Urbanismo: intentos de «convalidaciones» posteriores de edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable, al momento de su construcción, ante cambios urbanísticos. Retroactividad favorable y alcance de los cambios normativos en los delitos contra la ordenación del territorio

Partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 31/05/2023, número recurso casación 3901/2021.

Delito contra la ordenación del territorio; el acusado construye, sin título habilitante alguno, una edificación no autorizable ni legalizable en un termino municipal, cuya parcela catastral y polígono es no urbanizable de protección especial, pero donde la norma urbanística, aprobada posteriormente, establece excepciones en tipologías constructivas; en el caso se trata de una edificación de madera, de tipología y uso residencial, de 25 metros cuadrados de nueva planta y base rectangular, con porche cubierto de 15 metros cuadrados sobre pilares que penetran en el suelo.

Dicha edificación no resultaba legalizable ni autorizable al asentarse en suelo clasificado y categorizado como Suelo Rustico de protección Paisajística, en zona de interés agrícola, con incumplimiento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, vigentes al momento de la construcción, del municipio, y resultar incompatible con los usos establecidos tanto en el Plan, como con la Ley del suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de la CCAA, resultando detectada la edificación ilegal por agentes de la Guardia Civil del Seprona.

Pero dichas normas subsidiarias fueron sustituidas posteriormente por un nuevo Plan General de Ordenación Urbana del municipio, aprobado definitivamente con posterioridad a la edificación en cuestión; publicado este nuevo PGOU, el terreno sobre el que se asienta la edificación de referencia, viene a tener calificación de Suelo Rústico de Protección Agraria, y una edificación podría ser legalizable como cuarto de aperos, como el acusado invoca en su favor en este caso, pero si se cumplieran una serie de requisitos, entre los que destaca, principalmente, la eliminación de la pérgola adosada al mismo y el cerramiento de una de las dos puertas y una de las dos ventanas con que cuenta la edificación. A tal fin, el acusado presentó proyecto posterior, y solicitó licencia de “legalización y adecuación a la nueva normativa urbanística como cuarto de aperos”, que fue informado favorablemente y respecto del que dictó resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento otorgando licencia para la realización de esa legalización y adecuación a la normativa de la edificación realizada.

A pesar de ello, el acusado fue condenado por delito de los previstos en el artículo 319.2 del Código Penal, frente al que el recurrente considera que se ha vulnerado el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable, pues la caseta en su día construida, puede ser legalizada, por lo que no se da el elemento del tipo relativo a que la edificación no sea legalizable, según se defiende.

Partimos pues de un cambio normativo posterior a la edificación, un nuevo PGOU, que recoge que el terreno sobre el que se asienta la edificación referida, podría ser legalizable como cuarto de aperos, si se cumplieran una serie de requisitos; al respecto se ha presentado proyecto, solicitada licencia de legalización y adecuación normativa urbanística como tal cuarto de aperos, se supone presentando proyecto de modificación física y constructiva de lo ya edificado.

Pero el Tribunal Supremo parte de que el hecho global, no solo describe con claridad la infracción urbanística penalmente relevante, sino que también excluye con la misma contundencia cualquier “efecto destipificador”, que pudiera derivarse de la posterior modificación de las reglas del planteamiento por las que, dadas determinadas condiciones, una edificación, con finalidad de cuarto de aperos, podría ser legalizada.

Comienza el TS recordando que el bien jurídico que se protege mediante el artículo 319.2 º CP, no es la normativa urbanística formalmente en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendido esto como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales (Artículo 45 de la Constitución), y que no pasa, necesariamente, por la sanción penal, como en los casos de simple falta de correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar.

Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable, que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye, infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.

El grado de lesión del bien jurídico, es en lo que hay que reparar con lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, y si esta edificación puede o no ser autorizable. Mediante el delito del art. 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes, hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuridicidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que se protege.

El acusado recurrente sostiene que si la norma se modifica, cabe admitir también que la actuación edificativa se ajuste a las nuevas exigencias que permiten la autorización de la obra.

Pero el TS considera que la propuesta interpretativa no resulta razonable. La referencia a no autorizable, no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica, y perpetua, imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa, podría sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.

La condición de no autorizable debe analizarse en función de la característica de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento.

Las condiciones de lo autorizable – como contraposición a la no autorizable – son normativas, y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación tal como se ejecutó, es que “quepa” en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación, La posterior modificación en la norma no entraña que puedan también modificarse “ex post” las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos ex tunc en autorizable y con ello en atípico.

Lo autorizable a los efectos típicos del artículo 319.2 CP supone que no habrá delito, si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación. Por el contrario si no lo permite se habrá cometido el delito.

Pero el TS introduce un importante aserto: Y es que dice que a esta ecuación cabría no obstante añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo contra la ordenación del territorio, como Ley penal en blanco que es; cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo, porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones contemplen que lo edificado, tal como fue ejecutado en su momento, pueda ser autorizado porque no infringe las normas de ordenación, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido “normativo extrapenal” de tipo a favor de reo.

