima, conexidad, dispensa, menores y medidas civiles, acoso y quebrantamiento (22-5-2017)

6-3-2018 Nuevo acuerdo del TS sobre el art. 416 LECRIM (dispensa de declarar entre familiares) (En ocasiones veo reos)

23-3-2018 Nuevas cuestiones en torno a la dispensa de la obligación de declarar (El blog jurídico de Sepín)

Derecho de corrección maltrato en el ámbito familiar

1-6-2020 ¿Pueden convivir el derecho de corrección y el delito de maltrato? Breve comentario a las SSTS 654/2019 y 47/2020. Javier Marqués Ouviaño (El blog jurídico de Sepín)

Protección de los menores y salvaguarda de su derecho a abstenerse de declarar contra parientes

5-6-2020 El Tribunal Supremo refuerza la protección de los menores para salvaguardar en todo caso su derecho a abstenerse de declarar contra parientes. El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas (CGPJ)

STS 225/20, de 25-5-2020

El Tribunal Supremo refuerza la protección del derecho recogido en el artículo 24 de la Constitución, que prevé la posibilidad de que por razones de parentesco se pueda no declarar por hechos presuntamente delictivos.

El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas. La Audiencia Provincial de Burgos le condenó a 5 años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a su hermana menor de 8 años y le absolvió de los otros tres porque sus hermanas (de 18, 16 y 14 años a la fecha del juicio) se acogieron a su derecho de no declarar contra su hermano que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TSJ de Castilla y León confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial.

En el caso de la hermana menor, el Tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho. EL Tribunal declinó también recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado. Añadió que el ejercicio de la dispensa conllevaría una Sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo. El Tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el Tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara. El Tribunal acogió la petición del Fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el Juez de instrucción.

El Tribunal Supremo recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución, de modo que el Tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.

Al tratarse de un derecho personalísimo, los Jueces tienen la obligación de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.

Si se aprecia falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el Órgano Judicial.

Si el acusado es uno de los progenitores, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.

Si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.

El estatuto de la víctima prevé defensores judiciales para los menores.

En el caso concreto, el Tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.

La Sala argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.

La Sentencia concluye que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.

El Tribunal Supremo cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución: “que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”.

Análoga relación de afectividad en los delitos de violencia de género

18-5-2016 La “análoga relación de afectividad” en los delitos de violencia de género ¿en qué consiste?. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Criterios de actuación judicial frente a la violencia de género

25-11-2016 El Observatorio actualiza los criterios de actuación judicial frente a la violencia de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

El consentimiento de la víctima de violencia de género en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena no es atenuante

21-1-2020 El Tribunal Supremo fija que el consentimiento de la víctima de violencia de género en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena no es atenuante. El tribunal destaca que la necesidad de protección efectiva de las víctimas de violencia de género es un “interés colectivo indisponible” (CGPJ)

El consentimiento de la persona en cuyo favor se fija como condena una prohibición de acercamiento no es idóneo para sustentar una atenuante analógica.

“El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella”.

“La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado» jurisprudencialmente de forma unívoca desde un Pleno no jurisdiccional celebrado enero de 2008, al considerar que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal (delito de quebrantamiento de condena)”.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que se ve afectada por alguna de las prohibiciones de acercamiento en su condición de víctima del delito generador de las mismas, la “análoga significación” que faculta la construcción de una atenuante. Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena.

Las llamadas perdidas a víctimas de violencia de género son constitutivas de delito de quebrantamiento si el agresor tiene la prohibición de comunicarse con ella

13-1-2020 El Tribunal Supremo considera delito las ‘llamadas perdidas’ a víctimas de violencia de género si el agresor tiene la prohibición de comunicarse con ella. Afirma que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, supone un acto consumado de comunicación y un ataque a la persona que se quiere proteger (CGPJ)

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que la llamada realizada al teléfono de una víctima de violencia de género por quien tiene prohibido comunicarse con ella, aunque no fuera atendida por ésta, constituye un delito de quebrantamiento de condena, siempre que quede registrada y sea posible saber quién la efectuó, ya que la víctima es consciente de la existencia de la llamada perturbadora de su tranquilidad y que amenaza su seguridad.

Para la Sala se trata de “una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación”.

Por ello, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o pena de prohibición, y esta no la atienda, «el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación».

