Protección de los animales frente a los riesgos causados por infraestructuras humanas

Es patente el creciente interés social por el respeto hacia los animales, y que se viene históricamente traduciendo en instrumentos normativos, desde los de carácter internacional y de la más alta jerarquía normativa, hasta las más cercanas ordenanzas municipales; pero en definitiva, el rechazo social hacia el maltrato animal, ya comienza a no limitarse a lo que consideramos “ataques directos” o agresiones a los animales y su bienestar, ya sean por acción u omisión del cumplimiento de obligaciones de custodia respecto de los mismos por sus poseedores, sino también aquellos daños que causamos, no deliberadamente buscados, pero en cierta forma “no evitados”, a través de actividades humanas muy diversas, y que suelen concretarse en mortandad o lesiones de animales, fruto de la interacción con infraestructuras de creación y explotación humanas; serían los daños a los animales por “riesgos antropogénicos”. Piénsese en aves que se electrocutan en tendidos eléctricos y catenarias ferroviarias, por millares, o pájaros y murciélagos que se calculan mueren también en grandes cantidades por colisión en aerogeneradores, o incluso en, aparentemente inocentes, cristaleras transparentes de edificios, puentes o simples pistas de pádel; o en ahogamientos de diversos animales en canales, balsas de agua o pantanos.

Pues bien, se está abordando la reforma, o una nueva regulación, aún no está claro, de normativa administrativa sobre estas cuestiones, partiendo del Reglamento, aprobado y vigente de momento, por Real Decreto 1.432/2008, que entró en vigor en septiembre del año 2008, y con el que se pretendía desde entonces establecer medidas de prevención y evitación de daños ambientales, relacionados con pérdidas de biodiversidad, como consecuencia de electrocuciones y colisiones de avifauna en tendidos eléctricos, añadiéndose en la previsión actual otros supuestos de riesgos antropogénicos, como las colisiones de avifauna y otros animales en diversas infraestructuras, o por ahogamientos de fauna silvestre en estructuras de retención y conducción de agua.

El Real Decreto mencionado, estableció medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, es una norma ambiental, y de seguridad industrial, que tiene por objeto establecer normas de carácter técnico de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos, situadas en las zonas de protección que se designan por las Comunidades Autónomas, con el fin de reducir los riesgos de electrocución y colisión para la avifauna; lo que redunda a su vez en una mejor calidad del servicio de suministro eléctrico e incluso en la prevención de incendios forestales.

Han pasado ya más de 10 años desde la publicación de este Real Decreto, y, si bien la situación ha mejorado, ya no es solo la problemática de la electrocución y la colisión de la avifauna en tendidos eléctricos la que sigue existiendo y teniendo impacto sobre muchas especies de aves amenazadas, causando daños, y perniciosos efectos significativos, en sus poblaciones, sino que se empieza a poner de manifiesto otras interactuaciones muy negativas con otras infraestructuras, como son los aerogeneradores o los canales de riego, unos por su proliferación, presente y futura, y otros simplemente porque se empieza a ahora a hablar de ello.

Por ello resulta imprescindible actualizar y mejorar el Real Decreto 1432/2008, basándose en la experiencia acumulada, y también abordar de manera más decidida las soluciones a los problemas que se plantean para garantizar la conservación de la biodiversidad; tal y como se exige en la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que establece el principio de “no pérdida neta de biodiversidad”.

Ciertamente que hay otras leyes estatales que inciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas, muchas veces derivadas o transpuestas de instrumentos internacionales, y que establecen obligaciones legales de prevención y evitación de daños medioambientales, como el riesgo de electrocución de fauna: Así la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; la Ley 21/1992 de Industria; y la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental.

El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, con responsabilidad  conforme al principio quien contamina paga, según se establece en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa y en el artículo 8.1 de la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental, la cual se traspone a derecho español mediante la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; donde se establece la obligación de asumir los costes ambientales por parte del operador económico y profesional que lleve a cabo cualquier actividad económica y profesional con base en el principio quien contamina paga y en el principio ambiental de mercado; ello en relación con la necesaria solidaridad colectiva regulada en el artículo 45 de la Constitución Española, y contando con suficiente apoyo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo.

Además, la biodiversidad, tan necesaria para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y para la existencia de un equilibrio en los ecosistemas, también se está viendo afectada por nuevos problemas a los que hasta ahora no se les había dado la importancia que merecen. Uno de estos problemas, que requiere objetivos más ambiciosos, es la lucha contra colisión de las aves contra todo tipo de infraestructuras; algunas de ellas en constante crecimiento, como son la energía eólica, los vallados con o sin alambre de espino, las superficies acristaladas y otras instalaciones; las cuales acaban con la vida de innumerables aves, y otras especies como los quirópteros, que colisionan contra ellas, mostrándose también como una importante causa de pérdida de biodiversidad que las está afectando de manera significativa, provocando graves problemas medioambientales respecto de las que existen soluciones probadas, eficaces y económicas que reducen o incluso llegan a eliminar por completo, en muchos casos, este tipo de muerte intolerables, y, en otros casos, las  nueva soluciones se mejoran en el corto plazo, y el perfeccionamiento de las mismas avanza día a día en sectores especializados; especialmente en el sector eólico.

