Etiqueta: Delitos contra el patrimonio histórico

Protección jurídico – penal del patrimonio histórico III

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Patrimonio cultural y Derecho. Cuestiones penales III.

II JORNADA DE REFLEXIÓN SOBRE “PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO” VISTO POR LOS PROFESIONALES Y LA SOCIEDAD CIVIL.

24 de octubre 2026, Teruel.

Cuestiones de interés.

LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y LA PREVARICACIÓN OMISIVA.

“Es importante disponer de leyes. Pero de nada sirven si no se aplican”.

LA COMISIÓN POR OMISIÓN.

Se plantea si los daños contra el patrimonio histórico, pueden cometerse por la omisión en la conservación y mantenimiento; Artículo 323 del Código Penal.

La posición jurisprudencial consolidada es la de que no puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

Aunque ello sirve, por supuesto, para particulares, la cuestión más escabrosa reside en la potencial adjudicación, nunca como persona jurídica (artículo 31 bis C.P.), a las propias Administraciones Públicas. A ello me refiero a continuación.

La legislación y la acción administrativa, han dejado bastante que desear en cuanto a eficacia en la gestión correcta de varias materias, relativas a intereses generales, esos que se supone tutela conforme al artículo 103 de la Constitución Española, la Administración Pública; entre estas materias se encuentra la de la protección del Patrimonio Histórico, a pesar del rango constitucional (artículo 46 CE) de este valor o bien colectivo, tiene un claro ejemplo, en la ineficaz protección del Patrimonio, catalogado o no, ante la constatada realidad de pérdida, deterioro y abandono del mismo.

Esta actitud, durante años, de las Administraciones Públicas españolas para con la protección del Patrimonio y para con el Medio Ambiente, es tildada con términos tales como los que van desde ineficaz, escasa, nula en su voluntad de cooperación, cuando no de dejación del cumplimiento de sus obligaciones; términos que han sido recogidos, con expresiones del tipo señalado, desde en Circulares de la Fiscalía General del Estado como la 1/1990, en diferentes Memorias de la Fiscalía, hasta sentencias del Tribunal Supremo, como la de 30 de noviembre de 1990, sobre emisiones de la Central Térmica de Cercs. Ejemplos hay varios; desde la contaminación de la Bahía de Portman en Murcia, o del Mar Menor como a la lluvia ácida de la Comarca de “Els Ports” en Castellón, proveniente de las emisiones de la Central Térmica de Endesa, años ha.

 Y ya no digamos en el terreno de la Ordenación del Territorio y el Urbanismo en numerosas exposiciones de motivos de disposiciones, y en resoluciones judiciales.

Pues bien, recordemos las funciones de las Administraciones Públicas en la tutela de los intereses generales, que pueden sistematizarse en:

1 – Función normativa, Reglamentos y Órdenes Ministeriales, que como en el caso del sector de la Cultura y el Patrimonio, las hay, pero parece que con carencias protectoras, a las que la jerarquía normativa les obliga.

2 – Función de control; en la gestión de los intereses colectivos, y bajo los principios proclamados en el artículo 103 de la Constitución, la Administración ejerce al inicio de una actividad, igual sea industrial, urbanística, agrícola, etc., un control previo plasmado en fórmulas usuales de licencias, autorizaciones, declaraciones de impacto ambiental, o concesiones, según la materia como aguas, minas, etc. Y una;

3 – Función de vigilancia; a fin de contrastar la actividad con la autorización, la aparición de otros riesgos, etc., a veces se prevén inspecciones periódicas obligatorias.

Pues bien, la tradicional lentitud del proceso administrativo, la excesiva burocratización que impregna la tramitación de los expedientes encaminados a poner fin a las situaciones indeseables para el Patrimonio, y/o a aplicar las correspondientes sanciones, las diferentes normativas de cada Comunidad Autónoma que procedimentalmente han enmarañado el Derecho Administrativo, hacen que, generalmente, su efectividad brille por su ausencia; haciendo de paso poco factible jurídicamente, la intervención del Derecho Penal, como accesorio del Administrativo, ante la falta de la certidumbre y seguridad jurídica que exige el derecho penal para su aplicación, y que así tampoco puede preconizarse fácilmente, que este tenga que ser aplicado ante la inacción administrativa.

Pero todo eso no significa que tengamos que conformarnos ante las demasiado habituales tramitaciones fallidas, cuando no interrumpidas, o simplemente inexistentes, claro está, que, desgraciadamente, ocurren de tanto en tanto, cuando esa Administración ha tenido debida constancia de una situación (por ejemplo, porque un agente responsable y concienciado ha interpuesto oportuna denuncia en forma ante la misma) y, sin embargo, ninguna medida se adopta al respecto.

Al contrario, porque no sólo es que la Administración ostente la “potestad” de perseguir dichas situaciones, sino que esa Administración tiene la obligación de hacerlo, tramitando los correspondientes expedientes con arreglo al ordenamiento jurídico en su conjunto; la forma habitual de “combatir” la inacción de la Administración, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tras, por ejemplo, una solicitud de un interesado, en su concepto amplio del artículo 4 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice en relación con la intervención de las personas en el mismo;

Artículo 4 LPCAP. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

 b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

Si ante la solicitud realizada a instancia de parte, que generalmente será una ONG, que ha tenido conocimiento de hechos dañinos o que suponen un riesgo grave, la Administración Autonómica, como competente generalmente, debe incoar un expediente y dictar una resolución expresa – si incoado, no la dicta, se tratará de un “acto presunto”, desestimatorio, y por tanto recurrible, pero la cuestión puede ser que ni se incoe siquiera.

Y es que las leyes autonómicas, nos remiten a unos trámites iniciales a cumplir “ope legis”, en un procedimiento reglado; trámites similares a los recogidos en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En lo que se refiere a procedimientos sancionadores, para empezar, la Administración deberá nombrar un instructor, que será distinto del órgano sancionador, en su caso; se deberá dar traslado a las partes (denunciado o inculpado; y denunciante, si lo hay), que podrán realizar alegaciones y proponer la práctica de oportunas pruebas; y, finalizado el periodo probatorio, la Administración deberá dictar oportuna resolución, en un sentido u otro, debidamente fundamentada. Y todo ello es preceptivo.

También pueden adoptarse dentro de dichos procedimientos -lo cual tiene especial relevancia a los efectos que nos ocupan- medidas provisionales en situaciones de urgencia y/o gravedad. Debiendo fundamentarse la resolución -también en uno u otro sentido- al respecto.

Y ¿qué sucede si, a pesar de tener conocimiento de una situación, la Administración simplemente no actúa en modo alguno? Es decir, no abre oportuno expediente; o, lo abre, pero no continúa su tramitación dando vista a las partes, etc.

¿O, habiendo abierto un expediente, se dan todos los requisitos que hacen indispensable adoptar una medida provisional o definitiva, y, sin embargo, no la adopta sin más, sin pronunciarse ni fundamentar en modo alguno su inacción?

Pues si ante una denuncia, atestado o acta, sin embargo, no se adoptan las medidas pertinentes para que se incoe expediente sancionador, en su caso, o para la continuación de éste -es decir, si se deja “morir” el asunto, la Administración, y concretamente las personas encuadradas en la misma, serán responsables de dichas actuaciones u omisiones, ya que estarían incumpliendo la Ley. Ni más, ni menos evidentemente. Ahí comienza la labor jurisdiccional de control de la actuación de las Administraciones, conforme al artículo 106 de la Constitución Española, que le corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa.

Por ello, entiendo que lo primero que deberíamos hacer ante una inactividad, es tratar de impulsar la tramitación del expediente, denunciando la mora, y dejando constancia fehaciente de nuestra solicitud y de las consecuencias que podrían derivarse (o que ya se están produciendo) a causa de dicho incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración.

Pero también, y, en segundo lugar, -sobre todo en caso de persistencia- deberemos analizar si la conducta del correspondiente funcionario o autoridad que ha dejado de actuar según establece la ley, lo ha hecho justificadamente, o, por el contrario, ha actuado de forma injusta a sabiendas.

Porque en ese último supuesto podríamos hallarnos ante un delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal (en similares términos el 408 CP), según el cual: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

No olvidemos la preferencia de la Jurisdicción Penal frente a las demás, artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El delito de prevaricación administrativa supone:

  • Que una Autoridad o funcionario público dicte en un asunto administrativo una resolución, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, o de la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral.
  • Que la resolución sea “injusta” o “arbitraria”, no adecuada a la legalidad, y tanto se trate de actividad reglada como discrecional, con desviación de poder; ahora no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que ser una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en ocasiones, que podría ser apreciada por cualquiera, no bastando ilegalidades provenientes de interpretaciones erróneas, equivocadas o discutibles, como tantas veces ocurre en Derecho (STS 23/4/1997, entre otras muchas). No debe confundirse pues las ilegalidades administrativas, que aún graves, podrán provocar la nulidad de pleno derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, a las que puedan constituir infracción penal.

