Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas

RESUMEN.

Los delitos medioambientales son “delitos comunes”, ya que no se exige ninguna cualificación subjetiva especial para poder ser autor de los mismos. Sin embargo, aunque un ruido perjudicial en el sentido más amplio del artículo 325 CP puede ser producido desde un humilde hogar, la descripción de los tipos penales ambientales abocan a considerar que, de ordinario, la mayoría de esas conductas punibles serán realizadas por operadores económicos que actúen bajo formas societarias de mayor o menor complejidad, en donde la actuación individual se diluye enormemente. Cuesta creer que una persona física individualmente considerada, pueda realizar emisiones, vertidos, radiaciones o inyecciones en la atmósfera, el subsuelo o en alta mar, que puedan causar daños sustanciales o perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sin actuar en el entorno de una industria organizada. De hecho, el art. 326 bis CP se refiere a la “explotación de instalaciones” y el art. 327 a) CP alude a una “industria” que funcione clandestinamente; elementos descriptivos claramente vinculados al ámbito empresarial.

Por tanto, debe entenderse que la delincuencia medioambiental es un campo abonado para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el autor físico cometa el delito por cuenta o en beneficio de la entidad de la que actúa como representante legal, o en la que tiene capacidad de decisión, organización o control, o bien permita que lo cometan sus subordinados o dependientes por un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Intentaré transmitir con este artículo el modelo introducido en España en general sobre la atribución de responsabilidad penal, la sancionadora administrativa ya existía, a las personas jurídicas, en especial empresas – sociedades mercantiles, los presupuestos de dicha responsabilidad, su aplicabilidad en casos de delitos contra el medio ambiente, la penalidad prevista, y las causas de exoneración del delito en relación con la implementación del llamado “COMPLIANCE PENAL”.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el ordenamiento jurídico español mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que introdujo en el Código Penal un sistema de numerus clausus, según el cual la comisión de determinados delitos permite exigir esa clase de responsabilidad a tales entidades, siempre que se den las condiciones exigidas en el artículo 31 bis CP: en síntesis, que el delito se haya cometido en beneficio de la persona jurídica por parte de sus representantes legales u otras personas con capacidad de decisión, organización o control, o por sus subordinados a causa de un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Dentro de ese catálogo criminalizado se encuentran, entre otros, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP), opción de política criminal que se explica bien por la frecuencia y facilidad con que tales delitos pueden ser cometidos por empresas promotoras o constructoras, fábricas, industrias, locales de ocio y muchos otros negocios gestionados mediante organizaciones corporativas de variada complejidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La reforma penal en su Exposición de Motivos alude al obligado acatamiento de los compromisos asumidos por España a través de tratados internacionales o del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propia consideración de Estado miembro de la Unión Europea. En particular, respecto a los ilícitos medioambientales, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal, planteaba un modelo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La reforma, en síntesis, incorporó al Código Penal una cláusula general mediante un nuevo artículo 31 bis y definiendo en el artículo 33 un catálogo particular de penas para los entes corporativos. Además, incluyó su responsabilidad civil directa ex delicto en el artículo 116 y diseñó un régimen especial de responsabilidad para las entidades sin personalidad jurídica en el art. 129. El resto consistió en catalogar los delitos imputables a las personas jurídicas a lo largo del Libro II del Código Penal. Este régimen se completaría después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo los nuevos arts. 31 ter, quáter y quinquies para redistribuir entre ellos parte del contenido original del artículo 31 bis con el fin de introducir en este un régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas basado en la adopción de modelos eficaces de organización y gestión.

El artículo 31 bis CP hace penalmente responsables a las personas jurídicas solo en los casos tasados previstos en el Código, de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio por parte de terceros, a saber: a) sus representantes legales, sus órganos decisorios o sus empleados con facultades de organización y control; y b) las personas sometidas a la autoridad de tales sujetos, cuando estos hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

La distinción entre ambos grupos de personas es importante, ya que el propio precepto prevé un régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando su órgano de administración haya implantado un modelo de organización y gestión eficaz para evitar la comisión de delitos siempre que el mismo cumpla las características descritas en el apartado 5, si bien las exigencias son mayores en relación con el primero de esos grupos.

En principio, tales previsiones generales y comunes no presentan ningún obstáculo para su aplicación particular a las empresas cuya actividad social incluya procesos de vertido, emisiones, extracciones, etc., con impacto potencial sobre el medio ambiente.

FUNDAMENTO O MODELO DE LA RESPONSABILIDAD.

Esta norma pronto suscitó debate en la jurisprudencia, sobre el modelo de responsabilidad definido por la Ley, pivotando sobre dos opciones: “autorresponsabilidad” – responsabilidad genuina de la persona jurídica por un hecho propio que la hace culpable: el defecto de organización y control – frente a “heterorresponsabilidad” o vicarial – transferencia de responsabilidad desde el exclusivo autor del delito a la persona jurídica una vez acreditados los presupuestos legales para ello; concepciones cuya adhesión puede comportar soluciones diferentes a determinados problemas sustantivos que atañen también a los delitos medioambientales. Con frecuencia se cita como argumento en favor de la autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica el hecho de que las circunstancias que afectan a la culpabilidad o agravan la responsabilidad de la persona física no excluyen ni modifican la responsabilidad de aquella. Y también el hecho de que, aunque esa persona física no quede individualizada o no pueda dirigirse el procedimiento contra ella (por ejemplo por fallecimiento o sustracción a la acción de la justicia), la persona jurídica puede resultar responsable, tal como dispone el n. º 2 del artículo 31 ter CP.