Por ejemplo también los cultivos en espaldera, consistentes en el establecimiento de una guía del crecimiento mediante el armado de alambres con el fin de facilitar la mecanización del cultivo y obtener un mayor rendimiento, que tanto se están extendiendo en todo el territorio español, también suponen un importante factor de perturbación cuyo impacto debe minimizarse, ya que se está convirtiendo en una seria amenaza para las aves que los frecuentan, mostrándose muy vulnerables a estas nuevas modalidades de cultivo, las delicadas poblaciones de aves esteparias, dadas sus características de vuelo, así como también para algunas aves rapaces.

Y por otro lado también, cada año mueren ahogados en España varias decenas de miles de animalesdomésticos y silvestres en estructuras de retención de agua, bien sean grandes balsas o pequeños aljibes, al igual que aquellas infraestructuras creadas para la conducción de agua, ya sean grandes trasvases o pequeños canales esparcidos por toda la geografía. Se trata de infraestructuras, en su mayor parte antiguas, y realizadas antes de que existiera cualquier normativa de protección ambiental o de evaluación de impacto ambiental, que han contribuido a la mejora de la agricultura de regadío. Sin embargo, se están mostrando, con motivo de su aumento o su deficiente construcción o mantenimiento, en otra causa de pérdida de biodiversidad a tener muy en cuenta. Debido a su localización acaban por afectar a una gran variedad de especies, mostrándose especialmente vulnerables, también, incluso las cinegéticas, en aquellos enclaves atravesados por grandes canales de derivación, bien sea por los desplazamientos naturales relacionados con la biología de las especies o simplemente por satisfacer una necesidad tan básica como beber. Las infraestructuras que les afectan suelen ser de paredes muy verticales imposibles de ascender por los animales, y/o lisas y resbaladizas, las cuales terminan por acabar con la vida de muchas especies que penetran en ellas, voluntaria o accidentalmente, y no pueden salir por carecer de mecanismos facilitadores instalados a tal efecto. En este sentido, se estima que en España existen unas 700 infraestructuras asociadas a canales de riego, extendidas en una longitud total de más de 16.000 kilómetros, constituyendo estas infraestructuras puntos negros de afección a la fauna e incluso a las personas que exigen de la Administración una respuesta normativa acorde con esta realidad casi siempre silenciosa. A este respecto, existen multitud de soluciones sencillas, eficaces e incluso de bajo coste económico cuya implementación minimizaría el problema del ahogamiento de fauna en estas otras infraestructuras.

El artículo 54.1 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad establece el deber del Estado y de las Comunidades Autónomas de establecer las medidas necesarias para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la preservación de sus hábitats y estableciendo regímenes específicos de protección para aquellas especies silvestres cuya situación así lo requiera. Por ello, una futura norma de carácter básico, sin perjuicio de que adicionalmente las Comunidades Autónomas puedan ser más exigentes en cuanto al establecimiento de medidas, debe establecer por tanto esta suerte de previsión de medidas a modo de “evaluación de impacto animal de proyectos”, así como la progresiva corrección de los existentes.

No olvidemos que el artículo 17 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece que ante una amenaza inminente de daños medioambientales que puedan ser significativos, originada por cualquier actividad económica o profesional el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de requerimiento las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños.

Además, tanto la jurisprudencia española como la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 01/06/2017) han emitido pronunciamientos en los que exponen que el simple hecho de tener una autorización y cumplirla no constituye en sí misma una causa de exoneración ni elimina la antijuridicidad del daño ambiental. El TJUE, aunque se trate de instalaciones autorizadas antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/35/CE, considera que los daños generados por esa instalación son daños ambientales actuales, sin que el hecho de que se produzcan en una instalación autorizada por un órgano sustantivo competente en la materia exima de considerarse daños ambientales y no pueden entenderse amparado por la autorización sustantiva por la antijuridicidad del daño ambiental.

A estos efectos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II de la Ley 26/2007, y comprobado la existencia de eficaces métodos de prevención y evitación de daños cuya probabilidad de éxito es muy alta y su coste de inversión es razonable, ínfimo en muchos casos, llegando a minimizar, cuando no incluso a eliminar por completo el riesgo de daño, y que son de fácil implementación material en la práctica, el Estado se debe ver en la obligación de tomar la iniciativa para resolver estas problemáticas. Además, tales medidas servirán para prevenir y evitar otros daños colaterales futuros y actuales en el equilibrio de los sistemas naturales, como las plagas de conejo que dañan los cultivos agrícolas, como consecuencia del continuo desequilibrio ecológico que supone la ausencia de rapaces en dichos terrenos; siendo muy alto el grado en el que se estima que cada medida beneficiará a cada componente de los recursos naturales y al servicio medioambiental que éstos prestarán; y que también se traducen en un ejercicio de adecuación ambiental compatible y acorde con el desarrollo sostenible conforme con los nuevos criterios de transición ecológica y teniendo en cuenta los correspondientes intereses sociales, económicos y culturales que imperan en la conciencia de la sociedad actual cada vez más sensibilizada con las cuestiones ambientales.

Algunos ejemplos de medidas posibles ante algunos de los riesgos expuestos, podrían ser:

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en aerogeneradores.

1.- Deberán instalarse medidas que hagan visibles las aspas de los aerogeneradores, procediéndose a pintar alguna de las mismas, con materiales que permitan la detección visual en vuelo por las aves, incluso en condiciones de escasa visibilidad.