La injusticia puede provenir de una absoluta falta de competencia, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, y/o del propio contenido sustancial de la resolución, de modo que este sea o implique un “torcimiento del Derecho”, es decir que la resolución no solo sea incorrecta jurídicamente, sino que sea insostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; es una clara tergiversación del derecho aplicable.

Es decir, podemos resumir que los requisitos generales del delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, son:

1. a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público, definición a efectos penales propia, conforme al artículo del Código Penal, no siempre coincidente con el Derecho Administrativo (artículo 24 CP).

2. b) Que este dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos.

3. Y c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

Cuestión distinta, caso de existir una resolución administrativa de este tipo, es decir que sea incluso objeto de condena a la Autoridad o Funcionario emitente, por delito de prevaricación, es si el destinatario particular, persona física o jurídica, que ostenta la luego declarada ilícita autorización, por ejemplo, incurre también en el delito de prevaricación, o en alguno sustancial de tipo ambiental. Por supuesto que la Jurisprudencia entiende que puede inducirlo, máxime sí se ha obtenido mediante coacción, cohecho o similar, aunque el delito de prevaricación es “especial” en el sentido de que el sujeto activo solo puede ser funcionario público o ejercer tales potestades; pero lógicamente el particular podrá responder a título de inductor en su caso, de los delitos conexos tales como el cohecho, y también en su caso de los posibles delitos en los que consista la acción que buscaba amparar con esa resolución injusta administrativa, como un hecho contaminante; fuera de allí, y aunque la jurisprudencia entiende que la existencia de la autorización, nula y prevaricadora, no excluye la tipicidad del hecho, entraríamos lógicamente en el terreno del error de tipo, que excluiría la culpabilidad en la conducta (artículos 5 y 14 del Código Penal), para el particular.

Pues bien, ya que de “inactividades” hablamos, la Jurisprudencia, y ya desde el Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo, mediante reunión celebrada en fecha 30 de junio de 1997, acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, artículo 11 del código penal.

Lógicamente para esta modalidad de prevaricación, no podrá hablarse de la falta absoluta de competencia o inobservancia de elementales trámites de procedimiento; sería un contrasentido esperar se dicte, y como se tramite, una resolución de quien no debe hacerlo, eso solo es factible para “prevaricaciones activas”.

Y en esa línea, el mismo Tribunal Supremo, tanto alguna sentencia anterior, como posteriores (SSTS 29-10-1994, 2-7-1997, 18-3-2000 y 16-4-2002), ha puesto el acento en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión “cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación “.

“tanto se realiza la conducta típica (“…la autoridad…que…dictase resolución arbitraria…”) de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta también se produce por la negativa a responder (en este sentido SSTS 426/2000, de 18 de marzo; y 647/2002, de 16 de abril, entre otras).”

“La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución. 

Retomamos las consideraciones para este delito de “prevaricación ambiental específica”, sobre el sujeto activo y la consideración de funcionario público del artículo 24 CP; porque aquí será frecuente que las INSPECCIONES que “silencien” incumplimientos, se hagan por empresas o técnicos “externos” a la propia Administración (aunque generalmente la resolución por ejemplo de una licencia o acta de puesta en servicio, sea luego dictada, sí, por un funcionario o autoridad propiamente dicho, en base a dicho informe), y que tengan atribuidas las funciones de asesoramiento técnico e informe para la concesión de la licencia, pero no puedan ser conceptuados como que ejercen funciones públicas; pues bien, el Tribunal Supremo sí ha admitido, como sucedía con la prevaricación administrativa genérica, la autoría por inducción o por cooperación necesaria de personas que no tienen u ostentan condición de funcionario público.

Como conclusión; el Patrimonio Histórico puede ser dañado no solo por los particulares, sino también por la propia Administración que debe protegerlo, por vía de informar favorablemente la concesión de licencias, o por su omisión, consciente por la autoridad o funcionario competente, pese a su posición de garante, de realizar correctamente las labores de control y de inspección antes referidas; y considero que, en los casos de presunta prevaricación por omisión, en primer lugar, deberemos atender a las consecuencias de la conducta administrativa inhibitoria del funcionario o autoridad, por su papel de garantes en el procedimiento, y que generen el riego y/o resultado dañoso para el Patrimonio. Y, en segundo lugar, a partir de la valoración de dichas consecuencias, tendremos que analizar si el dictado de una resolución adecuada las hubiese podido impedir, toda vez que es, precisamente, en la falta de resolución dónde estaría la esencia de la conducta prevaricadora.

INACCIÓN Y ACCIÓN INEFICAZ.

DE LA ADMINISTRACIÓN.

También señalar, íntimamente relacionado con la “prevaricación omisiva”, que la Jurisdicción Contencioso – Administrativa en materia de protección ambiental, extrapolable a la del Patrimonio Histórico, nos recuerda la consolidada línea jurisprudencial que equipara la actividad ineficaz con inactividad o, dicho de otro modo, que no restringe la inactividad administrativa a un estricto “no hacer”, sino que considera igualmente inactividad la apariencia de actividad que encubre una verdadera inactividad por comprender un conjunto de actividades que por ineficaces, vagas o indeterminadas, son completamente insuficientes para lograr el fin perseguido por las potestades atribuidas a la Administración.

De esta forma, y ante un acta, denuncia, informe de inspección y actos en definitiva de inicio, de oficio o a instancia de parte, donde simplemente se realiza el acto de incoación, sin realizar a continuación de fondo, actividades dirigidas a comprobar, inspeccionar, medir, valorar e instar y controlar la adopción de medidas reales de corrección, que dependan de la naturaleza de lo puesto de manifiesto ante la Administración, suponen una inactividad real bajo una apariencia de actividad meramente formal.

Y es que el derecho a una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), no “se satisface solo con papeles, sino que requiere la modificación del mundo real de las situaciones de que se trate”.

Una sentencia a señalar a este respecto, lo es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, número 824/2014, que reitera otras varias, y que se ciñe a la labor de depuración de dicha Jurisdicción, de los actos administrativos, sin entrar si proceden o no posibles responsabilidades de otro tipo de autoridades y funcionarios, que actúan en nombre de la Administración, ante, bien la ausencia de incoación y tramitación de expedientes sancionadores, de restauración de la legalidad, o de responsabilidad civil, bien ante – aún con una formal incoación y tramitación, la realidad de que no se realicen actos de fondo, con un mínimo de entidad y eficacia, para conocer y argumentar si existe o no dichas responsabilidades, y en su caso abordar el intento de dar soluciones, la adopción de medidas, requerimientos, sanciones, etc.

Patrimonio cultural y Derecho. Cuestiones penales II

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II JORNADA DE REFLEXIÓN SOBRE “PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO” VISTO POR LOS PROFESIONALES Y LA SOCIEDAD CIVIL

24 de octubre 2026, Teruel

Cuestiones de interés

SOBRE PATRIMONIO HISTÓRICO CATALOGADO Y NO CATALOGADO

Recordemos los artículos relacionados del Código Penal en esta materia, señalados en capítulo anterior:

Artículo 321

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Sobre el requisito de la declaración formal expresa de bien protegido o catalogado, que por lo tanto sería elemento normativo del tipo, y su carácter esencial o no:

En el delito del art. 321 CP, la integración del elemento “edificios singularmente protegidos” requiere que exista una previa declaración administrativa formal que otorgue protección al edificio de manera individualizada. Lo cual planteará problemas de interpretación con los llamados “Conjuntos Históricos”. No es necesario, sin embargo, que se trate de bienes declarados, exactamente, de interés cultural como tal categoría, extendiéndose también el objeto material del delito a otros edificios no declarados BIC, pero que cuenten en los catálogos municipales o en otras figuras un importante nivel de protección.