Pero también está muy claro que ese mismo precepto reconoce, con una literalidad inapelable, que solo la persona física realiza materialmente los hechos: solo ella comete propiamente el delito.

Particularmente llamativa resulta la discrepancia en este punto entre la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo. La primera expresó su criterio con meridiana claridad en la Circular 1/2011 y lo revalidó en la Circular 1/2016, sosteniendo que la Ley ha implantado un sistema de responsabilidad por transferencia o “vicarial” – atribución a la persona jurídica del hecho de la persona física que realizó la conducta punible, aun sin desconocer el argumento favorable al reconocimiento de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica a la vista de la nueva regulación de los programas de organización y gestión que fue introducida en 2015.

Por su parte, el Tribunal Supremo, después de advertir en la STS 514/2015, que “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal” – señaladamente el principio de culpabilidad, pasó a tomar partido por el modelo de autorresponsabilidad en la STS 154/2016, al considerar que la ausencia de un sistema de control empresarial eficaz constituye el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por ende, constituye un elemento del tipo cuya prueba corresponde a la acusación.

La confirmación de ese modelo de autorresponsabilidad vino en la STS 221/2016, que consagró la idea del “delito corporativo“, sustentado en un defecto organizativo, elemento que ha de probarse y en modo alguno puede presumirse.

En definitiva, para hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de afirmarse que esta ha ejecutado un delito precedente propio “añadido” al de la persona física que le sirve de presupuesto necesario, pero no suficiente.

El régimen penal de la persona jurídica se completa con un catálogo de atenuantes exclusivamente aplicable a las mismas (artículo 31 quáter CP) y un listado de personas jurídicas legalmente excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).

DELITOS AMBIENTALES.

Pues bien, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se encuentran recogidos en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código Penal, con la característica típica de la contravención de la normativa general medioambiental y la causación de daños o la posibilidad de causarlos, así: 1) el genuino delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) –”delito ecológico” en palabras de la STS 586/2017, 2) la gestión y el transporte de residuos (art. 326 CP), y 3) la realización de actividades peligrosas o el almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP).

Los tres se convierten en subtipos agravados si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 327 CP.

Un cuarto delito consiste en la causación de daños en un espacio natural protegido (art. 330 CP).

Y, por último, se castiga la prevaricación administrativa medioambiental (art. 329 CP).

Todos ellos pueden cometerse por imprudencia grave como modalidad atenuada (331 CP) y, según el tenor del art. 328 CP, pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Al igual que sucede con el delito urbanístico, son de aplicación a los delitos medioambientales las disposiciones comunes del Capítulo V, esto es, la agravación de la conducta por afectación a un espacio natural protegido (art. 338 CP), la condena al culpable a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 CP) y la atenuación especial por reparación (art. 340 CP).

El artículo 328 CP establece las penas que corresponde imponer cuando “de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo“. Llama la atención que el precepto extienda la responsabilidad penal de la persona jurídica sin distinción a todos los delitos del capítulo, porque esa previsión alcanza teóricamente también al delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP, que solo pueden cometerlo las autoridades y los funcionarios públicos por el otorgamiento de licencias ilegales o la omisión de funciones inspectoras. En el delito urbanístico, el delito homólogo a este –la prevaricación del art. 320 CP– se encuentra excluido del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, dado que no se incluye en el catálogo correspondiente. Ahora bien, no parece que el art. 328 CP tenga verdadera vocación de incluir en el círculo de los delitos corporativos medioambientales el delito especial del art. 329 CP, pues no se alcanza a ver el interés subyacente a esa distinción, ni su fundamento político-criminal. Un funcionario público o una autoridad pueden ejercer sus funciones en entidades con personalidad jurídica pública de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. O, incluso, podrían ejercerlas en empresas públicas que actúen en el tráfico mercantil sometiéndose en algunos aspectos al Derecho privado. Pero también resulta claro que las personas que se definen como funcionarios públicos y autoridades en el art. 24 CP tienen muy poco que ver con los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP: representantes, órganos decisorios o con facultades de organización y control de la persona jurídica y sus subordinados. En cualquier caso, el art. 31 quinquies CP en su n.º 1 hace una rotunda declaración de irresponsabilidad penal de determinadas entidades públicas con personalidad jurídica, con independencia de que sus funcionarios sí puedan ser condenados: el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, las organizaciones internacionales de Derecho público y aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En su n.º 2, sin embargo, sí advierte de la posible responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, que teóricamente podrían cometer los delitos medioambientales previstos en el Capítulo III, pero obviamente no el del art. 329 CP, pues cuesta imaginar que una sociedad pueda tener competencia para conceder licencias o realizar las funciones inspectoras a que se refiere este precepto.

Las penas de multa que procede imponer a las personas jurídicas, de acuerdo con el art. 328 CP de uno a tres años, o de seis meses a dos años, se determinan en función de la duración de la pena de prisión prevista en cada delito para la persona física. Debe quedar bien claro que la regla del art. 328 CP exige determinar primero la pena de prisión que corresponde a la persona física en función de todas las circunstancias que agravan o atenúan su conducta, y calcular después la multa equivalente a la persona jurídica, en lugar de agravar o atenuar en cada caso la responsabilidad penal de esta última, a diferencia de lo que sucede en el delito urbanístico, cuya multa viene fijada de forma independiente de la pena de la persona física y puede ser después modulada en función de las agravaciones y atenuaciones correspondientes.