Por lo tanto, solo cabría cuestionar la antijuridicidad específicamente penal de la conducta, si las posteriores modificaciones normativas urbanísticas comportan que el hecho –la conducta constructiva-, tal como se produjo, se ajusta a la nueva norma.

La condición de no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución, y a la luz de la norma vigente.

Y, en el caso concreto, los propios hechos declarados probados identifican con toda claridad no solo que lo edificado con la finalidad de uso habitacional no era autorizable, sino que en modo alguno “cabe” tampoco en la nueva normativa urbanística invocada.

Las nuevas condiciones de autorización exigen el reajuste funcional de la edificación, del “uso residencial” inicial, al posterior que respondió al uso como “cuarto de aperos”, pero más allá de su “nominación interesada” por el acusado, que, además, se hagan reales y significativas modificaciones estructurales sobre lo edificado, para que responda realmente a esa nueva tipología excepcionalmente autorizable, sin que sirva de “coartada” para una posterior convalidación de lo edificado.

Y es que la edificación no solo se ejecutó infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían entonces no autorizable, lesionando gravemente el bien jurídico protegido, sino que, además, los cambios en la normativa urbanística introducidos con posterioridad en nada disipan, reducen o excluyen “ex tunc” la antijuridicidad de dicha conducta.

Delitos urbanísticos y casas móviles

Criterios de la Unidad Especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ante la expansión del fenómeno de las denominadas casas móviles o “mobile homes”.

En el mercado inmobiliario actual, ante la sin duda, popularización de la búsqueda de espacios al aire libre para primera y/o segunda residencia, tras la pandemia, se está ofreciendo en venta un tipo de vivienda, que sale al completo finalizada de fábrica y lista para su instalación, en cualquier tipo de espacio abierto, con independencia de la calificación urbanística del suelo donde se asienta, incluido, ese es el problema, cuando lo es en suelo no urbanizable, susceptible por ello de entrar en la consideración delictiva del tipo del artículo 319. 2 del Código Penal. Dicho artículo dice:

Artículo 319.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Pues bien, es frecuente leer en prensa ofertas relacionadas con este tipo de viviendas, en las que, además, se ofrece información en la que se pone de manifiesto sobre la existencia de un supuesto “vacío legal” al respecto.

Así se especula sobre si la parcela sobre la que se va a colocar la vivienda, es rústica o no urbanizable, y que “no suelen necesitarse licencias municipales”; ya que, en estos casos, las casas se consideran “bienes móviles”.

Se publicita que basta obtener un certificado de movilidad, y que con eso suele ser suficiente para poder instalarla. En estos casos, el comprador debe saber que él tiene que hacerse cargo de los suministros de agua, luz, etc.

El tipo de viviendas las denominan “construcción móvil”, es decir, son como caravanas, solo que, en lugar de ruedas, se trasladan con lo que se conoce como vigas-patín.

Lo normal en la realidad, fruto de esta publicidad, es que estas casas se coloquen en terreno rústico sin solicitud de licencias, al ser casas consideradas como bienes muebles móviles.

Ante este fenómeno en expansión, la Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ha reaccionado con un oficio, de julio de 2022, dirigido a los fiscales provinciales de toda España, que considera que esta visión, o estas opiniones son incompatibles con un recto entendimiento del art. 319 del Código Penal.

Recuerda la Fiscalía que, en el ámbito contencioso-administrativo, los tribunales, desde hace tiempo, habían puesto reiteradamente de manifiesto que las viviendas prefabricadas también están sujetas a licencia urbanística de obras y a posterior control.

Se atiende para ello a la vocación de permanencia de esas viviendas, y así someterlas a licencia previa administrativa; no se debe olvidar que la finalidad del ordenamiento jurídico urbanístico, y sus diferentes instrumentos normativos, es fiscalizar el uso del suelo, en conformidad con la naturaleza urbanística del mismo lo que se podría eludir, en fraude de ley, si en lugar de construir en los mismos, simplemente se instalara en ellos casas – o industrias – prefabricadas.

Incluso ni siquiera ese carácter de permanencia, resulta indispensable para que un habitáculo pueda ser calificado de “vivienda”, ni resulta indispensable que dispongan de conexiones de agua, electricidad, etc.

Es cierto que el art. 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, alude al carácter permanente de los edificios para definir el proceso de edificación, pero esa exigencia no figura en la Norma 5 del Anexo al Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, que dispone de manera más abierta que tendrán la consideración de construcciones los edificios, cualesquiera que sean los elementos con los que estén construidos, los lugares en los que se hallen emplazados, la clase de suelo en que hayan sido levantados y el uso a que se destinen, incluso cuando por la forma de su construcción sean perfectamente transportables. Una edificación sería toda obra o construcción destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o transitoria o para otros fines, como, por ejemplo, de centro lúdico.

En cualquier caso, los tribunales han rechazado la equiparación entre vivienda prefabricada y caravana, que se hace para intentar eludir la disciplina urbanística, atendiendo como otros indicios de su verdadera naturaleza, a las dimensiones, la presencia de una plataforma de anclaje, por ejemplo, de hormigón, y su carácter de forma de vivienda prefabricada.

Es tendencia jurisprudencial consolidada, la que considera que toda estructura habitacional requiere licencia administrativa, y por tanto sujeta a la disciplina urbanística, con independencia de su sistema de fijación.