Por ello deben entenderse incluidos, entre otros, en el concepto de edificios singularmente protegidos:

  • Edificios declarados bienes de interés cultural (BIC) por un acto administrativo, ya sea del Estado o por la de las Comunidades Autónomas.
  • Los edificios afectados por un expediente de declaración de bien de interés cultural, ya que a estos se les dispensa, según el artículo 11.1 de la LPHE, el mismo régimen de protección que a los ya declarados, en tanto se lleva a cabo la tramitación del mencionado expediente.
  • Los edificios declarados bienes de interés cultural por la ley. La referencia del art. 9 de la LPHE a “esta ley” ha de relacionarse con lo que nos dice su Disposición Adicional segunda que se concreta en determinados decretos, de los que el 22 de abril de 1949 se refiere a los castillos y el 449/1973 protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias. Igualmente, véase la legislación autonómica, como la de Aragón, sobre, por ejemplo, cuevas o abrigos rupestres, en artículo 65 de la Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés, sobre Patrimonio Paleontológico y Arqueológico.
  • Los edificios que gocen del máximo nivel de protección en la normativa urbanística y de planeamiento.
  • En cualquier caso, la casuística demuestra la conveniencia, en ocasiones, de plantearse la protección, sin reconocimiento previo, de c ciertos edificios que, por sus características como bienes de patrimonio histórico, pueda exigir una mayor pena que la del artículo 323 C.P. y con remisión al artículo 321 C.P.

La integración del delito del art. 323 CP, contrariamente, no requiere una previa declaración de protección o catalogación del bien que constituye su objeto (SSTS 20-12-2019 y 19-6-2020), sin embargo, hay que disponer de una prueba pericial a fin de acreditar el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, incluso en aquellos cuando lo dañado sean bienes muebles o partes de edificios catalogados (STS 15-11-2016).

Esto mismo es aplicable a otros delitos sobre bienes de interés cultural, de los que relacionamos como “tipos dispersos” en texto anterior, como el hurto agravado del art. 235.1º, el robo con fuerza agravado del art. 240.2, la estafa y apropiación indebida agravadas del art. 250.1.3º, la modalidad de apropiación indebida del art. 254 CP, la receptación agravada del art. 298.1 segundo párrafo, los delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado del art. 613 CP, y el delito de contrabando del art. 2.2.a) de la L.O. de Represión del Contrabando (aunque en este último caso se requiere que el bien pueda considerarse patrimonio histórico “español”). Los mismo cabe decir sobre la referencia a la materia de patrimonio histórico del artículo 319 del Código Penal, por lo que se desprende de la sentencia TS de 20/12/2022.

El art. 323.1 CP constituye pues y en cierta forma, un tipo penal de cierre o recogida respecto del delito del art. 321 CP, de tal manera que en caso de no concurrir alguno de los elementos de éste podría integrarse el primero, al existir homogeneidad.

Ello lo veremos en siguiente texto o capítulo sobre el concepto de expolio.

Recordar colateralmente, cuando se incoe sobre ello un procedimiento penal, que el archivo del procedimiento no supone, por ejemplo, la automática devolución de las piezas intervenidas, sino que deberán entregarse a quien aparezca como su legítimo titular, que será la Administración en los casos en que se trate de bienes de dominio público conforme a la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.

Patrimonio cultural y Derecho. Cuestiones penales I

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PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO

“Una labor de todos; profesionales, juristas, arqueólogos, historiadores, funcionarios, arquitectos y ciudadanos en general”

Con motivo del XXX ANIVERSARIO DE “APUDEPA” (Asociación de Acción Pública para la Defensa del Patrimonio Aragonés), se realizará un Congreso – Encuentro en el Casino de Teruel, el sábado 24 de octubre de 2026, bajo el título:

II JORNADA DE REFLEXIÓN SOBRE “PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO” VISTO POR LOS PROFESIONALES Y LA SOCIEDAD CIVIL

TEORÍA Y PRÁCTICA

El Encuentro rendirá homenaje a la Memoria de Don Antonio Vercher Noguera, coordinador de la Fiscalía de Medio Ambiente, Patrimonio y Urbanismo (2006-2025), que participó en el primero de los Encuentros, tras su reciente jubilación, y lamentablemente, para al poco tiempo fallecer.

Vaya por él este IIª Jornada.

Junto con la memoria y programa de este Encuentro, que a continuación se relaciona, se harán haciendo diversos capítulos sobre varias cuestiones de interés, en orden a lo jurídico penal, ya que el Encuentro trata de muchos otros aspectos de los que poco, más bien nada, sé.

Sobre el Encuentro del día 24 de octubre de 2026 en el Casino de Teruel, conforme programa elaborado por APUDEPA:

Interés social del curso:

¿Qué está pasando en nuestro país que el patrimonio   en general, y el inmobiliario en particular, es objeto de ruina constante?  ¿Por qué sigue rehén del suelo y de los constructores, también de la legislación liberadora del suelo? ¿Hay posibilidad de revertir esta situación? ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿En colaboración con quién? ¿Con qué mecanismos de protección contamos para la defensa del patrimonio? ¿Puede la justicia ayudar a revertir la situación? ¿Es la educación el arma imprescindible?

La jornada la abrirá la ponencia de Don Jorge Moradell, Fiscal de Medio Ambiente, Patrimonio y Urbanismo de Teruel, y de Derechos Humanos y Memoria Democrática, a la que se sumarán la de los profesores de las Universidades de Granada, Oviedo, Islas Baleares y Zaragoza, participando también voluntarios-técnicos en la materia que nos ocupa. Tanto en las ponencias como en las mesas redondas trasladarán a los asistentes diversas problemáticas con las que se encuentran a la hora del estudio y la defensa del patrimonio cultural y natural.

Objetivos del curso:

– La Jornada tiene como objetivo presentar un panorama representativo de la situación jurídica y experiencias significativas relativas al patrimonio cultural en España, siendo la legislación, el derecho y su aplicación el hilo conductor en la reflexión sobre el territorio en las últimas décadas, también la educación como soporte imprescindible, para alcanzar una conciencia sólida de nuestro pasado. Todo ello ajustado a un lenguaje sencillo y asequible para todos los asistentes: Legalidad vigente en el derecho penal, constitucional y administrativo; Paisaje agrícola, Renovables y Territorio; Jurisprudencia y Patrimonio inmueble; sobre Jurisprudencia contenciosa; el Valor -económico- del Patrimonio Arqueológico; Zaragoza conjunto histórico, un patrimonio perdido, y Educar como herramienta imprescindible del presente y del futuro.

– En los últimos años se ha producido un cambio paradójico. Se da más importancia al patrimonio en general, pero no existe una visión holística e integral, de tal manera que, a modo de ejemplo, apenas si hay conciencia del paisaje protegido y del patrimonio agrario, en paralelo.  algunos Conjuntos Históricos peligran porque materialmente se están desintegrando, tal es el caso de Calatayud en Aragón y de Baza en Granada.  Y ya no digamos de la arquitectura popular que, en términos generales, está en todo el medio rural, pero en general en proceso de ruina porque ni se aprecia, ni se cataloga, ni se rehabilita, añadiendo a ello la problemática de la España Vaciada. En suma, los CATÁLOGOS de protección no funcional, o solo parcialmente, al albur de ciertos intereses de la propia administración central y de las autonomías que permanecen alejadas de sus administrados.

– Mucho de ese patrimonio está en peligro de desaparecer por causas diversas y complejas que se expondrán en la Jornada: una abundante  legislación que la propia administración parece desconocer y otras directamente incumple;  Ministerios y Direcciones Generales del Patrimonio Cultural que, entendemos,  no están a la altura de lo que  se espera de ellos; unos partidos políticos mayoritarios que no han centrado su interés en la defensa del patrimonio cultural frente a los privilegios y abusos  de actuación de algunas grandes empresas; unos ayuntamientos que, casi siempre,  viven ajenos a la importancia de la conservación del patrimonio y de la Memoria Democrática, también de las asociaciones que se preocupan de impulsar la conservación y rehabilitación ; unos asesoramientos que, a menudo, no son de  técnicos expertos; se da la preocupante  ausencia de profesionales formados en técnicas constructivas; una iglesia católica que ha inmatriculado miles de inmuebles (iglesias, catedrales, conventos, monasterios, ermitas) en  base a sus propios certificados convirtiéndose en la mayor inmobiliaria del país: una problemática aguda de despoblación en relación a   una España Vaciada y, finalmente, una población a la que, en términos generales, no se le ha formado,  dándose un desconocimiento generalizado en materia de patrimonio histórico o cultural.  Todo ello, en contra de una sociedad solidaria, libre, en equilibro armónico y sostenible.

APOSTAMOS:

– Por la creación de “Comunidades de Patrimonio” locales, surgidas desde el territorio y en defensa de sus localidades, al amparo del Convenio de Faro, ratificado por España en el 2022, sobre “El valor del Patrimonio para la Sociedad”.

