⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 89/2022, de 29-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho, ECLI:ES:TC:2022:89
3. El derecho al olvido y su integración en el derecho fundamental a la protección de datos.
a) El reconocimiento jurisprudencial del derecho al olvido.
Como ya explicamos en la STC 58/2018, de 4 de junio, el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática que se consagra en el art. 18.4 CE, y otorga a su titular el derecho a obtener la supresión de los datos personales «de una determinada base que los contuviera» (STC 58/2018, FJ 5), o, más precisamente, como establece ahora el art. 17 RGPD, es un derecho a obtener la supresión de los datos personales que le conciernan del responsable del tratamiento cuando concurran alguna de las condiciones establecidas en dicho precepto. Si bien en la STC 58/2018 pusimos de relieve su íntima relación con los derechos a la intimidad y al honor (art. 18.1 CE) en tanto sirve también de mecanismo de garantía para la preservación de estos, también advertimos que se trataba en todo caso de un derecho autónomo que encuentra un ámbito de protección más específico e idóneo en el art. 18.4 CE (STC 58/2018, FJ 5).
El objeto del derecho fundamental a la protección de datos personales «no se reduce solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales» (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6) y, en cuanto a su contenido, atribuye a su titular «un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer» (SSTC 292/2000, FJ 6, y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 7). De esta manera el derecho al olvido, entendido como un derecho a la supresión del uso o tratamiento de los datos personales, alcanza a todos los datos relativos a la identificación de una persona, incluso aunque no afecten a su honor, intimidad personal y familiar o a la propia imagen. Se reconoce así a la persona un poder de disposición sobre sus datos, que, a la postre, determina también la posibilidad de pedir la supresión del tratamiento que se haga con los mismos en determinadas circunstancias.
El ejercicio del derecho al olvido, anudado a la voluntad de su titular de controlar el uso de sus datos, aparece actualmente regulado en el art. 17 RGPD, al que remite expresamente el art. 15.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Este precepto establece seis circunstancias que hacen nacer el derecho de supresión o derecho al olvido, en concreto, cuando: (i) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados; (ii) el interesado retire el consentimiento en que se basó el tratamiento; (iii) el interesado se oponga al tratamiento; (iv) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente; (v) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; y, (vi) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información. El Reglamento general de protección de datos era aplicable únicamente a partir del 25 de mayo de 2018 (art. 99.2 RGPD), por lo que no cabe su aplicación en el presente supuesto dado que la resolución de la AEPD es de fecha 16 de marzo de 2017. No obstante, como también advertimos en la STC 58/2018, FJ 5, el derecho al olvido ya existía por obra de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante Directiva 95/46), en la interpretación que la STJUE Google Spain, dio a los arts. 12 b) y 14.1 a) de dicha directiva.
b) El derecho al olvido en las búsquedas de internet.
Más concretamente, el ejercicio del derecho al olvido en las búsquedas de internet deriva del sometimiento de los gestores de motores de búsqueda a la normativa europea de protección de datos. Así, la STJUE Google Spain, declaró que «al explorar internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda “recoge” tales datos que “extrae”, “registra” y “organiza” posteriormente en el marco de sus programas de indexación, “conserva” en sus servidores y, en su caso, “comunica”y “facilita el acceso” a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas. Ya que estas operaciones están recogidas de forma explícita e incondicional en el artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46, deben calificarse de “tratamiento” en el sentido de dicha disposición, sin que sea relevante que el gestor del motor de búsqueda también realice las mismas operaciones con otros tipos de información y no distinga entre estos y los datos personales» (STJUE Google Spain, § 28). También declaró que el gestor del motor de búsqueda debe considerarse responsable de dicho tratamiento porque «es quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33).
Este sometimiento a la normativa europea de protección de datos determina, según explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que los particulares también tienen la posibilidad de hacer valer su derecho al olvido frente al gestor de un motor de búsqueda, el cual, si se cumplen los presupuestos establecidos en dicha normativa, está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida, tras la búsqueda efectuada a partir del nombre de dicha persona, los vínculos a las páginas web publicadas por terceros y que contienen la información relativa a la misma. Una orden en este sentido adoptada por la autoridad de control o por un órgano jurisdiccional no presupone «que ese nombre o esa información sean, con la conformidad plena del editor o por orden de una de estas autoridades, eliminados con carácter previo o simultáneamente de la página web en la que han sido publicados» (STJUE Google Spain, § 82). Y, por otro lado, «la apreciación de la existencia de tal derecho no presupone que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado» (STJUE Google Spain, § 96).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido expresamente los términos «desindexar» (de-indexing), «deslistar» (de-listing) y «desreferenciar» (de-referencing) para referirse a la actividad de un motor de búsqueda, antes descrita, por la que remueve de la lista de resultados (obtenida tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona) las páginas de internet publicadas por terceras partes que contienen información relativa a esa persona (STEDH de 25 de noviembre de 2021, asunto Biancardi c. Italia, § 54, en relación con una demanda dirigida directamente contra el editor de una página de internet solicitando la remoción de un artículo de internet). De este modo cabe también hablar de un «derecho al desindexado».