Así, por ejemplo, las construcciones de madera, se consideran la más clara expresión de un habitáculo prefabricado, y los órganos judiciales consideraron que dichas estructuras son “construcciones” a los efectos del artículo 319.1 del Código Penal.

Se recuerda que la edificación tiene una suficiente entidad, como para que no puede considerarse que sea de carácter móvil, aunque sea desmontable. Pero es que cualquier construcción, incluso la realizada con ladrillo o piedra, es perfectamente desmontable, o derruible, y no por ello deja de ser una construcción.

Otros casos idénticos, se refieren a módulos prefabricados, asentados por vigas o bloques de hormigón, y que también se consideran un intento de burlar la ley, cuando se prescinde del procedimiento administrativo de control, para atentar contra la ordenación del territorio, como antes fueron las casitas de madera o las prefabricadas, con la secreta esperanza de quienes así actúan de acabar teniendo una segunda (y a veces primera) residencia a bajo coste sobre un terreno no urbanizable.

Simplemente es más expresivo del carácter de edificación, cuando el módulo prefabricado, dispone de desagües, enganches y canalizaciones, o similares infraestructuras, pero no obsta para la consideración de construcción, que el módulo carezca de anclajes, suministros y desagüe.

La jurisprudencia también es clara en lo incierto de que se requiera como destino de la edificación, servir estrictamente de “habitación”, para integrar el tipo penal contra la ordenación del territorio.

Lo importante es la vocación de permanencia, que es lo que de por sí atenta esencialmente contra la naturaleza del suelo sobre el que se construyó, cuando es suelo no urbanizable, según las normas urbanísticas municipales y, se insiste, en que no empece a esa catalogación que el módulo o cabaña sea desmontable, pues por esa regla, también habrían de resultar desinstalables, piedra a piedra, grandes inmuebles cuya condición de edificación nadie discutiría.

Como resumen de todo lo anterior, y de la jurisprudencia, se cita al Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, que ha considerado que este tipo de estructuras constituyen “construcciones” a los efectos del art. 319.1 CP en, y eso entre otras muchas, las sentencias 816/2014 y 586/2017.

Prevaricación omisiva. Ejemplo caso real. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2021

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En Madrid, una mercantil dedicada a actividad industrial, obtuvo hace años una licencia de apertura.

Años más tarde, la mercantil comenzó una labor de ampliación de sus instalaciones, solicitando autorización para la instalación de una planta de hormigón desmontable, que se concedió, pero, tras interesar licencia de obra menor para empezar los movimientos de tierra en unas parcelas de la localidad, la misma se denegó por un decreto firmado por el entonces alcalde debido al informe técnico desfavorable que se había hecho, el cual se fundamentaba en el incumplimiento de la normativa urbanística del municipio que suponían esas obras.

Posteriormente, el acusado, que asumió el gobierno del municipio y, al coincidir con este acontecimiento, la mercantil, impulsó el acceso de las obras de ampliación, donde gran parte del terreno era no urbanizable de protección.

Las actuaciones se llevaron a cabo sin ningún tipo de autorización previa por parte del Ayuntamiento, sin solicitar permisos correspondientes y sin solicitar su legalización.

Para dar una apariencia de actividad y de cumplimiento de las obligaciones el acusado, decretó, resoluciones de paralización de las obras sin las medidas adecuadas para hacerlo efectivo y sin que las mismas se ejecutaran.

La sentencia considera que el acusado, autoridad local competente, era consciente de las obligaciones jurídicas que le obligaban a intentar, con efectividad, la real paralización de las obras, restauración del orden jurídico vulnerado, la demolición de lo indebidamente construido, principalmente por la existencia de informes técnicos y requerimientos en tal sentido; lo definitivo es el acusado permitió con su inactividad que las obras fueran realizándose fuera de la legalidad, y sin control, a pesar de hacer incoar formalmente expedientes urbanísticos, finalmente caducados y sin efectividad; el fallo de la sentencia es la condena por delito de Prevaricación Urbanística del artículo 320 del Código Penal, en relación con el 404 del mismo texto.

Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

– No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

– No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

«El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.»

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder «en su caso» a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son «aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación«.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá «(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto».

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

– Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

– Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

– Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

– Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado «garantías suficientes», que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad».

Generalidades sobre procedimientos ambientales

Tipos de Diligencias

De Fiscalías:

Informativas o Pre procesales; Pueden ser Civiles, Penales o Administrativas, referidas solo muy genéricamente en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Entre ellas, por ejemplo, para ejercitar en su caso las acciones contencioso – administrativas de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental – Disposición Adicional 8ª). En cierta forma sirven para hacer una labor “prospectiva” o preventiva, y en su caso desembocar en unas diligencias de investigación penal, y valorar el ejercicio de denuncia o querella ante Juzgado de Instrucción.

Ejemplos son los Censos ordenados, con mayor o menor periodicidad, desde la Unidad Especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, o “Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente”; Detección de puntos de Riesgo de Incendio Forestal (vertederos, áreas recreativas, tendidos eléctricos, líneas férreas, trabajos agrícolas – rastrojos y cosechadoras, entre otras referencias), afecciones por huecos de explotación de Minas abandonadas, los casos de Mortandad por colisión y electrocución de avifauna en tendidos eléctricos. Puede haber otras.