– Por el reconocimiento de los Paisajes Culturales que deben protegerse, de acuerdo al Convenio europeo del Paisaje, Florencia, 2000, ratificado por España en el 2007.

– Finalmente, por recuperar la implantación de las Escuelas Taller impulsadas por José María Pérez, Peridis, años de 1980, apoyando su anclaje en las comarcas.

– Incluirá DOS MESAS REDONDAS con los ponentes de las sesiones de mañana y tarde, respectivamente, finalizando la Jornada con una sesión con intervención del público y las CONCLUSIONESfinales de la Jornada.

PROGRAMA, 24 DE OCTUBRE, SÁBADO, 2026

MAÑANA

– 9:30. ACOGIDA DE ASISTENTES Y PRESENTACIÓN

PONENCIAS:

-10 a 10: 30. D. Jorge Moradell, Protección jurídica penal del Patrimonio Histórico.

– 10:30 a 11. Dr. José Castillo Ruiz, El patrimonio agrario como antídoto contra la implantación de megaplantas solares y eólicas en el territorio

-11 a 11:30. Dr.  Javier García Fernández, Balance y reforma de la ley de Patrimonio Histórico de 1985.

– 11:30 a 12. Dra. María Rosario Alonso Ibáñez, El régimen jurídico del patrimonio inmueble.

12 a 12:15. Descanso. PAUSA CAFÉ en el bar del Casino

12:15: a 12:30. Presentación del libro “Cuarenta Años de la Ley de Patrimonio Histórico Español”, por sus directores Sres. Álvarez Fernández y Alonso Ibáñez.

12:30 a 13: 15.MESA REDONDA con los ponentes Sr. Moradell, Dr. Castillo Ruiz, Dr. García Fernández y Dra. Alonso Ibáñez.

13:15 a 14. DEBATE CON PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO. CONCLUSIONES DE LA MAÑANA.

14 a 16:30. COMIDA –DESCANSO

TARDE

PONENCIAS, siguen:

– 16:30 a 17. Pere Ollers Vives, Los tribunales existen. Lectura esperanzada de la jurisprudencia contenciosa actual.

– 17 a 17:30. Dr. Francisco Burillo, El valor del patrimonio arqueológico.

– 17:30 a 18. Dra. María Pilar Poblador Muga, Zaragoza, La ciudad derribada: crónica de un patrimonio perdido.

– 18:30 a 19 h. Dr. José Manuel Baena Gallé, Educación y Patrimonio. Una relación necesaria.

19 a 19:15 h.  PAUSA-CAFÉ en el bar del casino. 

19:15 a 19:30. Presentación del libro, “La Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias en España (2001-2026). El caso de las lenguas propias de Aragón», por José Ignacio López Susín, (ex director general de Política Lingüística del Gobierno de Aragón (2019-2023) y Alejandro Pardos Calvo.

19:30 a 20:30.MESA REDONDA con los ponentes Dr. Burillo Mozota, Dra. Poblador Muga, Dr. Baena Gallé y Sr. Ollers Vives.

20:30 a 21 h. DEBATE CON PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO Y PRESENTACIÓN DE CONCLUSIONES

PONENTES, por orden de presentación de las ponencias:

– Jorge Moradell, Fiscal de Medio Ambiente, Patrimonio y Urbanismo de Teruel, y de Derechos Humanos y Memoria Democrática.

– José Castillo Ruiz, Catedrático de Historia del Arte de la Universidad de Granada. Director de la Carta de Baeza sobre Patrimonio Agrario.

– Javier García Fernández, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional, experto en la Ley de Patrimonio Histórico español.

– María Rosario Alonso Ibáñez, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo.

– Francisco Burillo Mozota, Catedrático de Prehistoria de la Universidad de Zaragoza.

– María Pilar Poblador Muga, Profesora Titular de Historia del Arte de la Universidad de Zaragoza. 

– José Manuel Baena Gallé, Dr. en Historia del Arte y Licenciado en Antropología Social y Cultural.  Profesor de Enseñanza Secundaria. Presidente de la Asociación Ben Baso de Sevilla y expresidente de la Unión de Asociaciones.

– Pere Ollers Vives, Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Letrado del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, presidente de ARCA, Mallorca, y Secretario de la Unión por el Patrimonio.

Contacto:  correo apudepa@gmail.com ; información Apudepa: https://apudepa.com/elblog

Pues bien, en lo que respecta al apartado jurídico-penal de protección del Patrimonio Histórico, desarrollaré someramente aspectos de interés, en varias secciones o capítulos en InterJuez

CUESTIONES SOBRE PROTECCIÓN JURÍDICO – PENAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO – I

Partiremos de que el sustento constitucional de la consideración, trascendencia y respuesta penal en esta materia, respuesta que es la reacción jurídica más severa de la que dispone el ordenamiento jurídico, arranca, y supone por tanto el bien jurídico protegido de los tipos penales que se referirán, de los artículos 44 y 46 de nuestra Constitución Española.

El artículo 44 C.E., se refiere al derecho al acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho:

“Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.”

Y así, el artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica del último párrafo del artículo constitucional citado, en virtud del cual la ley penal debe prever e introducir conductas y sanciones por los atentados contra ese patrimonio, es realmente variada. Por una parte, existía, y existe, un cierto número de figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos bien distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, sino más bien de manera tangencial. Todo lo cual supone una dispersión normativa que sin duda complica la protección de nuestro patrimonio histórico.

Podemos decir que la respuesta penal tiene dos grandes apartados; una regulación “dispersa” en varios tipos penales del Código Penal y en una Ley Penal especial, cual es la del Contrabando, y otra “concentrada”, en Capítulo y Título concreto del Código Penal.

Así:

CÓDIGO PENAL DE 1995

A – Tipos “dispersos”

Hurto y Robo

Artículo 235

1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1.º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

Artículo 240

1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235.

Estafa y Apropiación

Artículo 250

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

Artículo 254

1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.

Daños y Sustracción Bienes propios

Artículo 263

1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

6.º Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.

Artículo 267

Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Artículo 289

El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Receptación y Blanqueo

Artículo 298

1. El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Se impondrá una pena de uno a tres años de prisión en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

    Artículo 301

    1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

    La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con…el capítulo I del título XVI… (Delitos contra la ordenación del territorio).

    Ordenación Territorio y delitos contra la Humanidad

    Artículo 319

    1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

    3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

    4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

    Artículo 613

    1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:

    a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, siempre que tales bienes o lugares no estén situados en la inmediata proximidad de un objetivo militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario y estén debidamente señalizados;

    b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a) en apoyo de una acción militar;

    c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a) …

    Igual que con las anteriores figuras penales del Código Penal, el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico venía ya prevista en el arto 1.1.5° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, reguladora de los delitos e infracciones administrativas en materia de contrabando. Según esta norma, constituía delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos fuera igualo superior a un millón de pesetas, la exportación “sin autorización de obras u objetos de interés histórico o artístico”. Cuando la exportación se verificaba a través de una organización, el hecho constituía en todo caso delito, aunque, su valor fuera inferior a la citada cuantía.

    Con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, tras la reforma de 1 de julio de 2011, constituye delito la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales oportunas, a tenor de su artículo 15. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade, en su artículo 2.2 que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro” A su vez, y dado que la Directiva 93/7/CEE ha mostrado limitaciones prácticas en varios aspectos, la nueva Directiva 2014/60/UE, ha aportado diferentes soluciones a las mismas, especialmente ampliando los plazos para presentar las demandas de restitución.

    La actual Ley de Contrabando mantiene, -en esencia-, los elementos determinantes del delito de contrabando de obras de interés histórico o artístico establecidos en la Ley, anterior. El artículo 2.2 de la actual Ley precisa que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario, sin embargo, que su valor supere los 50.000 Euros.

    En cualquier caso, el artículo 2.4 de la Ley de Contrabando añade que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos en los apartados 1 y 2 de la norma, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 Euros establecidos en los apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

    Por su parte, el artículo 3.2 especifica que, de llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá delito de contrabando y “se aplicará la pena superior en grado”. Por otra parte, los apartados 6 y 7 del artículo 2, se refieren a la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

    B – Tipos “específicos”

    Libro II Código Penal: Capítulo II Título XVI

    Tipos de delitos contra el patrimonio histórico

    Artículo 321

    Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

    En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

    Artículo 322

    1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

    2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

    Artículo 323

    1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

    2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

    3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

    Artículo 324

    El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

    Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico; nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizador sin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

    La integración del delito del art. 323 CP no requiere una previa declaración de protección o catalogación del bien que constituye su objeto (SSTS 20-12-2019 y 19-6-2020), sin embargo, hay que disponer de una prueba pericial a fin de acreditar el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, incluso en aquellos cuando lo dañado sean bienes muebles o partes de edificios catalogados (STS 15-11-2016).