PENALIDAD.

En consecuencia, las penas que pueden imponerse a la persona jurídica son las siguientes:

1. Por el delito del art. 325.1 CP, que castiga a quien “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas“, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

2. Por el delito del art. 325.2 CP, que castiga las conductas anteriores cuando “por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales“, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

3. Por el delito del párrafo último del art. 325 CP, que agrava todas las conductas anteriores: “Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas“, siempre que se haya optado motivadamente por la imposición de la pena superior en grado, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

4. Por el delito del art. 326.1 CP, que castiga a quienes “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales“, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP ya expuestas, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

5. Por el delito del art. 326.2 CP, que castiga a quien “fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos“, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

6. Por el delito del art. 326 bis CP, que castiga a “quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales“, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

7. Por los subtipos del art. 327 CP, que impone la pena superior en grado a todos los delitos anteriores cuando se haya actuado clandestinamente, desobedecido una orden administrativa de corrección o suspensión de actividades, falseado u ocultado información ambiental, obstaculizado la actividad inspectora, producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, o realizado extracciones de agua en período de restricciones, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

8. Por el delito del art. 330 CP, que castiga a quien “en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo“, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

9. En el caso del delito de imprudencia grave del art. 331 CP, la pena resultante puede ser muy variada, porque dependerá de si la bajada en grado a la que obliga el precepto se efectúa desde un tipo básico o un subtipo agravado.

Además de lo expuesto, han de tenerse en cuenta la agravación y la atenuación previstas en los arts. 338 y 340 CP, aplicables a todos los delitos del título, que obligan, respectivamente, a subir y bajar la pena de cada delito en un grado. Obviamente, la agravación prevista en el art. 338 CP, cuando las conductas afecten a un espacio natural protegido no podrá aplicarse al delito del art. 330 CP –causar grave daño en los elementos calificadores de un espacio natural protegido,porque se incurriría en un claro bis in idem. En todo caso, cualquiera que sea la operación que se realice en la subsunción última de los hechos respecto de la persona física, resultará obligado imponer a la persona jurídica una de las dos multas previstas en el art. 328 CP con sus límites superior e inferior particulares, pues son las únicas que la Ley prevé en correspondencia con las penas de prisión resultantes: son estas las que pueden agravarse o atenuarse, no las multas equivalentes. De acuerdo con el art. 50.4 CP, esas multas puedan ir de 5.400 € a 3.600.000 € en un caso y de 10.800 € a 5.400.000 € en otro.

Por último, por estos delitos el art. 328 CP permite imponer a las personas jurídicas, las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades, inhabilitación para obtención de subvenciones, ayudas públicas y otros beneficios, y para contratar con el sector público e intervención judicial.

Resulta llamativo, no obstante, que, exigiendo el art. 31 bis CP que la persona física actúe en beneficio de la persona jurídica, la multa que se ha de imponer alternativamente a esta no se calcule en función de ese beneficio, como sucede con los delitos urbanísticos, sino en función del perjuicio causado –del doble al triple o al cuádruple, según los casos–, que se da por supuesto. Parece que, más allá del perjuicio que en ambas clases de delitos ha de repararse (arts. 319.3, 339 y 340 CP), el legislador considera la actividad urbanística como un negocio mucho más lucrativo que la actividad de la industria contaminante o peligrosa, cuyo beneficio estricto en este punto se limitaría al ahorro de los costes de las medidas preventivas, razón por la cual opta por un castigo más oneroso sobre la base de ese perjuicio.

El art. 327 CP advierte que la agravación de las penas lo es “sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código“. Así, su apdo. b) considera particularmente grave que, al cometer el delito medioambiental, “se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades“, lo que guarda evidente relación concursal con el delito de desobediencia grave del art. 556 CP para el que no está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica; debe resolverse como un concurso de normas en favor del delito medioambiental por razón de especialidad o consunción.

Esa subsunción es previa a toda imputación de la persona jurídica.

Lo mismo sucede con el apdo. c) del art. 327 CP, que permite agravar la responsabilidad cuando en la comisión del delito “se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales” de la actividad, subtipo que puede entrar en concurso con los delitos de falsedad (siempre que no se trate de una mera falsedad ideológica) para los que tampoco está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El art. 339 CP es una disposición común aplicable a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: “Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título“.

La invocación que el precepto hace al “autor del hecho” no significa que la imposición de la medida restauradora quede limitada a la persona física. Se trata, claramente, de una modalidad de responsabilidad civil a la que también cabe condenar a la persona jurídica de forma solidaria con la persona física por aplicación del art. 116.3 CP. Como aclara la STS 521/2015, la reparación prevista en el art. 339 CP es un remedio prioritario que acoge “el más reciente estándar en materia de medio ambiente: –el que contamina, restaura–, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga“.

IMPRUDENCIA.

Quizá la cuestión más compleja en relación con la persona jurídica en el delito medioambiental sea la que atañe a la posibilidad o no de imputarla a título de imprudencia. El planteamiento encuentra justificación por la existencia de un tipo penal imprudente –en realidad, tantos como dolosos– en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero la cuestión tiene suficiente profundidad dogmática como para entroncar con el debate general sobre el fundamento último de la culpabilidad de las personas jurídicas y si en la imputación de estas se pueden distinguir realmente el dolo y la imprudencia, y si tiene auténtico sentido esa distinción.