Queda mucho por avanzar en la materialización efectiva por las Fiscalías de la utilización de este tipo de diligencias, bien sea por falta de legitimación legal en ámbito no penal, bien por falta de operatividad, para solicitar a los Juzgados y Tribunales medidas cautelares (a veces las importantes medidas “cautelarísimas inaudita parte”), ante la Jurisdicción, especialmente Contencioso – Administrativa.

De Investigación. Artículo 773.2 L.E.Crim. y 5 E.O.M.F. Ante una “Notitia Criminis”. Suelen incoarse por Denuncia o Atestado, así como por Traslado de Expediente Administrativo; Pueden proceder incluso de Denuncias Anónimas, si se entiende oportuno, así como de oficio ante Noticias en Medios de Comunicación. Uno de los principales inconvenientes de estas diligencias del fiscal, es el escaso margen de acción en Medidas Cautelares que el fiscal puede adoptar por sí mismo, aunque podrían ser interesadas urgentemente ante la Jurisdicción Penal, conforme la LECrim., o el artículo 339 del Código Penal. Lo cierto es que, si aparentemente se está ante un delito, la obligación del Agente o Administración, sería remitir atestado al Juzgado de Guardia, con copia al fiscal, tal como establece la LECrim., pero es verdad que mucha normativa refiere el traslado al Ministerio Fiscal, a modo de “criba” de asuntos a optar por continuación administrativa o acciones penales.

Diligencias Judiciales. Las habituales serán las llamadas Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, del 773.1 L.E.Crim., dada la penalidad “en abstracto”, que determina procedimiento y competencia, que en general conllevan estos delitos ambientales. Pero otras Diligencias judiciales son también las que se sustancian en procedimientos de juicios por delito leve, Procedimiento o Sumario Ordinario, Diligencias Urgentes y Procedimientos de la Ley del Jurado.

El procedimiento penal tiene, por así decirlo, cuatro grandes “fases”;

1. La Instrucción (que intersecciona con la Investigación, generalmente policial y pre procesal), donde se recaban datos sobre el objeto y el sujeto, así como circunstancias de un presunto delito, medios probatorios para su potencial posterior uso en fase de enjuiciamiento, si es el caso, y donde es importante plantearse lo relativo a la validez o no de los medios probatorios utilizados. Destacar que está en vigor el artículo 324 de la LECrim. (a fecha julio 2020), que limita el periodo de instrucción, salvo ciertos supuestos y con posibilidad de prórroga y declaración previa de complejidad, que la alarga a 18 meses, a SEIS MESES DE PLAZO MÁXIMO DE INSTRUCCIÓN.

2. Fase Intermedia; una vez que se entiende terminada la instrucción, más o menos profusa, el Juez “cede” parte del protagonismo a las acusaciones personadas; la Pública, del Ministerio Fiscal, siempre lo estará por definición, y en su caso la Particular (caso de perjudicados directos) o la Popular, ejemplo típico de la potencial función de ONGs Ambientales. El juez puede, de oficio o a instancia de parte, sobreseer el procedimiento con carácter “libre”, por no ser delictivos, o estar prescritos, los hechos de que se trate; o “provisionalmente”, por no resultar acreditados plenamente tales hechos, o aun estándolos, no resultar acreditada su autoría; pero el Juez de Instrucción, si existen indicios y una acusación que quiera formular esta, en principio no debe erigirse en “Tribunal sentenciador”, permitiendo en esta fase intermedia se dé lugar a la Apertura de Juicio Oral, si existe al menos una acusación, y se considera que tiene fundamento para ello.

3. Fase de Enjuiciamiento; lo que llamamos “Plenario” o fase de Juicio Oral, donde se debatirán los escritos, y pruebas propuestas, por acusaciones y defensas, valorándose si dichas pruebas son válidas para ser valoradas – lícitamente obtenidas, y de su resultado se colige una motivada decisión absolutoria o condenatoria, teniendo en cuenta la “Presunción de Inocencia”. Aquí despliega todo su interés lo relativo a los criterios jurisprudenciales sobre el valor del atestado, las declaraciones espontáneas de investigados, declaraciones de coimputados, prueba indiciaria, cadena de custodia, y un largo etc.

4. Fase de Ejecución; de poco sirve lo que se resuelva, si finalmente no se cumple lo sentenciado. Es de lo que menos se habla, y es lógicamente lo más importante.

Elementos de cualquier delito:

OBJETO del delito; Será El “Medio” receptor de la agresión humana, dolosa o imprudente (Artículo 5 del Código Penal) – Es decir la Litosfera, Hidrosfera, Atmósfera y/o Biosfera (Biotopo y/o Biocenosis). Concepto que suele ir (aunque no exclusivamente) referido a Espacios Protegidos; Reservas de la Biosfera, Humedales Ramsar o asimilados, Red Natura 2000 (L.I.Cs y Zepas), Parques Nacionales y Espacios Protegidos Autonómicos (con varias categorías); otros como parques culturales, suelo no urbanizable de protección especial, Servidumbres y Dominio Público Hidráulico, Montes de Utilidad Pública o Vías Pecuarias…

SUJETOS – “Los personajes” alrededor del presunto delito.