    Esto mismo es aplicable a otros delitos sobre bienes de interés cultural como el hurto agravado del art. 235.1º, el robo con fuerza agravado del art. 240.2, la estafa y apropiación indebida agravadas del art. 250.1.3º, la modalidad de apropiación indebida del art. 254 CP, la receptación agravada del art. 298.1 segundo párrafo, los delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado del art. 613 CP, y el delito de contrabando del art. 2.2.a) de la L.O. de Represión del Contrabando (aunque en este último caso se requiere que el bien pueda considerarse patrimonio histórico “español”). Los mismo cabe decir sobre la referencia a la materia de patrimonio histórico del artículo 319 del Código Penal, por lo que se desprende de la sentencia de 20/12/2022.

    El art. 323.1 CP constituye un tipo penal de cierre o recogida respecto del delito del art. 321 CP, de tal manera que en caso de no concurrir alguno de los elementos de éste podría integrarse el primero, al existir homogeneidad.

    Aspectos que considero de interés a ir tratando en sucesivos textos, son:

    • Presupuesto de catalogación o no de los bienes objeto de los delitos.
    • La posibilidad de cometer este delito en comisión por omisión, y relacionado con ello lo que llamamos “Prevaricación omisiva” o dejación de funciones públicas.
    • La negligencia.
    • El tratamiento jurídico penal de los grafitis.
    • Concepto de Expolio.
    • Valoración económica a efectos civiles de los daños al Patrimonio.
    • Protección Jurídica del Paisaje.

    Protección jurídico – penal del patrimonio histórico

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    Texto en homenaje y siguiendo a don Antonio Vercher Noguera

    El Patrimonio Histórico tiene una defensa jurídica también en el ámbito penal, el sector del derecho más severo en su reacción frente a lo que se considera deba ser la respuesta a darse ante las agresiones al Patrimonio Histórico, además del ámbito Administrativo, frente al que la jurisdicción penal es preferente según la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Pues bien, se parte de que el bien jurídico protegido en esta respuesta penal ante a los ataques a bienes de valor histórico – cultural, engarza con las previsiones de los artículos 44 y 46 de la Constitución Española, así como con Convenios Internacionales y normativa europea, parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme artículos 10 y 96 de nuestro texto constitucional, lo primero a señalar es que la protección penal del patrimonio histórico, en su regulación dentro del Código penal, está parcheada y prevista en diferentes partes del mismo, además de en una ley especial, cual es la relativa al contrabando.

    Ello puede conllevar problemas desde un punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son bastante parcas, como por ejemplo en lo que al patrimonio arqueológico se refiere. Todo ello sin olvidar la tendencia expansiva de esta materia a nivel internacional.

    Otro ejemplo de problemas en la aplicación práctica, procede de la comprensión correcta de términos como expolio, referido al patrimonio arqueológico en el artículo 323.1º del Código Penal, y respecto al cual procederá hacer algunas consideraciones.

    Haré referencia, en sucesivos textos en InterJuez, de forma individualizada, a cuestiones como el expolio, el valor de los bienes que integran el patrimonio histórico, y que son objeto de delito, así como su contexto, en especial sobre su catalogación, así como a agresiones habituales como los “grafitis”, y a bienes intangibles como es el paisaje, además de las carencias en su protección y su posible tratamiento jurídico relativos a la prevaricación y la negligencia.

    Comenzar refiriendo que el artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica del último párrafo del artículo constitucional citado, en virtud del cual la ley penal debe prever e introducir conductas y sanciones por los atentados contra ese patrimonio, es realmente variada. Por una parte, existía, y existe, un cierto número de figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos bien distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, sino más bien de manera tangencial. Todo lo cual supone una dispersión normativa que sin duda complica la protección de nuestro patrimonio histórico.

    Como se decía, este tipo de supuestos normativos se encuentra en partes distintas del Código Penal, tratando bienes jurídicos diferentes pero que en cierto modo se transforman, se completan o, en todo caso, adquieren una diferente dimensión desde el momento en que aparecen bienes que cumplen, o pueden cumplir, esa función social de expresión cultural.

    En ese sentido debemos hacer mención a los tipos agravados de hurto y robo, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal (el robo por remisión punitiva del artículo 240 a este), cuando el objeto material verse o se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”.

    Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etcétera. En la misma línea, el arto 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el artículo 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal”, muy relacionado con los “grafitis”, y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural.

    Pero es que, además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa al patrimonio histórico, y aún cabría plantearse lo relativo a la prevaricación específica del artículo 320 CP, sobre otorgamiento de licencias que pudieran servir de arranque al atentado a zonas protegidas, incluso en casos de protección merced a la Ley de Memoria Democrática 20/2022, de 19 de octubre.

    Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, relativo a delitos de Lesa Humanidad.

    Anteriormente a la reforma de 2015, el artículo 432.2 del Código Penal, relativo a la malversación, agravaba la pena cuando las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor “histórico o artístico”. Con la reforma, sin embargo, esa opción ha desaparecido dado que la nueva redacción del 432.2, se remite ahora al artículo 253 y este artículo carece de referencia alguna al valor “artístico, histórico, cultural o científico”, que ha pasado al 254. Frente a esa eliminación, sin embargo, se ha añadido un subtipo agravado (artículo 298.1.a)) relativo al delito de receptación, cuando afecte a cosas de valor “artístico, histórico, cultural o científico”. Igualmente existe otro subtipo agravado, introducido con la reforma de 2010, en el delito de blanqueo del artículo 301. 1 párrafo tercero, por referencia a los delitos contra la ordenación del territorio y este a su vez al Patrimonio Histórico.

    Otros delitos que cabalmente pudieran tener alguna virtualidad indirecta en la protección de bienes históricos y culturales, podrían ser las falsedades (por ejemplo, certificados para exportaciones) y los delitos contra la propiedad intelectual.

    Se puede por tanto decir que la dispersión, insuficiencia y mala sistemática de la protección que dispensa la legislación penal en el Código Penal, exigen una revisión.

    Igual que con las anteriores figuras penales el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico venía ya prevista en el arto 1.1.5° de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, reguladora de los delitos e infracciones administrativas en materia de contrabando. Según esta norma, constituía delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos fuera igual o superior a un millón de pesetas, la exportación “sin autorización de obras u objetos de interés histórico o artístico”. Cuando la exportación se verificaba a través de una organización, el hecho constituía en todo caso delito, aunque su valor fuera inferior a la citada cuantía.

    Con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, tras la reforma de 1 de julio de 2011, constituye delito la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales oportunas, a tenor de su artículo 15. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade, en su artículo 2.2 que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro” A su vez, y dado que la Directiva 93/7/CEE ha mostrado limitaciones prácticas en varios aspectos, la nueva Directiva 2014/60/UE, ha aportado diferentes soluciones a las mismas, especialmente ampliando los plazos para presentar las demandas de restitución.

    El artículo 2.2 de la actual Ley precisa que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario, sin embargo, que su valor supere los 50.000 Euros.

    En cualquier caso, el artículo 2.4 de la Ley de Contrabando añade que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos en los apartados 1 y 2 de la norma, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 Euros establecidos en los apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

    Por su parte, el artículo 3.2 especifica que, de llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá delito de contrabando y “se aplicará la pena superior en grado”. Por otra parte, los apartados 6 y 7 del artículo 2, se refieren a la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

    Frente a esta “dispersión” referida, sí existe una sistemática agrupación de tipos penales en el Capítulo II, del Título XVI del Libro II del Código Penal, y que regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en cuatro diferentes artículos.

    Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico; nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizador sin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

    Tipos de delitos contra el patrimonio histórico en el Código Penal.

    Artículo 321

    Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

    En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

    Artículo 322

    1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

    2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

    Artículo 323

    1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

    2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

    3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

    Artículo 324

    El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

    Como vemos hasta ahora, tenemos una fragmentada regulación de la materia, que quizás se debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

    Algunas cuestiones que se plantean, y que se desarrollarán, estas y otras también, en textos sucesivos de InterJuez.es:

    EL NIVEL INTERNACIONAL

    Es interesante señalar, que la ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de Tombuctú, u otras ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió.

