Categoría: Penal

Deepfakes: inteligencia artificial y suplantación de identidad

✍️ Deepfakes: análisis de esta nueva tecnología. Ricardo Zamarro Ballesteros – El blog jurídico de Sepín [ 19-5-2023 ]

📚 Falsedades

Medidas cautelares en los delitos medioambientales

✍️ Comentario al régimen particular de medidas cautelares en el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la flora y la fauna. Claudio García Vidales – El blog jurídico de Sepín [ 17-4-2023 ]

📚 Delitos medioambientales

El atentado agravado por uso de armas u otros objetos peligrosos es independiente del resultado

⚖ Condenado un hombre a 4 años de prisión por desórdenes públicos, atentado a agente de la autoridad y lesiones tras una manifestación en centro de Madrid. El Tribunal Supremo también condena a otra acusada a una pena de seis meses de prisión por un delito de desórdenes públicos – CGPJ [ 1-6-2023 ]

En los hechos probados figura que mientras un policía intentaba retener a la otra acusada, el hombre «le golpeó por la espalda súbitamente y de manera violenta, con un palo de madera de unos 90 cm de largo y 7 cm de ancho, con seis clavos que lo atravesaba», hasta en dos ocasiones y en la cabeza del agente, que tenía cubierta con el casco.

El hecho de que la lesión originada «haya sido leve, no evita la agravación; pues el acometimiento con el mismo a una persona no estática, conlleva la suficiente peligrosidad ex ante, para originar grave quebranto para la salud, tanto por la contundencia, como por el carácter incisivo de los clavos; e idónea para tales males, en la forma concreta que se utiliza».

«Afirmar que carecía de peligrosidad porque la parte golpeada era la cabeza y se portaba un casco de especial protección (pese a lo cual los clavos dejaron marcado el casco, aunque sin llegar a horadarlo), sería lo mismo que aseverar que disparar a un agente que portaba chaleco antibalas, no conlleva peligrosidad porque se disparó al pecho».

📚 Delitos contra el orden público

Los permisos penitenciarios ordinarios deben resolverse en el plazo máximo de 3 meses

🏠 ≡ Penal > Penitenciario

⚖ El Tribunal Supremo fija que los permisos ordinarios de los presos se resuelvan en un plazo máximo de 3 meses. La Sala estima el recurso interpuesto por un preso de un centro penitenciario de Palencia que presentó una queja contra el sistema semestral de estudio de permisos establecido en dicha cárcel – CGPJ [ 31-5-2023 ]

Las solicitudes de permisos ordinarios de los presos deberán resolverse en un plazo máximo de 3 meses, salvo aquellas peticiones que tengan carácter extraordinario, en cuyo caso el centro penitenciario justificará el plazo de resolución de forma individualizada.

Un «desmedido interregno» entre la denegación de un permiso y el análisis de la solicitud de concesión de uno nuevo «no resultaría acorde con el tratamiento penitenciario ni con los fines de reeducación y reinserción social» del artículo 25.2 de la Constitución.

Ni la ley Orgánica, ni el Reglamento Penitenciario, establecen un procedimiento concreto a la hora de fijar el lapso temporal para estudiar las sucesivas peticiones de permisos de salida de los penados. Ambos textos legales se limitan a regular la extensión temporal de cada permiso ordinario, a limitar en el tiempo los permisos de salida de los clasificados en segundo grado (36 días anuales) y de tercer grado (48 días anuales), distribuidos en ambos casos en semestres.

Ello no impide que la cuestión no deba ser resuelta jurídicamente, «pues afecta indudablemente a un derecho de los internos a solicitar permisos, y este derecho dimana directamente de la legislación penitenciaria, y en consecuencia, los aspectos procesales y procedimentales de tal derecho tienen que tener una configuración de origen legal y ser determinados judicialmente, mediante la aplicación del ordenamiento jurídico, sin que pueda descansarse la decisión, como pudiera parecer a primera vista, en un tema meramente organizativo».

En otro caso, «el derecho a la petición de permisos, pero, sobre todo, su resolución, quedaría al criterio organizativo del centro penitenciario o bien a la inclusión del asunto en el orden del día de las correspondientes juntas de tratamiento, pudiéndose conculcar derechos constitucionales».

De modo que, aunque sean los propios Centros Penitenciarios quienes deban decidir la organización del estudio de los permisos de los penados, «ateniéndose a la legislación aludida y a las propias necesidades organizativas del Centro, no puede hacerse sino con un criterio marcado y objetivo, previsible, y, como veremos también, atendiendo a la finalidad del tratamiento».

De hecho, las directrices emanadas de la Instrucción 1/2012, sobre Permisos y Salidas Programadas de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, y la anterior Instrucción 2/2008 derogada por aquella, establecen un plazo de tres meses para estudiar un nuevo permiso presentado tras la denegación de otro.

A mayor abundamiento, un plazo temporal extenso, como puede ser medio año, es contrario al tratamiento penitenciario y, además, supone una privación del derecho a acceder a la jurisdicción, pues sólo se podría acudir a la de Vigilancia Penitenciaria 2 veces por año.

Daño moral en la violencia intrafamiliar

✍️ El daño moral en los delitos de violencia doméstica y de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa – El blog jurídico de Sepín [ 17-3-2023 ]

📚 Responsabilidad civil derivada del delito

📚 Violencia intrafamiliar y de género

El delito de insolvencia punible

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Delitos contra el patrimonio > Insolvencias punibles

✍️ Insolvencia punible ¿falta de liquidez, insolvencia real o fraude?. Alejandro J. García David – El blog jurídico de Sepín [ 7-3-2023 ]

Clasificación del delito castigado con más de una pena

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 636/2021, de 14-7-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2021:2879

1.3. Como indicamos en la sentencia 392/2017, de 31 de mayo, dictada por el Pleno de esta Sala, el artículo 13 del Código Penal expresa que un delito tiene la consideración de grave, menos grave o leve, cuando esa misma consideración tengan las penas previstas para la infracción de que se trate. En todo caso, el artículo añade una previsión normativa complementaria que sale al paso de la existencia de penas cuya duración se prolonga a lo largo de dos categorías, impidiendo con ello que su extensión sirva de referencia para definir la gravedad del delito. Concretamente, el artículo 13.4 del Código Penal establece: «Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve».

De este modo, las reglas especiales que el precepto expresa son las siguientes:

1) Si la pena, por su extensión, puede incluirse a la vez en las categorías de pena grave y pena menos grave, el delito se considerará grave. Es decir, la disyuntiva entre grave y menos grave se resuelve a favor de la opción más gravosa: el delito es grave.

2) Si la pena, por su extensión, puede incluirse a la vez en las categorías de pena menos grave y pena leve, el delito se considerará leve. Es decir, la disyuntiva entre menos grave y leve se resuelve a favor de la opción menos gravosa para el condenado: el delito es leve, con las implicaciones favorables que se han expresado. Lo que no es obstáculo para que, a los solos efectos procedimentales y por facilitar al encausado el más amplio respeto de sus garantías, la Disposición Adicional Séptima de la LECRIM, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, señale que: «Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, los delitos que alternativa o conjuntamente estén castigados con una pena leve y otra menos grave se sustanciarán por el procedimiento abreviado o, en su caso, por el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos o por el proceso por aceptación de decreto”.

1.4. Destacamos en la sentencia que nos sirve de referencia que el legislador no ha recogido ninguna regla especial cuando la sanción prevista para un tipo penal sea alternativa y una de las penas tenga la consideración de pena menos grave (en este caso, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad), mientras que la otra se manifieste como pena leve (en este caso, la pena de multa en atención a su extensión y a la previsión específica del artículo 13.4 del Código Penal).

Tampoco lo ha hecho cuando la penalidad prevista para el delito es compuesta, esto es, cuando el legislador simultanea dos penas, teniendo una la consideración de pena leve y la otra de menos grave (artículo 405 del Código Penal).

Ante esta ausencia de previsión específica, la Sala ha proclamado que la norma recogida en el artículo 13.4 del Código Penal sólo resulta aplicable en los supuestos que expresamente contempla, esto es, cuando por la extensión de la pena prevista para el delito no puede categorizarse la infracción conforme a las reglas expresadas en el artículo 33 del Código Penal. Sólo cuando la extensión de la pena fijada por el legislador se sitúa a caballo entre dos categorías que vienen definidas precisamente por su duración, el desvanecimiento de las referencias legales para graduar la pena como leve o como menos grave justifica la aplicación de la regla complementaria que analizamos. En los demás casos deben aplicarse las reglas generales del artículo 13, de modo que si la infracción penal está castigada por la ley con una pena menos grave (individual, conjunta o alternativamente impuesta), la naturaleza menos grave viene también aparejada al delito. El delito sólo tiene la consideración de leve si la pena en abstracto con la que está castigado es únicamente leve.

Extender la regla especial del artículo 13.4 del Código Penal a supuestos distintos de los que la norma penal contempla contradice los principios inspiradores de la regla general, rompiendo la conexión entre la naturaleza del delito y la gravedad con que el legislador sanciona la conducta típica, además de introducir una profunda ruptura en los principios de definición y estabilidad que rigen las normas de atribución de la competencia. Una interpretación que sostenga que nos encontramos ante un delito leve haría que los hechos hubieran de ser juzgados por un Juez de Instrucción que: o bien podría imponer la pena alternativa menos grave de trabajos en beneficio de la comunidad, contrariando el criterio de gravedad de la pena que apuntan los artículos 14.1, 14.3 y 14 bis de la LECRIM o, de adverso, estaría forzado a declinar su competencia siempre que, después de abordar el enjuiciamiento y en las conclusiones, alguna de las acusaciones renunciara a interesar la pena de multa y reclamara la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, de naturaleza menos grave, algo que contradice las reglas de competencia constante apuntadas en el inciso último del artículo 783.2 de la LECRIM y en el artículo 800.1 de la misma Ley.

1.5. Lo expuesto resulta de aplicación aun cuando la pena prevista para el delito consumado deba rebajarse en uno o dos grados en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal para los delitos en grado de tentativa. Cuando el artículo 13 del Código Penal asocia la gravedad del delito y la escala de gravedad en la que se inserta la pena prevista para el mismo (artículo 33 del mismo texto punitivo), la referencia que utiliza el legislador es la pena en abstracto, no la sanción que resulte finalmente imponible. Dicho de otro modo, es la naturaleza del ataque al bien jurídico la que determina la gravedad de la infracción y, con ello, los instrumentos que resultan adecuados para corregir cualquier conducta que le haga referencia.

📚 El sistema de penas en el Código Penal español

📚 Delitos leves

Parentesco y Derecho Penal: dispensa de la obligación de declarar y excusa absolutoria en delitos patrimoniales

✍️ La dignificación de la familia en el proceso penal y algunas cuestiones controvertidas sobre el parentesco. Josefa Fernández Nieto [ Marzo 2023 ]

📑 PROCESAL PENAL

Culpabilidad e imputabilidad

🏠 ≡ Penal > Penal General

🗓️ Última revisión 9-12-2024

Incluye reforma por Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

🗓️ Vigencia 14-7-2022

✅ TEST

LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

IMPUTABILIDAD

ELEMENTO INTELECTUAL DE LA CULPABILIDAD: EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA O ERROR DE PROHIBICIÓN [ 14.3 ]

ELEMENTO VOLITIVO DE LA CULPABILIDAD: LA EXIGIBILIDAD DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO

GRADUACIÓN DE LA CULPABILIDAD

➕ CONTENIDOS

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Bibliografía: CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 2015. Gil Gil, A.; Lacruz López, J.M.; Melendo Pardos, M.; Núñez Fernández, J. Editorial DYKINSON. ISBN(13): 9788490855379

Páginas: Página 1, Página 2, Página 3, Página 4, Página 5, Página 6, Página 7, Página 8, Página 9, Página 10, Página 11, Página 12, Página 13, Página 14, Página 15, Página 16, Página 17, Página 18, Página 19, Página 20, Página 21, Página 22, Página 23, Página 24, Página 25, Página 26, Página 27, Página 28

Detención

🏠 ≡ Penal > Procesal Penal

🗓️ Última revisión 25-1-2024

MODELOS PROCESALES

🔴 Detención 🔴 Habeas Corpus 🔴 Prisión Provisional 📝 Protección de la víctima

📝 Diligencias Previas 📝 Diligencias Urgentes

DETENCIÓN.

SIT 00 Auto libertad incondicional [ 💻 C1501 / C1845 (requisitoriado) 📈 CAU1 ]

SIT 01 Auto libertad provisional [ 💻 C1501 / C1845 (requisitoriado) 📈 CAU1 ]

SIT DET Auto de detención [ 💻 C1487 📈 CAU2 ]

SIT DET APA Auto de detención notificación APA [ 💻 C1487 📈 CAU2 ]

📝 SIT LEN Auto de detención para intérprete [ 💻 C1487 📈 CAU2 ]

SIT REQ DET AJO Auto requisitoria y detención tras apertura juicio oral [ 💻 C1835 📈 CAU2 ]

SIT REB FIN Auto de rebeldía y archivo [ 💻 C1839 ]

📝 OED Orden Europea de Detención y Entrega [ 💻 C1489 📈 CAU3 ]

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HABEAS CORPUS.

