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Protección jurídico – penal del patrimonio histórico

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Texto en homenaje y siguiendo a don Antonio Vercher Noguera

El Patrimonio Histórico tiene una defensa jurídica también en el ámbito penal, el sector del derecho más severo en su reacción frente a lo que se considera deba ser la respuesta a darse ante las agresiones al Patrimonio Histórico, además del ámbito Administrativo, frente al que la jurisdicción penal es preferente según la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, se parte de que el bien jurídico protegido en esta respuesta penal ante a los ataques a bienes de valor histórico – cultural, engarza con las previsiones de los artículos 44 y 46 de la Constitución Española, así como con Convenios Internacionales y normativa europea, parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme artículos 10 y 96 de nuestro texto constitucional, lo primero a señalar es que la protección penal del patrimonio histórico, en su regulación dentro del Código penal, está parcheada y prevista en diferentes partes del mismo, además de en una ley especial, cual es la relativa al contrabando.

Ello puede conllevar problemas desde un punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son bastante parcas, como por ejemplo en lo que al patrimonio arqueológico se refiere. Todo ello sin olvidar la tendencia expansiva de esta materia a nivel internacional.

Otro ejemplo de problemas en la aplicación práctica, procede de la comprensión correcta de términos como expolio, referido al patrimonio arqueológico en el artículo 323.1º del Código Penal, y respecto al cual procederá hacer algunas consideraciones.

Haré referencia, en sucesivos textos en InterJuez, de forma individualizada, a cuestiones como el expolio, el valor de los bienes que integran el patrimonio histórico, y que son objeto de delito, así como su contexto, en especial sobre su catalogación, así como a agresiones habituales como los “grafitis”, y a bienes intangibles como es el paisaje, además de las carencias en su protección y su posible tratamiento jurídico relativos a la prevaricación y la negligencia.

Comenzar refiriendo que el artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica del último párrafo del artículo constitucional citado, en virtud del cual la ley penal debe prever e introducir conductas y sanciones por los atentados contra ese patrimonio, es realmente variada. Por una parte, existía, y existe, un cierto número de figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos bien distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, sino más bien de manera tangencial. Todo lo cual supone una dispersión normativa que sin duda complica la protección de nuestro patrimonio histórico.

Como se decía, este tipo de supuestos normativos se encuentra en partes distintas del Código Penal, tratando bienes jurídicos diferentes pero que en cierto modo se transforman, se completan o, en todo caso, adquieren una diferente dimensión desde el momento en que aparecen bienes que cumplen, o pueden cumplir, esa función social de expresión cultural.

En ese sentido debemos hacer mención a los tipos agravados de hurto y robo, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal (el robo por remisión punitiva del artículo 240 a este), cuando el objeto material verse o se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”.

Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etcétera. En la misma línea, el arto 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el artículo 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal”, muy relacionado con los “grafitis”, y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural.

Pero es que, además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa al patrimonio histórico, y aún cabría plantearse lo relativo a la prevaricación específica del artículo 320 CP, sobre otorgamiento de licencias que pudieran servir de arranque al atentado a zonas protegidas, incluso en casos de protección merced a la Ley de Memoria Democrática 20/2022, de 19 de octubre.

Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, relativo a delitos de Lesa Humanidad.

Anteriormente a la reforma de 2015, el artículo 432.2 del Código Penal, relativo a la malversación, agravaba la pena cuando las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor “histórico o artístico”. Con la reforma, sin embargo, esa opción ha desaparecido dado que la nueva redacción del 432.2, se remite ahora al artículo 253 y este artículo carece de referencia alguna al valor “artístico, histórico, cultural o científico”, que ha pasado al 254. Frente a esa eliminación, sin embargo, se ha añadido un subtipo agravado (artículo 298.1.a)) relativo al delito de receptación, cuando afecte a cosas de valor “artístico, histórico, cultural o científico”. Igualmente existe otro subtipo agravado, introducido con la reforma de 2010, en el delito de blanqueo del artículo 301. 1 párrafo tercero, por referencia a los delitos contra la ordenación del territorio y este a su vez al Patrimonio Histórico.