    La Oficina del Fiscal en el ámbito del Tribunal Penal Internacional, declaró, en los siguientes términos, que “Estos actos, (se está refiriendo a la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali) pueden constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares, constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso. La Oficina sigue de cerca los acontecimientos de Mali y no dudará en tomar las medidas apropiadas si la información recogida indica la comisión de actos delictivos. Aquellos que están destruyendo monumentos religiosos en la ciudad de Tombuctú, lo estarán haciendo con el pleno convencimiento de que serán responsables penalmente y la justicia prevalecerá.”

    Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico, con base en el artículo 8 del Estatuto de Roma.

    Como resultado de esa iniciativa por parte de la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional, el día 27 de septiembre de 2016 el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad. Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

    EL EXPOLIO

    La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, como se decía, el Código Penal carecía de regulación alguna sobre el mismo hasta la reforma de 2015. El problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que, comprensiblemente, necesita una clarificación, con la complicación adicional consistente en que en el preámbulo de la reforma del Código Penal nada se dice sobre el término controvertido.

    Recordemos que el término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos, también, que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y  al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323, Recordemos, finalmente, que carecen, sin embargo, de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social.

    Según el arqueólogo Barrio Martín, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”. En relación al contexto, Barrio Martín pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas.” Acto seguido añade el autor que “Esa modificación peculiar deja una huella ineludible en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

    Por supuesto, no son de inferior importancia los elementos materiales del yacimiento. El autor citado los define señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción de los hombres que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

    Finalmente, Barrio Martín insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio p.e.) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

    Pues bien, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos sin escrúpulos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico. Con esta acción se producen, dos tipos de perjuicios:

    – La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

    – La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contendor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.”

    Pues bien, a nuestro modo de ver, solamente el segundo de los perjuicios señalados sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico. De hecho, se trata este de un aspecto que no acaba de resolverse y que en última instancia sería la opción interpretativa más sensata, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil.

    El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

    Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal. De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

    Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, A. Vercher proponía la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión a lo largo del presente trabajo. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

    PATRIMONIO HISTÓRICO CATALOGADO Y NO CATALOGADO

    En el delito del art. 321 CP, la integración del elemento “edificios singularmente protegidos” requiere que exista una previa declaración administrativa formal que otorgue protección al edificio de manera individualizada. No es necesario, sin embargo, que se trate de bienes declarados de interés cultural, extendiéndose también el objeto material del delito a otros edificios no declarados BIC que cuenten en los catálogos municipales o en otras figuras con un importante nivel de protección.

    Por ello deben entenderse incluidos, entre otros, en el concepto de edificios singularmente protegidos:

    – Edificios declarados bienes de interés cultural (BIC) por un acto administrativo, ya sea del Estado o por la de las Comunidades Autónomas.

    – Los edificios afectados por un expediente de declaración de bien de interés cultural, ya que a estos se les dispensa, según el artículo 11.1 de la LPHE, el mismo régimen de protección que a los ya declarados, en tanto se lleva a cabo la tramitación del mencionado expediente.

    – Los edificios declarados bienes de interés cultural por la ley. La referencia del art. 9 de la LPHE a “esta ley” ha de relacionarse con lo que nos dice su Disposición Adicional segunda que se concreta en determinados decretos, de los que el 22 de abril de 1949 se refiere a los castillos y el 449/1973 protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias.

    – Los edificios que gocen del máximo nivel de protección en la normativa urbanística y de planeamiento.

    – En cualquier caso, la casuística demuestra la conveniencia, en ocasiones, de plantearse la protección, sin reconocimiento previo, de c ciertos edificios que, por sus características como bienes de patrimonio histórico, pueda exigir una mayor pena que la del artículo 323 C.P. y con remisión al artículo 321 C.P.

    La integración del delito del art. 323 CP no requiere una previa declaración de protección o catalogación del bien que constituye su objeto (SSTS 20-12-2019 y 19-6-2020), sin embargo, hay que disponer de una prueba pericial a fin de acreditar el valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, incluso en aquellos cuando lo dañado sean bienes muebles o partes de edificios catalogados (STS 15-11-2016).

    Esto mismo es aplicable a otros delitos sobre bienes de interés cultural como el hurto agravado del art. 235.1º, el robo con fuerza agravado del art. 240.2, la estafa y apropiación indebida agravadas del art. 250.1.3º, la modalidad de apropiación indebida del art. 254 CP, la receptación agravada del art. 298.1 segundo párrafo, los delitos contra los bienes protegidos en caso de conflicto armado del art. 613 CP, y el delito de contrabando del art. 2.2.a) de la L.O. de Represión del Contrabando (aunque en este último caso se requiere que el bien pueda considerarse patrimonio histórico “español”). Los mismo cabe decir sobre la referencia a la materia de patrimonio histórico del artículo 319.1 del Código Penal.

    El art. 323.1 CP constituye un tipo penal de cierre o recogida respecto del delito del art. 321 CP, de tal manera que en caso de no concurrir alguno de los elementos de éste podría integrarse el primero, al existir homogeneidad.

    Recordar que el archivo del procedimiento penal, no supone la automática devolución de las piezas intervenidas, sino que deberán entregarse a quien aparezca como su legítimo titular, que será la Administración en los casos en que se trate de bienes de dominio público conforme a la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.

    Las cuestiones que se desarrollarán sucesivamente en posteriores textos, artículos o capítulos de InterJuez, si bien alguna ya se ha adelantado, serán:

    – Presupuesto de catalogación o no de los bienes objeto de los delitos.

    – La posibilidad de cometer este delito en comisión por omisión, y relacionado con ello lo que llamamos “Prevaricación omisiva” o dejación de funciones públicas.

    – La negligencia o comisión imprudente.

    – El tratamiento jurídico penal de los grafitis.

    – Perspectiva internacional y Expolio.

    – Valoración económica a efectos civiles de los daños al Patrimonio.

    – Protección Jurídica del Paisaje.

    Los grafitis o pintadas; ¿daño penal o deslucimiento atípico?

    Tratamiento Jurídico Penal. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia fecha 23-3-2022. Nº 273/2022

    Cuestión, por cierto, parecida a la de muy de actualidad, a la vista de las noticias sobre ciertos sabotajes en museos últimamente.

    Pues bien: Si bien la cuestión que la sentencia aborda se centra en unos daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, la doctrina sentada por el TS, es extrapolable, al menos en parte, a las “pintadas” o “grafitis” en cualquier otro objeto o inmueble, y la discusión sobre su carácter de daño en sentido penal, o de deslucimiento, a efectos civiles y/o administrativo – sancionadores.

    Los hechos de base de esta sentencia del TS, traen su origen en unas pintadas hechas por un acusado del delito 323 CP, utilizando un rotulador especial, siendo la pintada de dimensiones 24 x 71 centímetros, sobre una obra escultórica, de autor conocido, y propiedad del Estado e inventariada por un Ayuntamiento, considerada de carácter artístico e histórico con un número de registro como tal.

    La plena restauración de dicha escultura a su estado original, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma, tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con un coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

    Al hilo de estos hechos, el TS fija una doctrina sobre el Delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTISTICO del artículo 323 del Código Penal, cuya argumentación resulta, en parte como he dicho, extrapolable a los delitos genéricos de daños.

    Lo decisivo para la resolución del caso, y de lo que deriva su interés casacional, tras sentencia en apelación por Audiencia Provincial (que absolvió por entender que el deslucimiento no entra en la consideración de daño), es que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza, que en la nueva redacción del art. 323 CP, al tener valor cultural los bienes dañados, se dice que no está relacionado en ningún caso con su valor económico, que, por otro lado, en muchos casos es nulo o imposible de determinar.

    El TS parte de que todas la pintadas dolosas (de cierta intensidad) – grafitis – cualquiera que sea la modalidad del daño, cuando se tratan de obras artísticas del Patrimonio Histórico, incluyen tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adicionales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

    Así, el delito previsto en el artículo 323 CP Título XVI, en redacción LO 1/2015, contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

    El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

    En la sentencia del TS núm. 641/2019, se menciona que el elemento típico, reside en que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), cosa que remite a un elemento normativo cultural, reflejado en el artículo 46 de la Constitución Española.

    Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

    Pero es importante advertir, y aquí está la discrepancia entre Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional, que, en casos de pintadas sobre obras, hablamos del mero deslucimiento, y si este es o no típico penalmente. En la redacción dada por la L.O. 1/2015, para el artículo 323 CP, no se establece ahora ningún límite cuantitativo – económico, como sí se hace en el artículo 263 sobre los daños en general (400 euros). Así que la disquisición reside en si se trata dicho deslucimiento, y sea cual sea el valor de restauración, de delito menos grave, castigado con pena de prisión o de multa.