El tribunal explica que cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En tales casos sí concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de quebrantamiento. Un delito que “requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone”. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

La Sala indica que no solo es relevante el incumplimiento de la orden emanada de un órgano jurisdiccional, contenida en una sentencia o en otra resolución firme, como una conducta que atenta al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, sino que también ha de valorarse que el quebrantamiento de la medida o de la pena “supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución en la que se acuerda la medida o se impone la pena”. Por ello, “la perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad” se aprecia desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Cuando existe una prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su artículo 48.3 que impide al penado establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal. En dicho artículo “no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro”.

La análoga relación de afectividad en los delitos de violencia de género

18-5-2016 La “análoga relación de afectividad” en los delitos de violencia de género ¿en qué consiste?. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

No hay que probar el elemento de dominación machista para apreciar la agravante de género

21-3-2019 El Tribunal Supremo confirma que no hay que probar el elemento de dominación machista para apreciar la agravante de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Un maltrato de género previo no puede conllevar a dudar de la veracidad en la declaración de la víctima incluso si se retrasa en denunciar

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en una sentencia fechada el 2 de abril que cuando han existido episodios previos de maltrato no puede dudarse de la veracidad de la declaración de la víctima. Y lo mismo cuando esta se retrasa en denunciar por las particularidades de este tipo de delitos en pareja.

En esta sentencia se destacan las siguientes cuestiones en los hechos de violencia de género y la reacción judicial de la víctima en torno a su credibilidad:

1. Credibilidad en la declaración de la víctima.

La declaración de la víctima es convincente para el Tribunal, ya que declara sin existir situación alguna de enemistad, ya que, incluso, la testigo Carmen expone al Tribunal que la víctima se resistía a poner la denuncia, lo que es indicativo de todo lo contrario de lo que expone el recurrente, ya que esta reacción es habitual en las víctimas de violencia de género al ser reacias, en principio, a denunciar por las razones múltiples que existen acerca de no saber qué va a ocurrir con ellas, la reacción posterior del agresor acerca de si puede ser peor para ellas la denuncia que el silencio, si no tienen medios económicos si van a poder subsistir, etc.

En este caso, como sucede en muchas ocasiones, debe ser una persona de su entorno, en este caso, una amiga, quien le ayude y le convenza de que denuncie y acuda al médico, de ahí que acudiera al centro al día siguiente. Ello señala el Tribunal que refuerza su neutralidad y que no miente al Tribunal cuando relata lo que ocurrió ante la sucesión de golpes que le propina el recurrente.

2.- El retraso en un día en denunciar y ser reconocida por el médico no puede cuestionar su credibilidad.

Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no.

Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.

En este estado de cosas deben ser personas de su entorno, o familiares, quienes, al fin, les convenzan de que denuncien para acabar de una vez con el sufrimiento que están viviendo y que rompan con el maltrato. Por ello, en los casos de violencia de género, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia.

En este caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos se suceden como declara probado y lo constata por la declaración de la víctima, por lo que la ratificación de la denuncia eleva por su inmediación al Tribunal a poder valorar de forma acertada los hechos sin que el retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.

3. La existencia del maltrato no puede conllevar a dudar de que la víctima mienta o falte a la verdad.

En las relaciones de pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o, aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar, no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.

En este caso, el autor de la agresión a su pareja fue condenado por el Tribunal Supremo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.4 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a la pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o acercarse a N. en una distancia inferior a 500 metros, durante 5 años con la responsabilidad civil ya fijada en la sentencia, manteniendo las costas ya fijadas en la instancia y éstas de oficio.

Se declaró probado que «la agarró de los brazos, y la golpeó en diversas partes del cuerpo, llegando a tirarla al suelo donde le propinó varios golpes y tirones de pelo, logrando refugiarse en el cuarto de baño. El acusado logró abrir la puerta momento en el que le pegó un puñetazo en la boca. A raiz de los golpes recibidos ella resultó con lesiones consistentes en erosiones múltiples en distintas regiones del cuerpo, equimosis en costado izquierdo, en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo y en ambas rodillas y fractura de incisivo central izquierdo, que para su sanidad precisaron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en reconstrucción de incisivo central izquierdo, permaneciendo como secuela permanente dicha reconstrucción.

10-4-2019 El Tribunal Supremo destaca que un maltrato de género previo no puede conllevar a dudar de la víctima. La Sala añade que tampoco se puede dudar de la veracidad en la declaración de la víctima incluso si se retrasa en denunciar (CGPJ)

STS 184/2019, de 2-4-2019, ECLI:ES:TS:2019:1071

Los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad

Decisión del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

1.- Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho constitutivo de violencia de género.

2.-Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.

3.- La Audiencia había considerado que en la agresión recíproca hombre y mujer es solo delito leve, pero el TS señala que no existe base ni argumento legal para degradar a un delito leve una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o expareja, ya que no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.