Por su parte, la Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales ha reconocido expresamente en su art. 93 el derecho al olvido en búsquedas de internet, estableciendo que:
«Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en internet.»
En el presente recurso de amparo nos encontramos con un supuesto similar al que se examinó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, dado que el recurrente ha pedido a la entidad Google que se eliminen de la lista de resultados obtenida tras la búsqueda efectuada a partir de su nombre, los vínculos a determinadas páginas web en las que se recogen comentarios de personas particulares relacionados con su actividad profesional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó entonces el art. 12, letra b), de la Directiva 95/46/CE, explicando que este derecho de supresión nace también cuando los datos no son necesarios para los fines para los que se recogieron o trataron [que es el supuesto previsto actualmente en la letra a), del párrafo primero del art. 17 RGPD], precepto que también englobaba aquellos supuestos en los que los datos eran inadecuados, no pertinentes y excesivos en relación con los fines y el tiempo transcurrido (STJUE Google Spain, § 92 y 93).
Como ya hemos explicado, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han partido del presupuesto de que el recurrente tenía derecho al olvido, es decir, que concurrían las circunstancias establecidas legalmente para su reconocimiento y no se ha cuestionado dicha apreciación por ninguna de las partes que han comparecido en el presente recurso de amparo. Por el contrario, únicamente se cuestiona el juicio de ponderación que se ha llevado a cabo por los órganos judiciales y que ha resultado en la preterición del derecho al olvido en favor del derecho a la libertad de información. Dado que los órganos judiciales nacionales han llevado a cabo dicha ponderación aplicando los criterios establecidos en la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta necesario un examen previo de esta última y de sus consecuencias en la ponderación de los límites de los derechos fundamentales en conflicto.
4. Los límites del derecho al olvido.
El derecho al olvido, como todo derecho fundamental, no es ilimitado, y encuentra sus límites en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 58/2018, FJ 6). En el presente recurso de amparo las dos sentencias impugnadas han ponderado los derechos en conflicto atendiendo a los criterios contenidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Resulta por lo tanto necesario recordar dichos criterios que se contienen en las SSTJUE de 13 de mayo de 2014, Google Spain, asunto C-131/12; de 24 de septiembre de 2019, GC y otros (retirada de enlaces a datos sensibles), asunto C-136/17, y de 24 de septiembre de 2019, Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces), asunto C-507/17.
a) La actividad de los motores de búsqueda puede afectar significativamente al derecho fundamental a la protección de datos personales.
Los gestores de un motor de búsqueda participan en la difusión de la información en la medida en que crean un enlace a una página web publicada por un tercero, y lo muestran en la lista de resultados tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona física Así, la función de un motor de búsqueda es facilitar el acceso a la información, permitiendo que un mayor número de internautas acceda a la misma, pero este no ejerce ni la libertad de información ni la libertad de expresión, libertades que son ejercidas tanto por la persona particular que lleva a cabo la publicación de información o de opiniones o ideas, como por la página web o el portal de información donde se expresan dichas informaciones y opiniones.
Como apreció la STJUE Google Spain «el tratamiento de datos personales llevado a cabo en el marco de la actividad de un motor de búsqueda se distingue del efectuado por el de editores de sitios de internet, que consiste en hacer figurar esos datos en una página de internet, y se añade a él» (STJUE Google Spain, § 35). Pero «desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos» (STJUE Google Spain, § 36). Adicionalmente, da una visión estructurada de la información relativa a esa persona que puede hallarse en internet, lo que permite a los usuarios establecer un perfil más o menos detallado del interesado, con multitud de aspectos sobre su vida privada (STJUE Google Spain, § 37 y 80).
En consecuencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea apreció que «la actividad de un motor de búsqueda puede afectar, significativamente y de modo adicional a la de los editores de sitios de internet, a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales» (STJUE Google Spain, § 38). Y «el efecto de la injerencia en dichos derechos […] se multiplica debido al importante papel que desempeñan internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que confiere a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo» (STJUE Google Spain, § 80).
La importancia del papel desarrollado por los buscadores en la difusión de la información en internet, y sus repercusiones en el derecho a la vida privada, han sido también resaltadas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 28 de junio de 2018, asunto M.L. y W.W., c. Alemania, § 91 y 97, y de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain c. Bélgica, §116).
b) El «justo equilibrio» entre los intereses y derechos fundamentales concurrentes.