    El TS, tras partir del Preámbulo de la L.O. 1/2015 al referirse a la desaparición de las faltas, concluye que, desaparecida la anterior falta prevista en el art. 625.2 CP, en redacción anterior a la L.O. 1/2015, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

    Que ha de entenderse por “daños” y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien, es la cuestión decisiva, y la que digo es extrapolable no solo a daños en patrimonio histórico, sino a todos en general.

    Se parte de que la sentencia del Pleno de la Sala IIª del TS, núm. 333/2021, estableció que el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización, y menoscabar “supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía”. Por su parte, deteriorar equivale a “estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar”.

    Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada, causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

    Y es de destacar que, si el mero deslucimiento, el que no producía menoscabo, porque era fácilmente reparable con mera limpieza, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP, derogado por la reforma del Código de 2015; ahora habrá que concluir en un distingo entre “daños” y “deslucimientos”. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

    Por tanto, frente a lo anterior, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas mediante mera limpieza, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 del Código Penal, ahora entrará en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

    Pero, continúa el TS, la interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica con la reforma de 2015. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así, se recuerda, lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015.

    La discusión se produce aquí, en los daños genéricos, entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana, diferenciación de las infracciones penal y administrativa, que deberá hacerse en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad, partiendo de argumentos similares a los que en esta sentencia se exponen sobre el distingo entre “deslucimiento”, infracción administrativa, y “daño” penalmente típico.

    Volviendo al caso de la sentencia, la plena restauración de la escultura, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

    Precisó, en definitiva, una restauración un equipo de restauradores especializados, una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papeletas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. De este modo el TS concluye que en este caso sí deben ser incardinados los hechos en la figura penal de daños al patrimonio histórico.

    En conclusión, la sentencia se refiere pues a la diferenciación entre daño y deslucimiento, y la diferencia de su tratamiento como infracción penal o administrativa, en el caso de los bienes de valor histórico – artístico, pero la doctrina sentada sobre el alcance de un “grafiti” en general, en cualquier otro tipo de bien, y su consideración o no como “daños”, ya sean leves o menos graves, también cabe aplicarle la interpretación que se realiza en función de la intensidad o alcance de la tarea restauradora que objetivamente, y en su caso con prueba pericial, deba aplicarse al bien “dañado” o “deslucido”.

    🏗️ Urbanismo y Patrimonio Histórico

    📚 Delitos sobre el patrimonio histórico

    Hacer grafitis en los bienes del patrimonio artístico es delito si los daños revisten cierta entidad

    ⚖ El Tribunal Supremo establece que hacer grafitis en los bienes del patrimonio artístico es delito si los daños revisten cierta entidad. Condena a 5 meses de prisión y a pagar la reparación al autor de unas pintadas en una obra de Chillida situada en una plaza de Madrid. CGPJ [ 30-3-2022 ]

    Los daños ocasionados de forma dolosa en los bienes del patrimonio histórico-artístico integran el delito del artículo 323 del Código Penal, cualquiera que sea el valor de los daños, siempre que los desperfectos ocasionados tengan cierta entidad y no sean un mero deslustre fácilmente reparable.

    Para establecer que los desperfectos causados a una escultura pueden calificarse como daños desde el punto de vista de la relevancia penal, se tiene en cuenta que la reparación no requirió simplemente una limpieza de la escultura con agua, sino que fue preciso una restauración de la misma llevada a cabo por un equipo de restauradores especializados, y los trabajos incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papetas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar.

    Así, cuando la acción recae sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el artículo 323 del Código, siempre que revista cierta entidad, una vez que ha sido derogada en 2015 la falta de daños del artículo 625.2 del Código, que sancionaba a los que intencionadamente causen daños cuyo importe no supere los 400 €, y aplicaba la pena en su mitad superior si los daños se causaran en los lugares o bienes a que se refiere el artículo 323 de este Código.

    Por lo demás, el artículo 323 permite imponer pena de prisión, pero también dejar el castigo en una pena de multa de 12 a 24 meses, en función de la gravedad de los daños causados y del mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien.

    En el delito de daños en yacimiento arqueológico no es necesaria una previa declaración o catalogación administrativa de las piezas

    26-6-2020 El Tribunal Supremo condena a tres años a un hombre por expoliar el yacimiento celtíbero en Zaragoza y a un año y nueve meses a otro por la receptación de las piezas. Reduce las condenas de ambos al absolverles del delito de blanqueo de capitales (CGPJ)

    STS 335/2010 [335/2020], de 19-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:1927

    Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal

    No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

    Protección penal del patrimonio histórico

    1. INTRODUCCIÓN

    Tradicionalmente el Código Penal se ha considerado una especie de “Constitución en negativo”; es decir, si por su parte la Constitución y especialmente su parte Orgánica, establece “en positivo” unos derechos y libertades fundamentales y públicas, individuales o colectivas (la vida e integridad física, la libertad y seguridad, el honor y la intimidad, etc.), a respetar tanto por los Poderes Públicos como por todos en general; por la suya el Código Penal “en negativo”, cataloga como delitos y asocia unas penas a los ataques a esos derechos y libertades (el homicidio, las lesiones, el secuestro, etc.). Es lo que se viene en denominar, fundamento de la respuesta penal bajo los principios de “Última Ratio”, Accesoriedad y carácter “Fragmentario” del Derecho Penal, el Bien Jurídico Protegido por la norma penal.

    Pues bien, respecto de lo que nos ocupa, la Constitución, en sus artículos 44 y 46, considera, no con el rango de un derecho fundamental, pero sí como un principio rector de la política social y económica, como un bien jurídico a proteger lo relativo al acceso a la Cultura, y la Protección del Patrimonio Histórico, Cultural y Artístico, y de los bienes que lo integran; además, e indirectamente, la Constitución Española de 1978, también lo trata indirectamente, pues no hay que olvidar la previsión de lo dispuesto en el artículo 96, y de paso en los 9.3 y 10.2 del mismo texto, al establecer que los Tratados Internacionales forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, que es lo que sucede también por ejemplo con los Tratados de la Unión Europea.

    Puede decirse que la protección penal del patrimonio histórico y su regulación, dentro del Código penal, está prevista de forma diseminada en diferentes partes del mismo. Ello puede conllevar problemas desde el punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación, es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son, por lo demás, bastante parcas en lo que al patrimonio arqueológico se refiere, y de muy difícil encaje para la protección del Patrimonio Histórico Inmaterial.

    2. LA REGULACIÓN PENAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO.

    El artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica en la ley penal es variada, con figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, y que entiendo ponen de manifiesto la ambivalente consideración que se tiene de los bienes, pensando siempre en los materiales, que participan de la doble consideración tradicional de la propiedad, privada o pública, y de la función social, en este caso cultural, de la misma.

    Así en los delitos contra el patrimonio en general, hay que hacer mención a los tipos agravados de hurto, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal, cuando el objeto material se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etc. En la misma línea, el 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el arto 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal” y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural; finalmente en tal Título los delitos de receptación y blanqueo de capitales, del artículo 298, que además de la agravación por la naturaleza de los bienes receptados, prevé mayor agravación para los clásicos casos de utilización de establecimientos o locales comerciales, para “el blanqueo” comercial de tales bienes ilícitamente obtenidos.

    Además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica a la que nos acabamos de referir, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa a suelos que tengan reconocido valor histórico o cultural, y por tanto relacionados con el patrimonio histórico. Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, en el Título de delitos contra la comunidad internacional, que luego será objeto de mención.

    Puede decirse que la protección penal del Patrimonio Histórico, sigue actuándose a través de diversos tipos preexistentes, en los que el bien jurídico tutelado es otro distinto, y la circunstancia de que los bienes que constituyen el objeto material del delito pertenezcan al Patrimonio Histórico Español, actúa como agravante, o da lugar a un tipo o subtipo cualificado.

    Igual que con las anteriores figuras penales, el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, se prevé constituye delito, con la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro”.

    La Ley de Contrabando establece que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario que su valor supere los 50.000 Euros; y que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos establecidos en apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

    De llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá el delito de contrabando con pena agravada, y por otra parte se refiere la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

    Y sobre el Código Penal, finalmente, el Capítulo II, del Título XVI del Libro II, reza del siguiente modo:

    DE LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO.

    Artículo 321.

    Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

    En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

    Artículo 322.

    1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

    2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

    Artículo 323.

    1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

    2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

    3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

    Artículo 324.