4.- En el hecho de agredirse la pareja solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar delito de violencia de género y violencia familiar respectivamente sin mayores aditamentos probatorios.

5.-Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.

6.- Se considera que cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión el hecho es constitutivo de violencia de género y si hay agresión mutua, como en este caso, ambos deben ser condenados por violencia de género al hombre y familiar a la mujer.

Voto particular:

“Por el contrario, del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra. En cualquier caso, aquel contexto no se declara probado en la sentencia impugnada”, señala el voto.

En esas condiciones, los magistrados discrepantes señalan que la aplicación del artículo 153.1 al acusado varón “resulta automática y mecánica, e implica una presunción en su contra relativa a la concurrencia del elemento objetivo que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, justifica que la sanción sea diferente y más grave que la que correspondería al otro miembro de la pareja que ejecuta hechos de idéntica relevancia penal. Partir de la base de que concurre el elemento que justifica el trato desigual es contrario a la presunción de inocencia. Y hacer que el acusado responda, de modo automático y mecánico, de una característica de la conducta, necesaria para justificar la desigualdad de trato, que no se ha probado en el caso, además, vulnera el principio de culpabilidad”.

8-1-2019 El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fija criterio en los casos de agresiones recíprocas hombre-mujer que sean pareja o expareja. Revoca la absolución de una pareja que acordó la Audiencia de Zaragoza y condena al hombre a la pena de 6 meses de prisión con orden de alejamiento y sus accesorias y a la mujer a una pena de 3 meses con iguales accesorias y alejamiento (CGPJ)

STS 677/2018, de 20-12-2018, ECLI:ES:TS:2018:4353

17-1-2019 El futuro Derecho Penal de género. Antonio Peña (Almacen de Derecho)

31-1-2019 Diferente penalidad en las agresiones recíprocas entre miembros de una pareja: comentario a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

15-2-2019 ¿Debe una agresión ser machista para ser violencia de género?. Fernando de las Heras (Hay Derecho)

6-4-2019 Igualdad y delitos de género (I). Juan Antonio Lascurain (Almacén de Derecho)

9-4-2019 Igualdad y delitos de género (II). Juan Antonio Lascurain (Almacén de Derecho)

12-4-2019 Igualdad y delitos de género (y III): La sentencia del Tribunal Supremo 677/2018

Guía de buenas prácticas para la toma de declaración de víctimas de violencia de género

XI-2018 Guía de buenas prácticas para la toma de declaración de víctimas de violencia de género (CGPJ)

25-11-2018 Guía de buenas prácticas para la toma de declaración de víctimas de violencia de género (El blog jurídico de Sepín)

La agravante de género no requiere que exista una relación entre agresor y víctima y es compatible con la aplicación de la agravante de parentesco, que sí requiere que agresor y víctima tengan o hayan tenido relación de pareja

21-11-2018 El Tribunal Supremo establece que la aplicación de agravante de género no requiere que exista una relación entre agresor y víctima. Los magistrados destacan que dicha agravante es compatible con la aplicación de la agravante de parentesco, que sí requiere que agresor y víctima tengan o hayan tenido relación de pareja (CGPJ)

STS 565/2018, de 19-11-2018, ECLI:ES:TS:2018:3757

Intento de dominación del acusado sobre la víctima como fundamento de la agravante de género

28-9-2018 El Tribunal Supremo eleva a seis años y medio de prisión la condena a un hombre que acuchilló a su pareja al aplicar agravante de género. La Sala Segunda considera acreditado el intento de dominación del acusado sobre la víctima (CGPJ)

STS 460/2018, de 25-9-2018, ECLI:ES:TS:2018:3164

Constitucionalidad o no del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género

8-8-2018 Inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. Verónica del Carpio Fiestas (Rayas en el agua. El otro blog de Verónica del Carpio)

Asesinato con ensañamiento y alevosía por dar muerte a su esposa asestándole 15 puñaladas

23-7-2018 El Tribunal Supremo confirma la pena de 22 años de cárcel a un hombre que mató a su pareja de 15 puñaladas en Puerto del Rosario (Fuerteventura) (CGPJ)

STS 10.082/2018, de 18-7-2018, ECLI:ES:TS:2018:2757

El delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 del Código Penal sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 del Código Penal prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 42/2018, de 10-7-2018, FD 6º, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2018:2665

Perspectiva de género en la acción desplegada por el hombre sobre la mujer o consideración de la desigualdad existente entre hombres y mujeres en casos que impliquen relaciones asimétricas y patrones estereotípicos de género