HAB 00 Providencia incoación Habeas Corpus

📝 HAB 01 Auto Incoación y traslado del detenido

HAB 11 Auto de inadmisión a trámite por privación de libertad judicial [ 💻 HC003 📈 CAU1 ]

HAB 99 Auto resolviendo Habeas Corpus

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PRISIÓN PROVISIONAL.

📝 SIT PRI Auto prisión provisional [ 💻 C1506 📈 CAU2 ]

📝 SIT PRI OED Auto prisión provisional para OED [ 💻 C1506 📈 CAU2 ]

📝 SIT PRI QUEB Auto prisión provisional por quebrantamiento de medidas de violencia intrafamiliar [ 💻 C1506 📈 CAU2 ]

📝 SIT PRI CAU Reformando prisión a libertad conformada por MF con cautelares [ 💻 C1550 📈 CAU2 ]

📝 SIT PRI FZA Reformando prisión a libertad con fianza conformada por MF [ 💻 C1503 📈 CAU2 ]

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PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA.

SIT 544-B Auto Libertad provisional + 544 bis [ 💻 C1550 📈 CAU2 ]

SIT 544-T Auto libertad provisional + Orden protección 544 ter [ 💻 C1545 📈 CAU2 ]

SIT 544-PUL Auto libertad provisional + Pulsera [ 💻 C1545 📈 CAU2 ]

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📝 Derechos del sujeto pasivo del procedimiento penal

📕 Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de «Habeas Corpus»

⚖️ Información para las personas detenidas [ Plena Inclusión Aragón ]

➕ CONTENIDOS

Páginas: Página 1, Página 2, Página 3, Página 4, Página 5, Página 6, Página 7

Derechos del sujeto pasivo del procedimiento penal

🏠 ≡ Penal ≡ Procesal Penal

🗓️ Última revisión 20-7-2023

📚 DETENCIÓN

Páginas: Página 1, Página 2, Página 3, Página 4, Página 5, Página 6, Página 7, Página 8, Página 9, Página 10, Página 11, Página 12, Página 13, Página 14

Parentesco por afinidad y excusa absolutoria en los delitos patrimoniales

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 551/2019, de 24-5-2023, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2019:3686

El artículo 268 del Código Penal, vigente en la época de los hechos (2011 a 2014), -por tanto antes de la entrada en vigor de la reforma producida por la LO.1/2015, que, junto a la violencia o intimidación añadió «el abuso o vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad ,o por tratarse de una persona con discapacidad»,  dispone: «1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.»

La jurisprudencia en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (…)».

Como señalan las sentencias indicadas, la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

4. La sentencia de instancia proclama como hecho probado, que Doña Bárbara… madre de Angelica, vivía con su única hija y con Simón, -con la cual éste había contraído matrimonio-, desde el año 1999, habiendo fallecido Angelica el 11 de enero de 2011. Y que entre esta fecha y marzo de 2014, en que Bárbara abandonó el chalet, el acusado procedió a realizar, con ánimo de ilícito beneficio propio, numerosos cargos contra las cuentas de las que Bárbara era titular, así como las retiradas de efectivo, trasferencias, y traspasos de cuenta que se relacionan.

Consecuentemente, en el momento de realizarse los hechos por el acusado, éste como yerno se hallaba unido a su suegra por los lazos del parentesco por afinidad en el primer grado. Ciertamente el art. 85 del CC, establece que «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio», pero de ningún modo se dispone que la extinción del vínculo matrimonial, suponga que el pariente afín se convierta en un extraño, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de tal extinción del vínculo.

Nuestro Código Civil no define el parentesco, pero contiene normas referentes al mismo en el Capítulo III «De la sucesión intestada”, del L.III «De los diferentes modos de adquirir la propiedad”, cuya Sección Segunda, tienen como rúbrica «Del parentesco». Y los artículos 915 a 923 regulan el sistema de cómputo del parentesco y sus grados; preceptos inmodificados desde la promulgación del Código en 1889. El único precepto de esta sección que ha sido modificado como consecuencia de la Ley 30/81, de 7 de julio, que modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, es el 919, señalando que: «El cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias». Con ello desaparece la diferencia que existía en el cómputo de grados en el orden civil y canónico. Según asentada doctrina, el parentesco por afinidad se puede definir como «aquel que se establece entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro». Sin embargo, entre los cónyuges se suele entender mayoritariamente que no existe ningún parentesco, pues el matrimonio no genera relación parental alguna, aunque sí produce un nuevo estado civil para los cónyuges. Así el matrimonio que hace familiares a los cónyuges, no los convierte en parientes entre sí. La relación entre ellos queda reducida a un vínculo «suis generis» (Cfr STS 18-3-2003). Y la génesis y desenvolvimiento de la relación de afinidad permite afirmar que el concepto jurídico de la misma no debe definirse al margen o con abstracción completa de los deberes y usos que son practica entre los afines en la convivencia social. Y justamente estos deberes y usos sociales se caracterizan por la bilateralidad o doble dirección, al menos en la inmensa mayoría de los aspectos de la relación.

Esta doctrina ha sido considerada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS 511/17, de 24 de marzo; y 1430/17, de 25 de septiembre) a los efectos de aplicación de las normas tributarias que gravan la sucesión; y tomada en cuenta por la Sala Cuarta (Cfr. STS 1071/98, de 18 de febrero) sobre el alcance de la relación de afinidad a efectos del permiso laboral por desgracia familiar.

Por ello resulta difícil de compartir, lo que dice la STS 1056/2005, de 27 de septiembre, de esta Sala en un caso de viudedad del querellante, respecto de que: «El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto de la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad, desaparece…».

Habiéndose de entender, por el contrario, conforme al clásico brocardo «adfinitas in conyuge supérstite non deletur», que subsiste el parentesco por afinidad entre el yerno y su suegra, después del fallecimiento de la esposa del primero e hija de la segunda, la razón ha de reconocerse en el recurrente, con las consecuencias absolutorias que se determinaran en segunda sentencia, aunque con el mantenimiento de las responsabilidades civiles establecidas en la sentencia de instancia.

📚 Punibilidad

Certificar la nacionalidad catalana es atípico al no tener ninguna posibilidad de generar efectos

⚖ El Tribunal Supremo absuelve del delito de falsificación a un Secretario Municipal que certificó la «nacionalidad catalana» de dos candidatos al no tener ninguna posibilidad de generar efectos. Para los Magistrados, no puede resultar sancionable la conducta de una Autoridad o de un funcionario público que falte a la verdad en el libramiento de un certificado de manera irrelevante, sin transcendencia alguna – CGPJ [ 5-5-2023 ]

La Sala Penal del Tribunal Supremo ha absuelto del delito de falsificación de certificados al secretario-interventor del Ayuntamiento de Madremanya (Girona) por certificar en dos documentos remitidos al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 2018 que sendos candidatos a Juez de Paz ostentaban la «nacionalidad catalana», constando en su DNI y en el padrón municipal la nacionalidad española de ambos.

El motivo de la absolución es que el certificado emitido, al consignar algo que no es una nacionalidad, carecía de potencialidad para generar confusión o cualquier clase de consecuencia jurídica indebida, de modo que era «una conducta tan pueril como inofensiva» desde el punto de vista penal.

Y es que, «es claro que el acusado de ningún modo podía acreditar, atribuyendo absurdamente la nacionalidad catalana a los candidatos propuestos, extremos que se encontraran a su disposición en ninguna clase de archivo, expediente o documentación que hubiera a su cargo, alterando, en este sentido y de manera objetiva, la realidad».

Así pues, no resulta sancionable la conducta de una Autoridad o de un funcionario público que falte a la verdad en el libramiento de un certificado de manera irrelevante, sin transcendencia alguna, como en el caso examinado, donde lo que se atribuía a los candidatos no era una nacionalidad distinta a la real, sino algo distinto de una nacionalidad.

📚 Falsedades

Alevosía, ensañamiento, arrebato y confesión en el delito de asesinato

⚖ El Tribunal Supremo confirma la condena a 20 años de prisión a un hombre por el asesinato a golpes de la inquilina de su finca en Zafra (Badajoz). El Tribunal aprecia las agravantes de alevosía por realizarse la acción mediante un ataque súbito y de enseñamiento porque golpeó a la víctima con un potente instrumento varias veces – CGPJ [ 14-4-2023 ]

Los hechos probados recogen que el condenado firmó un contrato de precario con la mujer según el cual él cedía gratuitamente el uso de una finca a cambio de que ella le cuidara sus animales.

La relación entre ellos se fue deteriorando por diversos acontecimientos y, por ello, la mujer procuraba no coincidir con él cuando acudía a la finca, quedándose en el interior de la vivienda. Así las cosas, el encausado colocó varios candados en diversas zonas para evitar que la mujer se moviera con libertad por la finca y, al mes siguiente, le exigió por conducto notarial poner fin al contrato y que abandonara su propiedad antes de una fecha. La mujer decidió retrasar su salida para no dejar a los animales a merced del condenado, que se negó a avisar a un veterinario cuando enfermó un potro de su propiedad.

El día de autos, el acusado acudió a la finca y su inquilina le reprochó su actitud; después de avisarle, comenzó a grabar la conversación con su teléfono móvil. Éste llevaba escondida en un saco una palanca de desencofrar de metal mientras seguía a la mujer. Tras comprobar que no era observado por los vecinos, extrajo del saco la barra de hierro de forma sorpresiva y golpeó a la víctima que suplicaba por su vida. Pese a sus ruegos, siguió golpeándola repetidamente en la cabeza para aumentar su dolor y con total desprecio a ella. 

Los hechos fueron presenciados por un vecino de una finca colindante que gritó al agresor para que parara, pero no pudo hacer nada para impedirlo por encontrarse a cierta distancia e interponerse varias alambradas, avisando al acusado de que iba a ir al cuartel de la Guardia Civil en ese momento a denunciar los hechos.

Es determinante para apreciar alevosía que el autor llevara dentro de un saco y oculta una barra o instrumento metálico de grandes dimensiones (palanca de desencofrar, objeto contundente de cuerpo alargado con espinas en sus extremos, presentando bordes cortantes) con el que de forma sorpresiva agredió a la víctima de forma contundente, repetida y sin que en ningún momento cesara en ella, hasta conseguir su propósito. Por lo que “es razonable inferir de la ocultación del arma utilizada que el autor la llevaba escondida dentro de un saco con la finalidad predeterminada de agredir y precisamente por ello y por lo repentino del ataque, acreditado por el documento videográfico, tuvo de facto una posición incuestionable de ventaja que hizo imposible cualquier intento de defensa mínimamente eficaz”.

En cuanto al ensañamiento, el autor, con absoluto desprecio del sufrimiento que estaba causando y a pesar de las súplicas y lamentos de la víctima, le propinó un gran número de golpes antes de que falleciera en distintas partes del cuerpo (clavícula, cuero cabelludo, rostro), precisando los forenses que, en atención al instrumento empleado, hubieran bastado 2 ó 3 golpes para acabar con la vida de la mujer. Así, no es razonable afirmar que la acción del autor fuera dirigida a causar la muerte de la mujer de forma directa y rápida, sino que, dada su duración y la reiteración de golpes mientras la mujer estaba viva y suplicando perdón, el autor buscó aumentar el dolor de la víctima con males innecesarios para consumar su propósito homicida.

En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación, el hecho de que existieran diferencias entre el autor y la víctima sobre el cuidado de los animales no permite afirmar la concurrencia de estímulos poderosos y suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto.

En relación con la atenuante de confesión, no procede su aplicación porque “no fue completa y veraz”, y, además, tuvo escasa relevancia en la investigación de los hechos porque hubo un testigo presencial que vio lo sucedido y que anunció al acusado que iría al puesto de la Guardia Civil. También porque el autor, lejos de confesar lisa y llanamente lo sucedido, introdujo afirmaciones para tratar de eludir su responsabilidad criminal o para minimizar la gravedad de su proceder.

📚 Antijuridicidad

📚 Culpabilidad

📚 Punibilidad

📚 Homicidio y sus formas

Injurias y odio a la Guardia Civil en redes sociales

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Delitos contra la Constitución > Delitos contra las instituciones del Estado

⚖ El Tribunal Supremo anula la condena por delito de injurias a la Guardia Civil a dos acusados por mensajes en redes sociales. Los mensajes se publicaron tras el asesinato de dos guardias civiles por el delincuente conocido como ‘Igor el ruso’ el 14 de diciembre de 2017 en la provincia de Teruel – CGPJ [ 17-4-2023 ]

Los hechos probados establecen que uno de los condenados escribió en Twitter y Facebook: «Matan a un nazi en Zaragoza y a dos guardias civiles en Teruel… si es que últimamente todos son buenas noticias en Aragón». En respuesta a dicho comentario, otro condenado escribió: «Estoy de acuerdo con esta muchacha, últimamente son buenas noticias de policías muertos y guardia civil, y ver como los matan o se quitan la vida», calificando a los agentes como «perros bastardos».

La Sala absuelve del delito de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, del artículo 504.2 del Código Penal, recordando que el bien jurídico protegido en ese tipo penal trasciende del honor personal de quienes integran tales colectivos, por más que pueda verse tangencialmente afectado, para pasar a proteger el honor y prestigio de la institución en atención a la relevancia de las funciones que la misma tiene asignadas dentro del estado democrático. De ese modo, la punición se reserva para los ataques más graves.