Sujeto Activo; Puede ser Persona física y jurídica (Artículo 31 bis del Código penal, solo cuando así se prevea). Por ejemplo, Sociedades – pequeñas o grandes empresas. Para su correcta identificación, y la labor de la persona física que está detrás, suele ser útil acudir desde el Registro Mercantil, la AET, la TGSS, los Servicios Administrativos de Medio Ambiente (Qué persona presenta en Registros Administrativos solicitudes de la PAC, Licencias, Autorizaciones, proyectos…). Recordar que las Personas Jurídicas no son titulares de la Protección de Datos, y que la previa labor inspectora a la que las empresas están en principio obligadas, conlleva que actas y otros documentos unidos a expedientes administrativos, puedan ser consultadas en una investigación policial, fiscal o judicial; judicial solo deberá ser obligatoriamente, si supone una intromisión en derechos fundamentales de las personas (Investigaciones tecnológicas, intervención de llamadas y comunicaciones, registros en domicilios de personas físicas que sean vivienda, y cuestiones similares; ante la duda, prepondera el carácter de necesidad de interesar autorización judicial).

Sujeto Pasivo; Suelen existir Perjuicios difusos, a la generalidad de la sociedad, pero también directos, y estos a su vez individuales y/o masivos, siendo compatibles y susceptibles de ser indemnizados. Las posibilidades son múltiples.

Denunciantes; No confundir perjudicado (que podemos serlo todos), con denunciante; pueden ser Personas físicas o jurídicas, por ejemplo, Asociaciones, y por supuesto Agentes de la Autoridad, sean o no estrictamente miembros de Unidades específicas de Policía Judicial; no olvidemos el carácter de Policía Judicial en sentido genérico, que se incorporó a la Ley nacional de Montes en 2006, a los Agentes Forestales o de Protección Ambiental, de CCAAs, Confederaciones Hidrográficas, Entes Locales, etc.. Su regulación viene referida en el artículo 126 de la constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o el R.D. 769/1987 de Policía Judicial.

Denunciante puede ser la propia Administración que conoce de un expediente de cualquier tipo, sancionador, de Responsabilidad Medio Ambiental, de Inspección, Autorización, etc., siendo ya el Órgano Sustantivo o el Órgano Ambiental.

Denunciados – Suelen ser Empresas, y las personas físicas que o bien las representan, o bien ejercen funciones de dirección en general o en una demarcación territorial; pero a veces puede ser la denunciada la propia Administración, como promotora de obras, evaluadora o concedente. Ello influirá decisivamente en la elección de un perito “adecuado objetivamente”, para dictaminar aspectos del presunto delito ambiental, como la causa – efecto, el carácter o alcance del riesgo o daño, etc.

Policía: Administrativa y Judicial. Su labor principal es la de receptora de denuncias, o su actuación de oficio ante inspecciones, y naturalmente la elaboración de ATESTADOS (actas, muestras, custodia y envío, reportajes, medidas cautelares…). Normativa básica mencionada antes.

Cuerpos Policiales: Policía Nacional, Adscrita, Autonómica, Seprona, Unidad Urbanismo Guardia Civil, N.B.Q.R y Agentes Protección de la Naturaleza (Instrucción interna, ejemplo DGA).

Peritos “adecuados objetivamente”;

Incontestable la importancia en la materia de la prueba pericial.

Nos encontramos Peritos en Ámbitos tales como:

De la Administración de Justicia:

“Forenses” – Lo más parecido a un perito ambiental forense, es principalmente la Unidad Técnica Adscrita a la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente. 91 5240710; fuera de ello lo deseable sería existiese, igual que los Médicos Forenses, “Ambientólogos Forenses”, o una especie de “Instituto Ambiental Forense”, con técnicos de varias disciplinas. Hoy por hoy, parece utópico.

Ecotoxicólogos “Forenses” (ejemplo lo había en el Instituto de Medicina Legal de Valencia IMLVA – 96 1927188); y Bolsas de peritos de los Tribunales Superiores de Justicia en cada CCAA, pero dista mucho de ser una realidad.

Instituto Nacional de Toxicología; Hay “sucursales” en Barcelona, Madrid, Sevilla y Canarias; Citar también el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil – D.G.G.C. – Servicio Criminalística – 91 5146000.

Funcionarios Públicos, estatutarios o laborales, fijos o interinos, en varias materias; sean de Administración Central, Institucional, Autonómica o Local – materias muy variadas como Explosivos, Minas, Nuclear, Confederaciones Hidrográficas, Instituto Geológico y Minero…

Autonómicos; De tipo institucional, por ejemplo en Aragón, el INAGA, Servicios Provinciales de Medio Ambiente, Institutos de Salud y Seguridad Laboral, Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio – Inspectores de Urbanismo o Arquitectos y Aparejadores Municipales (Ordenación Territorio, Ruido…); Agentes de Protección de la Naturaleza y/ o Seprona (por ejemplo en Incendios); Centros de Recuperación de Fauna (Ejemplos; En Aragón La Alfranca – 976 108190; En Navarra Centro de Recuperación de Fauna de Ilundain 848 426800 y Centro Gurelur 948 151077), Biólogos, Ingenieros Forestales y Agrónomos Departamento Autonómico Medio Ambiente, Industria, Minas, Agricultura, Ganadería (veterinarios)…

Otros; CSIC, Universidades, Colegios Profesionales y particulares (Ley 1/1996). Formación; Centro Nacional de Educación Ambiental (CENEAM) – Valsaín, Segovia; 921 471711/44.

LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.

La acción suele ser más bien que “positiva”, por ejemplo, de un vertido, por “no evitación” de la misma, durante el desarrollo de la actividad industrial. Es lo que llamamos la comisión por omisión del artículo 11 del código penal, y que la jurisprudencia define así:

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

Los hechos pueden ser dolosos, ya sea directo, de consecuencias necesarias o eventual, o por imprudencia grave; téngase en cuenta sobre esto que la STS 521/2015, dice: El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

La cuestión es que el riesgo producido “cause o pueda causar daños sustanciales”.

Sobre ello lo decisivo es una Prueba pericial;

Descripción Medio Afectado
Causa – efecto daño o riesgo
Gravedad daño o riesgo
Restitución y responsabilidad civil

Elemento normativo; Debe haber infracción de normas ambientales, al ser lo que llamamos un delito de tipo penal “en blanco”. Normativa sectorial y transversal – Leyes y Disposiciones Generales (Reglamentos Comunitarios y Directivas – 2008/99/CE, Leyes Estado y CCAAs…).

Por ejemplo, sobre Protección Atmosférica, Gestión de Residuos, Suelos contaminados, Minas, Aguas, Montes, Carreteras, Costas, Evaluación Impacto Ambiental…Las más “habituales”; Reglamento CE – CITES, Directiva Aguas, Aves y Hábitats, Ley 42/2007 de Protección de la Biodiversidad, Ley del Ruido, Ley de Protección Ambiental de Aragón, de Montes, de Caza, de Pesca…

Además, es conveniente determinar sobre la actividad, referirse lo relativo a las Licencias y Autorizaciones, tanto existentes (para comprobar su real correspondencia con la actividad), como solicitadas, o las que hubiesen sido oportunas de obtener; es como una especie de “la pericial jurídica de la Administración”, con aspectos “burocráticos” sobre estas licencias y su tipología, requerimientos, sanciones, antecedentes, inspecciones… Piénsese no obstante que ni disponer de licencia, automáticamente será equivalente a la no comisión de un delito, ni no disponer de ella equivaldrá a cometerlo, pero lógicamente tiene su trascendencia sobre la valoración de la intencionalidad.

Algunos ejemplos de “conflictos” ambientales más habituales:

Animales Domésticos; denuncias por el estado asistencial de animales en rehalas, núcleos zoológicos, granjas o similares. Obliga a conocer las leyes de las CCAAs sobre Bienestar y Protección Animal, así como sobre granjas, zoológicos, etc.

Ruido; Sonometría – Mapas de ruido, zonas saturadas, volumen decibelios y persistencia. Médico Forense. ISSLA.

Incendios Forestales; Atestado e informe de causas técnicas. “Riesgos de peritos exclusivos”. Colaboración Seprona / APNs.

Flora; Espacio Natural, certificación especie botánica. Escombreras. Obras y roturaciones. Correcciones E.I.A.

Fauna; CITES. Caza y Pesca (alóctona) – Decomisos y uso policial instrumentos; tipificación furtivismo (L.O. 1/2015). Biólogos. Necropsias; CRFS. Venenos. Tendidos Eléctricos y avifauna R.D. 1.438/2008.

Ordenación Territorio – Urbanismo; APNs/Seprona y Unidad G.C. LUA. CPOT. CCAA/Ayuntamientos.

Minas y Canteras; Catas, perforaciones, frente explotación y escombreras. Transporte y acarreos. Voladuras. Restauración huecos, taludes y bermas. “Fracking”.

Construcción y Obra Pública; Evaluación Impacto Ambiental; Planes y Programas – Proyectos; “segmentación” de los mismos para eludir procedimientos de contratación en sector público.

Vertidos; Sólidos, lixiviados, atmosféricos (emisión e inmisión), Acuáticos (lacustres, fluviales, acuíferos y marinos). Tomas y actas de muestras (protocolo sobre tres puntos de toma, conservación, cadena custodia, disponibilidad defensa…), laboratorios…ejemplo purines y balsas.

Residuos – Inspección y evaluación de Instalaciones. Ej. “Operación Fragmento” y STS 521/2015.

Delito contra la ordenación del territorio, artículo 319.2 del Código Penal. Ejemplo de construcción. Módulo prefabricado sobre losa de hormigón en suelo no urbanizable

Delito contra la Ordenación del Territorio. Suelo No Urbanizable. “Construcción”: Módulo Prefabricado. Losa de Hormigón. Instalación Fija. Demolición.

Se condena como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2, por la instalación de vivienda prefabricada sobre losa de hormigón y con carácter fijo en suelo no urbanizable. Se acuerda demolición.

Parcela de superficie de 1.000 metros cuadrados y que tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común o genérico.

En dicha finca el acusado, sin obtener licencia alguna, procedió a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, como una grúa, o arrastrándolo con vehículo, para lo cual extendió una “torta” de cemento^—que aislaba al mismo; el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y de sistema de desagüe.

Y es que el Tribunal Supremo si considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo penal del artículo 319 del Código Penal (STS 270/2017 de 18 de abril), que, por ejemplo, consideró que integraba el tipo penal una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Según el artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el concepto de edificación o edificio es un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, no hay que equiparar, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo penal. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta a admisible.

Tampoco puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que no puede trasladarse. Tampoco puede admitirse el carácter de “autorizable urbanísticamente” la edificación. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional, aunque sea por períodos cortos de tiempo, y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria.

En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.”

Jurisprudencia general del Tribunal Supremo sobre Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, frente a clásicas alegaciones defensivas

Parafraseando la STS, Sala IIª, 691/2019 de 11 de marzo de 2020.

Premisa general de partida sobre el bien jurídico protegido.

La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración.En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general, incorpora a su vez el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir, buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive.La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al “habitat” de cada uno, que sin dejar de ser titular de un concreto inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema.

Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir.Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar…

La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como un elemento formal, o meramente instrumental, para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio para suministrar a la sociedad una “utilización racional del suelo orientada a los intereses generales” (arts. 45 y 47 CE), su lesión perjudica, en mayor o menor medida, a toda una colectividad. Por ello el delito lo es como reproche penal a concretos actos que atacan intereses supraindividuales o colectivos.

El llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, significa que la reacción punitiva del Estado, debe de ser la última razón a la que acudir por el legislador, en cuanto que el Derecho Penal no debe proteger todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.

Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales.

El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación.

Consecuentemente una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta es que la interpretación del artículo 319 del Código Penal, haya de hacerse excluyendo de su ámbito de aplicación comportamientos que cumplen con claridad los elementos constitutivos que el propio legislador contempló, bajo la evanescente consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada desde la consideración del reglamento sancionador administrativo.

Alegaciones “defensivas” habituales en el delito urbanístico:

– “Yo no soy el único; ¿y los demás, que?”:

Hay sentencias que apelan a la inoperatividad del tipo penal, en casos en que la acción enjuiciada, se dice que no ha comportado un plus de degradación del territorio, en la medida en que el edificio promovido por un acusado, coexistía con muchos otros que han sido levantados antes, por ejemplo, en el mismo paraje de suelo rústico.

Se alega una mínima lesividad del bien jurídico. Un planteamiento que, dice el TS, no resulta válido, ya que el bien jurídicamente protegido y agredido persiste pese a la realidad de otros ataques al mismo.

De este modo incorrecto, se aprecia la insignificancia de los hechos atribuidos al transgresor urbanístico, no desde su aportación intrínseca a la infracción de la norma, sino desde el deterioro urbanístico que constata como antecedente, y que por más que haya contribuido de modo relevante al daño que el tipo penal trata de prevenir, no merece reproche porque confluye con otros ataques de la misma entidad que, de no haber existido la concreta infracción que se enjuicia, habrian provocado un deterioro del orden urbanístico semejante al que ya se aprecia.

Es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos, no agota el bien jurídico y la necesidad de protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.

Así se dice que el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse, sino porque, se supone, el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.

– “Total, el planeamiento cambiará y me asistirá”:

Otra incorrección frecuente consiste en sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial por previsión de cambio normativo, y que “santifique” posteriormente la edificación. Ello no es asumible; la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa, por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento, no hace decaer la concurrencia del delito ya consumado; lo contrario, simplemente vaciaría de contenido el precepto sancionador.

Para la existencia del delito, eso sí, no basta con que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística; pero la vigente en ese momento, excluyendo toda autorización que pudiera otorgarse conforme una futurible nueva normativa.

– “Insignificancia de la obra acometida comparada sobre todo con otras”:

Alegación frecuente en construcciones con módulos prefabricados, o que no sirven de vivienda habitual; Lo importante es si el comportamiento del acusado, modificó de manera permanente los aprovechamientos del suelo, con alteración del uso previsto para el suelo rústico no urbanizable, modificándose en ese punto la configuración paisajística, y alterándose las necesidades de los servicios precisos para el paraje; y modificando la intensidad de su uso, al darse un nuevo destino al terreno; lo que se potencia precisamente por la pluralidad de edificaciones en las que la concreta edificación se integra.

Así se ha considerado construcción a efectos del tipo penal, módulos prefabricados de madera, aún de pequeño tamaño, susceptible de ser trasladados por procedimientos mecánicos, asentados sobre plataformas o losas de hormigón, y aún sin conexiones de suministro o desagüe, de usos incompatibles con el destino agropecuario del suelo, y con evidente vocación de permanencia.

No hay que confundir edificación, con vivienda destinada al uso humano, pudiendo ser, por ejemplo, un garaje o un almacén, y ello es una edificación o construcción incursas en el tipo del artículo 319 CP, y más claramente si suponen una parcelación, concepto más cercano al de obra de urbanización.

