Los hechos probados establecen que uno de los condenados escribió en Twitter y Facebook: «Matan a un nazi en Zaragoza y a dos guardias civiles en Teruel… si es que últimamente todos son buenas noticias en Aragón». En respuesta a dicho comentario, otro condenado escribió: «Estoy de acuerdo con esta muchacha, últimamente son buenas noticias de policías muertos y guardia civil, y ver como los matan o se quitan la vida», calificando a los agentes como «perros bastardos».
La Sala absuelve del delito de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, del artículo 504.2 del Código Penal, recordando que el bien jurídico protegido en ese tipo penal trasciende del honor personal de quienes integran tales colectivos, por más que pueda verse tangencialmente afectado, para pasar a proteger el honor y prestigio de la institución en atención a la relevancia de las funciones que la misma tiene asignadas dentro del estado democrático. De ese modo, la punición se reserva para los ataques más graves.
De otro lado, desestima los recursos de las acusaciones particulares, que entre otros puntos pedían que se castigase a los autores de los mensajes como autores de un delito de odio del artículo 510 del Código Penal, dado que el precepto extiende su ámbito de protección sobre los grupos que se detallan en el mismo, o las personas que pertenezcan a ellos. Se trata de colectivos necesitados de especial protección en cuanto sobre ellos se proyectan los vectores capaces de generar discriminación por los motivos que el precepto indica y de los que Guardia Civil como institución queda fuera del marco de protección.
La condena se impone a personas que en la plaza Cívica de la Universidad Autónoma de Barcelona, en presencia de numerosas personas, cogieron una bandera de España de la carpa de la asociación Societat Civil Catalana, la rajaron en dos trozos y los dejaron en el suelo, dado que la libertad de expresión no ampara a quienes, precisamente, la impiden a otros. Intolerancia violenta y derecho a la crítica, no son la misma cosa. Lo que hacen los autores es cometer un acto contra la libertad de expresión, contra la libertad ideológica, y quien así se conduce no puede alegar lo que está negando, precisamente la libertad de los demás para ondear la bandera que es símbolo de España, y, en consecuencia, signo representativo de todos los españoles.
El hecho de rasgar en dos la bandera de España dejándola tirada en el suelo, en un acto con publicidad, colma el tipo del artículo 543 del Código Penal, dado que la acción violenta enjuiciada, lejos de significar una manifestación que fluye del derecho a la libertad de expresión (derecho a la crítica), atenta, por el contrario, frontalmente contra el símbolo que enarbola una asociación que concurre pacíficamente a tal encuentro cívico, en una plaza universitaria, donde los valores democráticos tienen, como símbolo de convivencia, el valor añadido que le proporciona tal institución. La singularidad del caso reside en el lugar donde se producen los hechos, y en el contexto en donde se enmarca, como acto público, precisamente alejado de cualquier signo de intolerancia, sino precisamente en un escenario de concordia entre las diversas ideologías que allí confluían. Nos encontramos en el marco de la celebración de la democracia, en donde concurren distintas asociaciones cívicas y partidos políticos, en un ambiente festivo que no puede tildarse sino de un acto claramente pluralista y, además, pacífico. En dicho contexto es donde los acusados, mediante un patente acto coactivo, arrebatan la bandera española que se encontraba en una asociación cívica, para, de forma pública, ante la concurrencia de numerosas personas, hacerse con tal emblema y rajarlo en dos.
En este sentido, no puede ser tomada como referencia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de marzo de 2018, que analizó la quema de fotos del Rey en un acto de contexto independentista y antimonárquico en Girona, concluyendo que tal hecho estuvo amparado por la libertad de expresión, puesto que los hechos no guardan analogía. El delito es distinto (allí fue el de ofensas e injurias al Rey y aquí el de ultrajes a España), y el contexto también, ya que el ahora examinado se produjo en un acto en recinto universitario, donde concurrían distintas asociaciones cívicas y partidos políticos y la quema de fotos del Rey, en un evento de índole independentista y antimonárquica. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos niega el amparo que proporciona la libertad de expresión, a los que entienden como discurso el odio, término que abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia.
