Fundamento diverso y non bis in idem entre alevosía y vulnerabilidad en el asesinato castigado con prisión permanente revisable

19-7-2019 Confirmada la prisión permanente revisable a un hombre que arrojó a una niña de 17 meses por la ventana en Vitoria. El suceso ocurrió la madrugada del 25 de enero de 2016, después de intentar matar a la madre de la menor (CGPJ)

Los hechos ocurrieron la noche del 24 al 25 de enero de 2016 en el piso del condenado en Vitoria. Sobre las 03:30 horas, entró en el dormitorio en el que dormían la madre y su hija, y puso su mano en el pecho de la bebé. Este hecho despertó a la mujer que le apartó la mano del cuerpo de su hija. En ese momento, el condenado se subió a la cama, se puso encima de la madre y comenzó a darle puñetazos en la cara. Después, la agarró del pelo y la tiró al suelo, donde continuó golpeándola en distintas partes del cuerpo mientras le decía “te voy a matar”. El condenado arrastró a la mujer hasta el balcón mirador, rompió de un puñetazo uno de los cristales y dijo a la madre que la iba a tirar por la ventana del balcón mirador. Según los hechos probados, lo intentó, con intención de matarla, sin llegar a conseguirlo. Inmediatamente, cogió un trozo de cristal y se lo clavó en el lado izquierdo del cuello.

La niña se acercó hasta donde estaba su madre y, aprovechando que pesaba sólo 11 kilos y medía 84 centímetros, el condenado la cogió en volandas y, con intención de matarla, de manera sorpresiva y sin que ésta pudiera evitarlo, la lanzó por la ventana a través del hueco del cristal que previamente había roto. Como consecuencia del impacto contra el suelo, tras una caída de 4,96 metros, sufrió un traumatismo cráneo encefálico con hemorragia cerebral traumática que le provocó la muerte. La menor falleció a las 11:10 horas del día 26 de enero de 2016.

En su recurso de casación, el condenado planteaba por primera vez (no lo había hecho ni ante el TSJ del País Vasco ni ante la Audiencia Provincial) el principio del non bis in idem, basándose en la reciente jurisprudencia que revocó, por este principio, la primera condena por prisión permanente revisable al haberse aplicado indebidamente una agravante. Sin embargo, la Sala estima que se trata de casos distintos. En el primero la víctima era un adulto aquejado de discapacidad que provocaba su desvalimiento y en el ahora enjuiciado, se trata de un bebé de 17 meses de edad.

El tribunal distingue entre la alevosía, que se aprecia en virtud de la forma en la que se comete el delito y la agravación de especial vulnerabilidad que se aplica si la víctima es menor de 16 años, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad (art 140.1ª) del Código Penal.

Analizadas las circunstancias del caso concreto, la sentencia avala la aplicación de la prisión permanente revisable: “el hecho ha sido calificado de asesinato, dada la edad de la menor, que le imposibilita para la defensa, y, además, dado lo imprevisible del suceso, ya que la madre, que se constituye como garante de la vida de la niña, se ve sorprendida por el ataque del agresor, el cual “de manera sorpresiva y sin que ésta pudiera evitarlo, la lanzó por la ventana a través del hueco del cristal que previamente había roto”.

La sentencia describe cómo el ataque a la bebé fue sorpresivo, el acusado no mostró su propósito, como sí lo hizo respecto a la madre de la niña. En el ataque a la niña no hubo prolegómenos o actos previos de los que se pudiera deducir tal reacción inesperada: “sin más, en medio de la agresión en varias fases que sufrió la madre, el bebé se puso al alcance del condenado y éste la defenestró en un gesto súbito, inesperado e imprevisto” por tanto, concluye la Sala que concurre también la denominada alevosía sorpresiva, “ni la madre pudo hacer nada por defender a su hija, ni la niña pudo salir corriendo ante el ataque tan inesperado del agresor”.

Además, la condición de la víctima menor de 16 años (17 meses de edad) supone, según la Sala, un fundamento distinto que justifica la decisión del legislador y que no supone un bis in idem que impida la aplicación del art 140.1.1º del Código Penal, porque concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía y vulnerabilidad).

Por otro lado, la Sala rechaza la alegación del recurrente de anular la condena del delito de homicidio en grado de tentativa -7 años y medio de prisión- porque no tenía intención de matar a la madre de la bebé, sino sólo lesionarla. Sobre esta cuestión, la sentencia explica que tanto el Tribunal del Jurado como el de Apelación consideraron que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, puesto que se acreditó que el acusado “actuó con dolo de matar”, no siendo atendible que únicamente tuviera ánimo de lesionar, tal como resulta de las características del corte en el cuello con un trozo de cristal roto, la intención de arrojarla por la ventana, las expresiones proferidas durante la agresión, lo manifestado por el propio acusado a los policías y las declaraciones de los testigos que presenciaron los hechos y oyeron los gritos “desgarradores” de la mujer pidiendo auxilio.

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