De otro lado, desestima los recursos de las acusaciones particulares, que entre otros puntos pedían que se castigase a los autores de los mensajes como autores de un delito de odio del artículo 510 del Código Penal, dado que el precepto extiende su ámbito de protección sobre los grupos que se detallan en el mismo, o las personas que pertenezcan a ellos. Se trata de colectivos necesitados de especial protección en cuanto sobre ellos se proyectan los vectores capaces de generar discriminación por los motivos que el precepto indica y de los que Guardia Civil como institución queda fuera del marco de protección.

📚 Delitos contra la constitución

Cooperación necesaria y complicidad

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 454/2015, de 10-7-2015, FJ 24º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:3377

📕 Artículos 28 y 29 del Código Penal

Como hemos dicho en recientes SSTS. 425/2014 de 28.5, 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10, 561/2012 de 3.7, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que «el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce «de modo que» el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho» y así «será un participe necesario, pero no coautor», concluyendo que «lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores».

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

El delito de falsificación de moneda exige que la moneda imitada sea lo suficientemente parecida a la original como para engañar a una persona media

El caso examina un delito de falsificación de moneda en el que un hombre utilizó unas piezas metálicas de las mismas dimensiones, peso y efecto electromagnético de las monedas de 2 € para estafar a las máquinas expendedoras de billetes del Metro de Madrid. El hombre introducía las piezas en la ranura para monedas y luego pulsaba el botón de anulación de la operación, logrando que la máquina le devolviera una moneda de 2 € de curso legal. Operación que repitió en numerosas ocasiones y estaciones de la red.

El Tribunal Supremo explica que el delito de falsificación de moneda, con una extraordinaria penalidad -de 8 a 12 años de prisión-, exige que la moneda imitada sea lo suficientemente parecida a la original como para engañar a una persona media, es decir, ha de ser idónea para acceder al tráfico económico y a su utilización como instrumento de pago intrapersonal.

En el caso analizado, «al margen del grosor y el diámetro que pudiera corresponder al de las monedas de 2 €, la apariencia de las piezas metálicas utilizadas en la defraudación excluye el más mínimo riesgo de confusión con una moneda de curso legal. Carecen de todo perfil, de todo relieve, de todo signo identificativo que pudiera hacerles pasar por una moneda de curso legal. Su apariencia es la de una pieza metálica redonda con los 2 planos lijados, al modo de las viejas fichas telefónicas que se utilizaban en las cabinas públicas, pero sin hendiduras o a la de las fichas empleadas en las atracciones de feria».

Esa «ausencia de genuinidad» fue precisada en el propio informe pericial y en ello coincidieron los empleados de Metro que extrajeron las piezas de las máquinas expendedoras. De modo que «resulta difícilmente explicable que con el material probatorio -testifical y pericial- producido y disponiendo de la posibilidad de observar directamente las piezas metálicas que obraban como piezas de convicción, se pueda identificar el más mínimo trazo de genuinidad con monedas de curso legal».

De modo que no es suficiente que las piezas, por sus características de peso, dimensiones y efecto electromagnético, sirvan para «engañar» a las máquinas expendedoras, lo cual queda absorbido por el delito de estafa, sino que para condenar por falsificación de moneda deben parecerse a las monedas de 2 €, aunque el tipo tampoco exija una suerte de «virtuosismo falsario» que haga indistinguible la moneda genuina de la imitada.

📚 Falsedades

La consideración de los grafitis como delito de daños. Evolución jurisprudencial desde la reforma del Código Penal de 2015.

Miguel A. Martín López
Abogado
Assessoria Jurídica TMB

Las intervenciones visuales en lugares públicos de carácter ilegal -como pueden serlo determinados grafitis- no solo son objeto de seguimiento por las autoridades en la lucha contra el incivismo público, sino también en la debida protección normativa y en la consiguiente respuesta judicial. Sucesivos cambios han condicionado el análisis uniforme de estos comportamientos, resultando adecuado para su mejor comprensión su análisis evolutivo desde un punto de vista normativo y jurisprudencial.

Si bien la desaparición de las faltas es un hecho en nuestro ordenamiento jurídico, el Preámbulo del Proyecto de Ley de la Ley Orgánica 1/2015 por el que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su apartado XXXI razonó la supresión del “Libro III De las Faltas” del modo siguiente: “Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 (…) que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan CIERTA ENTIDAD, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa“.

La sanción administrativa a que se refiere el Preámbulo del mencionado Proyecto, es la que se determina a su vez en el artículo 37.13 de la Ley Orgánica 4/2015, de 20 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que establece como infracción leve: “(…) los daños o el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles de uso o servicio público, así como los bienes muebles o inmuebles privados en la vía pública, cuando no constituya infracción penal”.

De hecho, el Preámbulo de esta norma también viene a orientar la voluntad del legislador cuando recoge este tipo de infracciones: “Por otra parte, la reforma en tramitación del Código Penal exige una revisión de las infracciones penales de esta naturaleza que contenía el libro III del código punitivo para incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían impunes, como son ciertas alteraciones del orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública (…)”

De lo anterior y, atendiendo en todo caso al valor interpretativo de los Preámbulos de ambas normas anteriormente indicadas, podemos deducir que la voluntad del legislador fue no dejar impune determinadas conductas que atentan al patrimonio de sus titulares, relegando aquellas de “menor entidad” en el campo de la sanción administrativa (vía artículo 37.13 (infracciones leves) de la LO 4/2015) y dejando para el ámbito penal aquellas más relevantes, de “cierta entidad” (que se incardinarían en el tipo de daños del artículo 263 del Código Penal).

A su vez,  la mencionada reforma del Código Penal provocó todo tipo de resoluciones judiciales dispares que se posicionaban a favor y en contra de la tipicidad de la conducta, no existiendo asimismo un posicionamiento claro por parte del Ministerio Fiscal. Las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa, Cáceres, Valencia, Zaragoza, Madrid, Sevilla, entre otras, mantenían la tipicidad de las conductas de estas conductas, siempre que los grafitis encontrados se produjeran en bienes de uso público, como son las unidades de tren afectadas y hubieran necesitado para ser suprimidos y retornar el bien a su estado inicial, algo más que una mera limpieza. En tales casos, se concluye de manera general, estaríamos ante un supuesto de daños y no de un mero deslucimiento.

Ejemplo de ello son las siguientes Sentencias: Audiencia Provincial Donostia-San Sebastián, Sección Primera de fecha: 24/10/2019 Nº de Recurso: 1623/2019 (Id Cendoj: 20069370012019200660); Sentencia nº. 529/18 de 27 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla; Audiencia Provincial Badajoz Sección Primera, Sentencia 0015/2021, de 23 febrero de 2021; Audiencia Provincial Bilbao, Sección Primera, Sentencia de fecha  20/01/2020 Nº de Recurso: 170/2019 Nº de Resolución: 15/2020 (Id Cendoj: 48020370012020100013); Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, de 7 de octubre de 2019, entre otras.

Concretamente, en la Audiencia Provincial de Barcelona, han coexistido estas dos tendencias anteriormente mencionadas, con pronunciamientos contradictorios en diferentes secciones. A título de ejemplo meramente enunciativo:

  • Sección Segunda, Auto 463/2021, de 5 julio 2021, resuelve favorablemente en relación a la tipicidad de la conducta.
  • Sección Tercera, se pronunciaba generalmente en favor de la atipicidad de la conducta.
  • Sección Quinta, Rollo de Apelación 168/2021 de 4 octubre de 2021, ratifica sentencia condenatoria por daños dictada por el Juzgado penal 22 de Barcelona.
  • Sección Sexta, Auto de fecha 17 de enero de 2018, en Rollo 17/2018-V, Delito leve 595/2017, favorable a la tipicidad de la conducta, aunque en  dicha Sección se han dado pronunciamientos contrarios.
  • Sección Novena, Auto de fecha 4 marzo 2019, Rollo 586/18, favorable.
  • Sección Octava tiene pronunciamientos contradictorios. Por un lado, Sentencia 4 febrero 2020, Rollo 303/18 Ponente Mª Jose Trenzado Asensio, favorable a tipificar como delito y por otro lado, Auto dictado en el Rollo 348/17, de 26 de mayo 2017, ponente Jose Mª Planchat, que defiende la tesis contraria.

De la anterior disparidad de criterios de los órganos judiciales y la consecuente inseguridad jurídica en relación con la tipicidad de las conductas punibles,  se produjo un incremento exponencial de grafitis en la mayoría de operadores ferroviarios, pues sus autores veían una oportunidad para continuar vandalizando unidades de tren al no ofrecer nuestro sistema penal una respuesta clara a ese tipo de acciones. Ese aumento de acciones vandálicas se produjo, sobre todo en Catalunya, afectando por igual tanto a RENFE Operadora como a Ferrocarril Metropolita de Barcelona S.A. (en adelante TMB), lo que motivó la creación de la denominada “Operación Despertar” llevada a cabo por el Grupo 1 de la Brigada Móvil de la Policía en el Transporte de la Jefatura de Unidades Especiales de la Comisaria General de Seguridad Ciudadana, adscrita a la Dirección General de Policía del Cuerpo nacional de Policía, unidad especializada en la prevención e investigación de actos vandálicos y pintadas tipo grafiti en material e instalaciones ferroviarias de ámbito nacional. De hecho, el Oficio18/2020 de 14 de septiembre de 2020, remitido al Decanato de los Juzgados de Barcelona, se dirige contra más de 70 personas que habían cometido daños en material ferroviario en el Partido judicial de Barcelona. Concretamente, en su contenido se hace referencia a que en el periodo 2017 a 2019, el 45% del total de hechos denunciados por daños/grafitis en todo el territorio nacional se habían producido en el territorio de Catalunya. Y, a modo de ejemplo, entre los detenidos se identificaban a tres personas a las que se les imputaron mas de 40 hechos delictivos en material móvil del operador TMB durante ese periodo.

A pesar de todo lo anterior, si bien desde la reforma del Código Penal no se seguía un criterio más o menos unificado en relación con la tipicidad de la conducta, desde los diferentes operadores ferroviarios se ha mantenido una postura unívoca, catalogando como daños la acción de los grafiteros y apoyándose en todo momento en periciales que describían de forma clara el alcance del menoscabo patrimonial producido por la acción de los grafitis. Habitualmente, las valoraciones de daños se acompañan de una Nota Técnica a partir de la cual se especifican los diferentes conceptos que componen la reparación del daño y que detallan la afectación en la superficie de los trenes como consecuencia de las propiedades químicas que tienen los esprays utilizados para grafitear y que alteran con su acción las propiedades originales de la pintura que recubre los vehículos ferroviarios.

Producto de las contradicciones anteriormente mencionadas en las diferentes Audiencias provinciales del territorio español, es relevante destacar la  Sentencia del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo  STS 333/2021, de 22 abril (CENDOJ 28079129912021100004), que resuelve favorablemente en catalogar de delito de daños la acción de unos grafiteros. Se trata de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal motivado por: “Tras la exposición de la dispersión interpretativa del precepto y la posibilidad de incardinar en el mismo los denominados grafitis, insta a que de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 210/217 de 28 marzo, se unifique la interpretación para asegurar de forma efectiva el principio de igualdad, reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales.(Antecedente de Hecho Cuarto)”.

Si bien es de interés dicha Sentencia toda ella por su motivación, al objeto del presente análisis, son de resaltar sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero que concluyen: “Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Este se produce por la destrucción, por el menoscabo y por el deterioro de la cosa cuando la conducta desplegada afecta a la sustancia del bien con tal intensidad que su reparación, pues todo es susceptible de ser reparado, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en el empobrecimiento de un patrimonio ajeno causado por el mal producido (…).

En este sentido, el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse recientemente sobre un asunto similar referente a daños realizados por grafitis en la STS 273/2022 de 23 de marzo (JUR\2022\116100, ECLI:ES:TS:2022:1086)  Ponente Excma. Sra. Carmen Lamela, remitiendo la cuestión relativa a: “que ha de entenderse por daños y si los grafitis pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien” a la Sentencia del Pleno número 333/20121, de 21 de abril, antes citada.

Todo ello, ha generado que la propia Audiencia Provincial de Barcelona se haya postulado conforme la doctrina dictada por el alto Tribunal. Prueba de ello, destaca el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de abril de 2022, (Rollo 281/2022) que resuelve favorablemente un recurso de apelación interpuesto por esta representación contra un Auto de Sobreseimiento Libre de una causa por grafitis que entendía que los daños objeto de dicho procedimiento eran atípicos. La Audiencia Provincial estima la apelación haciendo expresa referencia, a la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 333/2021, antes indicada.

En el mismo sentido, cabe señalar el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de setiembre de 2022, que nuevamente, lejos de huir de la doctrina jurisprudencial dictada por el Supremo, vuelve a confirmar la existencia de la conducta delictiva es propia del delito de daños, fundamentando dicha resolución en base a la STS 333/2021.

Y más recientemente, en el mismo sentido resuelve el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de noviembre de 2022, que nuevamente se pronuncia favorablemente un recurso de apelación frente a unos hechos de especial similitud, concretamente, la audiencia se pronuncia  del modo siguiente: “La Sentencia del Tribunal Supremo 333/2021 de 24/04/2022 rechazaba la destipificación de los hechos que en la presente actuación se denuncian. (…). La anterior sentencia implica la necesidad de cambiar el criterio seguido hasta la fecha pro esta Sección en relación a la conducta de grafitis en vagones de tren (…). Obviamente, si la pintura en una puerta que precisó para su reparación de 390 euros, realizar grafitis en vagones de tren que para su reparación precisan de un alto coste económico, tanto por los materiales utilizados para reponer el estado original como por la inmovilización del servicio y traslado del vagón, nos encontramos a tenor de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo analizada, ante un delito de daños.”