Los autores atentaron contra símbolos que ostentan quienes pacíficamente concurren a la fiesta cívica representativa de la democracia, arrebatándoles el emblema, para, a continuación, delante de una muchedumbre, romperlo y tirarlo al suelo. Es, pues, un gesto violento, coactivo, de imposición, representativo de un talante que no puede considerarse amparado por la libertad de expresión, porque lo que expresa es la intolerancia, de manera que intolerancia violenta y derecho a la crítica no pueden ser la misma cosa.
Resumen doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Auto en causa especial de fecha 29 de julio de 2021.
En relación al delito de odio contemplado en el artículo 510 del CP, el Tribunal Supremo cita otros Autos de la Sala, como los de fecha 8 de noviembre de 2018 y 21/06/2021, sobre expresiones que se enmarcan en el contexto de una campaña electoral, diciendo de forma extractada:
«El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio», que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad. Y presenta una problemática relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.
Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.»
Cuando las manifestaciones realizadas se vierten en el ámbito del debate político, más en concreto, en el de las campañas electorales en las que de ordinario se produce un intenso cruce de ideas, mensajes y propuestas entre los representantes de los partidos en liza y en las que los discursos se simplifican y se vuelven más directos para captar la atención de los votantes, la valoración de la tipicidad y del elemento subjetivo de esta, viene presidida por dicho contexto.
Además, cuando el querellado tiene la condición de Diputado y, por consiguiente, sus declaraciones y manifestaciones públicas deben valorarse, en principio, desde la perspectiva de la inviolabilidad que la propia Constitución les reconoce, la cual no debe entenderse limitada rígidamente al ámbito de las actividades parlamentarias «stricto sensu», de modo especial cuando se ha tratado de excesos verbales retóricos en el marco de una campaña electoral.
También en el contexto de los debates públicos, enmarcados en una crítica política entre partidos contendientes, la condición de parlamentario le protege en su libertad de expresión, al amparo del derecho de inviolabilidad por las opiniones que exprese, conforme artículo 71.1 de la Constitución española.
El término «inviolabilidad» supone la falta de responsabilidad del parlamentario por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones, quedando proclamada tal prerrogativa en el Capítulo I del Título III de nuestro texto constitucional promulgado en 1978, concretamente en el artículo 71.1, y cuyo tenor literal es el siguiente: «Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones».
Fuera de la Constitución, el art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados expresa: «Los Diputados gozarán de inviolabilidad, aun después de haber cesado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones».
Asimismo, el art. 21 del Reglamento del Senado: «Los Senadores gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo».
La inviolabilidad parlamentaria se caracteriza por las siguientes notas, destacadas en la STS (Sala 2ª) de 10 de noviembre de 2006: a) es absoluta, al abarcar todos los actos realizados y las opiniones vertidas en el desempeño de la función parlamentaria; b) es perpetua, y está orientada a garantizar la libertad de expresión del parlamentario en el ejercicio de sus funciones, al producir efectos definitivos, aun después de cesar en la condición de parlamentario, como prevén los arts. 10 y 21, respectivamente, del Reglamento del Congreso de los Diputados y del Reglamento del Senado; c) es irrenunciable, porque va más allá de la persona del parlamentario y únicamente renunciando a su escaño decae la prerrogativa; d) está consiguientemente limitada, tanto espacial como temporalmente, a la función parlamentaria; e) y es completa, no solamente penal, porque los ilícitos penales, además de extinguirse, excluyen toda sanción civil o administrativa.
Pero hemos de enfatizar que la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria no pueden concebirse en ningún caso como privilegio personal, sino que se justifican en atención al conjunto de funciones parlamentarias respecto a las que tiene, como finalidad primordial, su protección.