2.- Deberán instalarse módulos de detección y prevención de colisiones con capacidad para detectar y reducir el riesgo de colisión de aves, dotados de sistemas audio visuales y capaces de emitir sonidos o ultrasonidos disuasorios que desalienten su permanencia cercana, cuando se prevea necesario como método complementario del sistema regulado en el punto anterior, o por considerarse necesario desde el punto de vista del aseguramiento de la conservación de la biodiversidad, al efecto de reducir y minimizar en lo posible el riesgo general para las aves. Si el sonido o ultrasonidos disuasorios no resultaran eficaces, el sistema deberá prever que el aerogenerador pueda pararse momentáneamente en tanto en cuanto el ave no se haya alejado lo suficiente como para evitar el riesgo de colisión.

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes.

Las medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes consistirán en el establecimiento de un sistema que haga visible el cristal/espejo, bien sea con vinilos o sistemas de cuerdas unidas a listones de madera colocados a distancias adecuadas que desincentiven a las aves a atravesarlos o que en caso de colisión reduzca significativamente el impacto. Las medidas deberán instalarse en edificaciones, construcciones e infraestructuras nuevas y en las existentes en la actualidad.  En todo caso, estas medidas deberán realizarse en pistas de pádel acristaladas de ubicación exterior; pantallas acústicas de metacrilato o similar; edificios que reflejen vegetación o el cielo; y en cualesquier otras infraestructuras transparentes o de baja visibilidad que por resultar un lugar de paso para las aves requieran de la implementación de alguno de estos sistemas. Si el sistema empleado no fuera suficientemente eficaz, el titular de la instalación deberá ponerlo en conocimiento de la Administración ambiental, sus Agentes de la Autoridad y la Administración urbanística competente al efecto de que se evacúe informe ambiental que establezca otro tipo de soluciones al respecto que garanticen una mejora y la eficacia de las medidas.

Las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de urbanismo y ordenación del territorio deberán incorporar e integrar en la normativa y planes correspondientes las medidas y efectos previstos en este Real Decreto en cuanto a la prevención y evitación del riesgo de colisión en vallados en suelo rústico o urbano.

Medidas de prevención y evitación de daños por ahogamiento y atrapamiento de fauna doméstica y silvestre en balsas, aljibes, piscinas, canales y otras infraestructuras hidráulicas.

1.- Las medidas de prevención y evitación de daños por ahogamientos y atrapamientos en balsas, piscinas, aljibes, canales y otras infraestructuras hidráulicas, con agua o sin ella, consistirán en el establecimiento de un sistema de escape adecuado, según el tipo de infraestructura, dispuesto y sujeto de tal manera que cualquier animal o persona que acceda a ellas voluntaria o accidentalmente pueda salir fácilmente de la misma sin riesgo de escurrirse o de quedar atrapado por cualquier otra circunstancia.

2.- El responsable de la infraestructura hidráulica procurará la revisión y mantenimiento de la eficacia e integridad de las medidas ejecutadas con la periodicidad necesaria, de manera que el mecanismo conserve su funcionalidad permanentemente.

3.- En los pozos y sondeos se instalarán medidas de prevención y evitación del riesgo de caída de personas y animales dentro de los mismos por parte de sus titulares públicos o privados del aprovechamiento de los mismos, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos.

Y en general, las comunicaciones a los titulares de las infraestructuras:

Estas son indispensables para articular la exigibilidad subsiguiente de la adopción de medidas de evitación y/o compensación, o incluso de responsabilidades civiles, administrativas y/o penales; debe existir un fluido canal de comunicaciones de incidencias o accidentes de las Administraciones y sus agentes, con las empresas y sus interlocutores, de obligada designación, para estas a la Administración.

a.- Las Administraciones Ambientales y de Biodiversidad competentes, y los Agentes Forestales, de Protección de la Naturaleza, Medioambientales y/o Fluviales del Estado y de las Comunidades Autónomas quedan facultados para poner en conocimiento, por escrito y de manera verbal, respectivamente, a los titulares públicos o privados del aprovechamiento de las instalaciones, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos, de la existencia de amenazas, riesgos o daños ya materializados por electrocuciones, colisiones y ahogamientos que serán objeto de regulación. El Agente procederá a comunicar al órgano competente que ha comunicado al interesado, identificándolo previamente, las amenazas, los riesgos y los daños que ha detectado, así como su obligación de establecer las medidas de prevención y evitación que se contemplarán. También le facilitará copia por escrito al interesado de las deficiencias observadas y de las soluciones técnicas que se prevén, para que pueda conocerlas y llevarlas a cabo.

b.- A partir de la recepción de la comunicación del Agente o de la notificación del oficio de la Autoridad Ambiental, los titulares de estas instalaciones dispondrán de un plazo de cuatro meses para instalar con inmediatez y por propia iniciativa las medidas previstas. El plazo podrá ser ampliado por su mitad tanto de oficio como previa solicitud del interesado en circunstancias ordinarias o en un tiempo mayor si concurrieran razones de especial dificultad o circunstancias que lo desaconsejen, las cuales deberá apreciar la administración ambiental correspondiente.

c.- Si la comunicación hubiera sido realizada por un Agente de la Autoridad y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, se formulará denuncia por infracción de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; dándosele el curso que proceda.

d.- Si la comunicación hubiera sido realizada mediante oficio escrito por parte de la Autoridad Ambiental competente y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, conforme al artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la falta de resolución expresa de la Administración no podrá suponer el decaimiento de sus obligaciones ni la constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables, entendiéndose desestimadas sus pretensiones y debiendo los obligados llevar a cabo las medidas de adecuación exigidas en el oficio de comunicación.