También hacen expresa mención a la STS 333/2021, de 22 de abril, las siguientes Sentencias, SAP Cantabria 222/2022, 8 de julio de 2022 Sección 1ª; AAP Asturias 17/2022, 20 de enero de 2022 Sección 3ª; SAP Santa Cruz de Tenerife 199/2022, 20 de junio de 2022 Sección 5ª, SAP León 480/2022, 17 de octubre de 2022 Sección 3ª.

Así las cosas, podemos concluir que, en la actualidad, la discusión sobre si las conductas punibles de actos derivados de grafitis se pueden catalogar como un delito de daños o un deslucimiento (atípico) ha quedado superada jurisprudencialmente, reservándose el debate y el resultado de la litis, respecto de la atribución de la autoría de los murales y la acreditación de la vinculación de su firma artística a un posible autor identificable.

Obtener con engaño extractos bancarios de la expareja para aportarlos a juicio, colma el tipo de descubrimiento y revelación de secretos

⚖ El Tribunal Supremo condena a 1 año y 6 meses de prisión a un hombre por obtener con engaño extractos bancarios de su exmujer que fueron aportados en una demanda contra ella. «Cualquier persona tiene derecho a que la información sobre los movimientos de su cuenta corriente sea protegida frente a su excónyuge», dice el Supremo – CGPJ [ 28-2-2023 ]

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 112/2023, de 20-2-2023, Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, ECLI:ES:TS:2023:498

Tras el proceso de divorcio, el hombre interpuso una demanda civil contra su exmujer en la que adjuntaba extractos bancarios de la cuenta de ella expedidos cuando él ya había dejado de ser cotitular de la misma varios años antes.

Tales hechos encajan en el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal puesto que los datos bancarios aportados al pleito civil suministraban información íntima sobre la denunciante.

«Cualquier persona tiene derecho a que la información sobre los movimientos de su cuenta corriente, en un período que se prolongó durante más de un año, sea protegida frente a su excónyuge. La información que se contiene en esos extractos responde a la noción de dato reservado de carácter personal cuyo apoderamiento, por sí solo, es constitutivo del delito previsto en el art. 197.2 del CP”.

La intimidad ligada a esa información no necesita de referencias locativas complementarias -dónde se gastó ese dinero- o de carácter subjetivo -con quién se gastó-. Llevado a sus últimas consecuencias ese razonamiento exculpatorio, podría entenderse que la protección penal de la intimidad ligada a los datos bancarios sólo se dispensa en el momento del gasto, o que el marido tiene derecho a controlar la titularidad e importe de los bienes de los que dispone su excónyuge y sólo le está vedado saber con quién o dónde se ha gastado.

📚 Descubrimiento y revelación de secretos

La reincidencia en el delito de hurto

✍️ Cuestiones prácticas en el día a día judicial tras la reforma delito de hurto. Patricia Medina Pérez – El blog jurídico de Sepín [ 15-2-2023 ]

📚 Hurto

Calculadora de cancelación de antecedentes penales

🏠 ≡ Penal > Penal General > Calculadoras Penales

📝 Cancelación de antecedentes delictivos

A partir de la pena impuesta y de la fecha de su extinción, la herramienta calcula la fecha de cancelación de los antecedentes penales [ artículos 33 y 136 del Código Penal ].

🔢 CALCULADORA DE CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

Calculadora de penas

🏠 ≡ Penal > Penal General > Calculadoras Penales

📝 Sistema de penas en el Código Penal Español

A partir de la pena básica, calcula las penas superior e inferior en 1 ó 2 grados y las mitades inferior y superior de cada una de ellas.

📊 PENAS CALCULADAS

🔢 APLICACIÓN CALCULADORA

Calculadora de sustitución de penas privativas de libertad

🏠 ≡ Penal > Penal General > Calculadoras Penales

📝 Sistema de penas en el Código Penal Español

📝 Suspensión de las penas privativas de libertad

A partir de la pena privativa de libertad a suspender, calcula los máximos y, en su caso, mínimos de los días de trabajos en beneficio de la comunidad o multa que deben o pueden imponerse [ artículos 80.3 y 84 del Código Penal ]. Opcionalmente, la cuota multa que resultaría de la sustitución por dicha pena.

🔢 CALCULADORA DE SUSTITUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Trata de seres humanos con fines de explotación sexual: estrategias de investigación y sensibilización en la atención a la víctima

✍️ Trata de seres humanos con fines de explotación sexual – Juezas y Jueces para la Democracia [ enero 2023 ]

📚 Trata de seres humanos

Intimidación ambiental de la víctima y cooperación necesaria o complicidad en los delitos contra la libertad sexual

⚖ El Tribunal Supremo eleva las condenas a tres participantes en la violación grupal de una joven por ser cooperadores necesarios en la intimidación ambiental de la víctima. La Sala considera que, aunque no sean los autores de las violaciones, tienen un plus de gravedad en la intimidad ambiental de la víctima que debe ser calificada como cooperación necesaria en el delito y no sólo complicidad – CGPJ [ 1-3-2023 ]

Los acusados «crearon la intimidación ambiental, estuvieron presentes reforzando con su participación todas las agresiones, alentaron a los autores, disuadieron a la víctima, incrementaron y crearon la situación de riesgo para el bien jurídico absteniéndose luego de evitar las tres violaciones, y todo ello lo hicieron aun sin tener las riendas del actuar típico positivo que solo corresponden al autor, no retirando su aportación causal, lo que podría haber evitado los tres delitos -riendas del actuar típico negativo- y su contribución no fue esporádica, accidental y prescindible, sino causalmente relevante desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones y causalidad más efectiva y sustancialmente valiosa desde la teoría de los bienes escasos. Es decir, fueron cooperadores necesarios y no simples cómplices de los delitos de violación».

El concepto de cooperación necesaria se extiende a los supuestos en que, «aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que conjuntamente se realiza. En estos casos el efecto intimidatorio se produce por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental. Y es que la intimidación siempre y la intimidación grupal inexcusablemente hacen que la víctima adopte una actitud de sometimiento, que no de consentimiento».

«En las agresiones sexuales múltiples existe una intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación, radicalmente incompatible con la complicidad».

📚 Teoría de la codelincuencia. Autoría y participación

📚 Delitos contra la libertad sexual

El nuevo delito de enriquecimiento ilícito: análisis crítico

✍️ Una guarnición: el enriquecimiento ilícito. Gonzalo Quintero Olivares – Almacén de Derecho [ 30-12-2022 ]

📚 Delitos contra la Administración Pública

El asesinato de un menor castigado con prisión permanente revisable, tiene su fundamento en la concurrencia de una doble alevosía

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de prisión permanente revisable a una madre por el asesinato alevoso de su hija en un hotel de Logroño. La Sala de lo Penal desestima el único motivo del recurso de casación interpuesto por la condenada contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja que confirmó la dictada por la Audiencia Provincial de Logroño – CGPJ [ 3-2-2023 ]

Se cuestiona la lesión del principio constitucional de prohibición del bis in idem al utilizar la mayor vulnerabilidad de la víctima derivada de su edad para apreciar la alevosía que cualifica la muerte homicida en delito de asesinato y, al tiempo, para aplicar el subtipo agravado del artículo 140.1.1º del Código Penal que contempla como pena la prisión permanente revisable.

No hay bis in idem. Se trata de un supuesto de «doble alevosía» en que lo que funda la agravación penológica es que «la acción alevosa que determina la calificación del delito como asesinato recae sobre una víctima que reúne determinados indicadores -por su edad o sus condiciones personales de vulnerabilidad- que le hacen merecedora de una mayor protección. Lo que comporta, como consecuencia, que esa concreta muerte alevosa incorpore una mayor tasa de antijuricidad, de mayor desvalor, justificando, a la postre, un reproche más grave».

«La circunstancia alevosa de producción en estos supuestos aporta una específica gravedad que determina, por opción del legislador, una respuesta penal más severa» frente al resto de muertes alevosas que se engloban en el grupo de conductas abarcadas por el tipo general el artículo 139 del Código Penal.

📚 Homicidio y sus formas

La Fiscalía y la multirreincidencia del delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal

👨‍🎓 Circular FGE 1/2022, de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio

CONCLUSIONES

Primera.

La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, ha operado una importante reforma del delito de hurto mediante la introducción de un nuevo subtipo agravado en cuya virtud se eleva a la categoría de delito menos grave la ejecución de hurtos leves siempre que concurran determinadas circunstancias: i) que al momento de ejecutarse el delito el autor haya sido ejecutoriamente condenado por al menos tres delitos, con independencia de si se trata de delitos graves, menos graves o leves; ii) que los delitos por los que el sujeto hubiera resultado previamente condenado se hallen comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal y sean de la misma naturaleza que el hurto; iii) que el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros; iv) que los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la acumulación jurídica que permite la conversión en delito menos grave no hayan sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.

Segunda.

Cuando alguna de las condenas previas sea por el tipo básico de hurto del art. 234.1 CP bastará para tener por acreditado que el montante total supera la cantidad de 400 euros con que la hoja histórico-penal aparezca debidamente incorporada al procedimiento penal.

Cuando las condenas previas lo fueran por delitos leves de hurto y/o por alguna de las modalidades hiperagravadas de hurto del art. 235 CP, de suerte que la hoja histórico-penal no permita conocer si el montante acumulado por los distintos delitos supera los 400 euros, será necesario recabar testimonio íntegro de cada una de las sentencias condenatorias.

Tercera.

El escrito de acusación deberá reflejar con precisión los antecedentes penales que fundamentan la aplicación del subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP y, en concreto: i) la fecha de las sentencias condenatorias; ii) los delitos por los que se dictaron las condenas; iii) las penas impuestas; v) las fechas en las que fueron definitivamente extinguidas; vi) el importe sustraído en cada caso, según resulte del relato de hechos probados.

Cuando del contenido de la hoja histórico-penal se infiera de forma objetiva que la condena hubo de ser necesariamente por importe superior a 400 euros, bastará con especificarlo así en la conclusión primera del escrito de acusación sin necesidad de concretar la cuantía.

Cuarta.

La reforma del delito de hurto operada por la LO 9/2022 se limita a modificar el art. 234.2 CP sin alterar la configuración típica del art. 235.1.7.º CP. 

Tras la reforma operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, algunas acciones pueden resultar simultáneamente subsumibles en el inciso segundo del art. 234.2 CP y en el art. 235.1.7.º CP. En tales casos, deberá apreciarse un concurso de normas entre ambas figuras delictivas que se resolverá en favor de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, conforme al art. 8.2.ª CP (principio de subsidiariedad). Las/los fiscales harán constar expresamente esta circunstancia en los escritos de acusación.

Quinta.

Al margen de aquellos casos en los que resulte de aplicación el art. 235 CP, pueden distinguirse los siguientes supuestos:

1.º) Responsable de un delito leve de hurto que carezca de antecedentes penales.

Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP.

2.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea o no superior a 400 euros.

Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.

3.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea igual o inferior a 400 euros.

Calificación jurídica: delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP. A la hora de valorar la reincidencia, se estará a lo dispuesto en el art. 66.2 CP.

4.º) Responsable de un delito leve de hurto previamente condenado en sentencia firme por tres o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, cuando el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.

Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP.

5.º) Responsable de un delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, con independencia de que haya sido o no condenado previamente por uno o más delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza.

Calificación jurídica: delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.

6.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel carezca de antecedentes penales.

Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).

7.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado como responsable de uno o dos delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II CP de la misma naturaleza, con independencia de que el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas supere el importe de 400 euros.

Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).

8.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído sea igual o inferior a 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas no sea superior a 400 euros.

Calificación jurídica: delito continuado leve de hurto de los arts. 234.2, inciso primero, y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).

9.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante de sumar una o algunas —pero no todas— de las infracciones enjuiciadas y no enjuiciadas sea superior a 400 euros.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).

10.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído no supere el importe de 400 euros, aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP y el montante acumulado resultante solo supere los 400 euros para el caso de sumarse todas las infracciones no enjuiciadas y enjuiciadas conjuntamente.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.2, inciso segundo, y 74.2 CP (imposición de la pena en atención al perjuicio total causado).

11.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel no haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.2 CP. La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.

12.º) Responsable de varios delitos leves de hurto en relación de continuidad delictiva cuando el montante acumulado de lo sustraído supere el importe de 400 euros y aquel haya sido ejecutoriamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior).

13.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.

14.º) Responsable de uno o más delitos menos graves de hurto del art. 234.1 CP y de uno o más delitos leves de hurto cuando aquel hubiera sido previamente condenado en los términos previstos en el inciso segundo del art. 234.2 CP, todos ellos en relación de continuidad delictiva.

Calificación jurídica: delito continuado menos grave de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP (preceptiva imposición de la pena en su mitad superior). La circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8.ª CP podrá ser de aplicación, además, cuando concurrieran los presupuestos para ello.

Sexta.