Otros delitos que cabalmente pudieran tener alguna virtualidad indirecta en la protección de bienes históricos y culturales, podrían ser las falsedades (por ejemplo, certificados para exportaciones) y los delitos contra la propiedad intelectual.

Se puede por tanto decir que la dispersión, insuficiencia y mala sistemática de la protección que dispensa la legislación penal en el Código Penal, exigen una revisión.

Igual que con las anteriores figuras penales el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico venía ya prevista en el arto 1.1.5° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, reguladora de los delitos e infracciones administrativas en materia de contrabando. Según esta norma, constituía delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos fuera igual o superior a un millón de pesetas, la exportación “sin autorización de obras u objetos de interés histórico o artístico”. Cuando la exportación se verificaba a través de una organización, el hecho constituía en todo caso delito, aunque su valor fuera inferior a la citada cuantía.

Con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, tras la reforma de 1 de julio de 2011, constituye delito la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales oportunas, a tenor de su artículo 15. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade, en su artículo 2.2 que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro” A su vez, y dado que la Directiva 93/7/CEE ha mostrado limitaciones prácticas en varios aspectos, la nueva Directiva 2014/60/UE, ha aportado diferentes soluciones a las mismas, especialmente ampliando los plazos para presentar las demandas de restitución.

El artículo 2.2 de la actual Ley precisa que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario, sin embargo, que su valor supere los 50.000 Euros.

En cualquier caso, el artículo 2.4 de la Ley de Contrabando añade que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos en los apartados 1 y 2 de la norma, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 Euros establecidos en los apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

Por su parte, el artículo 3.2 especifica que, de llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá delito de contrabando y “se aplicará la pena superior en grado”. Por otra parte, los apartados 6 y 7 del artículo 2, se refieren a la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

Frente a esta “dispersión” referida, sí existe una sistemática agrupación de tipos penales en el Capítulo II, del Título XVI del Libro II del Código Penal, y que regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en cuatro diferentes artículos.

Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico; nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizador sin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

Tipos de delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal.

Artículo 321

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Como vemos hasta ahora, tenemos una fragmentada regulación de la materia, que quizás se debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

Algunas cuestiones que se plantean, y que se desarrollarán, estas y otras también, en textos sucesivos de InterJuez.es:

EL NIVEL INTERNACIONAL

Es interesante señalar, que la ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de Tombuctú, u otras ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió.

La Oficina del Fiscal en el ámbito del Tribunal Penal Internacional, declaró, en los siguientes términos, que “Estos actos, (se está refiriendo a la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali) pueden constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares, constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso. La Oficina sigue de cerca los acontecimientos de Mali y no dudará en tomar las medidas apropiadas si la información recogida indica la comisión de actos delictivos. Aquellos que están destruyendo monumentos religiosos en la ciudad de Tombuctú, lo estarán haciendo con el pleno convencimiento de que serán responsables penalmente y la justicia prevalecerá.”

Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico, con base en el artículo 8 del Estatuto de Roma.

Como resultado de esa iniciativa por parte de la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, el día 27 de septiembre de 2016 el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad. Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

EL EXPOLIO

La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, como se decía, el Código Penal carecía de regulación alguna sobre el mismo hasta la reforma de 2015. El problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que, comprensiblemente, necesita una clarificación, con la complicación adicional consistente en que en el preámbulo de la reforma del Código Penal nada se dice sobre el término controvertido.

Recordemos que el término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos, también, que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y  al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323, Recordemos, finalmente, que carecen, sin embargo, de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social.

Según el arqueólogo Barrio Martín, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”. En relación al contexto, Barrio Martín pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas.” Acto seguido añade el autor que “Esa modificación peculiar deja una huella ineludible en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto, no son de inferior importancia los elementos materiales del yacimiento. El autor citado los define señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción de los hombres que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, Barrio Martín insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio p.e.) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos sin escrúpulos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico. Con esta acción se producen, dos tipos de perjuicios:

– La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

– La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contendor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.”