e.- Si las medidas a emprender conllevan la necesidad imperiosa de actuar frente a amenazas inminentes o daños ya constatados, incluso con indicios plausibles, en todo caso, deberán ejecutarse materialmente las medidas de protección en las líneas e instalaciones exigidas en el menor tiempo posible, sin necesidad de obtener una autorización expresa conforme al procedimiento de autorización ordinario; sin perjuicio de tramitar posteriormente la autorización de las actuaciones realizadas y de que la administración sustantiva pueda introducir salvedades.

f.- El posible establecimiento e implementación de otras medidas que se estimen de similar eficacia por parte de los titulares del aprovechamiento de las instalaciones deberá plantearse ante el órgano ambiental competente; debiendo entenderse que, en caso de falta de pronunciamiento verbal o por escrito del mismo, será improcedente instalar las medidas alternativas planteadas, debiendo instalarse alguna de las previstas y exigidas en el deseable Real Decreto.

Conclusión.

A pesar de las décadas que se llevan ya de instrumentos y marcos normativos de protección de la fauna y de los animales, tales como los Convenios de Bonn y Berna de 1979 sobre especies migratorias o vida silvestre, el Convenio de Estrasburgo sobre protección de animales de compañía de 1987, el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o las Directivas Europeas de Aves y Hábitats, así como la Ley 42/2007 de Protección del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y leyes autonómicas; es lo cierto que se echa en falta, en el ejercicio de las competencias ambientales básicas del Estado Central, conforme al artículo 149. 1. 23 de la Constitución, una normativa que establezca las líneas maestras de las exigencias técnicas aplicables en la autorización previa, control e inspección de la proyección, instalación, puesta en servicio y explotación de todo tipo de infraestructuras, en su diseño, tipología y medidas preventivas, que garanticen o al menos minimicen los daños, o riesgos de estos, a los animales de carácter accidental, y que supone una insoportable pérdida de biodiversidad y de sufrimiento animal.

Algunas observaciones sobre protocolización de criterios policiales en inspecciones y en su caso intervenciones en maltrato animal

Daniel Estrada Tobajas. Policía Local. Doctorando en Derecho. Especialista en Derecho Animal.

🔊 Escucha a Daniel Estrada y Jorge Moradell.

Some observations on the protocolization of police criteria in inspections and, in the case, interventions in animal abuse.

PRIMERO: Lo más importante es insistir en la necesidad de clarificar las pautas, tanto en las normas procesales penales y/o penales competencia del Estado (Código Penal, LECrim., y Anteproyecto LECrim.), como en normas administrativas (como una deseable ley estatal de bases de derechos de los animales), y en leyes y reglamentos de CCAAs, y ordenanzas municipales de protección animal, en que se recojan específicamente como se materializarán los decomisos, medidas cautelares, medidas provisionales, aprehensión cautelar o intervención cautelar – cualquiera que fuese el uso de los términos utilizado – cuando se traten con indicadores o indicios de urgencia manifiesta, para el animal o su posible vida o integridad, y el uso o cierre de instalaciones –sea cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad – a su vez con independencia de su dependencia y atribución – quienes puedan activarlo, poniendo a disposición judicial, o de la autoridad administrativa pertinente (autonómico o local), el ilícito allí encontrado según la tramitación estimada. Téngase presente que habrá veces que comience como ilícito administrativo y derive -según los hechos – en un ilícito penal o viceversa.

Lo indispensable es combinar la previsión normativa con los instrumentos, generalmente mediante convenio con empresa, para la recogida, atención, valoración, necropsia o determinación de lesiones en el animal, y su correspondiente manutención hasta resolución firme que exista, judicial o administrativa.

En caso de instalaciones, puede valorarse la medida más oportuna sobre cierre total o parcial, trasvase total o parcial de animales usuarios, u otro tipo de medidas, como cambios de gerencia, etc. Quizás debería preverse en caso de delito la atribución a persona jurídica.

Los costes del servicio podrán o deberán cargarse, caso de finalización judicial con condena, administrativa con sanción, o incluso mediante transacción, a la persona condenada, sancionada o transaccionada, cuyo coste y consignación previa, se valorará para atenuación de pena o sanción, o finalización mediante principio de oportunidad o transacción.

SEGUNDO: La necesidad de establecer protocolos claros y concisos entre las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios municipales, propios o concertados, para la recogida y la puesta en custodia del animal, con el fin de que una vez realizada la intervención, se tramite rápidamente las acreditaciones o informaciones facultativas – ya que sin ellas las diligencias se encuentran abiertas, e incluso a veces inacabadas – demorando enormemente la intromisión de vigilancia de la conducta por parte de las órganos competentes.

Valorar la posibilidad de encomendar la realización de atestados a Policías Locales, mediante acuerdo similar a otras cuestiones delictivas, entre Órganos Judiciales, Ministeriales y Federación de Municipios y Provincias.

TERCERO: Existe una manifiesta falta de formación tanto de las unidades de denuncias, instructores de oficinas tramitadoras e instructores de expedientes administrativos de maltrato. No solo en ocasiones no impulsan los expedientes con las correspondientes medidas cautelares a tomar, sino que en ocasiones las desconocen por completo e incluso deciden a libre voluntad que es infracción y que no lo es, cuando ha habido manifestaciones evidentes de irregularidad. Estos supuestos son muy habituales en algunas ocasiones, no por conductas dolosas sino por una ausencia formativa de los funcionarios policiales u otros operadores o de una pasividad manifiesta por parte de quien tiene la competencia de formar.

