El acceso a las comunicaciones personales del trabajador usando indebidamente los medios de la empresa requiere pacto expreso, so pena de incurrir en delito de descubrimiento de secretos

29-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la pena de un año de prisión a un empresario que accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular de un trabajador. El Pleno de la Sala Segunda dicta una sentencia por unanimidad -con ponencia de su presidente, Manuel Marchena- donde confirma la condena a un empresario por un delito de descubrimiento y revelación de secretos (CGPJ).

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La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, a un empresario que, en la búsqueda de pruebas que acreditaran la deslealtad con la que fundamentar una demanda de despido, accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular del trabajador. Algunos de los documentos así obtenidos fueron presentados en la demanda de despido formulada ante la jurisdicción social.

La sentencia, en línea con la jurisprudencia del TEDH y de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no cuestiona la posibilidad de pactar una reserva de la capacidad de fiscalización: «…empresario y trabajador pueden fijar los términos de ese control, pactando la renuncia, no ya a la intimidad, sino a la propia inviolabilidad de las comunicaciones. Y allí donde exista acuerdo expreso sobre fiscalización, se estará excluyendo la expectativa de privacidad que, incluso en el ámbito laboral, acompaña a cualquier empleado».

Pero la renuncia ha de reunir determinadas condiciones: «la exclusión de esa expectativa ha de ser expresa y consciente, sin que pueda equipararse a ésta una pretendida renuncia derivada de la voluntad presunta del trabajador. El trabajador que conoce la prohibición de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa y, pese a ello, incumple ese mandato, incurre en una infracción que habrá de ser sancionada en los términos que son propios de la relación laboral. Pero esa infracción no priva al trabajador que incurre en ella de su derecho a definir un círculo de exclusión frente a terceros, entre los que se incluye, desde luego, quien le proporciona esos medios productivos. De admitir esa artificial asimilación a la hora de pronunciarnos sobre la legitimidad de la injerencia, estaríamos olvidando la propia naturaleza del contrato de trabajo por cuenta ajena. Los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad. De hecho, la efectiva vigencia de aquellos derechos del trabajador no puede hacerse depender exclusivamente de un pacto incondicional de cesión en el que todo se vea como susceptible de ser contractualizado».

Acceder por curiosidad al historial clínico de un paciente constituye delito de descubrimiento de secretos

6-4-2021 El Tribunal Supremo condena a dos años y medio prisión a una enfermera que accedió “por curiosidad” al historial clínico de tres pacientes en Valladolid. La Sala rechaza aplicar una agravación, como solicitaban los recurrentes, basándose en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal (CGPJ)

La acusada, por su condición de enfermera, tenía a su disposición el programa informático que recoge la información integral de los pacientes del servicio público de salud, tanto su historial clínico como sus datos personales, cuyo acceso solo está permitido cuando se trate de un paciente “asignado” al profesional que va a efectuar la consulta o, si se trata de un paciente “no asignado”, que tal acceso sea debido a un motivo justificado.

Queda probado que accedió, durante un minuto aproximadamente, a los datos de otra profesional sanitaria que, a su vez, era paciente de otro Centro de Salud sin que hubiera motivo justificado alguno. Y de igual manera, que accedió también, durante un minuto aproximadamente en cada caso, a los datos de dos hijos de la anterior, pacientes también de otros Centros de Salud de la provincia.

Dicha conducta se incluye en el artículo 197.2 del Código Penal que sanciona con penas de prisión de 1 a 4 años y con pena de multa de 12 a 24 meses a quien, entre otras conductas, “sin estar autorizado acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

No es un hecho controvertido que la acusada “carecía de autorización para acceder a los datos a los que ilícitamente accedió, sin que conste que hubiera de realizar maniobra alguna para sortear los sistemas de seguridad del sistema informático”. Tampoco se cuestiona que la autora se valió de su profesión para conseguir el acceso, ya que no hubo ningún tipo de justificación profesional o de otro orden ni tenía autorización de los titulares de los datos.

El Tribunal Supremo rechaza aplicar la agravación consistente en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal. Afirma que se trató de “un simple acceso, guiado por la curiosidad, que no fue seguido de acción alguna que conllevara una lesión adicional del bien jurídico, por lo que no hay razón que justifique la agravación punitiva pretendida”.

Comete un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal quien difunde imágenes obtenidas con el permiso de la víctima que afectan gravemente a su intimidad

27-2-2020 El Tribunal Supremo considera delito difundir imágenes que afectan gravemente a la intimidad de una persona. Confirma la condena al pago de una multa de 1.080 euros impuesta a un hombre que envió desde su teléfono móvil una foto de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había enviado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento (CGPJ)

En esta sentencia, el Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre el artículo 197.7 del Código Penal, introducido tras la reforma de 2015, que establece que se castigará con una pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. “Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”.

Aunque el artículo 197.7 del Código Penal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros», esa frase “no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor, sino que lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos”.

El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (artículo 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. “Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista”.

En consecuencia, no puede aferrarse a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance, y que el núcleo de la acción típica del artículo 197.7 “consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad”.

El citado artículo es controvertido y que su valoración enfrenta, por un lado, a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad -sexting o revenge porn- y, por otro lado, a quienes entienden que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal.

Para los primeros, la experiencia enseña la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país”. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos esté en el origen de la reforma de 2015. En este sentido, menciona que quienes defienden esta interpretación razonan que “la sociedad no puede permanecer indiferente a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión”.

Sin embargo, esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal. Además, se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros.

Aun consciente de esas dificultades, el Tribunal Supremo no se limita a optar sin reservas por una u otra de las alternativas, ya que, aunque es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. En este sentido, destaca que el artículo 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis y para ello solo basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del artículo 197.7, en el que se alude a la «intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.

STS 70/20, de 24-2-2020

2-3-2020 Sexting o revenge porn. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020. Alfredo Herranz Asín (PENAL-TIC)

Reforma penal 2015 en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos

Circular FGE 3/2017, de 21-9-2017, sobre la reforma del código penal operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos

22-9-2017 La Circular 3/2017 de la Fiscalía General del Estado sobre daños informáticos y el delito del art. 197 Cp (Blog En ocasiones veo reos)

El mero acceso a la historia clínica por persona no autorizada causa perjuicio a su titular y colma el tipo del artículo 197.2 del Código Penal

La jurisprudencia, al contemplar las diversas conductas tipificadas en el artículo 197.2, en las Sentencias 123/2009, de 3-2; 1.328/2009, de 30-12 y 990/2012, de 18-10, destaca que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena en el inciso segundo.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos “sensibles”, suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad (“núcleo duro de la privacidad”): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual artículo 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del artículo 197.2; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado.

Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley, formando parte de su derecho a la intimidad (artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). La historia clínica definida en el artículo 3 de esta ley como el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, estaría comprendida en ese derecho a la intimidad y además forma parte de los datos sensibles, el núcleo duro de la privacidad, cuyo mero acceso, como hemos descrito, determina el perjuicio de tercero; el del titular de la historia, cuyos datos más íntimos, sobre los que el ordenamiento le otorga un mayor derecho a controlar y mantener reservados, se desvelan ante quien no tiene autorizado el acceso a los mismos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 532/2015, 23-9-2015, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI:ES:TS:2015:3874