Con arreglo al art. 65.1 CP, atendida la naturaleza estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y del fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art. 234.2 CP. 

Séptima.

Cuando el órgano judicial acuerde la incoación de juicio sobre delito leve de hurto, las/los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo acuerde, verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona encausada se encuentre debidamente incorporada al proceso y, acto seguido, constatarán si concurren los presupuestos del subtipo agravado castigado por el inciso segundo del art. 234.2 CP o, en su caso, de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP.

i) En el caso de concluir que la modalidad agravada o hiperagravada resulta de aplicación, siendo incorrecta la calificación jurídica practicada por el órgano judicial, las/los fiscales interpondrán los recursos que procedan a fin de que quede sin efecto aquella resolución y de que, en su lugar, se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, para el supuesto de resultar procedente, el auto de incoación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

Idéntica actuación procederá practicar cuando los hechos resulten constitutivos de un delito continuado de hurto con arreglo a los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP.

ii) En el caso de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo preciso, a tal fin, recabar testimonios de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales interpondrán los recursos que procedan a fin de que quede sin efecto la resolución acordando la incoación del procedimiento para el juicio sobre delitos leves y que, en su lugar, se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, excepcionalmente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en el que se acuerde recabar los citados testimonios.

Dicho testimonio deberá recabarse tanto para determinar si el montante acumulado por los delitos ya sentenciados junto con el que ahora se enjuicia supera la cantidad de 400 euros, como para verificar si los antecedentes penales de la persona investigada que justifican la conversión de delito leve en menos grave siguen vigentes con arreglo a los arts. 136 y 137 CP.

iii) En el caso de verificar que los hechos no resultan susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP o en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales expresarán su conformidad con el auto de incoación de juicio sobre delitos leves a través del oportuno visto.

iv) En el caso de que la hoja histórico-penal de la persona investigada no se hallase incorporada a las actuaciones, los/las fiscales la recabarán e instarán su incorporación al procedimiento. Una vez analizada, procederán de alguna de las tres formas anteriormente señaladas.

Octava.

Cuando el órgano judicial solicite el parecer del Ministerio Fiscal antes de acordar la incoación del procedimiento penal los/las fiscales analizarán la hoja histórico-penal de la persona investigada, recabándola a través de las aplicaciones informáticas de la Fiscalía, si fuera preciso.

i) En el caso de concluir que la modalidad agravada por razón de multirreincidencia resulta de aplicación, bien con arreglo al inciso segundo del art. 234.2 CP, bien conforme al art. 235.1.7.º CP, las/los fiscales instarán la incoación del oportuno procedimiento de diligencias previas o, cuando resulte procedente, del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

Idéntica actuación procederá practicar en el caso de considerarse que los hechos sean constitutivos de delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74.1 y 2 CP.

ii) En el caso de que la hoja histórico-penal no permita determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo preciso, a tal fin, recabar testimonios de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, las/los fiscales instarán la incoación de diligencias previas, interesando asimismo que sean recabados dichos testimonios por el órgano judicial.

iii) En el caso de verificar que los hechos no resultan tan siquiera indiciariamente susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP o en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP, siendo evidente que son constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales instarán la incoación del oportuno procedimiento para el juicio sobre delitos leves.

Novena.

Cuando tras la incoación de diligencias previas o de juicio rápido por el subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP o de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP se constate que los hechos únicamente resultan constitutivos de un delito leve de hurto, las/los fiscales promoverán la conversión en juicio sobre delitos leves tan pronto como resulte posible.

Décima.

Por lo que se refiere a la responsabilidad penal de los menores y en lo concerniente a la cancelación de los antecedentes, las/los fiscales se atendrán a las reglas del art. 137 CP y a las pautas ofrecidas en la Circular de la FGE núm. 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006.

📚 Hurto

👨‍🎓 Documentación de la Fiscalía General del Estado

Investigación de las denuncias de tortura en dependencias policiales

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 24 años y medio de prisión a una integrante de ETA por dos atentados en Gijón en 1996 tras descartar actos de tortura. Desestima íntegramente el recurso donde alegaba que, tras ser detenida en régimen de incomunicación por parte de la Guardia Civil, fue obligada mediante torturas a declarar contra su voluntad dos veces en dependencias policiales – CGPJ [ 2-2-2023 ]

«La tortura encierra una contradicción insalvable con los fundamentos de cualquier sociedad democrática», por lo que es una exigencia que define el estándar de calidad de un Estado de Derecho la necesidad de una investigación exhaustiva que esclarezca la realidad de cualquier denuncia de malos tratos policiales.

En cuanto a la existencia de un informe del Comité para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) del Consejo de Europa, y otro de Amnistía Internacional que estimó acreditadas esas torturas que se habrían sucedido durante el período de detención incomunicada, más allá del relevante papel de dichas instituciones en la lucha por la defensa de la dignidad humana, «la aceptación acrítica, in integrum, de los informes enfatizados por la defensa para justificar la existencia de torturas… es incompatible con el significado mismo de la función jurisdiccional».

«Narrar a funcionarios de un comité del Consejo de Europa o a representantes de una organización no gubernamental haber sido víctima de torturas, sevicias o tratos inhumanos es de una importancia vital no sólo para impedir su impunidad, sino para intensificar los controles democráticos en cualquier sociedad que se muestre indiferente a esas quejas o no persiga con rigor los atentados a la dignidad del denunciante. Sin embargo, una vez activado un proceso jurisdiccional en el que la denuncia de torturas puede ser determinante de su desenlace, el informe, que ya ha desplegado su valiosísimo papel, ha de ceder su espacio a la actividad probatoria desplegada por las partes».

📚 Torturas y otros delitos contra la integridad moral

Límites al incumplimiento de la orden de detención europea por el Estado de ejecución

🏠 ≡ Penal > Euroorden

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 31-1-2023, Asunto C‑158/21, Puig Gordi y otros, ECLI:EU:C:2023:57

1) La Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que una autoridad judicial de ejecución no dispone de la facultad de denegar la ejecución de una orden de detención europea basándose en un motivo de no ejecución que no se derive de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada, sino del Derecho del Estado miembro de ejecución exclusivamente. En cambio, esa autoridad judicial puede aplicar una disposición nacional que establezca que se denegará la ejecución de una orden de detención europea cuando dicha ejecución daría lugar a una vulneración de un derecho fundamental consagrado por el Derecho de la Unión, siempre que el alcance de esta disposición no exceda el del artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia.

2) Los artículos 1, apartados 1 y 2, y 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, deben interpretarse en el sentido de que la autoridad judicial de ejecución no puede comprobar si una orden de detención europea ha sido emitida por una autoridad judicial que era competente a tal efecto y denegar la ejecución de esa orden de detención europea cuando considere que no es así.

3) El artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, en relación con el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que la autoridad judicial de ejecución que haya de resolver sobre la entrega de una persona contra la que se ha dictado una orden de detención europea no puede denegar la ejecución de dicha orden de detención basándose en que esa persona corre el riesgo de ser enjuiciada, tras su entrega al Estado miembro emisor, por un órgano jurisdiccional carente de competencia a tal efecto, salvo que,

– por una parte, dicha autoridad judicial disponga de elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados que revelen la existencia de deficiencias sistémicas o generalizadas en el funcionamiento del sistema judicial del Estado miembro emisor o de deficiencias que afecten a la tutela judicial de un grupo objetivamente identificable de personas al que pertenezca el interesado, a la luz de la exigencia de un tribunal establecido por la ley, que impliquen que los justiciables afectados se vean privados, con carácter general, en dicho Estado miembro, de un cauce jurídico efectivo que permita controlar la competencia del órgano jurisdiccional penal que ha de enjuiciarlos, y,

– por otra parte, la referida autoridad judicial constate que, en las circunstancias particulares del asunto de que se trate, existen motivos serios y acreditados para creer que, habida cuenta, en particular, de los datos facilitados por la persona que sea objeto de dicha orden de detención europea relativos a su situación personal, a la naturaleza de la infracción que se le impute, al contexto fáctico en que se dictó dicha orden de detención europea o a cualquier otra circunstancia relevante, el órgano jurisdiccional que probablemente vaya a conocer del procedimiento al que se someterá a esa persona en el Estado miembro emisor carece manifiestamente de competencia para ello.

La circunstancia de que el interesado haya podido invocar, ante los tribunales del Estado miembro emisor, sus derechos fundamentales a efectos de impugnar la competencia de la autoridad judicial emisora y la orden de detención europea dictada contra él no reviste una importancia decisiva a este respecto.

4) El artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, en relación con el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que, en un supuesto en que una persona contra la que se ha dictado una orden de detención europea alegue que, una vez entregada al Estado miembro emisor, corre el riesgo de ser enjuiciada por un órgano jurisdiccional carente de competencia a tal efecto, la existencia de un informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria que no se refiera directamente a la situación de esa persona no puede justificar, por sí sola, que la autoridad judicial de ejecución deniegue la ejecución de esa orden de detención europea, pero tal informe puede, en cambio, ser tenido en cuenta por dicha autoridad judicial, entre otros elementos, a efectos de apreciar la existencia de deficiencias sistémicas o generalizadas en el funcionamiento del sistema judicial de dicho Estado miembro o de deficiencias que afecten a la tutela judicial de un grupo objetivamente identificable de personas al que pertenezca la referida persona.

5) El artículo 15, apartado 2, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la autoridad judicial de ejecución deniegue la ejecución de una orden de detención europea basándose en que la persona contra la que se ha dictado dicha orden se expone, tras su entrega al Estado miembro emisor, a ser enjuiciada por un órgano jurisdiccional carente de competencia a tal efecto, sin haber solicitado previamente información complementaria a la autoridad judicial emisora.

6) La Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la emisión de varias órdenes de detención europeas sucesivas contra una persona buscada con el fin de obtener su entrega por un Estado miembro después de que la ejecución de una primera orden de detención europea dirigida contra esa persona haya sido denegada por dicho Estado miembro, siempre que la ejecución de una nueva orden de detención europea no dé lugar a la infracción del artículo 1, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada, y que la emisión de esta última orden de detención europea tenga carácter proporcionado.

Agresiones sexuales a menores de 16 años: no procede revisar la pena impuesta cuando fue la máxima y actualmente es posible su imposición en la misma duración

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 15 años de prisión a un padre por agresión sexual continuada a su hijo en Galicia. El tribunal explica que en este caso concreto la nueva regulación establecida en la LO 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual no resulta más beneficiosa al condenado, puesto que la pena que se le impuso con la anterior normativa -límite máximo de 15 años- puede imponerse igualmente con la actual – CGPJ [ 27-1-2023 ]

La Sala explica que los hechos declarados probados encajan ahora en el nuevo artículo 181.1,2,3 segundo inciso, y 4 e) del Código Penal con una penalidad que oscila entre los 12 años y medio y los 15 años de prisión. Al aplicar sobre esa horquilla la agravación derivada de la aplicación del artículo 74 del Código Penal, la pena a imponer oscila entre 13 años y 9 meses y 1 día como mínimo y 15 años en el límite máximo.

El límite mínimo de la opción es algo inferior ahora (6 meses) que antes, pero también que la pena «que se impuso intencionada y motivadamente en el límite máximo resulta igualmente imponible, por lo que no nos incumbe ahora efectuar una reevaluación de la pena ni plantear la aplicación retroactiva de la nueva norma como más beneficiosa».

Máxime si tomamos en consideración, a partir de la visión de conjunto que exige la comparación en el caso de sucesión normativa, que la LO 10/2022 ha dotado de una nueva redacción al artículo 192.3 que en la actualidad configura una pena de privación de la patria potestad mucho más gravosa que la vigente a la fecha de los hechos, pasando de una duración de 6 meses a 6 años, a la de 4 a 10 años.

Opera también la elevación de la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que al momento de los hechos era de un tiempo superior de entre 3 y 5 años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta y ahora por un tiempo superior entre 5 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre 2 y 20 años si fuera menos grave.

📚 El sistema de penas en el Código Penal español

📚 Delitos contra la libertad sexual

La utilización de una clave de la víctima representa un plus de gravedad en el ataque a su privacidad

⚖ El Tribunal Supremo confirma la condena a 4 años de prisión a un hombre por instalar una cámara de vigilancia a su expareja y activarla con la clave de acceso del rúter de ella. La Sala considera que la utilización de una clave personal representa un plus de gravedad en el ataque a la esfera de privacidad de cualquier persona, en la medida en que implica un apoderamiento añadido de un dato de carácter personal – CGPJ [ 27-1-2023 ]

El asunto enjuiciado aborda un delito de descubrimiento y revelación de secretos agravado, consistente en la instalación de una cámara de vigilancia en el aire acondicionado del dormitorio de la expareja, activada con la clave de acceso al rúter de la víctima.

Así, se declara que «la utilización de una clave personal representa un plus de gravedad en el ataque a la esfera de privacidad de cualquier persona, en la medida en que implica un apoderamiento añadido de un dato de carácter personal».

De modo que la agravación de la pena no se deriva de la captación de unas imágenes mediante un dispositivo de grabación oculto en el aparato de aire acondicionado y dirigido a la cama, sino de la utilización inconsentida de la clave del rúter.