CUARTO: Mejora en el filtrado de los operadores policiales respecto a los requerimientos de posible maltrato animal. En ocasiones la casuística nos señala que muchos servicios ni se atienden, y otros se cubren deficientemente. Esto en sí mismo no es achacable a quien no tiene medios o carece de conocimientos sino le han formado.

La formación policial debería de convertirse en un contenido integral de la formación policial de cualquier fuerza y cuerpo de seguridad.

QUINTO: La mejora de la definición y regulación jurídica de aquellos convenios de asistencia a los cuerpos policiales respecto a la asistencia facultativa veterinaria en casos de maltrato animal. En muchas ocasiones el trabajo policial se hace desde la base indiciaria y para ello se requiere disponer de veterinarios inspectores que puedan coadyuvar mediante informes concretos, piénsese en los informes médicos que sustentan en pocos minutos la posible detención de una persona por un delito de lesiones. Una acreditación facultativa con indicios manifiestos de cualquier posibilidad de que se produzca un ilícito penal, permite impulsar la persecución delictiva de oficio, con el contundente nivel de seguridad que requiere tanto para la integridad y seguridad jurídica de agentes, como para la de terceros.

SEXTO: Dentro de las modalidades delictivas del maltrato animal hay una batería de supuestos que casi siempre se producen en el ámbito urbano repitiéndose estructuras de intervención operativa que responden a la siguiente secuenciación:

  • Identificación del maltratador y delimitación de su régimen de comisión y/ participación -autoría.
  • Establecimiento de elementos probatorios (imágenes, manifestaciones, declaraciones vecinales, conexión de hechos, diligencias básicas, etc.)
  • Identificación del animal y análisis del contexto dado que existen infracciones de estado, de higiene, de mantenimiento o de carácter documental que no tienen que ir vinculado a la necesidad de establecer medidas cautelares.
  • Delimitación de si las infracciones observadas revisten caracteres delictivos y análisis, en su caso, de la necesidad de realizar inspecciones veterinarias ambulatorias, y de delimitar por parte de los funcionarios policiales del acceso o no a la sede domiciliaria.
  • Prestación de asistencia veterinaria y adecuada confección del informe que permita sustentar la apertura de diligencias penales.
  • Tramitación de los expedientes desde la esfera policial y/o municipal-autonómica – aquí las partes encargadas de la tramitación administrativa o penal es muy deficitaria tanto por cuestiones de pasividad manifiesta, ausencia de formación, desinterés personal y/o heterogeneidad de instrumentos normativos.

Incremento de los seguimientos y contabilización y registro de infracciones -ya que en ocasiones puede mejorarse notablemente el bienestar animal desde la simple imposición de la sanción y su regular seguimiento-. A veces, se necesita tener presente reseñas de reincidencia o de inhabilitaciones administrativa de la tenencia de animales para llegar a una buena resolución del problema –especialmente con maltratos reiterados.

En todas ellas debe tenerse presente mejora la precisión jurídica de ciertas cláusulas legales que regulen la posible entrada en instalaciones, e incluso domiciliaria, según los casos de flagrancia o urgencia.

SEPTIMO: Ampliación de protocolos y/o sistemas de mejora y evaluación de los casos vinculados al llamado “SINDROME DE NOE” en donde se reúnen y agrupan problemas de gran magnitud respecto al cuidado de animales y de personas. Se ha notado un desconocimiento por colectivos de trabajadores sociales que la protección de los animales también actúa como bien jurídico protegido tanto desde la perspectiva penal como administrativa y que de su detección, evaluación e intervención puede observarse vinculaciones con infracciones administrativas y/o penales de maltrato animal.

¡Que viene el lobo!. Responsabilidad patrimonial de la Administración, ante “daños a” las especies protegidas y “daños por” las especies protegidas

Recientes resoluciones judiciales, parecen poner en una difícil tesitura a la Administración Pública, especialmente a la Autonómica, en su función por velar, por un lado por la conservación de las especies protegidas, como refiere así el Tribunal Supremo, en su Sala IIIª, con referencia por ejemplo a sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), sobre medidas de gestión cinegética del lobo al norte del Duero, y otras sentencias que también condenan (como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León) a la Administración por motivar, inducir, o directa o indirectamente causar daños – mortandad por caza excesiva – a especies protegidas, como también el lobo, pero al sur del Duero, donde no está permitida su caza por normativa europea.

Pero también son ya frecuentes sentencias que condenan a la Administración Autonómica, por daños a particulares en explotaciones ganaderas, por las especies protegidas, como otra vez el lobo, por falta de medidas de regulación y gestión que lo eviten, con independencia de ayudas que puedan establecerse.

En definitiva, hablamos de daños a los animales salvajes causados por los humanos; y también de daños causados a los humanos por los animales salvajes.

“The wolf is coming!”

PATRIMONIAL LIABILITY OF THE ADMINISTRATION, TO “DAMAGE TO” THE PROTECTED SPECIES AND “DAMAGE BY” THE PROTECTED SPECIES

Recent judicial decisions seem to put the Public Administration in a difficult position, especially the Autonomous Administration, in its function of ensuring, on the one hand, the conservation of protected species, as the Supreme Court thus refers, in its IIIrd Chamber, with reference, for example, to the judgment dated November 23, 2020 (nº 1584/2020), referring to measures for hunting wolf management north of the Duero, and other judgments that condemn (such as the Superior Court of Justice of Castilla León) the Administration for motivating, inducing or directly or indirectly causing damage – mortality due to excessive hunting – to protected species, as well as the wolf, but south of the Duero, where hunting is not allowed by European regulations.