– “Pago mis impuestos, que esos bien me los cobran”:

Los hechos son o no constitutivos de delito, más allá simplemente de que el acusado pueda abonar los suministros privados con los que cuente su instalación; careciendo también de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno, pues ni ello elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental y primordial, en orden a la distribución de los usos urbanísticos, ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local.

– “En cualquier caso, cumplo la pena y me quedo la casa, y ya está..”:

La demolición, como expresión de la responsabilidad civil, es una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal, y que es la regla general, ya que de otro modo la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.

La demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales; no se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas, es una consecuencia jurídica del delito.

Pero es verdad que el precepto recogido en el punto tercero del artículo 319 del Código Penal, establece la demolición de forma no imperativa; pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición el tribunal penal, en todo caso se deberá motivar suficiente más bien lo contrario a la regla general, cuando se deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

En la práctica para la demolición, se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc…

Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimiento sde la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.

Disposiciones comunes a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente

Artículo 338.

Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

Plus de protección cuando el espacio natural ha sido reconocido como protegido; no puede apreciarse, por estar ya incluido en el tipo, en el delito del artículo 330.

Ha de tratarse de un espacio natural protegido, con declaración formal.

Artículo 339.

Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Adelantamiento de las barreras de protección por la irreparabilidad natural del daño.

Artículo 340.

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

Atenuante cualificada.

TIPO OBJETIVO: Para su aplicación se requiere la realización de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental causado. La reparación debe ser realmente efectiva o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues de no ser así la previsión normativa habilitaría conductas espurias con las que se permitiría la consecuencia de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Ha sido de aplicación cuando se ha cesado en el vertido y se ha hecho todo lo necesario para verter las aguas residuales de modo que tuvieran el menor impacto medioambiental posible.

CONCURSO: De leyes con la atenuante genérica del art. 21.5 CP, a resolver por el principio de especialidad a favor del artículo 340 CP.

Tipos de delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo

La relación entre los conceptos de Ordenación del Territorio, el Urbanismo y la Edificación, podrían considerarse en una escala de mayor a menor escala geográfica, protegiendo en cualquier caso el recurso limitado que es el Suelo de menor a mayor detalle, y su uso racional en función de las demandas y necesidades sociales; la densidad poblacional, la movilidad, suministros y abastecimientos, emisiones y vertidos, servicios de todo tipo, etc., todo ello está imbricado con el uso colectivo, más o menos racional y ordenado, que hacemos del Suelo, y en definitiva relacionado con muchos de los principios rectores de la política social y económica, entre ellos el derecho a una vivienda digna y adecuada del artículo 47 de la Constitución Española, aunque no solamente este en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Su dependencia respecto de la normativa administrativa, de fuentes de diversa procedencia, es múltiple y profunda, acudiéndose a la vía penal solo para las manifestaciones más graves de infracción a las normativas de planeamiento, gestión y disciplina urbanísticas, que se entienden referidas a preservar el suelo declarado formalmente como no urbanizable, genérico o de especial protección, por motivos varios, como los arqueológicos, hidráulicos, medio ambientales, agronómicos, etc., o como urbano reservado a zonas verdes o sistemas generales, frente a construcciones “indisciplinadas”.

Artículo 319.

1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Tutelan penalmente estos dos tipos penales la ordenación del territorio y el urbanismo, como un bien jurídico colectivo o difuso, en defensa del interés general que supone la racional regulación y uso del suelo y lo que históricamente ha sido una generalizada indisciplina urbanística, así como la falta de efectividad de la actuación administrativa, pero siempre que alcance entidad suficiente para acudir al Derecho Penal, pero que pudiera ser compatible con sanciones administrativas referidos a aspectos parciales de las conductas concretas, que no tienen por qué participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que el delito (STS 1.250/2001); es una norma penal en blanco, íntimamente dependiente de la legislación estatal, autonómica, e incluso local, en materia de Ordenación del Territorio, Urbanismo e incluso Edificación. Autor puede ser acumulativamente, si son personas distintas, promotores, profesionales o no de la construcción, y constructores y técnicos profesionales de dicho ámbito.

Según STS 270/2017 de 18 de abril, por construcción no se estima solo lo que consideramos un edificio, sino que es mucho más amplio, destinado o no a vivienda, que suponga una transformación no puramente provisional de los terrenos protegidos frente a las obras de construcción, o de parcelación física, tales como las destinadas por planeamiento, como suelo urbano o urbanizable a zonas verdes o sistemas generales (abastecimientos, vertidos, viales, etc.), o no urbanizables genérico (rústico), con excepciones en especial referidas a reformas y rehabilitaciones, con ciertos márgenes de ampliación, de edificaciones preexistentes, o no urbanizable de protección especial como por ejemplo dominio público marítimo – terrestre, hidráulico, vías pecuarias, o de valor histórico y similares.

Artículo 320.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

Supuesto de prevaricación específica y agravada respecto de la genérica del 404 del Código Penal, en relación con proyectos de parcelación, reparcelación y urbanización; son infracciones a los deberes de lealtad y legalidad de autoridades y funcionarios.