Según el concepto de dato personal recogido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, cualquier número de identificación personal y, más concretamente, «…un identificador en línea» constituye un dato personal susceptible de protección. De ahí que toda serie numérica o alfanumérica que permita acceder a cualquier servicio prestacional de carácter telemático es un dato de una persona no identificada, pero perfectamente identificable. De hecho, esa numeración capaz de proporcionar una respuesta habilitante para el acceso a un servicio automatizado, sustituye la identificación física por una identificación virtual, asociada a esa clave de titularidad exclusiva.

Y, en el caso examinado, la clave del rúter indebidamente utilizada fue precisamente la que permitió al acusado la obtención de las imágenes que comprometían la intimidad de la víctima.

📚 Descubrimiento y revelación de secretos

Procedimiento ordinario

⚖ PENAL
📑 PROCESAL PENAL
🗓️ Última revisión 26-1-2023

📂 MODELOS PROCESALES

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El recurso del Ministerio Fiscal contra la progresión de grado penitenciario que faculte la excarcelación, tiene efectos suspensivos en caso de delitos graves

🏠 ≡ Penal > Penitenciario

⚖ El Tribunal Supremo establece que el recurso del Fiscal contra las excarcelaciones tiene efectos suspensivos en los delitos graves. La sentencia cuenta con un voto particular discrepante de 2 de los 5 magistrados que la firman – CGPJ [ 22-12-2022 ]

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina legal unificada en materia penitenciaria que “en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, adoptada ya sea por el órgano administrativo ya sea por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión”.

Necesidad de autorización judicial específicamente dirigida a un procedimiento de investigación concreto para acceder a datos clínico asistenciales de un determinado individuo

⚖ El Tribunal Supremo anula la condena a un hombre al considerar que la Guardia Civil accedió sin autorización judicial a datos médicos utilizados en la investigación. La sentencia proclama la necesidad de contar con autorización del paciente o con autorización judicial para recabar datos médicos no anonimizados que pretendan ser utilizados en una investigación delictiva – CGPJ [ 29-12-2022 ]

Es necesario contar con autorización del paciente o judicial, para recabar datos médicos no anonimizados que pretendan ser utilizados en una investigación delictiva.

No hay objeción a que los datos personales, incluso los médicos cuando estén anonimizados, puedan ser cedidos por los centros sanitarios para una investigación policial, incluso más allá de una investigación concreta y específica.

Pero la normativa sobre protección de datos impone que exista una autorización judicial y que esté específicamente dirigida a un procedimiento de investigación concreto, cuando se pretendan los datos clínico asistenciales correspondientes a un individuo determinado e identificado.

De modo que el acceso policial a datos de un sospechoso recogidos en el historial médico hospitalario, obteniendo la identidad y los datos de incriminación que llevan a su condena, es ilegal.

En el caso examinado, el historial médico recogía las lesiones que determinaron que el acusado, pocos días después del asalto, acudiera al servicio de urgencias del hospital. Además, sus manifestaciones sobre cómo se habían causado, que coincidían con la descripción del enfrentamiento mantenido con una de sus víctimas y con la localización del coche accidentado en el que había huido.

Así, se obtuvieron los dos datos de asignación de responsabilidad al condenado por los hechos que la investigación no pudo obtener por ninguna otra vía. En primer lugar, la identidad del individuo que presentaba las lesiones y, en segundo lugar, su número de teléfono que permitió vincularlo con los hechos.

🕵️ Prueba Penal

🗄️ Protección de Datos

El delito de deslealtad profesional del Abogado solo es aplicable a los ejercientes

⚖ El Tribunal Supremo anula la condena por delito de deslealtad profesional a un abogado jubilado porque este tipo penal solo puede aplicarse a los colegiados ejercientes. La sentencia, ponencia del presidente de la Sala, Manuel Marchena, analiza la naturaleza del delito de deslealtad profesional y la jurisprudencia de la Sala para precisar quién ostenta la condición de Abogado – CGPJ [ 18-1-2023 ]

El delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal no es de aplicación a Abogados colegiados no ejercientes.

El artículo 4.1 del Estatuto General de la Abogacía establece que tiene la condición de Abogado el colegiado ejerciente, lo que «constituye un presupuesto sine qua non para que el licenciado en derecho pueda reivindicar la condición de profesional de la Abogacía que le adjudica su norma reguladora. Por si hubiera alguna duda, el apartado 2 del mismo precepto añade que corresponde en exclusiva la denominación de Abogada y Abogado a quienes se encuentren incorporados a un Colegio de la Abogacía como ejercientes».

El artículo 8 del mismo Estatuto refuerza esta idea, ya que al referirse a los colegiados no ejercientes ni siquiera utiliza el término «Abogado»: «Su carácter se regula al abordar los requisitos de la adquisición y pérdida de la condición de colegiado. En efecto, conforme a ese precepto se dispone que «las personas que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, para acceder a un Colegio de la Abogacía podrán colegiarse en la categoría de colegiados no ejercientes». Repárese en el indudable valor interpretativo de la palabra «persona» para aludir al colegiado -no al Abogado- no ejerciente”.

Por lo demás, para que la sanción a la deslealtad causante de los perjuicios ocasionados a los intereses encomendados sea incardinable en el tipo penal, «será indispensable una visible proximidad al proceso jurisdiccional, de suerte que la actuación profesional del Abogado, aun cuando no se haya desarrollado en el proceso lo sea para el proceso. Es la proximidad a ese espacio de jurisdiccionalidad en el que los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -cuya defensa instrumental ostenta el profesional de la Abogacía- se manifiestan en su plenitud».

📚 Delitos contra la Administración de Justicia

📚 Abogacía

Procedencia de rebajar las penas en las agresiones sexuales a menores de 16 años, sentenciadas antes de la Ley Orgánica 10/2022, en los casos de menor gravedad

⚖ El Tribunal Supremo rebaja a la mitad la condena de abuso sexual por tocamientos a cuatro menores al ser más beneficiosa la nueva ley. Ahora, el nuevo delito de abuso sexual a menor (art 181 del CP) incluye una previsión en su párrafo segundo que antes no existía y que permite, en los casos de menor gravedad, rebajar en 1 grado la pena y es lo que se ha aplicado al condenado, al resultar la nueva legislación más beneficiosa para él – CGPJ [ 15-12-2022 ]

En aplicación de la reforma de la ley Orgánica 10/2022 de delitos sexuales, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha rebajado la condena de 9 años a 4 años y 6 meses de prisión a un hombre que realizó tocamientos en los glúteos a 4 niñas menores de 16 años y a otra mayor de edad, mientras patinaban en una pista de hielo el 22-12-2019.

En la sentencia de instancia se explicaba que debía imponerse al acusado la pena mínima por la escasa entidad de los tocamientos.

Esa pena mínima antes de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 se fijó en 2 años de prisión por cada uno de los 4 delitos de abuso sexual a menor (antiguo art. 183.1 C.P.) y en 1 año de prisión por el delito de abuso sexual a mayor de edad (antiguo art 181.1).

Ahora, el nuevo delito de abuso sexual a menor (art 181 del CP) incluye una previsión en su párrafo segundo que antes no existía y que permite, en los casos de menor gravedad, rebajar en 1 grado la pena y es lo que se ha aplicado al condenado, al resultar la nueva legislación más beneficiosa para él.

Asimismo, de conformidad con el artículo 76.1 del C.P, el máximo de cumplimiento de pena en este caso queda reducido a la mitad. Antes era de 6 años (el triple de la pena más elevada que eran 2 años) y ahora será de 3 años, por ser el triple de la pena más grave, que en aplicación de la reforma queda fijada en 1 año.

Coordinación del Ministerio Fiscal en materia de violencia de género: valoración forense del riesgo y colocación de dispositivos telemáticos de control de medidas cautelares

Fiscal de Sala contra la violencia sobre la mujer, 10-1-2023:

1.- Recordar a los y las Fiscales que intervienen en las guardias de violencia de género el deber de intensificar nuestra actuación proactiva de cara a la protección de las víctimas, solicitando cuando proceda, y aunque ellas no lo interesen, las medidas cautelares que sean necesarias para enervar en la medida de lo posible el riesgo de reiteración de conductas violentas y de feminicidio, a cuyo fin, tras valorar toda la información que resulte de los registros- SIRAJ, VIOGEN y otros- deberán solicitar las diligencias que se precisen en orden a la determinación de ese riesgo con mayor exactitud, en concreto la valoración forense del riesgo. En relación con la práctica de la prueba debemos recordar la Circular 3/2003 de 18 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección que se remitió a la C. 2/1995 de 22 de noviembre, sobre nuevo régimen procesal de la prisión preventiva, en la que se estableció que ha de admitirse la proposición de prueba que sea necesaria y trascendental y que pueda practicarse en el plazo de las 72 horas.

2.- En aquellas situaciones en las que la Valoración de Riesgo Policial es de riesgo “Extremo” “Alto” o “Medio de especial relevancia” interesarán la instalación del dispositivo telemático de detección de la proximidad, salvo que entiendan que procede acordar la prisión provisional a fin de proteger a las víctimas (505.3.c de la LECrim). De igual manera, si en el curso de la tramitación del procedimiento resultara una agravación del riesgo (deducible por las Valoraciones de Evolución del Riesgo Policial, informes forenses, por la declaración de la víctima, por incumplimientos de la medida cautelar acordada o por el resultado de otras diligencias), salvo que proceda acordar la prisión provisional, se solicitará la instalación del dispositivo. Cuando así proceda, cuidarán de que esta petición se lleve al escrito de acusación provisional o al elevar las conclusiones a definitivas a fin de controlar con el dispositivo el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación (art. 57 del CP) para el caso de que se dicte sentencia condenatoria.

👨‍👩‍👧‍👦 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO

¿Hay delito contra la fauna en su modalidad de caza furtiva, sin cobrar pieza?

Debate al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, 22 de junio de 2022.

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📚 Delitos contra la fauna: caza furtiva

📚 Cazar en tiempo de veda puede ser constitutivo de delito de poner en peligro la biodiversidad

Ya se adelantó, que el tipo penal del artículo 335, ahora referido al apartado segundo, el conocido como “furtivismo” del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, están delimitando un precepto controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia, hasta el punto que en esta sentencia 612/2022, dictada por el Pleno de la Sala, tiene votos particulares cargados de argumentos de peso frente al voto mayoritario, condenatorio, porque considera delito, por partir de su naturaleza de infracción de mera actividad, la caza denominada furtiva, a pesar de no haber cobrado pieza alguna, y que puede contener una jurisprudencia que puede resultar chocante con otras sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo.

Por ejemplo, anteriormente, el Tribunal Supremo estableció que la caza en tiempo de veda, también es delito al poner en peligro la biodiversidad, por dar muerte efectiva animales de especies cinegéticas; así lo estableció la sentencia 570/2020 en relación con la efectiva caza de tales especies, y con independencia de que fuese incluso por personas autorizadas a cazar en el coto. Ello se ha identificado, con la expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.

Así entendida la cuestión, si la caza es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.

Por supuesto si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

El TS argumentó que, pese a la literalidad del art. 335 del CP, no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.

A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

Pero ahora, en el caso planteado en el recurso 1482/2021, la sentencia de la Sala IIª del TS 612/2022 de 22 de junio, estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335.2 del Código Penal. El acusado no llegó ni tan siquiera a matar o capturar animal alguno, en definitiva, “no cobró pieza”, pero todo indicaba que, partiendo de que sin autorización de su titular, estaba en acción de caza, provisto de escopeta, acompañado de perros, y con la furgoneta en el interior del coto privado ajeno, por lo que los hechos probados en instancia, consideraron que el condenado conocía y quería practicar la caza, eso sí, quizás entendiendo en su favor que lo pretendía respecto de especies cinegéticas, y no protegidas, claro es.

Otra sentencia que puede resultar paradójica respecto de la ahora comentada, de la protección del bien jurídico protegido, es la 562/2020, que, tratándose de especies protegidas, y considerando la escasa cantidad de ejemplares capturados, señaló que no se producía el delito, al considerar que siendo el tipo penal, en este caso del apartado primero del artículo 335 CP, como delito de riesgo, solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justificaba una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado.

La paradoja reside en que la captura efectiva de especies protegidas pueda no ser delictiva, y la no captura de ningún ejemplar de ninguna especie, eso sí en coto ajeno sin permiso, sí sea un delito contra la fauna.

Ciertamente el voto particular, firmado por varios magistrados, además de otras consideraciones sobre la consideración de qué sean terrenos cinegéticos “especiales” a efectos del tipo, o del bien jurídico protegido – biodiversidad frente a derechos económicos de explotación, que darían para otro debate, repara sobre todo en sí la figura del artículo 335.2 es un delito de riesgo o actividad, o un delito de resultado, de manera que para el voto mayoritario, el que forma jurisprudencia, como delito de mera actividad y riesgo para la biodiversidad, la acción de cazar, definida administrativamente en las normas autonómicas y la ley de caza de 1970, es ya delito en las condiciones del tipo del párrafo segundo del 335 CP; para los magistrados discrepantes, entre ellos el ponente de la STS 562/2020 que refiere el tipo primero del mismo artículo como delito de riesgo, absolviendo pese a haber “cobrado piezas”, sin embargo el párrafo segundo lo considera de resultado y se decanta por la absolución “por no haber cobrado pieza”; aunque argumentos sobre las diferencias de uno y otro párrafo son sólidas, no deja de tener ciertamente un sentido paradójico.