But there are also frequent sentences that condemn the Autonomous Administration, for damages to individuals in livestock farms, for protected species, such as the wolf again, for lack of regulation and management measures that prevent it, regardless of aid that may settle.

Daños a los humanos por el lobo.

Así el Tribunal Supremo, Sala IIIª, en Sentencias de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto, como no, por lobos, interpretando con ello el alcance del artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el artículo 54 sobre garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6, dice que “sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica”; redacción dada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, y que ha sido objeto de interpretación del Alto Tribunal, al entender que el inciso final contiene una excepción a la regla general del artículo que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración pública por los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre; “la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre […] sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar”.

Así, frente a desestimaciones presuntas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, por ataques de lobos a explotaciones ganaderas, se plantea el debate partiendo del marco normativo dado por la Directiva de Hábitats, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. La citada Directiva, relaciona en su anexo II las especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales, entre las que incluye al «canis lupus» (lobos). En el caso español, distingue entre las poblaciones españolas situadas al sur y al norte del río Duero, siendo únicamente las primeras las que merecen tal protección. Por su parte, en el anexo IV requiere una protección estricta, incluyendo a las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero, mientras que el anexo V, al enumera especies de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión, es el que incorpora a las poblaciones de lobo situadas al norte del Duero.

A partir del marco europeo, la ley 42/2007, establece, entre otras, un conjunto de prohibiciones y garantías de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies de Protección Especial, merecedoras de una atención y protección particular, así como aquéllas que figuren como protegidas en directivas y convenios internacionales ratificados por España, fijando como protección genérica, para el caso de animales, cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de producción, invernada o reposo; es tajante al prohibir la caza a las especies incluidas en el referido listado o, en general, a las prohibidas por la Unión Europea. En síntesis, las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero gozan de una específica e intensa protección que configuran el marco normativo señalado, a diferencia del tratamiento de este animal en las poblaciones situadas al norte del mismo río.

Su justificación viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie. Sin obviar, que esta necesidad de protección del medio ambiente debe articularse de manera adecuada con derechos como el de los ganaderos cuya actividad económica y medio de vida puede verse gravemente perturbada, suponiendo un conflicto entre las necesidades de protección del derecho de propiedad e, incluso, la libertad de empresa de quien tiene como medio de subsistencia la explotación de una instalación ganadera y las exigencias derivadas del régimen de especie protegida aplicable, en este caso, al lobo.

Para resolver el Tribunal hace un doble planteamiento. Bien si es preciso «… exigir una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre» o si por el contrario, «… basta con que la normativa sectorial específica declare que una especie es tributaria de algún régimen especial de protección para entender que, si uno de sus ejemplares causa un daño, deba declararse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas». Precisamente, la segunda interpretación es la que acoge por entender que “cuando se trata de especies animales que gozan de singular protección, por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie, ello determina que los particulares no puedan adoptar sus propias medidas, pues corresponde a la Administración adoptar aquellas más adecuadas para la conservación del “canis lupus” en esa zona. No puede, por tanto, excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto”.

Con la valoración del daño y perjuicio resultante, descuenta, eso sí, las ayudas ya recibidas por el ganadero de la Administración tendentes a compatibilizar la actividad ganadera con la existencia de poblaciones de lobos.

El Tribunal Supremo acoge el criterio de que en las poblaciones de lobo situadas al Sur del río Duero, en cuanto especie no susceptible de actividad cinegética, el nivel de protección e intervención de la Administración es tan acusado, que para los daños que causen hay que entender que le es de aplicación el régimen primario de responsabilidad patrimonial del artículo 106.2 de la Constitución, y ello porque los perjudicados no tienen el deber de asumir y soportar aquellos daños de forma individual, ya que en tales casos estaríamos ante perjuicios perfectamente identificados derivados de la protección que el ordenamiento encomienda a los poderes públicos sobre determinadas especies, en general, y sobre el lobo, en particular.

Es la propia Carta Magna la que precisa los principales elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a saber, lesión resarcible, imputación del daño a la actividad de la Administración, relación de causalidad y derecho del lesionado a ser indemnizado. A la vez que determina la remisión legal en sentido formal que se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisando en su artículo 32 «Principios de la responsabilidad», apartado 1, que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» Este apartado ya precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. Concretando que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». El elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla».

Delimitado el alcance general de la responsabilidad patrimonial, a partir de estos criterios generales, son precisamente éstos los que vienen a delimitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre. El reconocimiento del derecho a pagos compensatorios por razones de conservación, es un concepto distinto de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por las especies de fauna silvestre y, respecto de ésta, se sienta el criterio general de falta de responsabilidad de las Administraciones públicas y la excepción, aquí controvertida, de los supuestos establecidos en la normativa específica, lo que podría llevar a pensar, inicialmente, que la responsabilidad patrimonial solo podría exigirse en relación con concretos supuestos de perjuicios reconocidos en dicha normativa específica. Sin embargo, no es ésta la interpretación que a su juicio debe darse, partiendo, como reconoce, de la naturaleza y finalidad de la responsabilidad patrimonial y de los perjuicios que resultan indemnizables que ha de ponerse en relación con la existencia de un título que imponga al perjudicado la obligación de soportar la lesión patrimonial derivada de la actuación de la Administración.