Pues bien, a nuestro modo de ver, solamente el segundo de los perjuicios señalados sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico. De hecho, se trata este de un aspecto que no acaba de resolverse y que en última instancia sería la opción interpretativa más sensata, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal. De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, A. Vercher proponía la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión a lo largo del presente trabajo. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

PATRIMONIO HISTÓRICO CATALOGADO Y NO CATALOGADO

En el delito del art. 321 CP, la integración del elemento “edificios singularmente protegidos” requiere que exista una previa declaración administrativa formal que otorgue protección al edificio de manera individualizada. No es necesario, sin embargo, que se trate de bienes declarados de interés cultural, extendiéndose también el objeto material del delito a otros edificios no declarados BIC que cuenten en los catálogos municipales o en otras figuras con un importante nivel de protección.

Por ello deben entenderse incluidos, entre otros, en el concepto de edificios singularmente protegidos:

– Edificios declarados bienes de interés cultural (BIC) por un acto administrativo, ya sea del Estado o por la de las Comunidades Autónomas.

– Los edificios afectados por un expediente de declaración de bien de interés cultural, ya que a estos se les dispensa, según el artículo 11.1 de la LPHE, el mismo régimen de protección que a los ya declarados, en tanto se lleva a cabo la tramitación del mencionado expediente.

– Los edificios declarados bienes de interés cultural por la ley. La referencia del art. 9 de la LPHE a “esta ley” ha de relacionarse con lo que nos dice su Disposición Adicional segunda que se concreta en determinados decretos, de los que el 22 de abril de 1949 se refiere a los castillos y el 449/1973 protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias.

– Los edificios que gocen del máximo nivel de protección en la normativa urbanística y de planeamiento.

– En cualquier caso, la casuística demuestra la conveniencia, en ocasiones, de plantearse la protección, sin reconocimiento previo, de c ciertos edificios que, por sus características como bienes de patrimonio histórico, pueda exigir una mayor pena que la del artículo 323 C.P. y con remisión al artículo 321 C.P.

La integración del delito del art. 323 CP no requiere una previa declaración de protección o catalogación del bien que constituye su objeto (SSTS 20-12-2019 y 19-6-2020), sin embargo, hay que disponer de una prueba pericial a fin de acreditar el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, incluso en aquellos cuando lo dañado sean bienes muebles o partes de edificios catalogados (STS 15-11-2016).

Esto mismo es aplicable a otros delitos sobre bienes de interés cultural como el hurto agravado del art. 235.1º, el robo con fuerza agravado del art. 240.2, la estafa y apropiación indebida agravadas del art. 250.1.3º, la modalidad de apropiación indebida del art. 254 CP, la receptación agravada del art. 298.1 segundo párrafo, los delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado del art. 613 CP, y el delito de contrabando del art. 2.2.a) de la L.O. de Represión del Contrabando (aunque en este último caso se requiere que el bien pueda considerarse patrimonio histórico “español”). Los mismo cabe decir sobre la referencia a la materia de patrimonio histórico del artículo 319.1 del Código Penal.

El art. 323.1 CP constituye un tipo penal de cierre o recogida respecto del delito del art. 321 CP, de tal manera que en caso de no concurrir alguno de los elementos de éste podría integrarse el primero, al existir homogeneidad.

Recordar que el archivo del procedimiento penal, no supone la automática devolución de las piezas intervenidas, sino que deberán entregarse a quien aparezca como su legítimo titular, que será la Administración en los casos en que se trate de bienes de dominio público conforme a la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.

Las cuestiones que se desarrollarán sucesivamente en posteriores textos, artículos o capítulos de InterJuez, si bien alguna ya se ha adelantado, serán:

– Presupuesto de catalogación o no de los bienes objeto de los delitos.

