Hacienda no puede acceder a los dispositivos electrónicos en una inspección si vulnera derechos fundamentales

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El Tribunal Supremo establece que Hacienda no puede acceder a los dispositivos electrónicos en una inspección si vulnera derechos fundamentales. Anula una sentencia del TSJ de Murcia en la que se permitía el acceso al ordenador del recurrente sobre la base del régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio – CGPJ [ 11-10-2023 ]

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia 1.207/2023, de 29 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3978 ha resuelto que la Administración tributaria no puede llevar a cabo el examen de la documentación contenida en un dispositivo electrónico, en este caso un ordenador personal, fuera de determinados casos y bajo estricto control judicial.

La sentencia establece la siguiente jurisprudencia al respecto:

1.- Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido para realizar actuaciones de comprobación tributarias, son en principio inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales distintos.

2.- Al margen de esa inidoneidad, y aun aceptando que las mencionadas reglas sirvieran para tal fin, sería preciso seguir, a la hora de evaluar la procedencia de la autorización, la doctrina sentada por la propia Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribual Supremo sobre las exigencias de la autorización de acceso a domicilios constitucionalmente protegidos por el art. 18.2 de la Constitución Española -principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-. Esto es, tales exigencias son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso a domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, tal como sucedía en este caso.

3.- Esas exigencias deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del Juez de la autorización, y no pueden basarse, de modo exclusivo y acrítico, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la Autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.

Abunda la ausencia, en el caso examinado, del más mínimo rastro de escasa colaboración con la inspección que se imputa al comprobado, que no se especifica, al margen de ese reproche genérico, ni se indica en qué habría consistido, pues no se precisa con detalle qué concreta información, documento o dato necesario a efectos tributarios le fue requerida al interesado y no fue atendida o se hizo tardía o incompletamente; y tampoco hay vestigio alguno de que fuera éste sancionado por tal motivo (art. 203 de la Ley General Tributaria).

Y enfatiza que las resoluciones judiciales del caso no razonan, con una argumentación específica, que solo fuera posible el conocimiento de la información de relevancia fiscal necesaria para culminar la labor inspectora mediante la intervención en la totalidad de los archivos almacenados en el ordenador, incluidos los personales o el correo electrónico. Esto es, que no pudieran ser obtenidos los pertinentes datos por otro medio menos invasivo como, por ejemplo, requiriendo al interesado para su aportación, de lo que no hay constancia se hiciera ni que, haciéndose, tuviera un resultado infructuoso.

Renovables y medio ambiente en la política pública europea

“Zonas de aceleración renovable”

Evaluaciones Ambientales “por anticipado”, y simplificación, cuando no exención, del procedimiento de evaluación ambiental.

Resumen de la Directiva (UE) 2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva (UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE, en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables y se deroga la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo.

📗 Sobre la propuesta de Reglamento para acelerar el despliegue de las energías renovables adoptada por la Comisión

📗 Evaluaciones ambientales por anticipado

En el contexto del Pacto Verde Europeo se fijó el objetivo de neutralidad climática de la Unión a más tardar en 2050, y un objetivo intermedio de reducción de las emisiones netas de gases de efecto invernadero de al menos el 55 % con respecto a los niveles de 1990 a más tardar en 2030. El objetivo de neutralidad climática de la Unión requiere una transición energética justa que no deje atrás a ningún territorio ni a ningún ciudadano, un aumento de la eficiencia energética y una proporción significativamente mayor de energía procedente de fuentes renovables en un sistema integrado de energía.

La energía renovable desempeña un papel fundamental en la consecución de esos objetivos, dado que el sector de la energía es responsable actualmente de más del 75 % de las emisiones totales de gases de efecto invernadero en la Unión. Al reducir esas emisiones de gases de efecto invernadero, la energía renovable también puede contribuir a abordar los retos relacionados con el medio ambiente. La transición ecológica hacia una economía basada en energías renovables contribuirá a alcanzar los objetivos de la Decisión (UE) 2022/591 del Parlamento Europeo y del Consejo, que también tiene por objeto proteger, restaurar y mejorar el estado del medio ambiente, entre otras cosas deteniendo e invirtiendo la pérdida de biodiversidad.

La Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo establece un objetivo global vinculante para la Unión de alcanzar una cuota mínima del 32 % de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía de la Unión a más tardar en 2030. En virtud del Plan del Objetivo Climático para 2030, titulada «Intensificar la ambición climática de Europa para 2030: Invertir en un futuro climáticamente neutro en beneficio de nuestros ciudadanos», la cuota de energía renovable en el consumo final bruto de energía tendría que aumentar al 40 % a más tardar en 2030 para lograr el objetivo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión.

El plan REPowerEU establecido por la Comunicación de la Comisión de 18 de mayo de 2022, tiene como objetivo hacer que la Unión sea independiente de los combustibles fósiles rusos mucho antes de 2030. Dicha Comunicación prevé la anticipación de la energía eólica y solar, el aumento de la tasa media de despliegue de dicha energía.  En este contexto, conviene acelerar significativamente el ritmo actual de despliegue de energía renovable.

Se necesita, para ello, una mayor racionalización de los procedimientos administrativos de concesión de autorizaciones al objeto de eliminar la carga administrativa innecesaria a efectos de establecer proyectos de energías renovables y de infraestructura de red relacionados. En un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la Directiva y sobre la base de los informes de situación nacionales integrados de energía y clima, la Comisión debe considerar si son necesarias medidas adicionales para seguir apoyando a los Estados miembros en la aplicación de las disposiciones de la Directiva (UE) 2018/2001 que regulan los procedimientos de concesión de autorizaciones, para garantizar el cumplimiento de los plazos para los procedimientos de concesión de autorizaciones establecidos en esa Directiva.

La excesiva duración de los procedimientos administrativos de concesión de autorizaciones es uno de los principales obstáculos para las inversiones en proyectos de energías renovables y sus infraestructuras de evacuación. Dichos obstáculos incluyen la complejidad de las normas aplicables en relación con la selección de emplazamientos y las autorizaciones administrativas de dichos proyectos, la complejidad y la duración de la evaluación del impacto ambiental de tales proyectos y las redes de energía relacionadas, los problemas de conexión a la red, las limitaciones para adaptar las especificaciones tecnológicas durante el procedimiento de concesión de autorizaciones y los problemas relativos al personal de las autoridades que conceden las autorizaciones o de los operadores de red. A fin de acelerar el ritmo de despliegue de dichos proyectos, es necesario adoptar normas que simplifiquen y acorten los procedimientos de concesión de autorizaciones, teniendo en cuenta la amplia aceptación pública del despliegue de energías renovables.

La introducción de plazos más cortos y claros para las decisiones que deben adoptar las autoridades competentes a fin de conceder autorizaciones para las plantas de energía renovable sobre la base de una solicitud completa tiene por objeto acelerar el despliegue de proyectos de energías renovables. El período de tiempo durante el que se construyen las plantas de energía renovable y su conexión a la red no debería contabilizarse dentro de esos plazos, excepto cuando coincida con otras etapas administrativas del procedimiento de concesión de autorizaciones. No obstante, conviene establecer una distinción entre los proyectos situados en zonas particularmente adecuadas para el despliegue de proyectos de energía renovable, cuyos plazos pueden racionalizarse, a saber: zonas de aceleración renovable, y los proyectos situados fuera de dichas zonas.

Los Estados miembros deben apoyar, en coordinación con las autoridades locales y regionales, un despliegue más rápido de los proyectos de energías renovables mediante una cartografía coordinada del despliegue de las energías renovables y de las infraestructuras de evacuación en sus territorios. Los Estados miembros deben determinar las zonas para la instalación de plantas de energía renovable y la estructura asociada a estas, con el fin de satisfacer al menos sus contribuciones nacionales de cara al objetivo global revisado de energías renovables para 2030. Los Estados miembros deben poder utilizar los documentos de ordenación del territorio existentes a los efectos de definir esas zonas. Los Estados miembros deben velar por que dichas zonas reflejen sus trayectorias estimadas y la capacidad instalada total prevista, y deben definir zonas específicas para los diferentes tipos de tecnología de energía renovable establecidos en sus planes nacionales integrados de energía y clima de los Estadosmiembros. La identificación de las zonas terrestres, ubicadas en la superficie y en el subsuelo y las zonas marítimas o de aguas interiores requeridas debe tener en cuenta, en particular, la disponibilidad de energía procedente de fuentes renovables y el potencial que ofrecen las distintas zonas, terrestres y marítimas.