En suma, entiende el Tribunal Supremo que aunque la responsabilidad no viene determinada por cualquier consecuencia lesiva relacionada con la actuación administrativa, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, la excepción que el precepto realiza frente a esta regla general, una actividad administrativa sujeta a previsiones concretas y determinadas para el caso, cuyo desarrollo en cuanto incida de manera perjudicial en la situación patrimonial del administrado, constituye título de imputación de responsabilidad a la Administración, en cuanto no le venga impuesto el deber de soportar el daño. La concurrencia de un interés público como el medioambiental es el que lleva a la singular protección de determinadas especies animales en aras de la conservación y protección de las mismas pero a su vez determina que los particulares no puedan adoptar medidas y sea la Administración la obligada a adoptar las que resulten más adecuadas; la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar.

Daños causados por los humanos a los lobos.

Interesante, por lo novedosa en la fijación de una indemnización económica para costear programas de recuperación poblacional, y no tanto por la legitimación contencioso – administrativa de asociaciones ambientales contra disposiciones generales, planes anuales de caza y actos administrativos al respecto de prácticas cinegéticas, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende en el recurso, que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza sobre el lobo, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre, por mortandad de lobos de manera injustificada.

En relación con la petición de indemnización que hace la ONG, la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga” (artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y se detiene también para ello, en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión, dice el Tribunal, no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos (Ley 27/2006), así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante a tener en cuenta: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

¡Lo dicho, difícil tesitura para la Administración, a la hora de regular, y cómo, medidas de gestión sobre el lobo!.

Ejemplo de trampa de caza que no merece la consideración de delito contra la fauna. SAP Castellón, de 23 de diciembre de 2019

SUPUESTO DE HECHO.

“El acusado ubicó en la finca de la que era propietario, una caja trampa, medio con los que podían quedar atrapados ejemplares de especies protegidas por la ley”.

Y se añade que “el apoderamiento del ave era a voluntad de la persona que lo hiciera funcionar por medio de un hilo o cordel; e incluso podía liberarlo sin daño alguno para el animal”.

CONSIDERACIONES JURÍDICO – PENALES

La cuestión es si este artilugio merece el carácter de método selectivo -o no- del “instrumento” utilizado;

El art. 336 castiga al que, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna…”.

El delito del art. 336 del CP es un delito de “simple actividad”, de riesgo, no resultado, que se consuma por el solo hecho de tener un método de captura de forma descontrolada, razón por lo que, una vez consumado el delito por la disposición activa de los artilugios – por ejemplo en varias sentencias sobre “la liga” colocadas en las baretas donde pueda pegarse un ave, sea luego ésta de especie protegida o no, es irrelevante, como lo es que el cazador libere la pieza una vez que se ha consumado el delito.

También se refiere la SAP de Madrid de 25 septiembre de 2017, que la conducta típica es de simple actividad. Se describe como tal el empleo de determinados instrumentos o artes para cazar o pescar. Requiere algo más que su mera tenencia: su utilización concreta en la realización de actos propios de la caza o de la pesca en lugar que, por sus características, entrañe un peligro de captura (por muerte o graves lesiones) de animales de una o varias especies. No se exige la producción de resultado alguno, ni siquiera que alguna pieza haya estado en peligro concreto de sufrir la acción de esos instrumentos”.

Como se recordará, la cuestión de la tipicidad se vio afectada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al modificar el artículo 336 CP, reforma que según la Exposición de Motivos responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La anterior referencia consecuencial de los métodos previstos como devastadores (veneno o explosivos) que permitía la analogía de “otros instrumentos o artes” por la “similar eficacia destructiva”, a aquellos a partir de la reforma incluyó otro efecto consecuencial no añadido a la eficacia destructiva o devastadora de aquellos, pero no acumulativo, sino alternativo como es la eficacia “No selectiva” para la fauna.

Es decir, esa otra arte o método tiene que ser similar al veneno o al explosivo, pero no necesariamente en la eficacia destructiva como era antes, sino ahora también cabe la similitud con la eficacia no selectiva que los mismos tienen, pues es justamente lo que se ha añadido.

La similitud en eficacia “no selectiva” para la fauna – sentencia de 20 de febrero de 2014 AP Huesca – se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo artículo 62.3ª) prohíbe “la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales” y cuyo Anexo contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las “ligas”. Así pues, el método de caza denominado “parany” es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o “liga”.

Se decía, con referencia al parany, que tantos precedentes ocasionó, que para que fuere atípico, el método tendría que asegurar que solo pueda capturarse un tipo de ave, de tal modo que pueda controlarse que nunca será de una especie protegida, seguridad que no tenía aquel método.

Aparte de ello, y frente a las objeciones de sentido exculpatorio de poder limpiarse y liberarse el ave atrapada en un parany, se decía que al no ser de carácter presencial el tipo de caza podía dar lugar a la muerte del animal, o los problemas que suponía la aplicación del disolvente para quitar la liga de plumaje si es que se llegaba a tiempo, etc.

Pero en el presente caso es de notar que se trata de una jaula accionada a mano a través de un cordel que hace caer el palito en forma de “U” o de “V” que sostiene el lateral por donde habría de entrar el pájaro.