Vista la «gravedad potencial» de la injerencia en los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales, a la que acabamos de hacer referencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en la sentencia Google Spain, por un lado, «que el mero interés económico del gestor de tal motor no la justifica». Y, por otro lado, que «en la medida en que la supresión de vínculos de la lista de resultados podría, en función de la información de que se trate, tener repercusiones en el interés legítimo de los internautas potencialmente interesados en tener acceso a la información en cuestión, es preciso buscar […] un justo equilibrio, en particular, entre este interés y los derechos fundamentales de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta» (STJUE Google Spain, § 81).
Más recientemente, en la sentencia GC y otros, al hablar de este interés legítimo de los internautas, se refiere a «la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a esa página web mediante tal búsqueda, libertad garantizada por el artículo 11 de la Carta» (§ 66 y, en sentido análogo, § 75). Este pronunciamiento tiene lugar tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos en el que se establece expresamente, en el art. 17.3 a), que el derecho al olvido del interesado queda excluido cuando el tratamiento resulta necesario para ejercer, entre otros, el derecho a la libertad de información garantizada por el art. 11 de la Carta, lo cual, según confirmó dicho Tribunal, «pone de manifiesto que el derecho a la protección de datos personales no constituye un derecho absoluto, sino que, como subraya el considerando 4 de este reglamento, debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad» (STJUE GC y otros, § 57).
En esta ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto la STJUE Google Spain determinó que los derechos fundamentales de la vida privada y de protección de datos personales «prevalecen con carácter general» y «en principio» sobre el interés del público en tener acceso a dicha información (STJUE Google Spain, § 81 y 97). Este criterio jurisprudencial de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet se ha mantenido también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos, reiterando la STJUE GC y otros, que «estos derechos prevalecen, en principio, no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de esa persona» (§ 53 y, en sentido análogo, § 66).
No obstante, la presunción de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet, que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quiebra cuando el interés del público en tener acceso a dicha información pueda considerarse a su vez como prevalente, de modo que la injerencia pueda estar justificada. Para apreciar la concurrencia de este interés prevalente deben existir razones concretas que lo justifiquen, y entre los criterios que toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia están la naturaleza de la información de que se trate, el carácter sensible para la vida privada de la persona afectada, y el interés del público en disponer de esta información, que puede variar en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública (STJUE Google Spain, § 81).
Más concretamente, se reconoce que el derecho al olvido no prevalece sobre el interés del público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de una persona, «si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate» (STJUE GC y otros, § 53).
Por lo tanto, cuando se trata del tratamiento de datos que realizan los gestores del motor de búsqueda, el derecho al olvido prevalece en principio, y en los supuestos en los que se considere que debe prevalecer el interés de los internautas en tener acceso a dicha información deben existir razones concretas que justifiquen la quiebra de esta presunción.
c) La importancia del factor tiempo.
Este criterio ofrece un tratamiento dual o bifronte en esta materia. Por un lado, representa una circunstancia que puede fundamentar el reconocimiento del derecho al olvido de los enlaces en internet. Como apreció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, al interpretar los arts. 12 b) y 6.1 letras c) a e) de la Directiva 95/46, «incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando […] son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido» (STJUE Google Spain, § 93).
Este el supuesto actualmente recogido en el art. 17, párrafo 1, letra a) RGPD, que permite que un interesado pueda solicitar la exclusión de las listas de datos personales que le conciernan, cuando ya no sean necesarios dichos datos en relación con el tratamiento del proveedor del motor de búsqueda. Con fundamento en dicho apartado «un interesado puede solicitar que se excluya de las listas un contenido si la información personal es manifiestamente inexacta debido al transcurso del tiempo, o ha quedado obsoleta», como explican las actuales Directrices 5/2019 sobre los criterios del derecho al olvido en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD (párrafo 21), adoptadas el 7 de julio de 2020 por el Comité Europeo de Protección de Datos (el Comité es un organismo europeo independiente creado en virtud del Reglamento general de protección de datos y que contribuye a la aplicación coherente de las normas de protección de datos en toda la Unión Europea).
Pero, por otro lado, una vez reconocido el derecho al olvido, el factor tiempo es un criterio relevante en el juicio de ponderación que debe realizarse con posterioridad entre dicho derecho y la libertad de información de los internautas. Así, la antigüedad de los datos es un elemento que permite valorar si verdaderamente existe un interés actual de los internautas en acceder a la información publicada en la medida en que el paso del tiempo puede hacer disminuir el interés del público en acceder a dicha información. Como explicaban las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, «la relevancia está además estrechamente relacionada con la antigüedad de los datos. Dependiendo de las circunstancias del caso, la información publicada hace mucho tiempo, por ejemplo, hace quince años, puede ser menos relevante que la publicada hace un año» (comentario al criterio 5, página 17).