– La posibilidad de cometer este delito en comisión por omisión, y relacionado con ello lo que llamamos “Prevaricación omisiva” o dejación de funciones públicas.

– La negligencia o comisión imprudente.

– El tratamiento jurídico penal de los grafitis.

– Perspectiva internacional y Expolio.

– Valoración económica a efectos civiles de los daños al Patrimonio.

– Protección Jurídica del Paisaje.

Los grafitis o pintadas; ¿daño penal o deslucimiento atípico?

Tratamiento Jurídico Penal. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia fecha 23-3-2022. Nº 273/2022

Cuestión, por cierto, parecida a la de muy de actualidad, a la vista de las noticias sobre ciertos sabotajes en museos últimamente.

Pues bien: Si bien la cuestión que la sentencia aborda se centra en unos daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, la doctrina sentada por el TS, es extrapolable, al menos en parte, a las “pintadas” o “grafitis” en cualquier otro objeto o inmueble, y la discusión sobre su carácter de daño en sentido penal, o de deslucimiento, a efectos civiles y/o administrativo – sancionadores.

Los hechos de base de esta sentencia del TS, traen su origen en unas pintadas hechas por un acusado del delito 323 CP, utilizando un rotulador especial, siendo la pintada de dimensiones 24 x 71 centímetros, sobre una obra escultórica, de autor conocido, y propiedad del Estado e inventariada por un Ayuntamiento, considerada de carácter artístico e histórico con un número de registro como tal.

La plena restauración de dicha escultura a su estado original, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma, tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con un coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Al hilo de estos hechos, el TS fija una doctrina sobre el Delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTISTICO del artículo 323 del Código Penal, cuya argumentación resulta, en parte como he dicho, extrapolable a los delitos genéricos de daños.

Lo decisivo para la resolución del caso, y de lo que deriva su interés casacional, tras sentencia en apelación por Audiencia Provincial (que absolvió por entender que el deslucimiento no entra en la consideración de daño), es que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza, que en la nueva redacción del art. 323 CP, al tener valor cultural los bienes dañados, se dice que no está relacionado en ningún caso con su valor económico, que, por otro lado, en muchos casos es nulo o imposible de determinar.

El TS parte de que todas la pintadas dolosas (de cierta intensidad) – grafitis – cualquiera que sea la modalidad del daño, cuando se tratan de obras artísticas del Patrimonio Histórico, incluyen tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adicionales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

Así, el delito previsto en el artículo 323 CP Título XVI, en redacción LO 1/2015, contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

En la sentencia del TS núm. 641/2019, se menciona que el elemento típico, reside en que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), cosa que remite a un elemento normativo cultural, reflejado en el artículo 46 de la Constitución Española.

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

Pero es importante advertir, y aquí está la discrepancia entre Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional, que, en casos de pintadas sobre obras, hablamos del mero deslucimiento, y si este es o no típico penalmente. En la redacción dada por la L.O. 1/2015, para el artículo 323 CP, no se establece ahora ningún límite cuantitativo – económico, como sí se hace en el artículo 263 sobre los daños en general (400 euros). Así que la disquisición reside en si se trata dicho deslucimiento, y sea cual sea el valor de restauración, de delito menos grave, castigado con pena de prisión o de multa.

El TS, tras partir del Preámbulo de la L.O. 1/2015 al referirse a la desaparición de las faltas, concluye que, desaparecida la anterior falta prevista en el art. 625.2 CP, en redacción anterior a la L.O. 1/2015, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

Que ha de entenderse por “daños” y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien, es la cuestión decisiva, y la que digo es extrapolable no solo a daños en patrimonio histórico, sino a todos en general.

Se parte de que la sentencia del Pleno de la Sala IIª del TS, núm. 333/2021, estableció que el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización, y menoscabar “supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía”. Por su parte, deteriorar equivale a “estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar”.

Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada, causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Y es de destacar que, si el mero deslucimiento, el que no producía menoscabo, porque era fácilmente reparable con mera limpieza, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP, derogado por la reforma del Código de 2015; ahora habrá que concluir en un distingo entre “daños” y “deslucimientos”. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

Por tanto, frente a lo anterior, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas mediante mera limpieza, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 del Código Penal, ahora entrará en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Pero, continúa el TS, la interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica con la reforma de 2015. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así, se recuerda, lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015.

La discusión se produce aquí, en los daños genéricos, entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana, diferenciación de las infracciones penal y administrativa, que deberá hacerse en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad, partiendo de argumentos similares a los que en esta sentencia se exponen sobre el distingo entre “deslucimiento”, infracción administrativa, y “daño” penalmente típico.

Volviendo al caso de la sentencia, la plena restauración de la escultura, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Precisó, en definitiva, una restauración un equipo de restauradores especializados, una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papeletas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. De este modo el TS concluye que en este caso sí deben ser incardinados los hechos en la figura penal de daños al patrimonio histórico.

En conclusión, la sentencia se refiere pues a la diferenciación entre daño y deslucimiento, y la diferencia de su tratamiento como infracción penal o administrativa, en el caso de los bienes de valor histórico – artístico, pero la doctrina sentada sobre el alcance de un “grafiti” en general, en cualquier otro tipo de bien, y su consideración o no como “daños”, ya sean leves o menos graves, también cabe aplicarle la interpretación que se realiza en función de la intensidad o alcance de la tarea restauradora que objetivamente, y en su caso con prueba pericial, deba aplicarse al bien “dañado” o “deslucido”.

🏗️ Urbanismo y Patrimonio Histórico

📚 Delitos sobre el patrimonio histórico

Hacer grafitis en los bienes del patrimonio artístico es delito si los daños revisten cierta entidad

⚖ El Tribunal Supremo establece que hacer grafitis en los bienes del patrimonio artístico es delito si los daños revisten cierta entidad. Condena a 5 meses de prisión y a pagar la reparación al autor de unas pintadas en una obra de Chillida situada en una plaza de Madrid. CGPJ [ 30-3-2022 ]

Los daños ocasionados de forma dolosa en los bienes del patrimonio histórico-artístico integran el delito del artículo 323 del Código Penal, cualquiera que sea el valor de los daños, siempre que los desperfectos ocasionados tengan cierta entidad y no sean un mero deslustre fácilmente reparable.

Para establecer que los desperfectos causados a una escultura pueden calificarse como daños desde el punto de vista de la relevancia penal, se tiene en cuenta que la reparación no requirió simplemente una limpieza de la escultura con agua, sino que fue preciso una restauración de la misma llevada a cabo por un equipo de restauradores especializados, y los trabajos incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papetas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar.

Así, cuando la acción recae sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el artículo 323 del Código, siempre que revista cierta entidad, una vez que ha sido derogada en 2015 la falta de daños del artículo 625.2 del Código, que sancionaba a los que intencionadamente causen daños cuyo importe no supere los 400 €, y aplicaba la pena en su mitad superior si los daños se causaran en los lugares o bienes a que se refiere el artículo 323 de este Código.

Por lo demás, el artículo 323 permite imponer pena de prisión, pero también dejar el castigo en una pena de multa de 12 a 24 meses, en función de la gravedad de los daños causados y del mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien.

En el delito de daños en yacimiento arqueológico no es necesaria una previa declaración o catalogación administrativa de las piezas

26-6-2020 El Tribunal Supremo condena a tres años a un hombre por expoliar el yacimiento celtíbero en Zaragoza y a un año y nueve meses a otro por la receptación de las piezas. Reduce las condenas de ambos al absolverles del delito de blanqueo de capitales (CGPJ)

STS 335/2010 [335/2020], de 19-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:1927

Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal

No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

Protección penal del patrimonio histórico

1. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente el Código Penal se ha considerado una especie de “Constitución en negativo”; es decir, si por su parte la Constitución y especialmente su parte Orgánica, establece “en positivo” unos derechos y libertades fundamentales y públicas, individuales o colectivas (la vida e integridad física, la libertad y seguridad, el honor y la intimidad, etc.), a respetar tanto por los Poderes Públicos como por todos en general; por la suya el Código Penal “en negativo”, cataloga como delitos y asocia unas penas a los ataques a esos derechos y libertades (el homicidio, las lesiones, el secuestro, etc.). Es lo que se viene en denominar, fundamento de la respuesta penal bajo los principios de “Última Ratio”, Accesoriedad y carácter “Fragmentario” del Derecho Penal, el Bien Jurídico Protegido por la norma penal.

Pues bien, respecto de lo que nos ocupa, la Constitución, en sus artículos 44 y 46, considera, no con el rango de un derecho fundamental, pero sí como un principio rector de la política social y económica, como un bien jurídico a proteger lo relativo al acceso a la Cultura, y la Protección del Patrimonio Histórico, Cultural y Artístico, y de los bienes que lo integran; además, e indirectamente, la Constitución Española de 1978, también lo trata indirectamente, pues no hay que olvidar la previsión de lo dispuesto en el artículo 96, y de paso en los 9.3 y 10.2 del mismo texto, al establecer que los Tratados Internacionales forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, que es lo que sucede también por ejemplo con los Tratados de la Unión Europea.

Puede decirse que la protección penal del patrimonio histórico y su regulación, dentro del Código penal, está prevista de forma diseminada en diferentes partes del mismo. Ello puede conllevar problemas desde el punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación, es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son, por lo demás, bastante parcas en lo que al patrimonio arqueológico se refiere, y de muy difícil encaje para la protección del Patrimonio Histórico Inmaterial.

2. LA REGULACIÓN PENAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO.

El artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica en la ley penal es variada, con figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, y que entiendo ponen de manifiesto la ambivalente consideración que se tiene de los bienes, pensando siempre en los materiales, que participan de la doble consideración tradicional de la propiedad, privada o pública, y de la función social, en este caso cultural, de la misma.

Así en los delitos contra el patrimonio en general, hay que hacer mención a los tipos agravados de hurto, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal, cuando el objeto material se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etc. En la misma línea, el 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el arto 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal” y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural; finalmente en tal Título los delitos de receptación y blanqueo de capitales, del artículo 298, que además de la agravación por la naturaleza de los bienes receptados, prevé mayor agravación para los clásicos casos de utilización de establecimientos o locales comerciales, para “el blanqueo” comercial de tales bienes ilícitamente obtenidos.

Además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica a la que nos acabamos de referir, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa a suelos que tengan reconocido valor histórico o cultural, y por tanto relacionados con el patrimonio histórico. Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, en el Título de delitos contra la comunidad internacional, que luego será objeto de mención.

Puede decirse que la protección penal del Patrimonio Histórico, sigue actuándose a través de diversos tipos preexistentes, en los que el bien jurídico tutelado es otro distinto, y la circunstancia de que los bienes que constituyen el objeto material del delito pertenezcan al Patrimonio Histórico Español, actúa como agravante, o da lugar a un tipo o subtipo cualificado.

Igual que con las anteriores figuras penales, el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, se prevé constituye delito, con la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro”.

La Ley de Contrabando establece que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario que su valor supere los 50.000 Euros; y que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos establecidos en apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

De llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá el delito de contrabando con pena agravada, y por otra parte se refiere la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

Y sobre el Código Penal, finalmente, el Capítulo II, del Título XVI del Libro II, reza del siguiente modo:

DE LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO.

Artículo 321.

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324.

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Se regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en estos cuatro artículos. En este caso, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

Nos encontramos, por lo tanto, y según se adelantaba, ante una fragmentada regulación de la materia. Aunque el problema persiste, en cualquier caso, el bien jurídico protegido en estos supuestos sería un bien jurídico mixto, resultado de combinar los dos bienes jurídicos protegidos que se entrelazan en estas figuras penales.