    El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

    Se regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en estos cuatro artículos. En este caso, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

    Nos encontramos, por lo tanto, y según se adelantaba, ante una fragmentada regulación de la materia. Aunque el problema persiste, en cualquier caso, el bien jurídico protegido en estos supuestos sería un bien jurídico mixto, resultado de combinar los dos bienes jurídicos protegidos que se entrelazan en estas figuras penales.

    En cualquier caso, esta regulación fragmentada debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

    3. PERSPECTIVAS A NIVEL INTERNACIONAL.

    El valor que mundialmente se está dando a la protección del Patrimonio Histórico, se observa en la nueva consideración de las competencias del Tribunal Penal Internacional; este es solamente competente para conocer y enjuiciar los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión cuando un país no juzga, o no puede juzgar, alguno de estos delitos.

    Pues bien, en los últimos años se ha producido un interesante proceso a través del cual la temática cultural y ambiental ha acabado incorporándose a la lista de supuestos a proteger por parte del Tribunal Internacional, al considerar los ataques al mismo como actividades delictivas contrarias al Estatuto que lo crea: La ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió, con la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali, y quese entendió podía constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso.

    Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico; el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a Ahmed al Faqi al Mahdi, un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad por las tropas de Ansar Dine.

    Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

    4. EL EXPOLIO.

    La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, el problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que supone un trabajo interpretativo por parte de los operadores jurídicos a la hora de aplicar la norma.

    El término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323. Recordemos, sin embargo, que carecen de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social; por ejemplo de la posibilidad de deducir importantes aspectos antropológicos y etnográficos sobre formas de vida, subsistencia, costumbres y ritos, de las sociedades humanas que dejaron ese yacimiento.

    Según los arqueólogos, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”.

    En relación al contexto, se pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas; esa modificación peculiar deja una huella en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

    Por supuesto también son de importancia los elementos materiales del yacimiento. Y que los arqueólogos los definen señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

    Finalmente, se insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

    Pues bien, visto así, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico.

    Con esta acción se producen dos tipos de perjuicios:

    – La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

    – La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contenedor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.

    Pues bien, no queda claro si este segundo supuesto sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico.

    El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

    Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal.

    De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

    Pensemos en la conocida sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, sobre la llamada “Cueva de Chavez”.

    Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, se puede proponer la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

    5. VALOR MATERIAL E INMATERIAL DE LOS BIENES DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

    Al hilo de lo anterior, en los últimos años se ha iniciado un proceso de revisión en lo que atañe a la forma de valorar los daños producidos en el patrimonio histórico. De lo que se trata, con esa revisión, es de introducir la necesidad de tomar en consideración no sólo el valor material de los citados bienes, sino también el valor inmaterial que es inmanente al bien histórico, así como de la información documental que es capaz de proporcionar el mismo. Por lo tanto, el sistema se ha dejado de centrar exclusivamente la valoración en aspectos materiales del bien controvertido, pasando a una perspectiva mucho más inmaterial o intelectual.

    La sentencia 46/ 2016 de la Audiencia Provincial de Tarragona, inspirándose en el Preámbulo de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, señala que, “Es cierto que el bien jurídico protegido por el artículo 323 del Código Penal no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia nos permiten, a los ciudadanos y ciudadanas, reconocernos partícipes de un sistema de construcción de valores y experiencias compartidas. Y que, por ello, el patrimonio histórico, por ayudarnos a entender a los ciudadanos de hoy de dónde venimos y cómo somos, todos, también los poderes públicos, tenemos la obligación de conservarlo para las generaciones futuras. La historia explica intergeneracionalmente qué y cómo somos y desde luego sus vestigios, los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación.”

    Y así se desechan meras perspectivas de mercado o “…criterios de valoración derivados de una hipotética venta”, para inclinarse por precios “más ajustados al impacto moral que ha podido provocar en la sociedad”.

    Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria 169/2016 (Termancia), inspirándose en esa línea jurisprudencial añade, a esa argumentación,que “…esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos…Siguiendo esa orientación jurisprudencial debe establecerse que si bien los objetos materiales tienen un valor comercial, el daño causado al yacimiento supera dicho valor y debe ser también indemnizado.”

    Reconocido ese objetivo, es cada vez es más frecuente que las sentencias decreten la reconstrucción del bien dañado; pero el problema es más complicado cuando se trata de restaurar un yacimiento arqueológico.

    Centrándonos en los yacimientos arqueológicos, la pérdida o el daño, o manipulación, en mayor o menor medida, del yacimiento o de la propia pieza u objeto de valor histórico o artístico que tiene lugar con la conducta atentatoria o agresiva debe, indefectiblemente, ser reflejada en la tasación por parte de los peritos especializados habida cuenta el valor histórico inmanente del bien en cuestión y que poco o nada tiene que ver con su estricto valor material. Por otra parte, no hay que olvidar que, en los supuestos de esta naturaleza, y especialmente tratándose de yacimientos arqueológicos, el entorno o el lugar tiene un valor documental extraordinario y el simple hecho de tocar o mover las piezas del sitio en el que se encuentran localizados, puede implicar la completa pérdida de ese valor.

    Y es que la arqueología tiene dos valores a destacar. Por una parte, el valor para el conocimiento de nuestro pasado, por cuanto que contribuye y aporta los indicadores necesarios para saber qué origen cultural tenemos y de dónde proceden nuestros rasgos culturales. A su vez, tiene también un valor patrimonial para la formación de nuestra identidad con una sociedad con obligación de protegerlos, mantenerlos y conservarlos para el futuro.

    En esta misma línea, la sentencia 440/17 de la Audiencia Provincial de Córdoba, y haciendo referencia al valor documental mencionado del patrimonio histórico, precisa que “…también se ocasionan daños cuando se mueven los niveles estratigráficos del yacimiento, por cuanto se des encuadran los datos que hubiesen podido proporcionar los objetos hallándolos en el lugar donde reposaban, a efectos de conocer su contexto histórico y resulta evidente, a la vista de los informes periciales, que estos niveles estratigráficos se destrozaron con aquellas actuaciones; sin perjuicio de que los testigos oculares ponen de manifiesto la existencia de daños concretos en los materiales provocados por el arado o la grada.”

    Por todo, al tomar en consideración todos estos nuevos aspectos, empiezan a vislumbrarse indemnizaciones muy elevadas fijadas por los Tribunales en sus sentencias. Se estaría, por lo tanto, tratando la perspectiva inmaterial de esas manipulaciones o intervenciones indebidas, que, por supuesto, se traducen en un valor económico que los expertos estarán en condiciones de determinar y que puede ser, tal como se decía, muy elevado.

    Así sentencia de la Cueva de Chávez, referida con anterioridad, con restos del Neolítico de extraordinario valor histórico que fueron destruidos por el condenado. La sentencia señala, siguiendo a una de las periciales, que “…las piezas arqueológicas una vez descontextualizadas (lo que ocurre cuando un yacimiento arqueológico es tocado o manipulado por manos inexpertas) pierden prácticamente todo su valor porque ya no pueden proporcionar información…en el carácter irreversible e irreparable de los daños producidos y de la valiosa información que hubiera proporcionado el estudio de las piezas arqueológicas en su contenido y que nunca se recuperará.”

    En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.

    Disposiciones comunes a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente

    Artículo 338.

    Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

    Plus de protección cuando el espacio natural ha sido reconocido como protegido; no puede apreciarse, por estar ya incluido en el tipo, en el delito del artículo 330.

    Ha de tratarse de un espacio natural protegido, con declaración formal.

    Artículo 339.

    Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

    Adelantamiento de las barreras de protección por la irreparabilidad natural del daño.

    Artículo 340.

    Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

    Atenuante cualificada.

    TIPO OBJETIVO: Para su aplicación se requiere la realización de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental causado. La reparación debe ser realmente efectiva o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues de no ser así la previsión normativa habilitaría conductas espurias con las que se permitiría la consecuencia de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado.

    ÁMBITO DE APLICACIÓN: Ha sido de aplicación cuando se ha cesado en el vertido y se ha hecho todo lo necesario para verter las aguas residuales de modo que tuvieran el menor impacto medioambiental posible.

    CONCURSO: De leyes con la atenuante genérica del art. 21.5 CP, a resolver por el principio de especialidad a favor del artículo 340 CP.

    Tipos de delitos contra el patrimonio histórico

    Artículo 321.

    Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

    En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

    Artículo 322.

    1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

    2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

    Artículo 323.

    1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

    2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

    3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

    Artículo 324.

    El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

    Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.