En principio, el art. 328 CP prevé la responsabilidad de la persona jurídica por todos los delitos del capítulo, esto es, los comprendidos en los arts. 325, 326, 326 bis, 327 y 330, todos ellos dolosos, y el tipo atenuado del art. 331 CP, que obliga a imponer la pena inferior en un grado cuando los hechos se hayan cometido por imprudencia grave. El art. 331 CP tampoco deja duda de que esa incriminación por imprudencia alcanza a todos los delitos medioambientales, ya se trate de tipos generales o de subtipos agravados: “Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave“. Aunque la locución “en sus respectivos supuestos” comprende todas las modalidades típicas del capítulo, la expresión antagonista “en su caso” parece barajar alguna posibilidad de esquivar una imputación a título de imprudencia. Así, pueden resultar modalidades refractarias a la imprudencia algunas actividades agravadas del art. 327 CP que requieren una especial disposición contra la normalidad ambiental: clandestinidad de la actividad, falseamiento de la información, desobediencia a la Administración, obstaculización de las labores inspectoras. Ciertamente, es extraño que en los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales el autor tenga una intención clara y manifiesta –dolo directo– de perjudicar el medio ambiente o de crear un riesgo. Lo normal será que estos delitos se cometan con dolo eventual, representándose y asumiendo el sujeto las consecuencias adversas de su acción. Ahora bien, el dolo eventual es un concepto fronterizo con la imprudencia consciente. Por eso, si el sujeto es consciente del riesgo creado con su conducta, prácticamente actúa ya con dolo de peligro. En todo caso, es de suponer que, si el legislador hubiera querido excluir alguna conducta del ámbito de la imprudencia, no habría formulado una cláusula general de cierre al modo en que lo hace en el art. 331 CP, sino que habría incluido la modalidad imprudente en el correspondiente delito.

La extensión a la persona jurídica de la modalidad imprudente del delito medioambiental se ve favorecida por la técnica penológica que impone el art. 328 CP: una vez determinada la pena de prisión de la persona física –se le imponga o no finalmente a la misma–, procede imponer a la persona jurídica la multa correspondiente, siempre que se den los presupuestos del art. 31 bis CP. Con esta técnica no cabe debate sobre el delito previo confinado en la persona física y, por tanto, tampoco sobre si este tiene que ser necesariamente doloso o puede serlo también imprudente. El art. 31 bis CP no habla de delitos dolosos ni imprudentes, sino de “delitos cometidos” por determinados sujetos, lo que en principio incluye unos y otros. Obviamente, en caso de delito imprudente será necesario verificar que los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP (los que han ejecutado el tipo penal de la parte especial) han actuado sin la diligencia debida, bien desde la cúspide del ente corporativo –apdo. 1 a) o bien desde el escalón subordinado bajo el control defectuoso de aquellos –apdo. 1 b) y que esa imprudencia ha generado un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Y ello siempre que el modelo de organización y gestión no sea de los que eximen de responsabilidad. Pero el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica fundamenta su culpabilidad en un defecto de organización propio que ha favorecido la comisión del delito. Desde ese posicionamiento, buscar un fundamento para la responsabilidad de la persona jurídica por el delito imprudente distinto al de la responsabilidad por el delito doloso obliga a sostener que ese defecto de organización puede obedecer a un comportamiento descuidado –imprudencia grave en el delito medioambiental– o a una omisión dolosa, distinción que no hace el art. 31 bis CP al que remite el art. 328 CP. Sin embargo, desde un modelo alternativo de heterorresponsabilidad, esta distinción resultaría innecesaria: la responsabilidad por el delito imprudente, al igual que por el doloso, se transfiere bajo determinadas condiciones a la persona jurídica. Pero entonces lo verdaderamente llamativo sería paradójicamente que, para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, el art. 31 bis. 2 CP exija que los autores individuales hayan cometido el hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo que, en coherencia, presupone una actuación dolosa. Ello comportaría que la persona jurídica pueda quedar exenta en caso de actuación dolosa del sujeto, pero nunca en caso de actuación imprudente.

“COMPLIANCE” PENAL.

La persona jurídica cuya actividad puede vincularse con la explotación de los recursos naturales o produce efectos en el medio ambiente debe tener especialmente presente el beneficio que le ofrece el art. 31 bis CP de adoptar modelos de organización y gestión dirigidos probadamente a evitar o disminuir esos efectos, pues ello puede comportarle la exención o atenuación de responsabilidad, según acredite el cumplimiento total o parcial de las condiciones exigidas en dicho precepto. Lo contrario, su ausencia, es lo que determina el fundamento de su culpabilidad.

El art. 31 bis CP basa la eficacia de ese modelo en una serie de condiciones que reputa en su conjunto idóneas para prevenir y evitar el delito, de manera que solo resultará fallido si el sujeto que actúa en beneficio de la persona jurídica lo elude fraudulentamente (condición 3.ª del n.º 2). Por eso, en ese caso el ente corporativo sigue mereciendo la exoneración de responsabilidad. Según el modelo idealizado en el art. 31 bis CP, el órgano de administración debe identificar los ámbitos en los que puede cometerse el delito, en este caso, un mapa de riesgos ambientales, establecer protocolos rigurosos para la toma de decisiones y destinar recursos financieros para garantizar la efectividad del plan. Además, el cumplimiento y el funcionamiento del modelo deben ser supervisados por otro órgano de la persona jurídica, o por los propios administradores si se trata de una entidad de pequeñas dimensiones, tanto para sancionar su contravención como para corregir su mal funcionamiento.

En relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el programa de cumplimiento puede variar mucho de una empresa a otra por la variedad de los sectores de actividad concurrentes. Los tipos penales incluyen conductas tan diversas como emitir, verter, radiar, extraer, excavar, aterrar, vibrar, inyectar, depositar, provocar ruidos y captar agua, así como recoger, transportar, valorizar, transformar, eliminar o aprovechar residuos; y explotar instalaciones, almacenar o utilizar sustancias peligrosas. Con tal diversidad de conductas, los programas de compliance habrán de tener en cuenta las mejores prácticas que hayan podido desarrollarse hasta la fecha en cada sector, de ordinario compiladas en guías o manuales aceptados de buen grado por los operadores asociados al mismo, convencidos del beneficio económico y de reputación que a la larga esta actitud les reporta en el mercado, al tiempo que implica un compromiso con el medio ambiente y la utilización respetuosa y sostenible de los recursos naturales. Así, existen guías de buenas prácticas sobre conservación de la biodiversidad, mantenimiento y conservación del suelo, optimización del uso del agua y de la energía, racionalización del uso de fertilizantes y productos fitosanitarios, gestión de residuos, prácticas ganaderas y prácticas agrarias sostenibles, etc.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que estos delitos, además de describirse con los variados elementos descriptivos que se han expuesto, se formulan como tipos penales en blanco, ya que los arts. 325, 326 y 326 bis CP tipifican un conjunto de conductas que se ejecutan en todos los casos”contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general“, advertencia preliminar que da buena muestra de la existencia de una normativa que puede llegar a ser muy compleja por su especificidad, por más que el Código Penal apele a disposiciones de carácter general. Ello indica que el responsable de compliance de la persona jurídica habrá de conocer cabalmente la legislación medioambiental aplicable en cada caso. Conocer dicha normativa e instaurar procedimientos de decisión que acaten esa normativa debe garantizar la eficacia del modelo y permite impetrar la exención de responsabilidad. Ello, obviamente, debe ir precedido de un proceso serio de identificación de las actividades en las que existen riesgos medioambientales y de determinación de la normativa que disciplina tales actividades. En este ámbito, ese mapa de riesgos probablemente ya se encuentre activo en muchas empresas, por ser habitual que lo exijan las compañías aseguradoras, pero hace falta, además, entre otras cosas, confeccionar inventarios de entradas de recursos y salidas de productos procedentes de los mismos con la evaluación del impacto ambiental de tales procesos: consumos y desechos de agua, electricidad, sustancias químicas, combustibles, madera, materiales contaminantes, etc. Un análisis aceptable de riesgos medioambientales es el acorde con la Norma UNE 150.008:2008 de Análisis y evaluación del riesgo ambiental o con los criterios establecidos en el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

En relación con el compliance medioambiental, son también de gran valor las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la Participación Voluntaria de Organizaciones en un Sistema Comunitario de Gestión y auditoría Medioambientales (EMAS). Según esta norma extensa y compleja, para que una empresa pueda registrarse en el registro EMAS debe comprobar su grado de cumplimiento de la legislación ambiental, evaluar el impacto medioambiental de sus actividades, elaborar una declaración ambiental donde se demuestre que ha implantado un sistema eficaz de gestión ambiental, validar esa declaración por un verificador acreditado y presentarla ante la Administración Pública competente. Además, esa empresa debe realizar una auditoría interna de su comportamiento medioambiental al menos cada tres años, lo que permite verificar la eficacia de su modelo de gestión. Como puede verse, la adhesión –voluntaria– a este sistema implica un comportamiento activo de la empresa que, en buena lógica, habrá de presuponer el cumplimiento estricto de los requisitos que exige el n.º 5 del art. 31 bis CP para que ese modelo de organización y gestión tenga valor eximente de la responsabilidad penal.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas y reducción de la multa por coincidencia subjetiva con la persona física

3-6-2020 La 27ª sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (En ocasiones veo reos)

Responsabilidad penal de la persona jurídica. Compliance programme y compliance officer

1.- Introducción.

El sistema penal y procesal penal español, en cuanto al ejercicio de la “acción” y la “legitimación pasiva”, se basó siempre en el principio, resumido en el aforismo latino, “Societas delinquere non potest”; es decir que las asociaciones o sociedades, las personas jurídicas, en definitiva, como ficciones jurídicas que son para ser sujetos de derechos y obligaciones en la vida social (artículos 22 de la Constitución y 35 a 39 del Código Civil), no podían ser sujetos activos de ningún delito, por no ser una persona natural, física o en definitiva, real; ni tampoco era posible aplicárseles ninguna pena del catálogo que, no otra cosa, es el Código Penal; lo que sí podían ser las personas jurídicas, además de, ya desde hace años, destinatarias de responsabilidades civiles, laborales y administrativas, en el ámbito penal, era la de ser responsables civiles, a veces directas, y las más subsidiarias (artículo 120 del Código Penal), como derivada de la responsabilidad penal por los delitos cometidos por cuenta de la misma, o por lo que se denominaba tradicionalmente la “culpa in eligendo o in vigilando”, es decir era responsable de la indemnización civil que tuviese el acusado por la responsabilidad penal en que incurriese un socio, encargado, administrador o trabajador de la persona jurídica, con motivo de su quehacer en el seno de dicha persona, con base a una culpa casi objetiva, pero engarzada subjetivamente al considerarse que siempre habría una culpa derivada en haber “elegido mal” o “no haber vigilado suficientemente”, a su comisionado, socio, empleado o administrador.