Es decir, requiere presencia, y requiere atención por parte del “cazador”, que domina en todo momento la oportunidad y el funcionamiento, y se trata de un método que permite la liberación inmediata y sin daño para el animal. En definitiva, un método muy simple, limpio y en verdad inofensivo, absolutamente alejado de los métodos o instrumentos no selectivos y no reparadores que suponen otras modalidades de atrapamientos automatizados y de dudoso control dañino que sí merecen reproche penal.

Maltrato de animales salvajes. El ejemplo del zorro. No se puede tipificar ni como delito contra la fauna, ni como mal trato animal

Reciente resolución judicial en Huesca, declara que la cruel muerte – visionada recientemente en redes sociales, de un zorro por un cazador, quien se encontraba lícitamente en el ejercicio de la caza en coto del que tenía autorización, no puede ser considerada ni como delito contra la fauna, al no estar la caza del zorro prohibida, ni como delito de mal trato animal; ello si bien es cierto, aunque los hechos son diferentes, que existe un precedente en Sentencia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 22 de mayo de 2019, condenando la captura con una jaula de un zorro, con posterior muerte por inanición en ella del animal, tanto por el uso de un medio no selectivo (artículo 336 CP), como por otro de mal trato animal, al considerar que, aun siendo el animal salvaje, había pasado a la consideración de lo previsto en el artículo 337 CP., como “animal que temporalmente vive bajo control humano”. Así el artículo dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimientomaltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

Por su parte el artículo 335 del Código Penal establece que “1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años “.

Las diligencias judiciales practicadas en esta causa de Huesca, con oficio al SEPRONA a fin de que informasen sobre la titularidad del coto deportivo de caza en el que se habían producido los hechos, pusieron de manifiesto que el denunciado era socio del coto de caza afectado, coto en el que estaba autorizada la caza del zorro. Por tanto, que no concurrían los requisitos del artículo 335 CP, dado que el acto de cazar a ese animal no estaba expresamente prohibido por las normas específicas sobre caza (con la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 570/2020 de 3 de noviembre, podría plantearse si la caza del zorro sí es delito en época de veda). Cuestión distinta es si el acto realizado por el denunciado puede encuadrarse dentro de la acepción propiamente de caza, al tratarse de una clara conducta de maltrato grave a un animal, recogida en el artículo 337 CP referido.

La redacción del actual artículo 337 proviene de la Ley Orgánica 1/2015, que modificó el precepto para aclarar qué animales entraban dentro de su protección penal, zanjando las dudas que se planteaban con las regulaciones anteriores, en las que tan solo se hacía referencia a “animales domésticos” en un principio y con posterioridad también a “amansados”.

Con anterioridad a esa modificación legislativa los tribunales menores ya venían sosteniendo que dentro del concepto de animal protegido como doméstico estaba todo aquel que para su subsistencia dependiese exclusivamente del hombre, abarcando no solo las mascotas, es decir los que convivan en la casa con el dueño, sino los tradicionales animales domésticos o de renta que dependan del hombre para vivir (animales de compañía, animales de granja, etc.).

Y con esta redacción el precepto también incluía los criterios de la Circular 7/2011 de la FGE, para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo, que consideraba que se debía incluir en la protección de la regulación anterior a “los animales de renta, trabajo o abasto, es decir, aquellos que conviven con el hombre y son mantenidos, criados o cebados para la producción de alimentos u otros beneficios económicos o utilidades”, excluyéndose “aquellos que sean fieros, silvestres y salvajes”; así como a los que aun siendo “silvestres o salvajes han sido dominados por el hombre hasta el punto de habituarse a su compañía, dependiendo del mismo para su subsistencia y habiendo llegado a coexistir pacíficamente con él y con otros animales”.

La actual redacción del artículo 337, añadió una fórmula final, incluyendo a “cualquier animal que no viva en estado salvaje”, de manera que solo quedan excluidos del tipo penal los animales no domésticos ni amansados que vivan en estado salvaje.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia menor; y la mayor parte de la doctrina que defiende los derechos de los animales, que han criticado que no se haya incluido a todos los animales sin distinción, dejando a un lado su relación con el hombre y con el control humano. Y en la misma línea lo han entendido e interpretado nuestro órgano legislativo, vista la proposición de Ley de modificación del Código Penal en material de maltrato animal (BOE del 2 de febrero de 2018) que plantea un cambio de los tipos penales, y, entre otras cuestiones, que se incluya como sujeto pasivo a todos los animales vertebrados.

Dicho lo anterior, revisada la norma aplicable al supuesto de autos, pese a las diligencias policiales efectuadas por el Seprona, compartiendo los informes obrantes en autos del Ministerio Fiscal y sin olvidar que uno de los principios fundamentales del Derecho Penal es que los preceptos no pueden ser objeto de una interpretación extensiva más allá de sus propios términos, es patente que el zorro que sufrió los actos del denunciado no era un animal doméstico o amansado, ni un animal de los que habitualmente están domesticados o que temporal o permanentemente vive bajo control humano, sino un animal que vivía en estado salvaje en el terreno de ese coto de caza, de cotos colindantes o de terrenos no acotados entre los que se desplazaba libremente.

Por tanto, el Juzgado considera que, aunque los actos del denunciado puedan ser calificables como conductas de maltrato animal, cometidas con ensañamiento y con resultado de muerte, al recaer sobre un animal no incluido legalmente en el tipo, los hechos no tienen encaje en el precepto penal descrito y, por tanto, no pueden ser sancionables por esta vía.