En definitiva, esta sentencia 612/2022 establece que la acción de cazar furtivamente, aun no cobrando pieza alguna, como delito de mera actividad, y por tanto consumado y no en tentativa, constituye un delito del artículo 335.2 del Código Penal.

Esquema de las infracciones de caza.

A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, la sentencia 570/2020 del TS.

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art. 335.2 CP). Incluso aunque no se llegue a haber cobrado pieza.

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2. Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.

🦊 Fauna y Animales

📚 Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos

La derogación del delito de sedición: análisis crítico

✍️ La derogación ad hoc del delito de sedición. Roberto Guimerá Ferrer-Sama – El blog jurídico de Sepín [ 12-12-2022 ]

📚 Delitos contra el orden público

Principio acusatorio y dosimetría penal

🤝 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27-11-2007

Imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación.

El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Régimen de recursos frente al auto de sobreseimiento libre en los procedimientos penales ordinario y abreviado

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 396/2021, de 6-5-2021, FD 2º a 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2021:1851

SEGUNDO.- […].

El art. 236 LECrim proclama que el recurso de apelación contra autos de los Tribunales de lo Penal solo es admisible en los casos expresamente previstos en la Ley.

La generalización de la doble instancia, que supone la apelabilidad de todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía, por pura coherencia, extender el sometimiento a una previa apelación a todas las decisiones de fondo de la Audiencia Provincial que pongan fin al proceso. A esa elemental premisa obedece el nuevo art. 846 ter LECrim incluyendo entre las resoluciones apelables no solo las sentencias sino también ciertos autos definitivos.

Dispone:

«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia».

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos (art. 848 LECrim).

La simetría del sistema exigía que, desde el momento en que se ha implantado la doble instancia, también esos autos dictados por la Audiencia debieran ser sometidos primero al escrutinio del TSJ y solo después, en su caso, al del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

Por ello, en efecto, se ha abierto la posibilidad de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ de autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales (Sala de apelación de la Audiencia Nacional cuando los autos provengan de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Pero se apostilla que ha de tratarse de autos recaídos en primera instancia.

No son susceptibles de apelación los restantes autos y en particular aquellos dictados por las Audiencias resolviendo una previa apelación. A esa conclusión se llega desde un examen combinado de los preceptos implicados. Solo son apelables autos dictados en primera instancia por la Audiencia; no aquellos en que el Tribunal Provincial resuelve un recurso contra decisión del Juez de Instrucción o del Juzgado de lo Penal. Ni siquiera cuando se revoca esa decisión y, por tanto, el acuerdo se adopta primariamente por la Audiencia. En esos supuestos solo cabrá, en su caso, recurso de casación ex art. 848 LECrim. […].

TERCERO.- El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:

«Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada».

Según este precepto es posible acudir en casación:

a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre (art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito. Para que se abran las puertas de la casación es exigible en todo caso una imputación judicial fundada (auto de procesamiento en el procedimiento ordinario).

b) Cuando la Audiencia, al estimar una apelación, adopta ex novo una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido adoptado por el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Igualmente será requisito ineludible la presencia de una imputación judicial fundada (lo es el auto de transformación; al que pueden asimilarse otras resoluciones).

Se han ampliado de esa forma las posibilidades de casación, lo que resulta congruente con la introducción de un recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a decisiones del Juez de lo Penal.

Antes solo se admitía la casación, según el criterio plasmado en el Acuerdo de Pleno citado, si el procedimiento por su objeto era competencia de la Audiencia Provincial. No tenía sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación; y, sin embargo, para lo más (sentencia recaída en el mismo asunto) se excluyese ese recurso. Ese argumento ha perdido todo valor desde el momento en que contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º LECrim (error iuris): art. 847 LECrim.

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (art. 849) aparece consagrada en el art. 848 (solo infracción de ley).

Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba: si no se ha celebrado el juicio oral, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio : «… No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de «prueba» antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim…».

Esta consideración supone de facto apartar también de la eventual fiscalización casacional los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º en cuanto reclama valoraciones probatorias.

En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación siempre que exista resolución judicial de imputación. Se implanta así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley, ante el TS.

Se advierte de cualquier forma una cierta disfunción: para esos supuestos (autos) no rige la causa de inadmisión de falta de interés casacional prevista en el art. 889.2º LECrim para la casación frente a sentencias. Pese a ello algunas de las causas ordinarias de inadmisión (art. 885.1 º y 2º LECrim) permitirán establecer parámetros semejantes a la hora de admitir recursos de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en asuntos competencia del Juzgado de lo Penal. No obstante esa decisión de inadmisión habrá de adoptar la forma de auto. Paradójicamente basta con una providencia si en lugar de un auto de la Audiencia Provincial se trata de una sentencia emanada del mismo órgano.

Con la norma en la mano, ni es exigible un singular interés casacional para la admisión de estos recursos; ni puede eludirse la forma de auto para la inadmisión. No es del todo armónica esa asimetría; pero en la práctica el modelo tenderá a parificarse en lo material, aunque sea obligado mantener la dualidad de forma decisoria de la inadmisión (providencia/auto).

[…].

Recapitulando, el recurso de casación es admisible, en cuanto:

a) Se dirige contra un auto de sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim.

b) Ha sido adoptado por una Audiencia Provincial conociendo de un recurso de apelación.

c) Se canaliza a través del art. 849.1º LECrim.

d) Existe un auto judicial (prosecución) que afirma la existencia de fundamento suficiente para imputar a una persona determinada los hechos objeto de procedimiento (auto de transformación).

e) Aun no siendo eso exigible pues estamos ante un auto, se aborda materia en que aparece concernido un relevante interés casacional: es un tema controvertido por la fuerza de las razones que acompañan a las posiciones enfrentadas. Además, no está jurisprudencialmente resuelta, lo que hacía improcedente una inadmisión ex art. 885.

CUARTO.- De lo expuesto se deduce otra cuestión a tener presente: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim . Toda cuestión ajena a ese marco casacional ha de ser expulsada de la discusión. Argumentos relativos a la suficiencia o no de los indicios o a la posibilidad de alternativas probatorias, son ajenos al momento procesal en que nos encontramos (fase intermedia): se trata de verificar si los hechos que el Juzgado de Instrucción ha considerado indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de delito. Que exista o no prueba suficiente para darlos por probados es decisión que solo cabría adoptar, si el procedimiento sigue adelante, tras la práctica de la prueba en el plenario. Tenemos que partir no ya -según reza el art. 849.1º LECrim – de los hechos que se declaren probados; sino de los hechos plasmados en la resolución que incorpora la función de juicio de acusación: el relato del auto de procesamiento -en un procedimiento ordinario- o, en un procedimiento abreviado, como en este caso, la resultancia fáctica acogida en la resolución a que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim.

✍️ Recursos

Pluralidad de delitos y competencia del Jurado

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 521/2017, de 6-7-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, FD 1º, 2.2., ECLI:ES:TS:2017:2744

La controversia sobre la cuestión planteada se suscita a la luz de los acuerdos no jurisdiccionales de 2010. Sin embargo los mismos han sido sustituidos en algunos aspectos por el acuerdo del pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 9-3-2017, respecto de la incidencia en el procedimiento de la Ley del Jurado de las nuevas reglas de conexión del artículo 17 LECrim., y tratándose de materia procesal debemos aplicar para su decisión la interpretación vigente en el momento de resolverla, es decir, tener en cuenta el vigente Acuerdo de 2017.

Pues bien, siguiendo la reciente STS 451/2017, fundamento primero, que aplica ya este Acuerdo, hemos señalado que «La interpretación del artículo 5.2 de la LOTJ en cuanto a la determinación de la competencia del Tribunal del Jurado cuando se imputan al acusado varios delitos y alguno de ellos no es de los mencionados en el artículo 1.2 de la referida Ley Orgánica, ha planteado numerosos problemas que han dado lugar a varios acuerdos de esta Sala. En lo que ahora interesa, en los acuerdos de enero y febrero de 2010, … se estableció que la regla general debe ser el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa, precisando que se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

Resulta claro que los problemas de aplicación se plantearían en los casos en los que entre los delitos imputados existiera alguna relación, pues si aparecieran con absoluta independencia y desconexión, nada impediría acudir al enjuiciamiento separado. Por ello, la existencia de esa relación, que aparecía expresamente contemplada en la redacción derogada del artículo 17.5 de la LECrim., no era razón bastante para acudir al enjuiciamiento conjunto, haciendo necesario que uno solo de los órganos jurisdiccionales, Audiencia Provincial/Juzgado de lo Penal o Tribunal del Jurado, hubiera de enjuiciar todos los delitos en una sola causa. Así pues, la existencia de relación entre los delitos imputados no equivale a continencia de la causa, por lo que, aun existiendo alguna relación, puede ser posible, según el caso, el enjuiciamiento separado, que, aunque pueda presentar algunos inconvenientes, permite que cada clase de tribunal conozca de los delitos que legalmente son de su competencia.

En estos dos acuerdos plenarios se establecía también que, en la aplicación del artículo 5.2.c) de la LOTJ se requería que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. Y se precisaba que la competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Igualmente se precisó que cuando existieran dudas acerca del objetivo final perseguido, la competencia se determinaría en atención al delito más gravemente penado.

Estos acuerdos de 2010 fueron sustituidos en algunos aspectos por el de 9-3-2017, en el que se mantiene la idea del enjuiciamiento separado, de forma que la procedencia de la acumulación derivará de la necesidad de evitar la ruptura de la continencia de la causa, recogiendo nuevamente que no existirá tal ruptura si es posible que respecto de alguno o algunos de los delitos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente. Sin embargo, acogiendo una interpretación más apegada al texto de la ley, y más ajustada al estado actual de su aplicación real, se acordaba que en los casos de relación funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar ejecución o procurar impunidad), si uno de ellos es competencia del Tribunal del Jurado y otro no, conforme al artículo 5.2.c) de la LOTJ, se estimará que existe conexión, conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos.

Se modificaba así el acuerdo anterior, en el sentido de que en los casos del artículo 5.2.c) de la LOTJ, bastaría la existencia de la relación funcional para determinar la competencia del Tribunal del Jurado sobre el conjunto de los delitos imputados, siempre que no fuera posible el enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa».

📚 Competencia objetiva penal

📚 Tribunal del Jurado

Análisis crítico de la reforma del delito de malversación

✍️ La reforma de la malversación: ¿para qué?. Norberto Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 2-1-2023 ]

📚 Delitos contra la Administración Pública

Los grafitis o pintadas; ¿daño penal o deslucimiento atípico?

Tratamiento Jurídico Penal. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia fecha 23-3-2022. Nº 273/2022

Cuestión, por cierto, parecida a la de muy de actualidad, a la vista de las noticias sobre ciertos sabotajes en museos últimamente.

Pues bien: Si bien la cuestión que la sentencia aborda se centra en unos daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, la doctrina sentada por el TS, es extrapolable, al menos en parte, a las “pintadas” o “grafitis” en cualquier otro objeto o inmueble, y la discusión sobre su carácter de daño en sentido penal, o de deslucimiento, a efectos civiles y/o administrativo – sancionadores.

Los hechos de base de esta sentencia del TS, traen su origen en unas pintadas hechas por un acusado del delito 323 CP, utilizando un rotulador especial, siendo la pintada de dimensiones 24 x 71 centímetros, sobre una obra escultórica, de autor conocido, y propiedad del Estado e inventariada por un Ayuntamiento, considerada de carácter artístico e histórico con un número de registro como tal.

La plena restauración de dicha escultura a su estado original, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma, tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con un coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Al hilo de estos hechos, el TS fija una doctrina sobre el Delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTISTICO del artículo 323 del Código Penal, cuya argumentación resulta, en parte como he dicho, extrapolable a los delitos genéricos de daños.

Lo decisivo para la resolución del caso, y de lo que deriva su interés casacional, tras sentencia en apelación por Audiencia Provincial (que absolvió por entender que el deslucimiento no entra en la consideración de daño), es que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza, que en la nueva redacción del art. 323 CP, al tener valor cultural los bienes dañados, se dice que no está relacionado en ningún caso con su valor económico, que, por otro lado, en muchos casos es nulo o imposible de determinar.

El TS parte de que todas la pintadas dolosas (de cierta intensidad) – grafitis – cualquiera que sea la modalidad del daño, cuando se tratan de obras artísticas del Patrimonio Histórico, incluyen tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adicionales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

Así, el delito previsto en el artículo 323 CP Título XVI, en redacción LO 1/2015, contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

En la sentencia del TS núm. 641/2019, se menciona que el elemento típico, reside en que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), cosa que remite a un elemento normativo cultural, reflejado en el artículo 46 de la Constitución Española.

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

Pero es importante advertir, y aquí está la discrepancia entre Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional, que, en casos de pintadas sobre obras, hablamos del mero deslucimiento, y si este es o no típico penalmente. En la redacción dada por la L.O. 1/2015, para el artículo 323 CP, no se establece ahora ningún límite cuantitativo – económico, como sí se hace en el artículo 263 sobre los daños en general (400 euros). Así que la disquisición reside en si se trata dicho deslucimiento, y sea cual sea el valor de restauración, de delito menos grave, castigado con pena de prisión o de multa.