Los Estados miembros deben designar, como un subconjunto de esas zonas, zonas específicas terrestres (incluidas zonas ubicadas en la superficie y en el subsuelo) y marinas o en aguas interiores como zonas de aceleración renovable. Dichas zonas deben ser especialmente adecuadas a efectos de desarrollar proyectos de energía renovable, diferenciando por tipos de tecnología, sobre la base del despliegue del tipo específico de energía renovable tenga un impacto ambiental significativo. Al designar zonas de aceleración renovable, los Estados miembros deben evitar las zonas protegidas en la medida de lo posible y considerar planes de restauración y medidas de mitigación adecuadas.

El uso múltiple del espacio para la producción de energía renovable y para otros usos de la tierra, las aguas interiores y el mar, como la producción de alimentos o la protección o la restauración de la naturaleza, alivia las limitaciones de uso de la tierra, las aguas interiores y el mar. En tal contexto, la ordenación del territorio es una herramienta esencial con la que definir y orientar las sinergias en relación con el uso de la tierra, las aguas interiores y el mar en una fase temprana.

La Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece la evaluación medioambiental como un instrumento importante con el que incorporar las consideraciones en materia de medio ambiente al proceso de preparación y adopción de algunos planes y programas. A fin de designar zonas de aceleración renovable, los Estados miembros deben elaborar uno o varios planes que engloben la designación de zonas de aceleración renovable y las normas y medidas de mitigación aplicables para los proyectos situados en cada una de dichas zonas. Los Estados miembros deben poder elaborar un único plan que designe todas las zonas de aceleración renovable y la tecnología de energía renovable, o planes específicos por tecnología que definan una o varias zonas de aceleración renovable. Cada plan debe someterse a una evaluación medioambiental realizada en virtud de la Directiva 2001/42/CE, con el fin de evaluar el impacto de cada tecnología de energía renovable en las zonas pertinentes designadas en dicho plan. La realización de una evaluación medioambiental en virtud de dicha Directiva a tal efecto permitiría a los Estados miembros disponer de un enfoque más integrado y eficiente de la planificación, garantizar la participación del público en una etapa inicial y tener en cuenta las consideraciones medioambientales en una fase temprana del proceso de planificación a un nivel estratégico. Todo ello contribuiría a impulsar el despliegue de diferentes fuentes de energía renovable de manera más rápida y racionalizada, minimizando al mismo tiempo los efectos ambientales adversos de esos proyectos. Dicha evaluación medioambiental debe incluir consultas transfronterizas entre Estados miembros si el plan puede tener efectos adversos significativos en el medio ambiente en otro Estado miembro.

Tras la adopción de los planes por los que se designan zonas de aceleración renovable, los Estados miembros deben hacer un seguimiento de cualesquiera efectos medioambientales adversos significativos de la ejecución de los planes y programas con el fin de, entre otras cosas, detectar con prontitud efectos adversos y poder tomar las medidas de reparación adecuadas, de conformidad con la Directiva 2001/42/CE.

Para aumentar la aceptación pública de los proyectos de energías renovables, los Estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas con vistas a promover la participación de las comunidades locales en los proyectos de energías renovables.

Con el fin de racionalizar el proceso de designación de zonas de aceleración renovable y evitar duplicar las evaluaciones medioambientales de una misma zona, los Estados miembros deben poder declarar zonas de aceleración renovable aquellas zonas que ya se hayan designado como adecuadas para un despliegue acelerado de tecnología de energía renovable de conformidad con el Derecho nacional. Dichas declaraciones deben estar sujetas a determinadas condiciones medioambientales, garantizando un alto nivel de protección del medio ambiente. La posibilidad de designar zonas de aceleración renovable en la ordenación existente debe tener un límite temporal, a fin de garantizar que no ponga en peligro el proceso normalizado de designación de zonas de aceleración renovable. Los proyectos situados en zonas nacionales designadas existentes en zonas protegidas que no puedan ser declaradas zonas de aceleración renovable deben seguir funcionando en las mismas condiciones en las que se establecieron.

