Cabe extinguir la autorización de residencia temporal de familiar de residente comunitario en supuestos en que quepa presumir la existencia de un matrimonio simulado o celebrado en fraude de ley, aunque el mismo siga vigente

19-1-2022 El Tribunal Supremo confirma la extinción de la tarjeta de residencia temporal de una mujer al haberse acreditado que su matrimonio fue un fraude. El TSJ de Cataluña entendió que había quedado suficientemente acreditada la falsedad del vínculo matrimonial mediante la actuación administrativa (CGPJ)

⚖ STS, Sala III, Sección 5ª, de 15-12-2011, ECLI:ES:TS:2021:4918

Resulta factible proceder a la extinción, constante matrimonio, de la autorización de residencia temporal de familiar de residente comunitario expedida a favor de cónyuge, en supuestos en los que como consecuencia de actividad administrativa de carácter investigador y siguiendo el correspondiente procedimiento, quepa presumir la existencia de un matrimonio simulado o celebrado en fraude de ley, que se encuentra inscrito en el Registro Civil, sin que ello suponga un pronunciamiento sobre la validez del matrimonio ni la exactitud registral, que ha de plantearse, en su caso, en el correspondiente procedimiento ante la jurisdicción civil competente.

Junto al control judicial, la legislación de extranjería reconoce a la Administración, facultades de comprobación de la realidad y exactitud de la situación alegada por el solicitante y le impone el deber de adoptar las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la Directiva 2004/38/CE en caso de abuso o fraude, como los matrimonios de conveniencia, sin que ello se supedite por dicha normativa nacional y comunitaria a la previa declaración judicial de nulidad a través del correspondiente proceso ante la jurisdicción civil.

Se trata de la tutela por la propia Administración de la aplicación de la normativa sectorial de extranjería, evitando actuaciones en fraude de la norma y adoptando las medidas necesarias para propiciar su recta aplicación que se ha tratado de eludir mediante actos contrarios a la misma, que se lleva a cabo a través del correspondiente procedimiento con garantía de los derechos de los interesados, que pueden ejercitar las acciones que estimen convenientes frente a la resolución adoptada por la Administración.

Todo ello en el ámbito de normativa de extranjería y con efectos limitados al reconocimiento de los derechos derivados de la misma, sin que se efectúe pronunciamiento ni se resuelva sobre la validez del matrimonio en cuestión, que ha de dirimirse ante la jurisdicción civil competente.

La Unión Europea y los delitos contra el medio ambiente

📚 Comunicación de la Comisión. Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

📚 Resumen de criterios de evaluación ambiental del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Tratado de Lisboa ha reconocido expresamente competencia a la Unión, para definir delitos y establecer sanciones a través de directivas. Así las Instituciones de la Unión Europea, decidieron afrontar la protección del medio ambiente desde una perspectiva penal. Esa decisión se tomó, básicamente, porque desde las propias instituciones comunitarias, se observó la existencia de importantes supuestos de crimen organizado y de corrupción que se producían o incidían en el contexto ambiental, de manera transnacional, y que la mejor solución sería afrontar su tratamiento desde una visión más amplia y a nivel de la totalidad del territorio de la Unión Europea.

En consecuencia, se procedió a afrontar impulsar una misma regulación y un mismo tratamiento de esta cuestión por todos los estados miembros. El resultado fue la Directiva 2008/99/CE, de protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, en la que se establecen los comportamientos ilícitos con efectos negativos sobre la salud humana o el medio ambiente, a tenor del contenido del artículo 3 de la misma. Además de lo dicho, la Directiva hace responder penalmente a las personas jurídicas y deja en manos de los Estados Miembros el tipo de sanción aplicable, si bien exige que los países integrantes de la Unión Europea, introduzcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para este tipo de delitos, cuando se cometan intencionalmente o como resultado de una negligencia grave. Por lo demás, la Unión Europea siempre ha tenido clara la necesidad de cooperar entre los Estados Miembros con el fin de facilitar la mayor eficacia en persecución de este tipo de supuestos delictivos.