2.- Responsabilidades civiles de la persona jurídica, derivadas del delito.

Enlazado con esa “culpa in vigilando o in eligendo”, es un instituto consolidado en el Orden Jurisdiccional penal, que junto con la acción penal vaya asociado, si bien como jurisdicción rogada, es decir disponible a voluntad del perjudicado u ofendido por el delito (generalmente la acción penal es indisponible, y se ejercita en todos los casos de delitos públicos, por el Ministerio Fiscal, haya o no acusación particular o popular, y haya reclamación civil accesoria o no).

Se encuentra regulada principalmente en los artículos 109 a 122 del Código Penal, y en cuanto a las personas responsables, en el

Artículo 120 del Código Penal

Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

2. º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

3. º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

5. º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.

Además de lo anterior, cuando el delito se cometía, por persona física, utilizando a dicha persona jurídica con motivo de sus obligaciones, por ejemplo, fiscales (el obligado tributario que eludía el impuesto era la sociedad), se acudía para poder responsabilizar a alguna persona física que estuviese oculta o detrás de dicha sociedad, a la teoría del “descubrimiento o corrimiento del velo”. Pero, aunque se parte de la persona jurídica, no era para responsabilizarla a esta penalmente, y sí civilmente, aunque lógicamente son con motivo de delitos que se entendían cometidos en la órbita de la actividad de la sociedad.

Así el instituto del “corrimiento del velo”, es decir escudriñar quien estaba detrás de la infracción cometida bajo la cobertura de la persona jurídica, aunque esta sí sea responsable civil del delito de la persona física “camuflada” bajo la misma, se entiende referido en el

Artículo 31 del Código Penal

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

3.- Aparición en España de la concepción de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Frente al principio señalado de “Societas delinquere non potest”, donde no había cabida en nuestro Derecho Penal para accionar contra una persona jurídica, esta situación cambiará por completo con la Ley Orgánica 5/2010, en gran medida por exigencias de normativa y decisiones del ámbito de la Unión Europea, como, por ejemplo, las que siguen:

Decisión Marco 003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI, sobre la lucha contra el terrorismo; Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el derecho penal; Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado).

De este modo, España en cumplimiento de sus obligaciones europeas, tuvo que insertar en su ordenamiento jurídico, contrariamente a nuestra tradición, en el Código Penal, y con las reformas del mismo operadas por las Leyes Orgánicas 5/2010 y 1/2015, un sistema completo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuyos fundamentos y presupuestos generales se abordarán mediante el resumen de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y referidos exclusivamente a los delitos que el Código Penal prevé expresamente atribuibles a estas en la parte especial – Libro II – de dicho Código, que recoge el catálogo de delitos.

Así ahora está redactado el nuevo

Artículo 31 bis Código Penal:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición.

2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Pues bien, este es el punto histórico de partida de los nuevos conceptos acuñados con los anglicismos “Compliance Programme” y “Compliance Officer”; se refieren ni más ni menos, respectivamente, a lo que el Código Penal denomina en este artículo como “Modelo de Organización y gestión”, con medidas de vigilancia y control eficaces para prevenir delitos; y el Órgano autónomo que tenga encomendada la función de esa vigilancia y control en la aplicación del modelo.

Presupuestos de la responsabilidad penal y circunstancias modificativas de la misma

Artículo 31 ter del Código Penal

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Artículo 31 quater Código Penal

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

4.- Análisis del precepto penal por la Jurisprudencia.

Podemos extraerlo a partir de un resumen de algunas sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo; en concreto las 514/2015, 154/2016, 221/2016, 516/2016, 583/2017 y 668/2017, sobre los presupuestos de esa responsabilidad criminal, y que en síntesis se plantean si la naturaleza y origen de esta responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta ahora extraña en nuestro ordenamiento, resultarían ser o una especie de modelo de “Hetero – Responsabilidad” (responsabilidad por otro), que el Tribunal Supremo acabará por rechazar, frente a un modelo de “Auto responsabilidad”, y concluyendo la jurisprudencia del alto tribunal, que está en contra de una atribución de responsabilidad de tipo objetivo, nacida automáticamente de la comisión de un delito por la persona física relacionada en su seno, rechazado ello frente a un criterio de Responsabilidad Subjetiva, todo ello basado como principio general consagrado en el importante

Artículo 5 del Código Penal; “no hay pena sin dolo o imprudencia”

Reconociendo el debate doctrinal, tras haber superado la Ley Orgánica 5/2010 el tradicional principio “Societas delinquere non potest”, el Alto Tribunal se decanta porque nuestro ordenamiento jurídico, conforme a nuestra tradición jurídica, se inclina por un sistema de “auto responsabilidad”, desterrando una responsabilidad “vicarial” pura, de transferencia u objetiva, o “hetero responsabilidad” – es decir que bastaría probar la comisión del delito por la persona física integrante de la organización, para que se traslade automáticamente a la Persona Jurídica, siendo esta la que deba probar en su favor la existencia de una organización interna y efectiva de control, que concurra a modo de excusa absolutoria. Esa organización interna se plasmaría en planes con medidas de auto control, en cuya denominación ha triunfado el anglicismo “Compliance” o “Compliance Programme”.