28-5-2018 El Tribunal Supremo aplica por primera vez «perspectiva de género» y condena por intento de asesinato, en lugar de homicidio, a hombre que asestó ocho puñaladas a su mujer. La Sala de lo Penal aplica la perspectiva de género y eleva de 12 a 16 años y 8 meses de prisión la condena impuesta. Destaca que convirtió su casa “en un escenario del miedo” y le priva de la patria potestad de su hija, que presenció el ataque (CGPJ)

STS 247/2018, de 24-5-2018, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2018:2003

21-6-2018 La “perspectiva de género” se aplica por primera vez en una sentencia del Tribunal Supremo sobre tentativa de asesinato y maltrato (El blog jurídico de Sepín)

Condición de testigo cualificado de la víctima de violencia de género en la valoración en su testimonio de enfrentamientos previos con su agresor, haber sido sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes o haber tardado en denunciar hechos. Perspectiva de género

La declaración de la víctima de violencia de género.

Es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, pero que no son las víctimas directas del hecho.

En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien «ha visto» un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó a fijar la división entre víctima directa e indirecta.

Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo «ha visto» un hecho, sino que «lo ha sufrido», para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 282/2018, de 13-6-2018, FD 2º.3.-, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2018:2182

18-6-2018 El Tribunal Supremo afirma que las víctimas de la violencia de género deben ser tratadas como testigos cualificados de las agresiones. Aplica la perspectiva de género y confirma la condena a 14 años y 8 meses de prisión a un hombre que intentó matar a su expareja, que cambió de domicilio tras denunciarle por malos tratos (CGPJ)

La agravante consistente en actuar en presencia de menores no puede restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia

23-4-2018 El Tribunal Supremo establece que la agravante de violencia de género por actuar “en presencia” de los hijos no requiere que estos hayan visto la agresión. El Pleno de la Sala Segunda señala que, de no ser así, quedarían desprotegidos “supuestos relevantes de victimización de menores de edad” (CGPJ)

STS 188/2018, de 18-4-2018

8-5-2018 Extensión del término “en presencia de menores” como subtipo agravado de un delito de maltrato a la esposa. Ana Vidal Pérez de la Ossa y Roberto Guimerá Ferrer-Sama (El blog jurídico de Sepín)

Alcance de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (PNJ Sala 2ª TS de 23-1-2018)

Superado por:

📚 La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal

1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.

📚 Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013)

📚 La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género (8-11-2017)

📚 Violencia de género: dispositivos telemáticos, estatuto de la víctima, conexidad, dispensa, menores y medidas civiles, acoso y quebrantamiento (22-5-2017)

6-3-2018 Nuevo acuerdo del TS sobre el art. 416 LECRIM (dispensa de declarar entre familiares) (En ocasiones veo reos)

23-3-2018 Nuevas cuestiones en torno a la dispensa de la obligación de declarar (El blog jurídico de Sepín)

Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013)

🤝 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-4-2013

La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

En la medida que la víctima ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24-4-2013.

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con motivo de su declaración en sede judicial, el posterior ejercicio de la Acusación Particular, -y durante un año-, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 449/2015, de 14-7-2015, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, ECLI:ES:TS:2015:3500

📚 La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal

Violencia doméstica por maltrato de obra a una hijastra

El acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.

Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre.

Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado artículo 153, no pueden sin embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.

La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al ordenamiento jurídico, reafirmando la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 666/2015, de 8-11-2015, FD 2º y 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2015:4577

La habitualidad en el maltrato

Código Penal (art. 173)

La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 663/2015, 28-10-2015, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2015:4679

20-7-2016 La habitualidad en el maltrato (El blog jurídico de Sepín)

La agravante por violencia de género de lesiones constitutivas de delito menos grave (artículo 148.4º del Código Penal), es de imposición potestativa

27-12-2017 Violencia de género y doméstica: el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp (En ocasiones veo reos)

Corresponde conocer al juzgado de violencia sobre la mujer la demanda de modificación de medidas interpuesta en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal, aunque luego varíen tales circunstancias

En el auto del pleno de 27-6-2016 (conflicto 815/2016), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5-10, que modificó la redacción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente que: «La aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al artículo 87 ter 2 y 3 LOPJ».

En el auto de pleno de 15-2-2017 (conflicto 1085/2016), se estableció como doctrina que: «Si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición».