La transposición de la Directiva se efectuó aprovechando las reformas del Código Penal español de 2010 y de 2015.

Sin embargo, y a pesar de ello, habida cuenta las diferencias existentes entre los sistemas legales de los distintos Estados, se han suscitado problemas a la hora de definir conceptos jurídicos indeterminados, en especial los de “daños sustanciales” y “cantidad no desdeñable”.

Daños sustanciales.

Con la reforma del Código Penal español de 2015, el tipo básico del artículo 325, alude a que la conducta contaminante, contraviniendo las normas ambientales, “…cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo, o de las aguas o a animales o plantas”. Así pues, tal como se desprende de la lectura del texto, nos encontramos ante una conducta alternativa de resultado y de peligro, es decir, cause o pueda causar”. Sin embargo, ya no se hace ninguna referencia a la gravedad, sino que se alude a los “daños sustanciales”. Es una terminología extraída directamente del artículo 3 a) de la Directiva 2008/99/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

Será necesario pues determinar en qué consisten esos “daños sustanciales”, dado que sustituyen el criterio anterior de la gravedad en el párrafo primero del artículo 325 del Código Penal, que era el criterio tradicionalmente utilizado para distinguir lo penal de lo administrativo. Lo cierto es que, al menos en el presente momento, es un concepto prácticamente carente de referencias jurisprudenciales; esa indefinición constituye una dificultad, que obligarán a una difícil tarea de concreción judicial, prácticamente caso por caso, ya que implica un juicio de valor y, por lo mismo, es eminentemente circunstancial.

Debe partirse para un análisis concreto, de la consideración conjunta del agente causante y del medio receptor, que generan una amplia casuística que debe ser analizada. Por ejemplo, en el caso de un vertido sobre terreno permeable con percolación directa al nivel hidrogeológico, cabe la posibilidad de determinar por simple analítica y gradiente de concentraciones la potencial alteración y su alcance, pero esto mismo sobre un suelo debe estudiarse de otra manera, pues factores como reacción química, textura, estructura, micro fauna edáfica, meteorología, etc., intervienen alterando conceptos genéricos y estandarizados, algo fácil de comprender si se piensa en la variabilidad del medio receptor. Para precisar el concepto de “sustancial” desde un punto de vista técnico deberán determinarse primero cuáles son los elementos de referencia a considerar y qué indicadores pueden utilizarse como estimadores válidos para obtener conclusiones significativas, que determinen o delimiten el concepto; un punto de partida que cabe considerar son las referencias derivadas de la Ley de Responsabilidad Ambiental, en donde se delimita el concepto de daño significativo, que si bien no es exactamente equiparable al concepto de “daño sustancial” permite tomar referencia para abordar el estudio. Al final haré referencia a ello.

Merecen hacerse, comparativamente, algunas reflexiones sobre el subtipo agravado del artículo 325.2, párrafo 1 CP, que dice; cuando “…tales conductas pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”; en este caso la misma evolución de la ecología y conceptos básicos asociados a ella, permite aproximar con menor dificultad técnica qué debe entenderse por perjuicio grave, acudiendo a dos variables básicas, que son, por un lado, la posibilidad de auto recuperación del sistema natural, sin intervención humana y al cesar la acción negativa, y por otro, el tiempo de recuperación, y la combinación de estas dos variables junto con la influencia de otros factores.

Cantidad no desdeñable.

Idénticos problemas interpretativos se ciernen sobre el concepto de “cantidad no desdeñable”, en relación con los residuos y su traslado, al aplicar el Código Penal, concretamente el número 2 del artículo 326 el Código Penal, regulador de la materia, y según el precedente conceptual aportado por la Directiva europea 2008/99/CE.

Puede partirse, para alcanzar alguna concreción, de analizar la documentación relativa a la transposición de la Directiva 2008/99/CE en otros estados miembros, así como la estimación de la cantidad media de residuos exportados desde España. Todo ello con el objeto de poder establecer un orden de magnitud expresado en toneladas, equivalente al concepto de “cantidad no desdeñable”, y así:

  • “Cantidad superior a los 25 kilogramos en el caso de residuos peligrosos que se incluyen, como mercancías peligrosas, en el Acuerdo Europeo sobre Transporte Internacional de Mercancías Peligrosas por Carretera (ADR).
  • Cantidad superior a 1.000 kilogramos en el caso de residuos peligrosos que no se incluyen como mercancías peligrosas en el ADR.
  • Cantidad superior a 10 toneladas (10.000) kilogramos en el caso de residuos no peligrosos.”

Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de que en el futuro se elabore documentación técnica que defina adecuadamente este concepto para diferentes tipologías de residuos, o que futuras sentencias hagan una interpretación del artículo 326.2 del Código Penal.

Como vemos, y es sabido, en la perspectiva infractora ambiental, ésta siempre oscila entre lo penal y lo administrativo, según las circunstancias y los datos determinantes de una u otra opción, que no necesariamente son coincidentes. Así, por ejemplo, en el caso de la cantidad no desdeñable, cuando se haya cometido alguna infracción, pero las cantidades en juego estén fuera de los límites expuestos, estaremos en el ámbito de las infracciones administrativas.

La Comisión Europea ha adoptado recientemente una propuesta de nueva legislación de la Unión Europea para combatir la delincuencia medioambiental, cumpliendo así un compromiso clave del Pacto Verde Europeo. La propuesta legislativa se remitirá al Parlamento Europeo y al Consejo para su adopción.

La propuesta legislativa es consecuencia de la publicación, en el año 2020, de la evaluación de la Comisión de la Directiva relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal de 2008 (Directiva 2008/99/CE). En ella, los resultados indicaban que el número de casos medioambientales procesados con éxito ha sido bajo, las sanciones han sido insuficientes como para ser disuasorias y la cooperación transfronteriza ha sido escasa. La Comisión insiste también en el hecho de que existen notables lagunas a nivel de la implementación de la Directiva entre los Estados Miembros, y, además, en todos los ámbitos de esa implementación, incluyéndose a la Policía, Fiscalía y Tribunales penales.

La Comisión Europea ha admitido además que, pesar de los graves perjuicios que causan los delitos medioambientales, las normas penales europeas actuales no los abordan con la suficiente eficacia. De hecho, la delincuencia medioambiental es una preocupación cada vez mayor que causa daños importantes al medio ambiente, a la salud de los ciudadanos y a la economía dentro y fuera de la Unión.

Por su parte, Eurojust ha puesto también de manifiesto las dificultades que implican la complejidad y ambigüedad de la legislación ambiental, lo que conlleva el que se produzcan variaciones e interpretaciones diversas en las legislaciones nacionales.

Según la Comisión Europea, partiendo de esos presupuestos y existiendo una necesidad real de reforzar la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, la necesidad de revisión de la Directiva 2008/99/CE, era prácticamente ineludible. Por lo demás, el propio texto de la propuesta legislativa pone de manifiesto que el Derecho Penal es parte de la amplia y comprensiva estrategia para proteger y mejorar la situación del medio ambiente en Europa, que constituye, además, una prioridad para la Comisión Europea, dada la incidencia de la materia en los derechos fundamentales, específicamente en lo relativo a la salud, derecho a la vida, integridad física, bienestar de los menores, el derecho a trabajar en condiciones saludables y la prevención en temas de salud.

En la propuesta legislativa, se enumeran los delitos previstos en la Directiva. Algunos de los mismos son simplemente versiones clarificadas de los delitos previamente existentes, añadiéndose, eso sí, algunos delitos nuevos. Entre los nuevos cabría destacar el comercio ilegal de madera, el reciclado ilegal de buques, la extracción ilegal de agua, vertidos procedentes de buques, y la elusión grave de los requisitos necesarios para obtener autorizaciones de proyectos y de la realización de una evaluación de impacto ambiental que cause daños sustanciales, entre otros.

