Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento

Los delitos contra la fauna en el código penal han tenido un amplio “vaivén” en sus redacciones y en sus aplicaciones jurisprudenciales, que han motivado una cierta inseguridad jurídica en la distinción entre infracciones penales y administrativas; un delito como el del 336 CP, no es ajeno a ello como se verá, y con la reciente jurisprudencia que se refiere aquí, me temo que continuará.

1 – Introducción.

Al hilo de reciente sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo de noviembre de 2020, deberemos recuperar consideraciones jurisprudenciales, entiendo discutibles, en relación con la aplicación de este precepto a modalidades tradicionales de caza, muy habituales históricamente en la zona mediterránea para la captura de pájaros – aves fringílidas, y conocidas, con sus variantes, como paranys”, “barraca”, “liga” o “vecs”, y que tienen como denominador común ser un método de caza consistente en el atrapamiento de pájaros de pequeño tamaño, normalmente codiciados por su canto para el mercado, reclamados por medios acústicos u otros pájaros cautivos, y capturados mediante sustancias pegajosas a las que quedan adheridos, hasta ser, por ejemplo con disolventes, desprendidos por los cazadores; diferentes estudios científicos, entre ellos a instancia de la Comisión Europea al respecto de denuncias por incumplimiento por España de la Directiva Aves (ha dado lugar en España incluso a alguna condena por prevaricación por concesión de autorizaciones de caza con estas técnicas), han venido a considerar como no selectivo este método de caza, siendo la redacción del artículo 336 del Código Penal, a partir de la reforma de la LO 5/2010, supuestamente clarificadora respecto de la situación anterior.

Sin embargo, esta sentencia del TS puede venir otra vez a arrojar dudas sobre su aplicación a las distintas situaciones.

Recordemos este artículo.

2 – Antecedentes y naturaleza del precepto.

Recogido este artículo en la redacción inicial del Código Penal de 1995, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se entendía desde entonces, y quizás hasta ahora, resultaba de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 CP castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los  arts. 334  y  335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos “otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva”; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se vio afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó este artículo 336 CP, añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios “no selectivos”, simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia “no selectiva” para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe “la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales” y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, como los de la “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto en principio delictivos; pero a lo que la reciente jurisprudencia ha venido a introducir importantes matizaciones.

3 – La Barraca y técnicas de trampeo similares.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, iendo desde sentencias contradictorias – de absolución o de condena para idénticos hechos, en secciones de las mismas Audiencias Provinciales como la de Tarragona, hasta años después dar lugar incluso y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso por cazadores.

De este modo, como digo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: “El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna” prevista en el  art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un  método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

4 – Jurisprudencia y criterios del TS.

La caza de aves con liga, no siempre es delito; ¿una vuelta a contradicciones jurisprudenciales?.

Pero, por otra parte, frente a lo hasta ahora dicho, recientemente en noviembre de 2020, el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, ha dictado otra sentencia en la que señala que la caza de aves con “liga” o sustancias adhesivas no es siempre delito, y absuelve a los que habían sido condenados por una Audiencia Provincial, tras ser sorprendidos cuando se disponían a cazar jilgueros con esta técnica.

La sentencia del Supremo aborda este asunto al existir pronunciamientos contradictorios, como vemos, pero se suponía superado, entre distintas audiencias provinciales sobre si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”. El tribunal ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad, que la utilización de veneno o medios explosivos; en cierta forma “una involución”.

Los magistrados recuerdan que el tipo penal analizado es un delito de riesgo, y que solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado. Lo que no significa, añade la Sala, que la caza con liga o con sustancias adhesivas no pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se analiza.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, señala que la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.

La sentencia recuerda que la pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. Y que la Comunidad autoriza una captura máxima al año de ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.

Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, según el Supremo, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.

La problemática para aplicar el precepto a casos concretos, está nuevamente servida, debiendo acudir a establecer nuevamente criterios cuantitativos y cualitativos de ejemplares cazados en cada caso, o el riesgo potencial de ello.