El Tribunal Supremo no ve en la inviolabilidad de los parlamentarios un privilegio, sino un presupuesto sine qua non para el adecuado ejercicio de la función parlamentaria.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha declarado tambiénque «la función parlamentaria es inseparable de la condición de Senador y no queda reducida a la utilización de la palabra en la tribuna de oradores o desde el escaño que ocupa en el hemiciclo. La inviolabilidad se extiende también a las manifestaciones vertidas en los pasillos o dependencias de la Cámara Legislativa y no desaparece bruscamente por el hecho de traspasar el umbral del recinto parlamentario. La representación popular de la que está investido el parlamentario tiene carácter ambulatorio y acompaña a éstos donde quiera que se encuentren y ejerzan sus funciones representativas sin cortes ni intermitencias temporales».
En campaña electoral, con referencia a las competencias de la Junta Electoral Central, el TS afirma que no se considera que pueda incitar al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros, en el delito del art. 510.1 del CP., el simple uso de un lema de una campaña electoral, su cauce para impugnarlo o cuestionarlo se debe efectuar ante la Junta Electoral Central, pues carece de los elementos necesarios para integrar el tipo penal.
En definitiva, el delito de odio tiene como esencia el incitar públicamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del grupo o contra una persona determinada, pero atacada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Es decir, se trata de comportamientos que tienen como sujetos pasivos a tales grupos, que están caracterizados por su raza, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad ideología, religión o creencias. Tales grupos no son, en línea de principio, partidos políticos, constituidos legalmente, que se encuentran en liza electoral en un debate público, en el contexto de unas elecciones democráticas.
El delito de odio defiende a esas minorías sociales, citadas en el texto del precepto comentado, pero no a otros colectivos, como es el caso de los partidos políticos, cuyo acomodo más natural se residencia en los delitos contra el honor, siempre que concurran sus requisitos, muy matizados por nuestra jurisprudencia en el contexto de campañas electorales y con el amparo, en otras ocasiones, de la prerrogativa parlamentaria de la inviolabilidad.
Expresiones referidas en el caso concreto de este auto, señalando que otro partido «haga publicidad filofascista» y que «acaben siendo evidentemente lo que son, unos nazis, pero ya a cara descubierta», no integra el delito de odio que ha sido denunciado, pues tal delito se refiere a minorías sociales protegidas por tales elementos ya analizados, como sus características raciales, comportamientos antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Podrá entenderse que tales expresiones son contrarias al debido respeto que deben depararse los distintos partidos políticos en confrontación electoral, pero no son constitutivas de un delito de odio.
En consecuencia, la querella fue archivada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1ª El bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas en el art. 510 CP es la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.
2ª La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto. Está limitado por el respeto a los derechos reconocidos en el Título Primero de la CE. En caso de conflicto procederá hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en presencia, en función de las circunstancias concurrentes.
El discurso del odio es una conducta orientada hacia la discriminación sectaria frente a un determinado grupo o sus integrantes. No se sancionan las meras ideas u opiniones, sino las manifestaciones de odio que denotan un desprecio hacia otro ser humano, por el simple hecho de ser diferente. Por lo tanto, el discurso del odio no está amparado por la libertad de expresión, que no puede ser colocada en un plano de superioridad frente a la dignidad de otra persona.
3ª Estos tipos penales se estructuran, con carácter general, bajo la forma de peligro abstracto, que no requieren el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.
4ª Los delitos de odio se refieren a un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo al que pertenece.
5ª El art. 510 CP regula conductas dolosas. No se exige un dolo específico. Basta el dolo genérico de conocer los elementos del tipo penal y actuar conforme a esa comprensión.
No obstante, el sujeto activo ha de realizar la conducta por uno o varios de los motivos discriminatorios taxativamente expuestos en el CP, y que no admiten interpretaciones extensivas. Este elemento subjetivo tendencial, descrito en el apartado 2.5 de esta Circular, se concreta en los siguientes motivos: racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
6ª El carácter esencialmente valorativo de estas figuras delictivas aconsejan la utilización de criterios o parámetros que denoten la presencia de un móvil de odio o discriminación, que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas analizadas, en los términos expuestos en el apartado 2.6 de esta Circular. En todo caso, la constatación de uno o varios de estos indicadores de “polarización radical” debe sugerir la existencia de un delito de odio que, como tal, habrá de ser confirmado o descartado a través de la correspondiente investigación.