Hay también conductas respecto a las que en su momento se debatió, en nuestro país, sobre lo procedente o no de tipificarlas e incluirlas en el Código Penal. Tal es el caso de la elusión grave de los requisitos necesarios para obtener autorizaciones de proyectos y de la realización de una evaluación de impacto ambiental que cause daños sustanciales. Sin embargo, tal tipo de conductas no acabaron incluidas en el Código penal. De hecho, cuando esos debates se plantearon se especuló sobre la posibilidad de incluir las mismas entre las diferentes formas de prevaricación ambiental que actualmente incorpora el Código Penal.

En relación a las sanciones aplicables a las personas físicas, el artículo 5 de la propuesta legislativa prevé, en su párrafo primero, la misma fórmula previamente utilizada en la redacción original del artículo 5 de la Directiva, en el sentido de que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los delitos a los que se hace referencia en los artículos 3 y 4 se castiguen con sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias.”

Sin embargo, añade, y esto constituye una perspectiva común a todos los supuestos delictivos de la propuesta legislativa, que “Los Estados Miembros deberán de prever al menos una pena de prisión de hasta diez años, cuando el delito regulado en el artículo 3 cause o pueda causar la muerte o lesiones graves a cualquier persona”.

Todo ello sin olvidar otros aspectos sancionadores adicionales, amén de inhabilitaciones, prohibiciones de acceder a financiaciones, fondos públicos y subvenciones, así como medidas de restablecimiento del orden jurídico alterado y restauración del entorno, exclusión de la posibilidad de participar en procedimientos de contratación pública, privación de permisos y licencias, etc. Medidas todas ellas incorporadas en la última parte de la citada disposición legal.

Objetivos de la propuesta legislativa:

  • aumentar la eficacia de las investigaciones y los procedimientos penales pertinentes.
  • ofrecer apoyo a inspectores, policía, fiscales y jueces mediante formación, herramientas de investigación, coordinación y cooperación.
  • facilitar una mejor recogida de datos y estadísticas.
  • contribuir a la investigación y el enjuiciamiento transfronterizos, etc.

Pues bien, esta propuesta legislativa, pone de manifiesto el decidido interés de las Instituciones Europeas por fortalecer la eficacia en la persecución de las infracciones ambientales en todo el espacio europeo, y que obligará a adoptar tanto medidas normativas, como arbitrar medios organizativos, materiales y técnico – científicos, que en la práctica coadyuven a intentar acreditar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicha normativa, con concreción de los conceptos jurídicos y científicos que se barajan. En este sentido es digno de destacar la Comunicación de la Comisión – Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Y es que se reconoce, que la Directiva 2004/35 sobre responsabilidad medioambiental es una de las más relevantes del Derecho ambiental en la Unión Europea, base de un sistema de protección de la naturaleza común, pero donde, nuevamente, la Unión comprobó que, pese a la importancia de la norma, esta no ofrecía la aplicación más deseable y eficaz «por la notable falta de uniformidad en la aplicación de conceptos clave, en particular los relacionados con el daño medioambiental».

Para intentar solventarlo, el Reglamento (UE) 2019/1010 relativo a la adaptación de las obligaciones de información en el ámbito de la legislación relativa al medio ambiente, actualizó esa Directiva, e impuso a la Comisión Europea la obligación de desarrollar unas Directrices con las que proporcionar un concepto común de daño medioambientalque al menos suavizase las diferencias en la aplicación de la norma en los distintos Estados miembros, y elevase así la protección otorgada a la naturaleza en el territorio de la Unión.

En cumplimiento de esa obligación impuesta a la Comisión Europea, se realizó la comunicación referida, cuyo contenido son las Directrices a través de las cuales esta pretende aclarar y unificar el concepto de daño medioambiental. Un concepto que, por el carácter general y transversal de la norma, es extensible a otros ámbitos del Derecho, como a la esfera penal de la que hemos hecho referencia con la Directiva 2088/99/CE, por lo que estas Directrices deciden incorporar los pormenores previstos en otras normas esenciales como la Directiva de aves, de hábitats, la marco del agua o la de protección del medio marino.