Este criterio fue el que tomamos en cuenta en la STC 58/2018, de 4 de junio, en la que introdujimos algunos matices en nuestra doctrina previa explicando que «el carácter noticiable [de la información] también puede tener que ver con la “actualidad” de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico» [FJ 7 b)].
d) La responsabilidad de los motores de búsqueda.
Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un gestor de un motor de búsqueda «no ejerce control sobre los datos personales publicados en las páginas web de tercero» (STJUE Google Spain, § 35). Por ello, la jurisprudencia a la que venimos haciendo referencia ha reconocido que las obligaciones de los buscadores de internet no tienen por qué coincidir con el de las entidades que publican originariamente dicha información (STJUE Google Spain, § 82 a 87). Y esta misma jurisprudencia ha sido asumida expresamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain contra Bélgica, §120, al analizar las responsabilidades que correspondían a un periódico respecto una noticia recogida en su archivo electrónico y al que dirigía un buscador de internet, tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona.
No obstante, debe ponerse de manifiesto que el hecho de que no sean aplicables los mismos límites que a los editores de un sitio de internet no significa que el gestor de un motor de búsqueda no deba llevar a cabo algún tipo de control sobre los enlaces que aparecen tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de la persona, cuando esta solicita la supresión de dichos enlaces, en el ejercicio de su derecho al olvido. Debemos recordar que el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse responsable del tratamiento de datos personales porque es «quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33) y, en consecuencia, «debe garantizar en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y de sus posibilidades, que dicha actividad satisface las exigencias de la Directiva 95/46 para que las garantías establecidas en ella puedan tener pleno efecto y pueda llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados, en particular, de su derecho al respeto de la vida privada» (STJUE Google Spain, § 38).
A la luz de dichas consideraciones se desprende que es en el momento de la solicitud de retirada de enlaces cuando la entidad queda sujeta a una serie de obligaciones:
(i) En un primer momento el gestor del motor de búsqueda, tras una petición de retirada de enlaces, deberá examinar si existe algún interés prevalente del público en el momento de la solicitud de acceder a dicha información. Y entre los criterios que debe tomar en cuenta está, como ya hemos visto, el de la naturaleza de la información de que se trate, de modo que deberá valorar si se está ante la difusión de ideas u opiniones, o ante el ejercicio del derecho a la información que ejercen, por ejemplo, los medios de comunicación pública, porque la forma en que se lleva a cabo la publicación podrá tener una mayor o menor repercusión en el interesado, así como en el interés del público en acceder a ella.
(ii) Y, en un segundo momento, si el gestor del motor de búsqueda concluye que existe un interés prevalente del público en acceder a la información, le corresponderá examinar si la imagen global que deriva de la estructura de la lista de resultados es proporcionada o si debe reestructurar los enlaces para no afectar al derecho al fundamental a la protección de datos personales (criterio que se deduce de la STJUE GC y otros, § 68, 77 y 78, en la que se examina el ejercicio del derecho al olvido respecto a categorías especiales de datos –datos sensibles– recogidos en los arts. 8, párrafo 1 y 5 de la Directiva 95/46 y los arts. 9, párrafo 1, y 10 del RGPD).
El cumplimiento diligente de estas obligaciones resulta especialmente importante en supuestos como el que nos ocupa, en el que las páginas web controvertidas están situadas fuera de la Unión Europea y la persona afectada puede ver gravemente obstaculizado, o incluso negado, su derecho a dirigirse a la página web fuente donde se ha publicado la información original y obtener la protección que deriva de la normativa europea de protección de datos personales. Precisamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce al interesado la posibilidad de ejercer su derecho al olvido directamente frente al gestor de un motor de búsqueda, y sin necesidad de dirigirse contra dicha página web, porque «habida cuenta de la facilidad con que la información publicada en un sitio de internet puede ser copiada en otros sitios y de que los responsables de su publicación no están siempre sujetos al Derecho de la Unión, no podría llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados si estos debieran obtener con carácter previo o en paralelo la eliminación de la información que les afecta de los editores de sitios de internet» (STJUE Google Spain, § 84).
e) El alcance territorial o espacial del derecho al olvido.
El Tribunal de Justicia abordó en la sentencia Google Spain el problema del ámbito de aplicación territorial de la Directiva 95/46, en la medida en que el funcionamiento del motor de búsqueda Google Search estaba gestionado por una empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea (Google Inc.), y no por el establecimiento que dicha empresa tenía en España (Google Spain).
