Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

“El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder “en su caso” a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son “aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación“.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto”.

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado “garantías suficientes”, que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad”.