Así el TS ha ido consolidando la doctrina de que no cabe una objetivación de este rupturista régimen de responsabilidad de los entes colectivos, construido a espaldas al principio de culpabilidad proclamado por el artículo 5 de nuestro Código Penal. La responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado, se han perfilado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica.

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa – sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Estas medidas integrarían lo que se conoce con el término en inglés de “Compliance”, que vendría a significar “cumplimiento”, en el sentido de un plan de cumplimiento de normas preventivas del delito, como tratamiento, tras un análisis de riesgos criminógenos en el seno de la corporación, como diagnóstico previo y necesario al funcionamiento de la vida societaria.

Supone en cada caso, hacer un análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal.

No olvidemos la previsión del Artículo 31 ter del Código Penal, y es que la persona jurídica responderá “…aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia…”. Pero en cualquier caso esa responsabilidad, ineludiblemente descansa en la de alguna persona física del seno de la jurídica, aunque no pueda ser encausada.

Doctrinalmente se discute si la eventual existencia de modelos de organización y gestión eficaces, suponen bien la exclusión de la culpabilidad, es decir una excusa absolutoria en un delito ya concurrente como acción típicamente antijurídica y culpable, pero no punible por la aplicación de tal modelo; bien la concurrencia de una causa de justificación que lo que excluye es la antijuridicidad de la conducta, o, como más bien entiende la jurisprudencia, con el tipo objetivo, que lo es más adecuado para el TS, puesto que, dice, la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

Contrariamente a tal postura, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado hace un planteamiento de que el Compliance concurre en el delito como una “excusa absolutoria” afirmación discutible para el TS, si tenemos en cuenta que una “excusa absolutoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a juicio del TS, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción penal y por tanto de la propia tipicidad. La cuestión tiene su eficacia práctica en orden al alcance de la prueba de los elementos en que basar la concurrencia o no de ese “Compliance”.

Para el TS, el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica y su acreditación, por la consideración de la integración en el propio tipo penal de la existencia o no de medidas eficaces, habrá de corresponder a la acusación, aún en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención, como sería contrariamente si fuese una excusa absolutoria, en la que sería a la Persona Jurídica la que debería íntegramente correr con la carga de su acreditación como tal eximente.

El núcleo básico de la responsabilidad, se insiste en que consiste en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma y que se plasma en esas denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”.

La Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2016, hace para el TS consideraciones cuestionables, con repetida y expresa mención a la “cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue, pero que no puede llegar a hacer decaer principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática, debiendo rechazarse planteamientos de hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial.

La mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.

Por tanto, es la acusación a la que compete sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, por lo que no tendría sentido dispensarla en el procedimiento de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.

Otra cuestión paralela a la que el TS alude, al defender la necesidad de basar acusación y condena en hechos propios de la persona jurídica, se plantea con el interrogante de cual habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, ya que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieran incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

5.- Personas jurídicas incluidas o excluidas del sistema de exigencia de la responsabilidad penal.

Hay que recalcar que no todas las personas jurídicas son susceptibles de ser sujetos activos de delitos:

Hay Personas jurídicas excluidas por ser así expresamente recogido en el Código Penal; Artículo 31 quinquies del CP:

1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Tipos de Personas Jurídicas en la jurisprudencia y la Fiscalía:

1 – Empresas lícitas.

2 – encubridoras o “pantallas” y

3 – organizaciones criminales y asociaciones ilícitas.

Esta clasificación convencional, viene referida tanto en sentencias, como en la Círcular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, y estaría relacionada con las consecuencias penales del delito cometido o en su seno, o conforme los presupuestos vistos sobre su responsabilidad.

Dice así la Circular de la FGE:

Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían tres categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis CP.

Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.

2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad lícita, pero que en su mayor parte es ilegal.

Un ejemplo de este tipo de sociedades, son las utilizadas habitualmente en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito.

A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.

3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables, aquellas sociedades cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo.

En estos supuestos la respuesta penal frente a delito cometido no “por”, sino “a través” de la persona jurídica, no es por aplicación del concepto del “Compliance” y la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, ya que por definición y naturaleza, ningún “Compliance” cabe esperar de una sociedad creada para cometer delitos utilizándola de pantalla; a lo que habrá que acudir es a las figuras penales de la parte especial del Código Penal sobre Asociaciones Ilegales (Artículo 515 CP), o relativas a Grupos y Organizaciones criminales (Artículos 570 bis y siguientes), así como a las consecuencias previstas en el artículo 129 del mismo Código.

Otros supuestos en que procede la exclusiva imputación de la persona física, siendo indiferente dirigirla también contra la jurídica, eran ya advertidos por la Circular 1/2011. Se trata de aquellos en que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem.

El riesgo de incurrir en bis in idem es especialmente alto en el caso de las pequeñas empresas, tanto en los casos apuntados en la Circular 1/2011 [que se identifican con el hecho de conexión del art. 31 bis 1º a)] como cuando la responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados se sustenta en la falta de control de sus responsables [art. 31 bis 1º b)], que viene a confundirse con la propia falta de un sistema adecuado de control corporativo. Puede afirmarse que el sistema de responsabilidad, tal y como se ha diseñado, con las referencias al elenco de sujetos de la letra a) del artículo 31 bis 1, sobre los deberes de control o los propios modelos de organización y gestión, está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, en coherencia con las apuntadas razones de política criminal. Para las pequeñas empresas, las exigencias impuestas en los programas pueden resultar excesivas, aun con las correcciones del apartado 3 del art. 31 bis, sobre el órgano de control o “compliance officer”.

6.- Criterios de determinación de las penas y otras consecuencias para las personas jurídicas. Artículo 33 CP, y en especial el

Artículo 66 bis del Código Penal

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

Así como también existen otras consecuencias penales accesorias.

Artículo 129 del Código Penal

1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.

7.- Tipos delictivos previstos para personas jurídicas.

Algunos ejemplos de delitos cometidos, en la realidad actual como más frecuentes, por personas jurídicas, serían:

1 – Contra la Hacienda y la Seguridad Social (305 y ss. CP).

2 – Trata de Seres Humanos (177 bis CP); Prostitución y pornografía, explotación laboral, mendicidad, tráfico de órganos, y matrimonios forzados.

3 – Delitos de Odio (510 CP).

4 – Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, y

5 – Y en buena medida delitos, algunos de los cuales se denominan con la expresión que ha triunfado, con el anglicismo “Fake News”, y su tratamiento jurídico penal: Injurias (209 CP) y Calumnias (206 CP), Secretos e Intimidad (197 CP), Integridad Moral (173 CP), Odio (510 CP), Desórdenes Públicos (561 CP), Salud Pública (259 CP), Estafas (248 CP), Intrusismo (403 CP) y contra Consumidores (284 CP).

Ver el anexo.

8.- Redacción de un Programa de “Compliance” Penal.

Fases para su redacción e implementación:

1. Consultas: se desarrolla cerca de cada uno de los responsables de los departamentos que pueda tener la empresa. En esta fase se tratará de averiguar cuál es el nivel de riesgo que tiene la empresa. La fase de consultas es muy extensa, trata de hacer preguntas sobre los 33 delitos que contenta el Código Penal.

2. Actividades de riesgo: se definen en relación con los grados de riesgos obtenidos por las consultas.

3. Determinar las conductas de riesgo: asociar las actividades de riesgo al tipo delictivo del Código Penal.

4. Determinar políticas corporativas: son el conjunto de obligaciones y prohibiciones que la organización impone a todos sus empleados y directivos. Con ellas se pretende garantizar que se mitigue la comisión de posibles delitos penales.

5. Crear procedimientos y directrices: se elaboran una serie de actos o pasos a seguir para verificar que las políticas corporativas están siendo cumplidas. Se trata de asegurarnos el cumplimiento de las normas que la empresa da a todas las organizaciones.

6. Proceso de formación: formar a todos los empleados y directivos acerca de qué políticas corporativas son las que se implementan dentro de la empresa.

7. Proceso de seguimiento, vigilancia y control: esto se hace a través de una serie de pautas de monitorización y verificación de que las políticas corporativas están siendo cumplidas y de que los proceso establecidos están siendo desarrollados.

Se anexa a continuación dos cuadros, consignados en la Circular 1/2016 de la FGE, con la relación de todos los delitos que constan en el Libro II del Código Penal, atribuibles a personas jurídicas, fuera de los cuales no existe tal atribución, aunque en algunos casos, no sea explicable el motivo.

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Resumen de doctrina jurisprudencial de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Artículo 31 bis y siguientes Código Penal; Ley Orgánica 1/2015

Resumen de algunas sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo; 514/2015, 154/2016, 221/2016, 516/2016, 583/2017 y 668/2017

Sobre los presupuestos de esa responsabilidad criminal

Síntesis: Hetero – Responsabilidad rechazada frente a un modelo de Auto responsabilidad, y en contra de una atribución de responsabilidad de tipo objetivo, rechazado frente a un criterio de Responsabilidad Subjetiva, todo ello basado como principio general consagrado en el

Artículo 5 del Código Penal; no hay pena sin dolo o imprudencia

Reconociendo el debate doctrinal, tras haber superado la Ley Orgánica 5/2010 el tradicional principio “Societas delinquere non potest”, el Alto Tribunal se decanta porque nuestro ordenamiento jurídico, conforme a nuestra tradición jurídica, se inclina por un sistema de “auto responsabilidad”, desterrando una responsabilidad “vicarial” pura, de transferencia u objetiva, o “hetero responsabilidad” – es decir que basta probar la comisión del delito por la persona física integrante de la organización, para que se traslade automáticamente a la Persona Jurídica, siendo esta la que deba probar en su favor la existencia de una organización interna y efectiva de control, que concurra a modo de excusa absolutoria. Esa organización interna se plasmaría en planes con medidas de auto control, en cuya denominación ha triunfado el anglicismo “Compliance”.

El núcleo básico de la responsabilidad, se insiste, consiste en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma y que se plasma en esas denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”.

Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción indicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

La Directiva de protección del whistleblower y los nuevos requisitos del canal de denuncias

19-9-2019 La Directiva de protección del whistleblower y los nuevos requisitos del canal de denuncias. Beatriz Saura Alberdi (El blog jurídico de Sepín)