En dicha sentencia se explicó que para la aplicación de la Directiva 95/46 «no [se] exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado “por” el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice “en el marco de las actividades” de este» (STJUE Google Spain, § 52). Y determinó más específicamente que un tratamiento de datos personales se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento «cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro» (STJUE Google Spain, § 60). En dicho supuesto apreció que las actividades de Google Inc., (la empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea y que gestiona el motor de búsqueda Google Search) y Google Spain (el establecimiento situado en un Estado miembro) estaban ligadas dado que dicho establecimiento estaba destinado a la promoción y venta en el Estado miembro (España) de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que servían para rentabilizar el servicio propuesto por el motor.
Lo que no se abordó en la STJUE Google Spain fue el alcance que debe tener la retirada de enlaces del motor de búsqueda, una vez que dicha medida se acuerde por la autoridad administrativa o judicial, en aquellos supuestos en los que el motor de búsqueda tenga distintas versiones nacionales (entendiendo por versión la página web de contenidos que comercializa dicha empresa con cada uno de los países en los que opera).
La posibilidad de que la retirada de enlaces alcance a las versiones europeas del motor de búsqueda ha sido expresamente confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces) que la ha configurado como una «obligación» que deriva del Reglamento general de protección de datos, de forma que cuando un gestor de un motor de búsqueda estime una solicitud de retirada de enlaces estará obligado a proceder a dicha retirada en todas las versiones de su motor «que correspondan al conjunto de los Estados miembros» (STJUE Google, § 73, y, en sentido similar, § 66). Y dicha retirada debe combinarse, «en caso necesario, con medidas que, con pleno respeto de las exigencias legales, impidan de manera efectiva, o, al menos, dificulten seriamente a los internautas que efectúen una búsqueda a partir del nombre del interesado desde uno de los Estados miembros el acceso […] a los enlaces objeto de la solicitud de retirada» (STJUE Google, § 73). No parece que haya un elenco cerrado de medidas adicionales que puedan adoptarse, que dependerán también del supuesto concreto, si bien entre ellas se encontraría la técnica denominada de «bloqueo geográfico» (citada en las conclusiones presentadas por el abogado general en el asunto Google, § 74), de modo que la cancelación opere en las búsquedas que realice un usuario de internet dentro de la Unión Europea, con independencia del nombre de dominio del motor de búsqueda utilizado.
En relación con las demás versiones del motor de búsqueda, fuera de la Unión Europea, debe recordarse que el alcance que tienen las nuevas tecnologías de la información, y el funcionamiento de los motores de búsqueda en internet, permiten el acceso inmediato a cualquier internauta, en cualquier lugar del mundo, a información sobre cualquier persona. En consecuencia, no puede descartarse que puede haber supuestos excepcionales en los que, incluso retirando los enlaces en todas las versiones europeas del motor de búsqueda, no se consiga garantizar plenamente la protección conferida por el art. 18.4 CE. Esto puede suceder en aquellos supuestos en los que los internautas potencialmente interesados en acceder a dicha información, mediante una búsqueda efectuada por el nombre de una persona que resida en España, estén situados fuera de la Unión Europea, de modo que el acceso que provoca la injerencia en el derecho a la protección de datos puede ser propiamente un acceso a un enlace en la versión no europea de un motor de búsqueda y desde un país situado fuera de la Unión Europea.
Ello dependerá del supuesto concreto y siendo un caso excepcional, dicha obligación solo surgirá si dicha retirada constituye el único medio posible de garantizar la protección que deriva del art. 18.4 CE. Si bien la obligación de retirar los enlaces de las versiones no europeas no es una exigencia que pueda derivar del Reglamento general de protección de datos ni, en general, del Derecho de la Unión Europea, este último «tampoco lo prohíbe» (STJUE Google, § 72), de modo que los Estados miembros pueden implementar un estándar nacional de protección del derecho a la protección de datos más elevado que sí exija dicha retirada. «Por lo tanto, una autoridad de control o judicial de un Estado miembro sigue siendo competente para realizar, de conformidad con los estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales […], una ponderación entre, por un lado, los derechos del interesado al respeto a su vida privada y a la protección de los datos personales que le conciernan y, por otro lado, el derecho a la libertad de información y, al término de esta ponderación, exigir, en su caso, al gestor del motor de búsqueda que proceda a retirar los enlaces de todas las versiones de dicho motor» (STJUE Google, § 72, con cita de los asuntos de 26 de febrero de 2013, Melloni, asunto C-399/11, § 60 y de 2 de mayo de 2013, Akerberg Fransson, asunto C-617/10, § 29).