En cualquier caso, esta regulación fragmentada debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

3. PERSPECTIVAS A NIVEL INTERNACIONAL.

El valor que mundialmente se está dando a la protección del Patrimonio Histórico, se observa en la nueva consideración de las competencias del Tribunal Penal Internacional; este es solamente competente para conocer y enjuiciar los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión cuando un país no juzga, o no puede juzgar, alguno de estos delitos.

Pues bien, en los últimos años se ha producido un interesante proceso a través del cual la temática cultural y ambiental ha acabado incorporándose a la lista de supuestos a proteger por parte del Tribunal Internacional, al considerar los ataques al mismo como actividades delictivas contrarias al Estatuto que lo crea: La ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió, con la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali, y quese entendió podía constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso.

Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico; el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a Ahmed al Faqi al Mahdi, un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad por las tropas de Ansar Dine.

Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

4. EL EXPOLIO.

La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, el problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que supone un trabajo interpretativo por parte de los operadores jurídicos a la hora de aplicar la norma.

El término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323. Recordemos, sin embargo, que carecen de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social; por ejemplo de la posibilidad de deducir importantes aspectos antropológicos y etnográficos sobre formas de vida, subsistencia, costumbres y ritos, de las sociedades humanas que dejaron ese yacimiento.

Según los arqueólogos, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”.

En relación al contexto, se pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas; esa modificación peculiar deja una huella en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto también son de importancia los elementos materiales del yacimiento. Y que los arqueólogos los definen señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, se insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, visto así, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico.

Con esta acción se producen dos tipos de perjuicios:

– La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

– La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contenedor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.

Pues bien, no queda claro si este segundo supuesto sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal.

De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Pensemos en la conocida sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, sobre la llamada “Cueva de Chavez”.

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, se puede proponer la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

5. VALOR MATERIAL E INMATERIAL DE LOS BIENES DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Al hilo de lo anterior, en los últimos años se ha iniciado un proceso de revisión en lo que atañe a la forma de valorar los daños producidos en el patrimonio histórico. De lo que se trata, con esa revisión, es de introducir la necesidad de tomar en consideración no sólo el valor material de los citados bienes, sino también el valor inmaterial que es inmanente al bien histórico, así como de la información documental que es capaz de proporcionar el mismo. Por lo tanto, el sistema se ha dejado de centrar exclusivamente la valoración en aspectos materiales del bien controvertido, pasando a una perspectiva mucho más inmaterial o intelectual.

La sentencia 46/ 2016 de la Audiencia Provincial de Tarragona, inspirándose en el Preámbulo de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, señala que, “Es cierto que el bien jurídico protegido por el artículo 323 del Código Penal no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia nos permiten, a los ciudadanos y ciudadanas, reconocernos partícipes de un sistema de construcción de valores y experiencias compartidas. Y que, por ello, el patrimonio histórico, por ayudarnos a entender a los ciudadanos de hoy de dónde venimos y cómo somos, todos, también los poderes públicos, tenemos la obligación de conservarlo para las generaciones futuras. La historia explica intergeneracionalmente qué y cómo somos y desde luego sus vestigios, los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación.”

Y así se desechan meras perspectivas de mercado o “…criterios de valoración derivados de una hipotética venta”, para inclinarse por precios “más ajustados al impacto moral que ha podido provocar en la sociedad”.

Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria 169/2016 (Termancia), inspirándose en esa línea jurisprudencial añade, a esa argumentación,que “…esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos…Siguiendo esa orientación jurisprudencial debe establecerse que si bien los objetos materiales tienen un valor comercial, el daño causado al yacimiento supera dicho valor y debe ser también indemnizado.”

Reconocido ese objetivo, es cada vez es más frecuente que las sentencias decreten la reconstrucción del bien dañado; pero el problema es más complicado cuando se trata de restaurar un yacimiento arqueológico.