7ª El delito del art. 510.1.a) CP (fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia) exige que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de que se lleven a cabo. No entra en la tipicidad penal la mera exposición del discurso del odio sino su promoción pública.
Conforme a la nueva redacción no se exige la incitación a un acto delictivo, ya que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden reconducirse a figuras tipificadas penalmente. Del mismo modo, no es necesario que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que basta la incitación indirecta. Para el caso de que, tras una incitación directa, se produzca un hecho delictivo concreto, la conducta podrá ser perseguida como inducción del art. 28, párrafo segundo, apartado a) CP, con la agravante, en su caso, prevista en el art. 22.4ª CP.
En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito, siempre que se colmaran los elementos típicos. A su vez, la realización de diversas acciones puede entenderse como constitutiva de un solo delito, valorándose en tal caso la concurrencia de un dolo unitario para la infracción del mismo bien jurídico protegido. Lo mismo ocurriría en el caso de una o diversas acciones cometidas por más de un motivo discriminatorio, si va dirigido a un colectivo concreto.
El carácter personalísimo del bien jurídico protegido impediría la apreciación de un delito continuado en el caso de varias acciones contra colectivos diversos y/o por motivos diferentes, que se sancionarán conforme a las reglas del concurso real de delitos.
Estas reglas concursales son aplicables, mutatis mutandis, a todas las figuras delictivas recogidas en el art. 510 CP, con las excepciones que se irán indicando en las siguientes conclusiones.
8ª El delito del art. 510.1.b) CP (elaboración, tenencia y/o difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia) tiene como objeto cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de carácter audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea objetivamente idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios anteriormente descritos.
Si el material no sólo es idóneo, sino que además se utiliza para fomentar el odio, la conducta queda integrada en el art. 510.1.a) CP, por aplicación del principio de progresión delictiva.
Dado que el tipo no exige que se haya consumado la distribución, se deberá extremar la cautela ante determinados comportamientos, y muy particularmente en el caso de la posesión con la finalidad de distribución. Se trata de sancionar conductas que pongan en riesgo el bien jurídico protegido, es decir, cuando se puedan englobar en un contexto en el que sea factible generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia contra determinados colectivos.
9ª El delito del art. 510.1.c) CP (negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes contra la humanidad) exige que, en primer lugar, estas conductas vengan referidas a alguno de los colectivos ya descritos, como en el resto de tipos penales contenidos en el art. 510 CP; y en segundo lugar, la concurrencia de un elemento tendencial que condiciona de forma significativa la tipicidad penal, consistente en que la negación, trivialización grave o enaltecimiento “promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación” contra el colectivo, grupo o integrante del mismo.
Este segundo elemento no debe interpretarse exclusivamente en un sentido subjetivo o intencional, como mera tendencia de quien expresa opiniones de odio. Se trata de valorar si las conductas analizadas en cada caso son susceptibles de generar o no una situación objetiva de peligro o riesgo de que se puedan cometer actos de violencia, hostilidad, discriminación u odio contra un determinado colectivo o una parte o individuo del mismo.
10ª El delito del art. 510.2.a) CP (humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas) engloba, a su vez, dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado como es la de “lesionar la dignidad” de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, “mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito”. El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP, es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, pero referida a un material que sea “idóneo para lesionar la dignidad” de esos mismos grupos o personas.
En el primer caso, al tratarse de un delito de resultado y no de peligro abstracto o hipotético, los actos delictivos cometidos individualmente respecto de personas integradas en el colectivo que afecten a otros bienes jurídicos protegidos serán castigados mediante las reglas generales previstas para el concurso ideal (art. 77, apartados 1 y 2 CP).
La concurrencia de este tipo con cualesquiera otras conductas que también protegen la dignidad de las personas se habrá de resolver como concurso de normas, por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es el artículo 510.2.a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.