De los dos autos antes mencionados se deduce que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

1. Será competente el juzgado de violencia sobre la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4. De acuerdo con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

No procede extender pues la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dado que el legislador sólo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al margen de lo anterior, conviene recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia sobre la mujer, establecida en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Auto del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 14-6-2017, Recurso 61/2017, FD 10º a 12º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco-Javier Arroyo Fiestas, ECLI:ES:TS:2017:6560A

27-3-2017 El Juez Civil pierde su competencia cuando se producen actos de violencia de género incluso en caso de sobreseimiento penal (Noticias Jurídicas)

Auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15-2-2017 (Rec. 1085/2016)

La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género

8-11-2017 La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género (El Derecho)

📚 La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal

Los celos no patológicos no justifican la atenuante de arrebato

Hemos dicho reiteradamente que los celos no pueden justificar la atenuante de obrar por un impulso de estado pasional, pues a salvo los casos en que tal reacción tenga una base patológica perfectamente probada, de manera que se disminuya sensiblemente la imputabilidad del agente, las personas deben comprender que la libre determinación sentimental de aquellas otras con las que se relacionan no puede entrañar el ejercicio de violencia alguna en materia de género.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 754/2015, de 27-11-2015, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2015:5421

Medidas cautelares por violencia doméstica o de género en el servicio de guardia

30-5-2013 Medidas cautelares en violencia de género: servicio de guardia. Ana Galdeano Santamaría (Fiscal)

RESUMEN

El objeto de este trabajo es realizar un estudio global y comparativo entre la orden de protección y las medidas cautelares que se pueden acordar al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el seno de los procedimientos de violencia de género y/o violencia domestica.

En la práctica, a veces se confunden la naturaleza de las resoluciones que acuerda la orden de protección y la que acuerdan las medidas, no teniendo un carácter sustitutivo las segundas respecto de las primeras.

Son varios los problemas procesales y de fondo que plantean la orden de protección y las medidas cautelares. Problemas con los que se encuentras los Fiscales inicialmente en el servicio de guardia, debiendo dar una solución inmediata a los mismos, o un inicio de la solución, que condicionará el procedimiento en el futuro.

Este trabajo pretende ser una guía en la que se recopilan todas esos problemas y cuestiones, sus soluciones, acompañadas las mismas con las resoluciones judiciales más recientes que las resuelven y los criterios y conclusiones a los que han llegado la múltiples Circulares de la Fiscalía General del Estado y las Conclusiones de los Seminarios de Fiscales Especialistas den Violencia de Género al respecto.

Necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de ascendientes, descendientes o hermanos

La cuestión reside, por tanto, en dilucidar si en el caso de que la víctima del maltrato es ascendiente o descendiente del autor, debe concurrir la convivencia entre sujetos activo y pasivo.

La dicción del artículo 173.2 del Código Penal, al que se remite el artículo 153.2 del Código Penal no es, ciertamente, un ejemplo de claridad. Allí se contemplan varios grupos de sujetos pasivos:

a) Al que sea o hubiere sido «cónyuge» y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por «una análoga relación de afectividad», y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera «aun sin convivencia».

b) Los «descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad».

c) Menores o incapaces que convivan con aquél o que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.

De los del apartado a) el legislador los considera sujetos pasivos «aun sin convivencia»; los comprendidos en el apartado c) necesitan que «convivan», o se encuentren integrados en el núcleo de su «convivencia familiar». De los del grupo b) nada se especifica, por lo que inevitablemente esa indefinición genera la duda de la necesidad de que la víctima «conviva» o se integre en el grupo de personas donde se desarrolla la «convivencia familiar», y es bien sabido que no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma en contra del reo.

De modo que en el supuesto específico de los «descendientes, ascendientes o hermanos» sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del artículo 153 del Código Penal.

Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones.

La primera de orden político-criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la razón de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas.

La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del artículo 153 del Código Penal de 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la Ley Orgánica 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la Ley Orgánica 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de «violencia de género».

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 288/2012, de 19-4-2012, FD 14º, Ponente Excmo. Sr. D. Diego-Antonio Ramos Gancedo, ECLI:ES:TS:2012:3401

El consentimiento de la mujer víctima de violencia de género no excluye la punibilidad del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado su consentimiento (PNJ Sala 2ª TS de 25-11-2008)

25-11-2008 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

Código Penal (art. 468)

El componente machista en el delito de lesiones con violencia de género

Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (Sentencia 159/2008, de 14-5) para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

En general se puede estar conforme en entender que no serán sancionables por la vía del artículo 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes). Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: «introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el artículo 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya «manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres».

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente «machista» hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia «objetivable», dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los artículos 153, 171 y 172 del Código Penal al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 31-7-2013, RJ 6º y 7º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2013:7790A