El TS, tras partir del Preámbulo de la L.O. 1/2015 al referirse a la desaparición de las faltas, concluye que, desaparecida la anterior falta prevista en el art. 625.2 CP, en redacción anterior a la L.O. 1/2015, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

Que ha de entenderse por “daños” y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien, es la cuestión decisiva, y la que digo es extrapolable no solo a daños en patrimonio histórico, sino a todos en general.

Se parte de que la sentencia del Pleno de la Sala IIª del TS, núm. 333/2021, estableció que el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización, y menoscabar “supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía”. Por su parte, deteriorar equivale a “estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar”.

Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada, causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Y es de destacar que, si el mero deslucimiento, el que no producía menoscabo, porque era fácilmente reparable con mera limpieza, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP, derogado por la reforma del Código de 2015; ahora habrá que concluir en un distingo entre “daños” y “deslucimientos”. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

Por tanto, frente a lo anterior, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas mediante mera limpieza, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 del Código Penal, ahora entrará en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Pero, continúa el TS, la interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica con la reforma de 2015. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así, se recuerda, lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015.

La discusión se produce aquí, en los daños genéricos, entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana, diferenciación de las infracciones penal y administrativa, que deberá hacerse en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad, partiendo de argumentos similares a los que en esta sentencia se exponen sobre el distingo entre “deslucimiento”, infracción administrativa, y “daño” penalmente típico.

Volviendo al caso de la sentencia, la plena restauración de la escultura, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Precisó, en definitiva, una restauración un equipo de restauradores especializados, una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papeletas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. De este modo el TS concluye que en este caso sí deben ser incardinados los hechos en la figura penal de daños al patrimonio histórico.

En conclusión, la sentencia se refiere pues a la diferenciación entre daño y deslucimiento, y la diferencia de su tratamiento como infracción penal o administrativa, en el caso de los bienes de valor histórico – artístico, pero la doctrina sentada sobre el alcance de un “grafiti” en general, en cualquier otro tipo de bien, y su consideración o no como “daños”, ya sean leves o menos graves, también cabe aplicarle la interpretación que se realiza en función de la intensidad o alcance de la tarea restauradora que objetivamente, y en su caso con prueba pericial, deba aplicarse al bien “dañado” o “deslucido”.

🏗️ Urbanismo y Patrimonio Histórico

📚 Delitos sobre el patrimonio histórico

Rasgos societarios que comportan la inimputabilidad de la persona jurídica

✍️ Parámetros jurisprudenciales sobre la inimputabilidad de la persona jurídica. Ana Sánchez-Terán Manzanedo [ 1-12-2022 ]

📚 Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Reforma de la responsabilidad penal de los menores en delitos sexuales por Ley Orgánica 10/2022: medidas judiciales y su modificación y soluciones extrajudiciales

✍️ La reforma de la Ley Orgánica 5/2000 (de responsabilidad penal de los menores) por la Ley Orgánica 10/2022, en materia de delitos sexuales. Apuntes críticos e interpretativos. Francisco M. García Ingelmo – El blog jurídico de Sepín [ 10-11-2022 ]

Revisión de sentencias provocada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual [ Vigencia 7-10-2022 ]

📕 Decreto del Fiscal General del Estado [ 21-11-2022 ]

✍️ La retroactividad y los delitos contra la libertad sexual: crónica de un desatino. Gonzalo Quintero Olivares – Almacén de Derecho [ 27-11-2022 ]

✍️ Régimen de revisión de sentencias firmes: reforma de la LO 10/2022, reducción de penas y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Marta González Aguiar – El blog jurídico de Sepín [ 25-11-2022 ]

✍️ El polémico régimen de penas de la Ley del ‘solo-sí-es-sí’. Eduardo Ramón Ribas – Almacén de Derecho [ 22-11-2022 ]

✍️ Disposiciones transitorias y Derecho Penal. Norberto-Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 20-11-2022 ]

✍️ Op. Ed. ¿Puede salir de prisión un agresor sexual con la nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual?. Norberto-Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 16-11-2022 ]

🇪🇸 ⚖️ La Audiencia de Zaragoza revisará solo las sentencias contra la libertad sexual que se estén cumpliendo o estén pendientes de cumplimiento. En la reunión de unificación de criterios por la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que esta mañana ha tenido lugar en la Audiencia de Zaragoza, presidida por Alfonso Ballestín, los magistrados han acordado revisar sólo aquellas sentencias en las que las penas se estén cumpliendo o estén pendientes de cumplimiento. CGPJ [ 22-11-2022 ]

Los Magistrados de las 3 secciones penales de la Audiencia Provincial de Zaragoza reunidos esta mañana para unificar criterios en la revisión de sentencias firmes tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, han acordado después de una amplía deliberación:

1.- Revisar sólo las sentencias firmes de los procesos en que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena o esté pendiente de cumplirla, aplicando en estos casos la disposición que sea más favorable al reo considerada taxativamente y no basándose en la apreciación o interpretación que los magistrados puedan hacer sobre la Ley (es decir, no basándose en el ejercicio del arbitrio judicial).

2.- También serán objeto de revisión aquellos casos en que la pena impuesta en sentencia firme se encuentre dentro de los límites legales de la nueva ley, al considerar los hechos probados en la norma reformada, la pena procedente sea más favorable que la pena impuesta.

3.-En ningún caso se hará una nueva individualización judicial de la pena. La única pauta a tener en cuenta será el juicio abstracto de proporcionalidad de la nueva norma. Respecto de la pena que debe ser ponderada en el juicio de revisión para la determinación de la norma más favorable, ha de tenerse en cuenta el tope máximo de la pena privativa de libertad que podría ser impuesta al hecho, con sus circunstancias, si se aplicase el nuevo Código, de modo que, en el caso de que la pena impuesta en sentencia firme fuese superior al límite máximo del marco previsto en el nuevo Código, se consideraría éste como ley más favorable.

4.- Sólo en los casos en que se haya impuesto la pena mínima, incluso si se ha impuesto la pena inferior en grado por aplicación de las formas imperfectas de comisión del delito, se deberá aplicar la nueva norma si el mínimo correspondiente, según la misma, es inferior.

5.- No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena cuya suspensión ha sido revocada. Tampoco se revisarán las sentencias en que la pena esté ejecutada, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo.

6.- En el procedimiento de revisión se oirá a todas las partes, incluida a la víctima, aunque no estuviere personada.

7.- Contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria.

🇪🇸 ⚖️ La Audiencia de Las Palmas unifica criterios de aplicación de la Ley del ‘solo sí es sí’. Los magistrados solo revisarán los procesos por imperativo legal o cuando existan dudas de que la nueva norma pueda favorecer al penado. GGPJ [ 25-11-2022 ]

La junta sectorial de magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Las Palmas, presidida por el Magistrado Emilio Moya Valdés, ha alcanzado dos acuerdos hoy, en la reunión extraordinaria convocada para unificar los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual. 

El primero, que “no se procederá a tramitar de oficio la revisión de las penas impuestas por delitos de naturaleza sexual, salvo que proceda por imperativo legal o existan dudas de que pudiera ser objeto de una posible modificación que favorezca al penado”.

Ello quiere decir que se acordará la revisión cuando se detecte que la Sala había impuesto, aplicando la norma previa a la entrada en vigor de la LO 10/2022, una pena superior a la pena máxima que prevé la nueva ley para la misma conducta.

El segundo acuerdo apunta que, en los demás supuestos, “habrá que estar al caso concreto para individualizar la pena que proceda”. Esto es, cuando la condena de acuerdo con la legislación anterior era la mínima, y ahora esa mínima es más baja, se valorará caso por caso por si fuera más favorable la nueva ley.

🇪🇸 ⚖️ La Junta de Unificación de criterios de la AP de Madrid acuerda por mayoría considerar de aplicación el artículo 2.2 del CP en la revisión de penas como consecuencia de la Ley Orgánica 10/22. Desde la entrada en vigor de la nueva ley, los Magistrados y Magistradas de la Audiencia Provincial han iniciado el trámite para la revisión de 176 sentencias condenatorias firmes por abusos y/o agresiones sexuales. Hasta la fecha, una veintena de sentencias condenatorias han sido rebajadas, y para 7 reos se ha decretado la salida de prisión. CGPJ [ 25-11-2022 ]

Incidencia en el procedimiento de la Ley del Jurado de las reglas de conexidad delictiva (PNJ Sala 2ª TS de 9-3-2017)

⚖ El Tribunal Supremo fija los criterios sobre competencia del Tribunal del Jurado tras la reforma del proceso penal en materia de conexión de delitos. En un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda. CGPJ [ 21-6-2017 ]

El Tribunal Supremo, en un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, ha fijado su postura respecto a la incidencia en el procedimiento de la Ley del Jurado de las nuevas reglas de conexión del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El texto del acuerdo es el siguiente:

📕 Artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
2. A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos:
1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.
3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.
4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.
6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.
3. Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

1.- De los delitos que se enumeran en el art 1.2 de la ley reguladora, siempre y sólo conocerá el Tribunal del Jurado. Si se ha de conocer de varios delitos que todos sean competencia del Tribunal del Jurado, como regla general se seguirá un procedimiento para cada uno de ellos sin acumulación de causas. Será excepción la prevista en el nuevo art. 17 LECrim.: serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

📕 Artículo 1 Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Competencia del Tribunal del Jurado.
1. [...].
2. Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal:
a) Del homicidio (artículos 138 a 140).
b) De las amenazas (artículo 169.1.º).
c) De la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196).
d) Del allanamiento de morada (artículos 202 y 204).
e) De la infidelidad en la custodia de documentos (artículos 413 a 415).
f) Del cohecho (artículos 419 a 426).
g) Del tráfico de influencias (artículos 428 a 430).
h) De la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 434).
i) De los fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438)
j) De las negociaciones prohibidas a funcionarios (artículos 439 y 440).
k) De la infidelidad en la custodia de presos (artículo 471).
3. [...].

2.- También conocerá de las causas que pudieran seguirse por otros delitos cuya competencia no le esté en principio atribuida en los casos en que resulte ineludiblemente impuesta la acumulación pero que sean conexos.

3.- La procedencia de tal acumulación derivará de la necesidad de evitar la ruptura de la continencia de la causa. Se entiende que no existe tal ruptura si es posible que respecto de alguno o algunos de los delitos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

4.- Existirá conexión determinante de la acumulación en los supuestos del art. 5 de la LOTJ.

📕 Artículo 5 Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Determinación de la competencia del Tribunal del Jurado.
1. La determinación de la competencia del Tribunal del Jurado se hará atendiendo al presunto hecho delictivo, cualquiera que sea la participación o el grado de ejecución atribuido al acusado. No obstante, en el supuesto del artículo 1.1.a) sólo será competente si el delito fuese consumado.
2. La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos: a) Que 2 o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) que 2 o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello; c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de la presente Ley, en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa.
3. Cuando un solo hecho pueda constituir 2 o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento.
Asimismo, cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si éste fuere de los atribuidos a su conocimiento.
4. La competencia territorial del Tribunal del Jurado se ajustará a las normas generales.

5.- Que en el supuesto del art. 5.2 a, se entenderá que también concurre la conexión conforme al actual art. 17.6º cuando se trate de delitos cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos Cuando se atribuyan a una sola persona varios hechos delictivos cometidos simultáneamente en unidad temporo-espacial y uno de ellos sea competencia del Tribunal del Jurado, se considerarán delitos conexos por analogía con lo dispuesto en el artículo 5.2.a) de la LOTJ, por lo que, si deben enjuiciarse en un único procedimiento, el Tribunal del Jurado mantendrá su competencia sobre el conjunto.

6.- En los casos de relación funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar ejecución o procurar impunidad) si uno de ellos es competencia del Tribunal del Jurado y otro no, conforme al artículo. 5.2.c) de la Ley del Tribunal del Jurado, se estimará que existe conexión conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos.

7.- No obstante en tales supuesto de conexión por relación funcional, la acumulación debe subordinarse a un estricta interpretación del requisito de evitación de la ruptura de la continencia, especialmente cuando el delito atribuido al Jurado es de escasa gravedad y el que no es en principio de su competencia resulta notoriamente más grave o de los excluidos de su competencia precisamente por la naturaleza del delito.

8.- Tampoco conocerá el Tribunal del Jurado del delito de prevaricación aunque resulte conexo a otro competencia de aquél. Pero sí podrá conocer, de mediar tal conexión, del delito de homicidio no consumado.

9.- Cuando un solo hecho pueda constituir 2 o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento.

Asimismo, cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si éste fuere de los atribuidos a su conocimiento.

10.- A los efectos del art 17.2.3 LECrim. se considerarán conexos los diversos delitos atribuidos a la misma persona en los que concurra, además de analogía entre ellos, una relación temporal y espacial determinante de la ineludible necesidad de su investigación y prueba en conjunto, aunque la competencia objetiva venga atribuida a órganos diferentes.

En tales casos, si de uno de los delitos debiera conocer el Tribunal del Jurado, se estará a lo establecido en el apartado 5 párrafo segundo de este acuerdo.

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Consentimiento, medios de comisión y prueba, en los delitos contra la libertad sexual

✍️ Consentimiento, medios de comisión y prueba, en los delitos contra la libertad sexual. Manuel Jaén Vallejo – Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ X-2022 ]

📚 Delitos contra la libertad sexual