Protección penal de la avifauna. Métodos no selectivos de captura o caza de aves. En relación con artículo 336 del Código Penal

Comentario de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2021, asunto C 900/19, por la que se resuelven cuestiones prejudiciales en relación con la Directiva 2009/147/CE, de aves silvestres.

Sobre Aves silvestres. Métodos selectivos de caza o captura. Capturas accesorias.

Criminal protection of birds. Non-selective methods of catching or hunting birds. In relation to article 336 Penal Code.

Commentary on the Judgment of the Court of Justice of the European Union of March 17, 2021, case C 900/19, by which preliminary questions are resolved in relation to Directive 2009/147 / EC, on wild birds.

About wild birds. Selective hunting or trapping methods. Bycatch.

En un artículo, de esta sección sobre fauna, anterior (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento), se realizó un comentario crítico al Tribunal Supremo español, al hilo de comunicación de la Unidad Especializada de Medio Ambiente de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2020, tras una sentencia sobre el artículo 336 del Código Penal, en la que se ponía en cierta forma en duda, el carácter no selectivo de artes de caza tradicionales, o de captura de aves de pequeño porte, conocido como “parany”, o la “liga”, y partiendo del carácter “autorizable”, de las capturas de ciertos cupos, entendiendo que se desatendía así los criterios señalados sobre las exigencias normativas, de ejecución e inspección de los estados, marcados por la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia posterior, ahora comentada del TJUE, es interesante para aclarar más si cabe, el importante extremo relativo al carácter selectivo o no de estas artes tradicionales de caza, y que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, haciendo una interpretación proteccionista de las aves y restrictiva de las excepciones contempladas en la Directiva, en relación con el empleo de ligas para la captura, por ejemplo, de zorzales y mirlos comunes, destinados a su vez a servir de reclamo para la correspondiente temporada de caza.

En primer lugar, afirma el TJUE, que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, si no se motiva adecuadamente con base en los mejores conocimientos científicos disponibles. Por otro lado, concreta el concepto de “selectividad” en la captura de estas especies, siendo el volumen de las capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, las que revelan el grado de selectividad del método. Finalmente, concreta que el método controvertido no cumple la exigencia de selectividad de la Directiva de aves, aunque sea no letal, ya que comporta capturas accesorias, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, que pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes, como la pérdida de todo o parte de su plumaje.

In an article, from this section on fauna, previous (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento) a critical comment was made to the Spanish Supreme Court, to the communication thread of the Specialized Environment Unit of the State Attorney General’s Office of November 2020, after a ruling on article 336 of the Criminal Code, in which it was stated in a certain doubt, the non-selective nature of traditional hunting gear, or the capture of small birds, known as “parany”, or the “league”, and based on the “authorized” nature of the catches of certain quotas, understanding that the criteria indicated on the regulatory, enforcement and inspection requirements of the states, set by the case law of the CJEU, were thus neglected.

The subsequent ruling, now commented on by the CJEU, is interesting to further clarify, if possible, the important point relating to the selective nature or not of these traditional hunting arts, and which responds to the preliminary rulings raised, making a protectionist interpretation of the birds and restrictive of the exceptions contemplated in the Directive, in relation to the use of garters for the capture, for example, of thrushes and common blackbirds, destined in turn to serve as a claim for the corresponding hunting season.

In the first place, the CJEU affirms that the traditional character of a method of capturing birds is sufficient, by itself, to justify that said method cannot be replaced by another satisfactory solution, if it is not properly motivated based on the best available scientific knowledge. On the other hand, it specifies the concept of “selectivity” in the capture of these species, being the volume of by-catches and the amplitude of the eventual repercussions on the species, regardless of whether or not they have been accidentally captured, which reveal the degree of selectivity of the method. Finally, it specifies that the controversial method does not comply with the selectivity requirement of the Birds Directive, even if it is non-lethal, since it involves by-catches, even if they are small in volume and for a limited period, which can cause damage to accidentally caught species. that are not insignificant, such as the loss of all or part of their plumage.

Pues bien, la cuestión prejudicial se plantea en el seno de un litigio entre ONGs ambientales, por una parte, y, por otra, la Administración por otra, en relación con la validez de normas de rango reglamentario, relativos al empleo de ligas para la captura de zorzales y mirlos comunes destinados a reclamo para la temporada de caza, en un determinado territorio.

Los recurrentes solicitaron ante la justicia la anulación de estos Decretos, por ser a su juicio contrarios a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Directiva de aves, al autorizar un método de caza tradicional no selectivo (el empleo de ligas), sin que, además, se haya justificado la inexistencia de otra solución satisfactoria y en la medida en que autorizan la captura de aves en condiciones no estrictamente controladas y sin que se demuestre que las capturas autorizadas se limitan a pequeñas cantidades.

Se plantea para una adecuada interpretación del artículo 9.1 de la Directiva de aves, cuestiones prejudiciales al TJUE sobre ello:

– En relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», si debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de dicha disposición.

– Y si no puede considerarse que una normativa nacional que aplique el régimen de excepciones previsto en el artículo 9 de la Directiva «sobre las aves», cumple los requisitos relativos a la obligación de motivación del artículo 9, apartado 2, de esta Directiva cuando se limita a indicar que no existe otra solución satisfactoria, sin justificarlo mediante una motivación detallada, basada en los mejores conocimientos científicos pertinentes, y en la que se expongan los motivos que llevaron a la autoridad competente a la conclusión de que se cumplen todos los requisitos que autorizan una excepción de las contempladas en el artículo 9 de la referida Directiva, entre ellos el requisito relativo a la inexistencia de otra solución satisfactoria.