En las zonas de aceleración renovable, los proyectos de energía renovable que cumplan las normas y medidas definidas en los planes elaborados por los Estados miembros deben beneficiarse de la presunción de que no tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Por consiguiente, dichos proyectos deben estar exentos de la obligación de llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental específica respecto al proyecto, en el sentido de la Directiva 2011/92/UE, excepto en el caso de proyectos para los que un Estado miembro haya decidido exigir una evaluación de impacto ambiental en su lista nacional obligatoria de proyectos y de proyectos que probablemente tengan efectos significativos sobre el medio ambiente en otro Estado miembro o cuando un Estado miembro que pueda verse afectado significativamente así lo solicite.

La designación de zonas de aceleración renovable debe permitir que las plantas de energía renovable y el almacenamiento de energía en coubicación, así como la conexión de dichas plantas y almacenamiento a la red, disfruten del beneficio de la previsibilidad y de procedimientos administrativos de concesión de autorizaciones racionalizados. En particular, los proyectos situados en zonas de aceleración renovable deben beneficiarse de procedimientos administrativos acelerados de concesión de autorizaciones, incluida una aprobación tácita en caso de falta de respuesta de la autoridad competente en el plazo establecido para una etapa administrativa intermedia, a menos que el proyecto específico deba someterse a una evaluación de impacto ambiental o cuando el principio de aprobación administrativa tácita no exista en el Derecho nacional del Estado miembro de que se trate. Dichos proyectos también deben beneficiarse de plazos claros y de seguridad jurídica en cuanto al resultado previsto del procedimiento de concesión de autorizaciones. Una vez que se haya presentado la solicitud de un proyecto en una zona de aceleración renovable, el Estado miembro debe llevar a cabo un proceso de control rápido con el fin de determinar si es muy probable que el proyecto dé lugar a efectos adversos imprevistos significativos, habida cuenta de la sensibilidad medioambiental de la zona geográfica en la que se encuentran y que no se hayan identificado durante la evaluación medioambiental de los planes de designación de zonas de aceleración renovable llevada a cabo en virtud de la Directiva 2001/42/CE. A efectos de dicho proceso de control, la autoridad competente debe poder pedir al solicitante que facilite la información adicional disponible sin requerir una nueva evaluación o recogida de datos.

Todos los proyectos situados en zonas de aceleración renovable que cumplan las normas y medidas señaladas en el plan elaborado por los Estados miembros deben considerarse aprobados al final de dicho proceso de control. Siempre que los Estados miembros tengan pruebas claras sobre las que concluir que un proyecto específico es muy probable que dé lugar a efectos adversos imprevistos significativos, los Estados miembros, tras dicho proceso de control, deben someter el proyecto a una evaluación de impacto ambiental en virtud de la Directiva 2011/92/UE y, en su caso, una evaluación en virtud de la Directiva 92/43/CEE del Consejo. Los Estados miembros deben motivar su decisión de someter los proyectos a tales evaluaciones antes de que dichas evaluaciones se lleven a cabo. Tales evaluaciones deben llevarse a cabo en un plazo de seis meses a partir de dicha decisión con la posibilidad de ampliarlo debido a circunstancias extraordinarias. Procede permitir que los Estados miembros introduzcan excepciones a la obligación de llevar a cabo dichas evaluaciones para los proyectos eólicos y solares fotovoltaicos en circunstancias justificadas. En tal caso, el promotor del proyecto debe adoptar medidas de mitigación proporcionadas o, en su defecto, medidas compensatorias, que podrán adoptar la forma de compensación monetaria si no se dispone de otras medidas de compensación proporcionadas, a fin de hacer frente a los importantes efectos adversos imprevistos detectados durante el proceso de control.

Habida cuenta de la necesidad de acelerar el despliegue de la energía procedente de fuentes renovables, la designación de zonas de aceleración renovable no debe impedir la instalación de proyectos actuales y futuros de energía renovable en todas las zonas disponibles para el despliegue de energías renovables. Tales proyectos deben seguir sometiéndose a la obligación de llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental específica en virtud de la Directiva 2011/92/UE y deben estar sometidos a los procedimientos de concesión de autorizaciones aplicables para los proyectos de energía renovable situados fuera de las zonas de aceleración renovable. Pero también deben simplificarse y racionalizarse los procedimientos de concesión de autorizaciones aplicables a los proyectos situados fuera de las zonas de aceleración renovable.