En el segundo caso, basta que el material sea “idóneo” para la lesión del bien jurídico protegido. Las conductas son idénticas a las recogidas en la letra b) del artículo 510.1 CP, y vienen referidas a los mismos objetos materiales y motivaciones discriminatorias. No obstante, los soportes han de representar una humillación, menosprecio o descrédito de carácter “grave”, elemento esencialmente valorativo que ha de ser ponderado en cada caso concreto, conforme a los criterios generales expuestos en esta Circular.
11ª El delito del art. 510.2.b) CP (enaltecimiento o justificación del delito de odio) prescinde de la exigencia de un ánimo incitador en esta modalidad sui generis de apología, al que solo se da entrada a través del subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 510.2.b) CP. Basta, por tanto, la realización de las conductas de “enaltecer” o “justificar” por motivos discriminatorios para la aplicación de este art. 510.2.b) CP. No obstante, la exigencia de que la conducta se realice “por cualquier medio de expresión pública o de difusión”, unido a la necesidad de que el bien jurídico protegido sea afectado, al menos, potencialmente, determina la exigencia de que la conducta tenga una cierta entidad o relevancia.
La efectiva promoción o favorecimiento de un clima de hostilidad, odio, violencia o discriminación hacia determinados colectivos, determinará la agravación penológica prevista en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP.
12ª El tipo agravado del art. 510.3 (difusión mediática) es aplicable a todos los supuestos anteriores y se justifica por la constatación de que la utilización de las nuevas tecnologías tiene una enorme potencialidad expansiva susceptible de generar un aumento del perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone un mayor desvalor de la acción que, en coherencia, puede justificar una agravación de la pena.
El carácter público de las conductas recogidas en los arts. 510.1 y 2 CP deberá referirse a los supuestos de difusión del mensaje a una colectividad, pero sin el uso de medios de comunicación masiva. Por el contrario, el art. 510.3 CP se refiere exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número indeterminado de personas, que hayan tenido la posibilidad real de haber accedido al mensaje difundido masivamente.
13ª El tipo agravado del art. 510.4 CP (alteración de la paz pública o creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor), que también es aplicable a todos los apartados anteriores, contempla dos supuestos diferentes entre sí.
Por un lado, la alteración de la paz pública es un concepto más amplio que el de orden público, por cuanto hace referencia al conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia y de los derechos de los ciudadanos, y no sólo al funcionamiento ordinario de las instituciones.
Por otro lado, el sentimiento de inseguridad o temor -que ha de ser grave- tiene una connotación personal o individual que lo diferencia del “clima de odio”, que es un concepto de carácter general o colectivo.
En todo caso, no se sanciona la creación del “grave sentimiento de inseguridad o temor”, sino que la conducta sea “idónea” para generar ese sentimiento.
14ª Los/las Sres./Sras. Fiscales deberán instar que la suspensión de la ejecución de las penas, en el caso de que proceda, quede condicionada al cumplimiento de alguna de las prohibiciones y deberes recogidos en el art. 83.1 CP, y más en concreto, de la prevista con el número 6ª, es decir, “participar en programas (…) de igualdad de trato y no discriminación” que contemplen una formación sobre derechos humanos y el debido respeto a la diversidad de las personas por los motivos discriminatorios reseñados en el art. 510 CP.
Al margen de lo anterior, se podrá interesar la adopción de alguna otra de las condiciones recogidas en el art. 83.1 como las prohibiciones de aproximación, comunicación, contacto o residencia contempladas en los números 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del citado precepto.
15ª La agravante prevista en el art. 22.4ª CP se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, lo que impide apreciarla en otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean.
El móvil discriminatorio ha de concurrir en relación de causa-efecto con la conducta realizada, lo que exigirá probar no solo el hecho delictivo y la participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, sobre la base de un juicio de inferencia que podrá venir facilitado mediante los indicadores de polarización que se exponen en el apartado correspondiente de esta Circular.
Sin embargo, pese a la naturaleza subjetiva de la agravante, la misma no sólo operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurra en el sujeto pasivo, dado que lo relevante es que es que el sujeto actúe por alguno de los motivos contemplados en el art. 22.4ª CP, no la condición de la víctima.