El TJUE, comienza por recordar asimismo que, cuando la autoridad competente tiene que comprobar la inexistencia de otras soluciones satisfactorias, debe efectuar una comparación de soluciones distintas que satisfagan los requisitos del régimen excepcional instituido en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» para determinar cuál parece más satisfactoria.

A este respecto, se arguye que la cría de las especies de que se trata en el litigio, no puede constituir una solución satisfactoria, habida cuenta de su coste y de la normativa vigente, que prohíbe el comercio de dichas especies; y que si bien la captura de aves por medio de ligas está en sí misma comprendida en la actividad cinegética, no constituye más que la etapa preliminar en otros métodos de captura, ya que las aves así capturadas están destinadas a servir de reclamo para atraer a otras aves de la misma especie a las que abatir a disparos de escopeta.

Pues bien, el mero hecho de que otro método de captura requiera alguna especificidad y, por lo tanto, exija abandonar algunas de las características de una tradición, no basta para considerar que no existe «otra satisfacción satisfactoria» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva «sobre las aves».

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial, resuelve el Tribunal de Luxemburgo, que el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva «sobre las aves» debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de la referida disposición.

Mediante otra cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza, como excepción al artículo 8 de esa Directiva, el recurso a un método de captura de aves que comporta capturas accesorias de reducido volumen y durante un período limitado.

Procede señalar que esta cuestión conlleva la interpretación del requisito, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», según el cual, la captura, la retención o la explotación prudente de determinadas aves debe efectuarse de un modo selectivo.

Habida cuenta de que el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» no contiene ninguna remisión a los Derechos nacionales, procede señalar que el concepto de «selectividad» constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De igual forma, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige que se tome en consideración no solamente su redacción, sino también el contexto en el que se inscribe y los objetivos que persigue el acto del que forma parte.

En lo atinente, en primer lugar, al vocablo «selectividad», procede observar que, en su sentido corriente, implica siempre una operación de selección, es decir, un proceso mediante el cual, dentro de un conjunto dado, se elige o se prefiere a una o varias personas o cosas, con exclusión de las demás, en función de características determinadas.

A continuación, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», procede recordar que el artículo 5, letra a), de esta Directiva establece, sin perjuicio de lo dispuesto en sus artículos 7 y 9, una prohibición general, cualquiera que sea el método empleado, de matar o de capturar intencionadamente las especies de aves contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. En este marco, el artículo 8, apartado 1, de la misma Directiva establece que los Estados miembros prohibirán «el recurso a cualquier medio, instalación o método de captura o muerte masiva o no selectiva o que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular, los que se enumeran en la letra a) del anexo IV», entre los que figura el empleo de ligas.

De este modo, el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», brinda la posibilidad de introducir una excepción a la regla de la prohibición de los métodos de captura no selectivos impuesta por el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva y, en particular, de los enumerados en el anexo IV, letra a), de la citada Directiva; en la apreciación de la selectividad de un método de captura, a los efectos del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», es preciso tener en cuenta no solo las modalidades de dicho método y el volumen de las capturas que implica para las aves capturadas accidentalmente, sino también sus eventuales consecuencias sobre las especies capturadas, materializadas en los daños causados, habida cuenta de los objetivos de protección que se persiguen con la citada Directiva; debe distinguirse según que el método de captura sea o no letal. Si bien, en la primera hipótesis, debe concebirse el requisito de selectividad en un sentido más bien estricto, en la segunda hipótesis, en cambio, puede considerarse cumplido ese requisito habiéndose producido capturas accesorias, pero siempre que no se hayan capturado accidentalmente más que cantidades reducidas de otras especies, durante un período determinado, y que estas puedan ser liberadas de tal forma que el daño que sufran sea insignificante.

Así pues, si bien la circunstancia de que un método de captura que, en principio, no es letal comporte capturas accesorias no permite, por sí misma, justificar el carácter no selectivo de ese método, el volumen de tales capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, revelarán el grado de selectividad de tal método.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente resalta que el método de captura en cuestión en el litigio principal es «en principio» no letal y solo ocasiona capturas accesorias en pequeñas cantidades y durante un tiempo muy limitado. Además, el Decreto que se discute, establece que toda ave que sea objeto de una captura accesoria «será limpiada y liberada inmediatamente».

Las autoridades competentes deben disponer de los mejores conocimientos científicos que permitan demostrar que se cumplen los requisitos exigidos para poder introducir excepciones al régimen de protección establecido por la Directiva «sobre las aves».

Por otro lado, una vez admitidas las excepciones, las autoridades competentes deben efectuar, conforme al artículo 9, apartado 2, letra e), de esta Directiva, los controles necesarios para garantizar que las capturas accesorias se correspondan, en la mayor medida posible, con los niveles que se habían previsto y que, si han ocasionado algún daño, este sea insignificante.

De ello se sigue que no cumple la exigencia de selectividad del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» un método de captura no letal que comporta capturas accesorias si estas, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes.

Me remito a artículos anteriores relacionados sobre la cuestión:

Protección penal de la fauna.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento.