¿Hay delito contra la fauna en su modalidad de caza furtiva, sin cobrar pieza?

Debate al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, 22 de junio de 2022.

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Ya se adelantó, que el tipo penal del artículo 335, ahora referido al apartado segundo, el conocido como “furtivismo” del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, están delimitando un precepto controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia, hasta el punto que en esta sentencia 612/2022, dictada por el Pleno de la Sala, tiene votos particulares cargados de argumentos de peso frente al voto mayoritario, condenatorio, porque considera delito, por partir de su naturaleza de infracción de mera actividad, la caza denominada furtiva, a pesar de no haber cobrado pieza alguna, y que puede contener una jurisprudencia que puede resultar chocante con otras sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo.

Por ejemplo, anteriormente, el Tribunal Supremo estableció que la caza en tiempo de veda, también es delito al poner en peligro la biodiversidad, por dar muerte efectiva animales de especies cinegéticas; así lo estableció la sentencia 570/2020 en relación con la efectiva caza de tales especies, y con independencia de que fuese incluso por personas autorizadas a cazar en el coto. Ello se ha identificado, con la expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.

Así entendida la cuestión, si la caza es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.

Por supuesto si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

El TS argumentó que, pese a la literalidad del art. 335 del CP, no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.

A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

Pero ahora, en el caso planteado en el recurso 1482/2021, la sentencia de la Sala IIª del TS 612/2022 de 22 de junio, estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335.2 del Código Penal. El acusado no llegó ni tan siquiera a matar o capturar animal alguno, en definitiva, “no cobró pieza”, pero todo indicaba que, partiendo de que sin autorización de su titular, estaba en acción de caza, provisto de escopeta, acompañado de perros, y con la furgoneta en el interior del coto privado ajeno, por lo que los hechos probados en instancia, consideraron que el condenado conocía y quería practicar la caza, eso sí, quizás entendiendo en su favor que lo pretendía respecto de especies cinegéticas, y no protegidas, claro es.

Otra sentencia que puede resultar paradójica respecto de la ahora comentada, de la protección del bien jurídico protegido, es la 562/2020, que, tratándose de especies protegidas, y considerando la escasa cantidad de ejemplares capturados, señaló que no se producía el delito, al considerar que siendo el tipo penal, en este caso del apartado primero del artículo 335 CP, como delito de riesgo, solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justificaba una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado.

La paradoja reside en que la captura efectiva de especies protegidas pueda no ser delictiva, y la no captura de ningún ejemplar de ninguna especie, eso sí en coto ajeno sin permiso, sí sea un delito contra la fauna.

Ciertamente el voto particular, firmado por varios magistrados, además de otras consideraciones sobre la consideración de qué sean terrenos cinegéticos “especiales” a efectos del tipo, o del bien jurídico protegido – biodiversidad frente a derechos económicos de explotación, que darían para otro debate, repara sobre todo en sí la figura del artículo 335.2 es un delito de riesgo o actividad, o un delito de resultado, de manera que para el voto mayoritario, el que forma jurisprudencia, como delito de mera actividad y riesgo para la biodiversidad, la acción de cazar, definida administrativamente en las normas autonómicas y la ley de caza de 1970, es ya delito en las condiciones del tipo del párrafo segundo del 335 CP; para los magistrados discrepantes, entre ellos el ponente de la STS 562/2020 que refiere el tipo primero del mismo artículo como delito de riesgo, absolviendo pese a haber “cobrado piezas”, sin embargo el párrafo segundo lo considera de resultado y se decanta por la absolución “por no haber cobrado pieza”; aunque argumentos sobre las diferencias de uno y otro párrafo son sólidas, no deja de tener ciertamente un sentido paradójico.

En definitiva, esta sentencia 612/2022 establece que la acción de cazar furtivamente, aun no cobrando pieza alguna, como delito de mera actividad, y por tanto consumado y no en tentativa, constituye un delito del artículo 335.2 del Código Penal.

Esquema de las infracciones de caza.

A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, la sentencia 570/2020 del TS.

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art. 335.2 CP). Incluso aunque no se llegue a haber cobrado pieza.

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2. Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.

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