Centrándonos en los yacimientos arqueológicos, la pérdida o el daño, o manipulación, en mayor o menor medida, del yacimiento o de la propia pieza u objeto de valor histórico o artístico que tiene lugar con la conducta atentatoria o agresiva debe, indefectiblemente, ser reflejada en la tasación por parte de los peritos especializados habida cuenta el valor histórico inmanente del bien en cuestión y que poco o nada tiene que ver con su estricto valor material. Por otra parte, no hay que olvidar que, en los supuestos de esta naturaleza, y especialmente tratándose de yacimientos arqueológicos, el entorno o el lugar tiene un valor documental extraordinario y el simple hecho de tocar o mover las piezas del sitio en el que se encuentran localizados, puede implicar la completa pérdida de ese valor.

Y es que la arqueología tiene dos valores a destacar. Por una parte, el valor para el conocimiento de nuestro pasado, por cuanto que contribuye y aporta los indicadores necesarios para saber qué origen cultural tenemos y de dónde proceden nuestros rasgos culturales. A su vez, tiene también un valor patrimonial para la formación de nuestra identidad con una sociedad con obligación de protegerlos, mantenerlos y conservarlos para el futuro.

En esta misma línea, la sentencia 440/17 de la Audiencia Provincial de Córdoba, y haciendo referencia al valor documental mencionado del patrimonio histórico, precisa que “…también se ocasionan daños cuando se mueven los niveles estratigráficos del yacimiento, por cuanto se des encuadran los datos que hubiesen podido proporcionar los objetos hallándolos en el lugar donde reposaban, a efectos de conocer su contexto histórico y resulta evidente, a la vista de los informes periciales, que estos niveles estratigráficos se destrozaron con aquellas actuaciones; sin perjuicio de que los testigos oculares ponen de manifiesto la existencia de daños concretos en los materiales provocados por el arado o la grada.”

Por todo, al tomar en consideración todos estos nuevos aspectos, empiezan a vislumbrarse indemnizaciones muy elevadas fijadas por los Tribunales en sus sentencias. Se estaría, por lo tanto, tratando la perspectiva inmaterial de esas manipulaciones o intervenciones indebidas, que, por supuesto, se traducen en un valor económico que los expertos estarán en condiciones de determinar y que puede ser, tal como se decía, muy elevado.

Así sentencia de la Cueva de Chávez, referida con anterioridad, con restos del Neolítico de extraordinario valor histórico que fueron destruidos por el condenado. La sentencia señala, siguiendo a una de las periciales, que “…las piezas arqueológicas una vez descontextualizadas (lo que ocurre cuando un yacimiento arqueológico es tocado o manipulado por manos inexpertas) pierden prácticamente todo su valor porque ya no pueden proporcionar información…en el carácter irreversible e irreparable de los daños producidos y de la valiosa información que hubiera proporcionado el estudio de las piezas arqueológicas en su contenido y que nunca se recuperará.”

En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.

Disposiciones comunes a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente

Artículo 338.

Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

Plus de protección cuando el espacio natural ha sido reconocido como protegido; no puede apreciarse, por estar ya incluido en el tipo, en el delito del artículo 330.

Ha de tratarse de un espacio natural protegido, con declaración formal.

Artículo 339.

Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Adelantamiento de las barreras de protección por la irreparabilidad natural del daño.

Artículo 340.

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

Atenuante cualificada.

TIPO OBJETIVO: Para su aplicación se requiere la realización de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental causado. La reparación debe ser realmente efectiva o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues de no ser así la previsión normativa habilitaría conductas espurias con las que se permitiría la consecuencia de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Ha sido de aplicación cuando se ha cesado en el vertido y se ha hecho todo lo necesario para verter las aguas residuales de modo que tuvieran el menor impacto medioambiental posible.

CONCURSO: De leyes con la atenuante genérica del art. 21.5 CP, a resolver por el principio de especialidad a favor del artículo 340 CP.

Tipos de delitos contra el patrimonio histórico

Artículo 321.

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324.

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.