5. Resolución de la segunda queja por vulneración del derecho fundamental al olvido.
En el segundo motivo del recurso de amparo, el recurrente denuncia la vulneración del derecho al olvido por infracción de los criterios de ponderación de la relevancia pública de lo difundido y del tiempo transcurrido. Indica el recurrente que estos criterios fueron establecidos en la STJUE Google Spain y en la STC 58/2018, de 4 de junio y el Tribunal Supremo los habría aplicado de manera errónea. Como ya hemos advertido anteriormente, aunque esta aplicación errónea se impute formalmente a la sentencia de casación, también hay que entenderla referida a la sentencia de instancia, dado que ambas han llevado a cabo una argumentación similar de dichos criterios de ponderación, entendiendo que estos permiten justificar la existencia de un interés preponderante del público en acceder a la publicación, evitando así dar prevalencia al derecho al olvido.
Debemos por lo tanto proceder a revisar la aplicación que de dichos criterios han llevado a cabo las sentencias recurridas, recordando que este tribunal no está vinculado por la valoración hecha por los órganos judiciales que, de no ser la constitucionalmente adecuada, habrá de declararse lesiva (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 3 y sentencias que cita).
A) El criterio de «la relevancia pública de lo difundido».
En el juicio de ponderación que han aplicado los órganos jurisdiccionales, como indica el recurrente, estos han utilizado como criterio para justificar que existe un interés prevalente del público en acceder a dicha información, el de «la relevancia pública de lo difundido». A juicio del recurrente se habría aplicado erróneamente dicho criterio porque no es una persona de carácter público ni tiene dicho carácter la actividad desarrollada por la empresa MRI. También razona que las expresiones utilizadas en los sitios de internet son en su conjunto «totalmente injuriosas y calumniosas».
Debe recordarse que el concepto de «asuntos de relevancia pública» es un concepto que este tribunal viene tomando en consideración como presupuesto para apreciar el valor preponderante de las libertades públicas de información y de expresión del art. 20 CE, frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE (entre otras, SSTC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6, y 216/2013, de 29 de diciembre, FJ 5). Este criterio también lo utilizamos, como indica el recurrente, en la STC 58/2018, en la que hablamos del «derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a las que se refieren, o por las personas que en ellos intervienen» (FJ 6).
En el presente asunto, «la relevancia pública de lo difundido» es un elemento que se ha tomado en consideración, pero no para determinar el valor preponderante del derecho constitucional a la libertad de expresión o a la libertad de información de la persona que ha llevado a cabo la publicación relativa al recurrente –persona cuya identidad además se desconoce–, o del portal en el que se insertan las opiniones de los usuarios –portal que además está radicado en Estados Unidos–, sino para justificar que existe un interés preponderante del público en acceder a la información. Así, el Tribunal Supremo explica que ciertos aspectos profesionales del recurrente presentan un interés público que se identifica con el interés de los consumidores y usuarios en conocer y acceder a publicaciones que contienen valoraciones y opiniones sobre profesionales a través del motor de búsqueda.
Para poder determinar si existe dicho interés público superior cabe aplicar de forma análoga los criterios ya desarrollados en nuestra jurisprudencia, en la que hemos determinado que la existencia de dicho interés puede venir dada porque el interesado afectado sea una persona pública o haya adquirido notoriedad pública y, en este segundo supuesto, la notoriedad pública puede haber sido alcanzada por la actividad profesional que desarrolla, o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o puede haber adquirido un protagonismo circunstancial al verse implicado en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública (SSTC 99/2002, 6 de mayo, FJ 7, y 23/2010, de 27 de abril, FJ 5). También es posible que aun cuando el afectado no sea una persona pública ni haya adquirido notoriedad pública, pueda existir un interés del público en acceder a dicha información por referirse a una cuestión de interés general (STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 6):
a) En el presente supuesto el recurrente, como también han apreciado los órganos jurisdiccionales, no es una persona pública, ni ha adquirido notoriedad pública. Si bien es cierto, como indica la entidad Google, que existen supuestos en los que este tribunal también ha reconocido la notoriedad pública alcanzada por la actividad profesional desarrollada (STC 20/2002, de 28 de enero, FJ 5), este no es el caso del recurrente que ninguna notoriedad pública adquirió en el ejercicio de su actividad profesional al frente de la sociedad MRI ni tampoco en relación con la sociedad API.
b) Descartada la condición pública del recurrente debe determinarse si existe interés en acceder a la información por la materia de que se trate. El hecho de que la información tenga relación con la actual vida laboral del interesado es un elemento que tomar en cuenta, como ha puesto de manifiesto la entidad Google en sus alegaciones, y como se recoge en las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, que fundamentan que «la información tiene más probabilidad de ser relevante si tiene relación con la actual vida laboral del interesado». Pero este hecho no es determinante porque como indican esas mismas directrices «va a depender en gran medida de la naturaleza del trabajo mismo y del interés del público en tener acceso a esa información a través de una búsqueda por su nombre» (comentario al criterio 5, página 17).