📚 Comunicación de la Comisión. Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Control de incorporación y control de transparencia: aplicación a la cláusula suelo

⚖ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 296/2020, de 12-6-2020, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro-José Vela Torres, ECLI:ES:TS:2020:1591

El control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

El control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España, se refiere a la comprensión del alcance de la cláusula, a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la misma.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el Notario o, en su caso, por los contratantes suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el Notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Considerar que como el empleado del banco no conocía la cláusula suelo tampoco la conocía el cliente, no se refiere a la incorporación, sino al funcionamiento de la cláusula, es decir a la consciencia sobre su carga jurídica y económica, lo que constituye control de transparencia y no de inclusión.

Lucro cesante: la determinación de la indemnización por paralización de vehículos de transporte no puede hacerse por referencia a valores más o menos estandarizados, siendo necesario que se acredite la realidad concreta de ese perjuicio, sin que para ello sirvan las negociaciones extrajudiciales

La segunda cuestión que se plantea es el importe de la indemnización diaria por la paralización del autobús. Como acertadamente expone la sentencia recurrida este Tribunal ha venido manteniendo de manera uniforme (Sentencias de 6 de Noviembre de 2000, 2 de Noviembre de 2004 y 28 de Marzo de 2008, entre otras), el criterio de que, el hecho de de que una empresa se vea privada por un medio de producción como consecuencia de un accidente, supone ya por si mismo un perjuicio para la misma, por cuanto se ve privado de obtener el resultado económico que ese medio le produce y su resultado económico se vera disminuido, a no ser que la producción que ese bien realizaba sea suplida por otros medios de los que disponga la empresa o por la contratación externa de esa producción, lo que en cualquier caso constituye un perjuicio indemnizable, pues aunque lo supla por sus propios medios ello implica el someter a los mismos a una explotación mayor de lo normal. El problema surge a la hora de cuantificar el perjuicio, señalando que su determinación no puede hacerse por referencia a valores mas o menos estandarizados, que pueden coincidir o no con la realidad, dando lugar a un exceso o defecto en la indemnización sobre el perjuicio realmente causado, siendo necesario que se acredite la realidad concreta de ese perjuicio, bien mediante la justificación pormenorizada de los portes dejados de realizar, en cuyo caso la indemnización consistirá en el importe de aquellos, o en los gastos efectuados para suplirlos; bien mediante la determinación del beneficio medio diario, a través de las declaraciones fiscales de beneficios de la última anualidad, en cuyo caso la indemnización consistirá en dicho beneficio multiplicados los días en que estuvo el vehículo paralizado, incluidos los festivos, en cuanto que aquellas declaraciones se hacen con referencia al año natural. En el caso enjuiciado la parte actora no ha aportado prueba alguna para justificar esa pérdida de beneficios, y el juzgador ha obviado esta cuestión, dando por sentado que no existía controversia entre las partes sobre la cuantía de la indemnización diaria por paralización, cifrada en 511,13 € en virtud de certificación de la Cámara de Comercio, de acuerdo con el cruce de mensajes entre las representaciones de ambas partes litigantes durante la fase de negociación previa a la presentación de la demanda. Sin embargo esta conclusión no puede ser compartida por el Tribunal, y ello porque entiende que en la fase de negociación, para llegar a un acuerdo extrajudicial las partes pueden hacer concesiones mutuas para propiciar la transacción, que en modo alguno o implican un reconocimiento de los hechos, ni eximen a la parte de la carga de aportar las pruebas que justifiquen el derecho que reclama. Pues bien, en el caso enjuiciado la cuantía de la indemnización diaria por paralización del vehículo ha quedado huérfana de prueba, y en consecuencia, correspondiendo a la parte actora su acreditación, conforme el reparto de la carga probatoria establecido en el artículo 217 de la Ley de E. Civil, la pretensión indemnizatoria debe de ser rechazada, sin que sea necesario proceder al examen de los restantes motivos de impugnación.

⚖️ Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel 184/2018, de 27-6-2018, FJ III, Ponente Ilmo. Sr. D. Fermín-Francisco Hernández Gironella, ECLI:ES:APTE:2018:150

↗️ Lucro cesante: la determinación de la indemnización por paralización de vehículos de transporte no puede hacerse por referencia a valores más o menos estandarizados, siendo necesario que se acredite la realidad concreta de ese perjuicio.