Partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 31/05/2023, número recurso casación 3901/2021.
Delito contra la ordenación del territorio; el acusado construye, sin título habilitante alguno, una edificación no autorizable ni legalizable en un termino municipal, cuya parcela catastral y polígono es no urbanizable de protección especial, pero donde la norma urbanística, aprobada posteriormente, establece excepciones en tipologías constructivas; en el caso se trata de una edificación de madera, de tipología y uso residencial, de 25 metros cuadrados de nueva planta y base rectangular, con porche cubierto de 15 metros cuadrados sobre pilares que penetran en el suelo.
Dicha edificación no resultaba legalizable ni autorizable al asentarse en suelo clasificado y categorizado como Suelo Rustico de protección Paisajística, en zona de interés agrícola, con incumplimiento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, vigentes al momento de la construcción, del municipio, y resultar incompatible con los usos establecidos tanto en el Plan, como con la Ley del suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de la CCAA, resultando detectada la edificación ilegal por agentes de la Guardia Civil del Seprona.
Pero dichas normas subsidiarias fueron sustituidas posteriormente por un nuevo Plan General de Ordenación Urbana del municipio, aprobado definitivamente con posterioridad a la edificación en cuestión; publicado este nuevo PGOU, el terreno sobre el que se asienta la edificación de referencia, viene a tener calificación de Suelo Rústico de Protección Agraria, y una edificación podría ser legalizable como cuarto de aperos, como el acusado invoca en su favor en este caso, pero si se cumplieran una serie de requisitos, entre los que destaca, principalmente, la eliminación de la pérgola adosada al mismo y el cerramiento de una de las dos puertas y una de las dos ventanas con que cuenta la edificación. A tal fin, el acusado presentó proyecto posterior, y solicitó licencia de “legalización y adecuación a la nueva normativa urbanística como cuarto de aperos”, que fue informado favorablemente y respecto del que dictó resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento otorgando licencia para la realización de esa legalización y adecuación a la normativa de la edificación realizada.
A pesar de ello, el acusado fue condenado por delito de los previstos en el artículo 319.2 del Código Penal, frente al que el recurrente considera que se ha vulnerado el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable, pues la caseta en su día construida, puede ser legalizada, por lo que no se da el elemento del tipo relativo a que la edificación no sea legalizable, según se defiende.
Partimos pues de un cambio normativo posterior a la edificación, un nuevo PGOU, que recoge que el terreno sobre el que se asienta la edificación referida, podría ser legalizable como cuarto de aperos, si se cumplieran una serie de requisitos; al respecto se ha presentado proyecto, solicitada licencia de legalización y adecuación normativa urbanística como tal cuarto de aperos, se supone presentando proyecto de modificación física y constructiva de lo ya edificado.
Pero el Tribunal Supremo parte de que el hecho global, no solo describe con claridad la infracción urbanística penalmente relevante, sino que también excluye con la misma contundencia cualquier “efecto destipificador”, que pudiera derivarse de la posterior modificación de las reglas del planteamiento por las que, dadas determinadas condiciones, una edificación, con finalidad de cuarto de aperos, podría ser legalizada.
Comienza el TS recordando que el bien jurídico que se protege mediante el artículo 319.2 º CP, no es la normativa urbanística formalmente en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendido esto como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales (Artículo 45 de la Constitución), y que no pasa, necesariamente, por la sanción penal, como en los casos de simple falta de correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar.
Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable, que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye, infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.
El grado de lesión del bien jurídico, es en lo que hay que reparar con lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, y si esta edificación puede o no ser autorizable. Mediante el delito del art. 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes, hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuridicidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que se protege.
El acusado recurrente sostiene que si la norma se modifica, cabe admitir también que la actuación edificativa se ajuste a las nuevas exigencias que permiten la autorización de la obra.
Pero el TS considera que la propuesta interpretativa no resulta razonable. La referencia a no autorizable, no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica, y perpetua, imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa, podría sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.
La condición de no autorizable debe analizarse en función de la característica de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento.
Las condiciones de lo autorizable – como contraposición a la no autorizable – son normativas, y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación tal como se ejecutó, es que “quepa” en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación, La posterior modificación en la norma no entraña que puedan también modificarse “ex post” las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos ex tunc en autorizable y con ello en atípico.
Lo autorizable a los efectos típicos del artículo 319.2 CP supone que no habrá delito, si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación. Por el contrario si no lo permite se habrá cometido el delito.
Pero el TS introduce un importante aserto: Y es que dice que a esta ecuación cabría no obstante añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo contra la ordenación del territorio, como Ley penal en blanco que es; cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo, porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones contemplen que lo edificado, tal como fue ejecutado en su momento, pueda ser autorizado porque no infringe las normas de ordenación, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido “normativo extrapenal” de tipo a favor de reo.
Por lo tanto, solo cabría cuestionar la antijuridicidad específicamente penal de la conducta, si las posteriores modificaciones normativas urbanísticas comportan que el hecho –la conducta constructiva-, tal como se produjo, se ajusta a la nueva norma.
La condición de no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución, y a la luz de la norma vigente.
Y, en el caso concreto, los propios hechos declarados probados identifican con toda claridad no solo que lo edificado con la finalidad de uso habitacional no era autorizable, sino que en modo alguno “cabe” tampoco en la nueva normativa urbanística invocada.
Las nuevas condiciones de autorización exigen el reajuste funcional de la edificación, del “uso residencial” inicial, al posterior que respondió al uso como “cuarto de aperos”, pero más allá de su “nominación interesada” por el acusado, que, además, se hagan reales y significativas modificaciones estructurales sobre lo edificado, para que responda realmente a esa nueva tipología excepcionalmente autorizable, sin que sirva de “coartada” para una posterior convalidación de lo edificado.
Y es que la edificación no solo se ejecutó infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían entonces no autorizable, lesionando gravemente el bien jurídico protegido, sino que, además, los cambios en la normativa urbanística introducidos con posterioridad en nada disipan, reducen o excluyen “ex tunc” la antijuridicidad de dicha conducta.
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