En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de discriminación “por asociación”, en los supuestos de una víctima que tenga relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo y la agravante de discriminación “por error” en la percepción del sujeto activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
La apreciación del art. 510 CP es incompatible con la aplicación de la agravante del art. 22.4ª CP.
16ª La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, contemplada en el art. 510.5 CP, tiene una finalidad de protección de la infancia y la juventud, y no requiere que la conducta haya sido realizada en el ámbito propio de la actividad que va a ser objeto de privación.
17ª Las consecuencias accesorias previstas en el art. 510.6 CP (destrucción, borrado o inutilización de soportes, retirada de los contenidos difundidos a través de TICs, bloqueo de acceso a internet o interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información) podrán ser también solicitadas como medida cautelar, con apoyo en el art. 13 LECrim, en el art. 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico y en los arts. 127 octies CP, 367 bis y 367 ter LECrim.
Dado que se trata de delitos perseguibles de oficio, los/las Sres./Sras. Fiscales instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulten de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva en términos tales que supongan una renovada lesión de los derechos de las víctimas dignos de protección.
Respecto al bloqueo del acceso al servicio o su interrupción deberán seguirse las pautas contenidas en la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.
De igual manera podrá hacerse uso de la medida de aseguramiento recogida en el art. 588 octies LECrim, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
18ª Para la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica (art. 510 bis CP) es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, así como en las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han ido conformando los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa figura.
En razón de todo lo expuesto, los/las Sres./Sras. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
El instructor querellado nunca acordó la observación del espacio de defensa y asesoramiento jurídico. La decisión del juez, como ocurre en tantos otros procedimientos de investigación judicial, fue la de intervenir las conversaciones telefónicas de los investigados. Se imponía así que la medida injerente estuviera revestida de unos elementos de necesidad y proporcionalidad, si bien sin la exigencia reforzada que impondría la intervención del teléfono de sus abogados. Es en esa coyuntura de observación de cualquiera de las llamadas telefónicas que realicen los investigados, cuando el letrado querellante se introdujo coyunturalmente en un espacio de investigación judicial ya definido y adecuadamente justificado.
A diferencia de lo que la querella sostiene, ni existe proscripción constitucional o legal a mantener la intervención telefónica, ni se ofrecen razones que justifiquen la oportunidad de modificar o hacer decaer el mecanismo de investigación. No existe un reconocimiento normativo a que un abogado pueda garantizar a un cliente que sus teléfonos no serán intervenidos, para lo que bastaría que le efectuara una llamada telefónica instrumental al inicio de cualquier procedimiento en el que se le haya atribuido la condición de investigado a su poderdante. Dicho de otro modo, evaluada por el instructor la oportunidad de intervenir los teléfonos de algunos de los investigados, la introducción accidental de conversaciones relativas a la defensa jurídica, ni es causa legal de modificación automática del mecanismo de indagación hasta entonces desplegado, ni necesariamente obliga a renunciar a la medida injerente.
En tales supuestos, el control judicial de la intervención pasará por una reevaluación de la proporcionalidad y necesidad de la observación y, cuando no se aprecien circunstancias que justifiquen el decaimiento de la actuación investigativa por la preeminencia ineludible de amparar el derecho fundamental a la defensa, el juez continuará con la observación, si bien asumiendo la ponderación y tutela de los intereses en conflicto, lo que se manifiesta en una potenciación del control judicial a fin de garantizar que las vías de indagación necesarias para esclarecer el objeto del proceso, y las concretas pesquisas policiales que sirvan a esa finalidad, ni se reorienten aprovechando el contenido del asesoramiento de defensa desvelado, ni se explota la intromisión para enriquecer y reformar el material incriminatorio con el que se cuenta.
Finalmente, en el caso examinado, el abogado solicitó la destrucción de las grabaciones y alcanzó su pretensión de que las conversaciones fueran destruidas, sin otra excepción que aquellas que sugerían su eventual participación en un delito; conversaciones éstas últimas que tendrán que ser evaluadas en un procedimiento diferente, pero respecto de las que el querellante podrá de nuevo solicitar lo que a su derecho convenga.
InterJuez.es 