Es necesario determinar, en primer término, si el acceso a lo publicado contribuye a la formación de una opinión pública libre (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6), porque lo que merece especial protección constitucional es la difusión de ideas que colaboren a dicho fin y que faciliten que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo razonable en los asuntos públicos (STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3). Si existiese dicho interés, en cualquier caso, solo alcanzaría a aquella comunicación cuyo conocimiento sea necesario para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva y que no sea formalmente vejatoria (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).
(i) A juicio de este tribunal los comentarios utilizados en los portales controvertidos, pese a descalificar al recurrente, no son formalmente vejatorios (límite a la prevalencia de la información). La ponderación exige atender al contexto en el que se producen las ideas y opiniones y valorar el contenido de las frases, su tono y su finalidad (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6). En este caso se trata de los comentarios negativos de una usuaria sobre el servicio recibido por la sociedad API de la que el recurrente es directivo, por lo que existe una finalidad crítica de esta empresa y de quienes la dirigen, y debe tomarse en cuenta que los descalificativos están influidos por su frustración personal de haber sido supuestamente estafada por dicha entidad. Adicionalmente, son comentarios que se contienen en una página de internet donde los usuarios intentan denunciar lo que consideran fraudes y estafas y estos se expresan libremente en un tono informal y con expresiones similares, siendo así que, efectivamente, en muchos portales de internet se utiliza un estilo coloquial, lo que al final reduce el impacto de las expresiones utilizadas.
Este tipo de circunstancias han sido tomadas en consideración por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al analizar el ámbito de protección de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), y para determinar si determinados comentarios y juicios de valor pueden considerarse difamatorios y no amparados por dicha libertad. En la sentencia de 2 de febrero de 2016, asunto Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu ZRT c. Hungría, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó si unas publicaciones realizadas por usuarios en portales de internet, que tenían por objeto actividades inmobiliarias, rebasaban el límite de los permisible. El Tribunal concluyó que no se trataba de declaraciones difamatorias, valorando, por un lado, que eran juicios de valor en los que se denunciaba una práctica comercial y que estaban parcialmente influidos por la frustración personal de la persona que había realizado los comentarios y que había sido engañada por la empresa (§ 75). Y, por otro lado, en dicha sentencia también se consideró un elemento pertinente en la valoración la necesidad de tomar en cuenta las particularidades que revisten el estilo de los comentarios que los usuarios realizan en ciertos portales de internet, y que se corresponde generalmente con un nivel bajo (a low register of style; § 77). Las particularidades del estilo que revisten los comentarios de usuarios en internet también fue un elemento que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tomó en consideración en la sentencia de 19 de septiembre de 2017, asunto Tamiz c. Reino Unido, en la que examinaba las responsabilidades que correspondían al autor de un comentario a una publicación en un blog y a Google inc., el titular de la plataforma donde estaba dicho blog (Blogger.com; § 81).
Por lo tanto, a la luz de dichas circunstancias, y en este específico contexto, no cabe calificar de desproporcionadas las expresiones controvertidas. El problema radica más específicamente en determinar si la actividad profesional del recurrente –la promoción inmobiliaria–, junto a su papel desempeñado en la misma –a través de puestos directivos en empresas del sector–, genera un interés prevalente de los consumidores y usuarios en acceder a dichas publicaciones a través de un enlace en un motor de búsqueda. Con este fin debemos examinar también cual es la naturaleza y la finalidad de las publicaciones realizadas.
(ii) En lo que se refiere al trabajo desarrollado, no puede considerarse que la promoción inmobiliaria constituya una actividad profesional que dote de relevancia pública a cualquier publicación relativa a cualquier profesional de dicho sector. Por otro lado, no estamos ante una publicación que tenga carácter informador o periodístico, sino ante plataformas en las que los usuarios publican y denuncian lo que ellos consideran fraudes y lo hacen de forma anónima. Y, como ya hemos explicado, no se está informando sobre hechos de relevancia penal en la medida en que las opiniones vertidas relatan una experiencia personal vivida con la empresa del recurrente, y el resultado de unas indagaciones personales realizadas.
(iii) Finalmente debe señalarse que la aplicación del criterio de la relevancia pública debe ser más restrictivo cuando se trata de un acceso a través de un enlace en un buscador, en la medida en que aunque se suprima el enlace que se obtiene tras una búsqueda que tenga por objeto el nombre y apellidos de dicha persona, dicho acceso siempre podrá hacerse a través de la página web en la que está publicada la información original, o incluso a través del buscador tomando como objeto de búsqueda otros criterios distintos al nombre y apellido de la persona afectada.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de Unión Europea ya ha apreciado que «el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto que ha de llevarse a cabo […] puede divergir en función de que trate de un tratamiento llevado a cabo por un gestor de un motor de búsqueda o por el editor de esta página web, dado que, por un lado, los intereses legítimos que justifican estos tratamientos pueden ser diferentes, y, por otro, las consecuencias de estos tratamientos sobre el interesado, y, en particular, sobre su vida privada, no son necesariamente las mismas».
«En efecto, en la medida en que la inclusión, en la lista de resultados obtenida tras una búsqueda llevada a cabo a partir del nombre de una persona, de una página web y de información contenida en ella relativa a esta persona facilita sensiblemente la accesibilidad de dicha información a cualquier internauta que lleve a cabo una búsqueda sobre el interesado y puede desempeñar un papel decisivo para la difusión de esta información, puede constituir una injerencia mayor en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del interesado que la publicación por el editor de esta página web» (STJUE Google Spain, § 86 y 87).
Todas estas circunstancias, tomadas en consideración en su conjunto, nos llevan a considerar que en el presente supuesto no puede concluirse que el acceso por dicho medio a meras opiniones y comentarios personales sobre la actividad profesional de personas particulares, que no son personas públicas ni han adquirido notoriedad por dicha actividad profesional, contribuya per se a la formación de una opinión pública libre.
B) El factor tiempo.
Procede ahora examinar la aplicación del factor tiempo en la ponderación realizada por los órganos jurisdiccionales. Tanto la sentencia de instancia, como la sentencia recurrida en casación, han tomado en consideración el tiempo transcurrido como un criterio para valorar la relevancia de los datos y concluir que debía prevalecer el interés de los internautas en acceder a la información publicada. Por su parte, el recurrente viene a combatir la conclusión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de que, atendiendo a noticias posteriores al año 2010, no se habría disipado el interés subyacente en la información. Estas noticias posteriores fueron aportadas por la entidad Google en el procedimiento ante la Audiencia Nacional, y se refieren, por un lado, a un reportaje del telediario de Canal Sur en el año 2012, a una noticia publicada en el año 2017 en el diario digital «El Confidencial», y a cuatro publicaciones en un blog de un despacho de abogados que remitían a artículos de diarios ingleses («Diario Sur», «The Olive Press» y «Sur in English»), todos en relación con un procedimiento penal en curso contra MRI y sus ex directivos.
Respecto a las publicaciones a las que hacen referencia los órganos judiciales es cierto que, desde un estricto punto de vista de la temporalidad, pueden considerarse «actuales» en la fecha en la que don M.J.L., dirigió su solicitud de cancelación a la empresa Google. Pero el problema radica en que no son pertinentes para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas por la usuaria en los portales de quejas. Las opiniones publicadas y que producen una injerencia en el derecho a la protección de datos personales, son un juicio subjetivo de una persona particular sobre la actividad profesional del recurrente, que relata, por una parte, el trato recibido durante su visita a España en la que un empleado de la empresa, de la que aquel era directivo, le enseñó determinadas propiedades, y, por otro lado, comparte que al volver de España llevó a cabo una investigación en la que había descubierto que el recurrente había dejado su empresa anterior «con una estela de problemas», y que era «un gran tirano que trata a sus empleados como esclavos». En una de las publicaciones también hace referencia a que estaba siendo investigado, junto con otros directivos, por el European Consumer Council y por las autoridades locales por sus actividades pasadas y presentes.
Pero en ninguno de estos comentarios se hace alusión alguna a las informaciones contenidas en las noticias que se han tenido en cuenta por las resoluciones judiciales para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas y que se refieren a un procedimiento judicial penal en el que está supuestamente incurso don M.J.L. Si bien dichas noticias sobre ese procedimiento penal pueden ser actuales, y, en consecuencia, pueden justificar un interés superior del público en acceder a las mismas, la actualidad no se traslada a las opiniones vertidas sobre el recurrente en los portales de quejas que no tienen por objeto esas diligencias penales.
Por lo tanto, cabe concluir que los elementos tomados en consideración por las sentencias aquí impugnadas no ponen de manifiesto la existencia de un interés preponderante del público en acceder a dicha información, al extremo de permitir sacrificar el derecho al olvido del recurrente respecto al motor de búsqueda Google. En consecuencia, puede concluirse que al revocar la resolución de la AEPD y determinar que la entidad Google no debe proceder a la desindexación de los enlaces obtenidos tras una búsqueda utilizando el nombre y apellidos del recurrente, se ha vulnerado el art.18.4 CE, por lo que la demanda de amparo ha de ser estimada en este punto, con los efectos que se indicarán en el fundamento jurídico siguiente; lo que a su vez nos releva de tener que dar respuesta a las demás quejas de la demanda de amparo.
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