La construcción y explotación de plantas de energía renovable puede dar lugar a la muerte o la perturbación ocasionales de aves y otras especies protegidas con arreglo a la Directiva 92/43/CEE o a la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Sin embargo, esas muertes o perturbaciones de especies protegidas no se deben considerar deliberadas en el sentido de esas Directivas cuando el proyecto de construcción y explotación de esas plantas de energía renovable establece medidas de mitigación adecuadas para evitar estas muertes, perturbaciones, para evaluar la eficacia de dichas medidas mediante un seguimiento adecuado y, a la luz de la información recabada, adopta medidas adicionales según sea necesario para garantizar que no se produzcan repercusiones adversas significativas en la población de la especie afectada.

Además de la instalación de nuevas plantas de energía renovable, la repotenciación de plantas de energía renovable existentes tiene un potencial significativo para contribuir a la consecución de los objetivos en materia de energías renovables. Dado que las plantas de energía renovable existentes, por lo general, se han instalado en emplazamientos con un importante potencial de fuentes de energía renovable, la repotenciación puede garantizar el uso continuado de esos emplazamientos, reduciendo al mismo tiempo la necesidad de designar nuevos emplazamientos para proyectos de energía renovable.

La Directiva (UE) 2018/2001 introduce procedimientos racionalizados de concesión de autorizaciones para la repotenciación. Con el fin de responder a la creciente necesidad de repotenciación de las plantas de energía renovable existentes y aprovechar plenamente las ventajas que ofrece, conviene establecer un procedimiento de concesión de autorizaciones aún más corto para la repotenciación de plantas de energía renovable situadas en zonas de aceleración renovable, incluido un proceso de control más breve.

Con el fin de seguir promoviendo y acelerando la repotenciación de energía renovable debe limitarse a los posibles impactos resultantes de la modificación o la ampliación en comparación con el proyecto original.

Al repotenciar una instalación solar, es posible aumentar la eficiencia y la capacidad sin aumentar el espacio ocupado. Por lo tanto, siempre que en el proceso no se aumente el espacio utilizado y que se sigan cumpliendo las medidas de mitigación medioambiental exigidas inicialmente, el impacto en el medio ambiente de la instalación repotenciada no varía con respecto a la instalación original.

A efectos del Derecho medioambiental pertinente de la Unión, en las evaluaciones individuales necesarias para determinar si una planta de energía renovable, la conexión de dicha planta a la red, la propia red de evacuación o los activos de almacenamiento revisten un interés público superior en un caso concreto, los Estados miembros deben presumir que dichas plantas de energía renovable y sus infraestructuras de evacuación son de interés público superior y sirven a la salud y la seguridad públicas, excepto cuando haya pruebas claras de que esos proyectos tienen efectos adversos significativos en el medio ambiente que no pueden mitigarse ni compensarse, o cuando los Estados miembros decidan restringir la aplicación de esta presunción en circunstancias debidamente justificadas y específicas, como razones relacionadas con la defensa nacional. Al considerar que dichas plantas de energía renovable son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, dichos proyectos podrían beneficiarse de una evaluación simplificada.

Los Estados miembros deben poder designar zonas de infraestructura específicas en las que no se prevea que el despliegue de proyectos de red o de almacenamiento necesarios para integrar las energías renovables en el sistema eléctrico vaya a tener un impacto ambiental significativo, dicho impacto pueda mitigarse debidamente, o, en su defecto, compensarse debidamente. Los proyectos de infraestructuras en esas zonas pueden beneficiarse de evaluaciones medioambientales más racionalizadas. Si los Estados miembros deciden no designar tales zonas, las evaluaciones y las normas aplicables con arreglo al Derecho medioambiental de la Unión siguen siendo aplicables. A fin de designar zonas para las renovables, los Estados miembros deben elaborar uno o varios planes, también mediante la legislación nacional, que engloben la definición de las zonas y las normas y las medidas de mitigación aplicables para los proyectos situados en cada zona de infraestructura. Los planes deben indicar claramente el alcance de la zona específica y el tipo de proyectos de infraestructura que incluyen. Cada plan debe someterse a una evaluación medioambiental realizada en virtud de la Directiva 2001/42/CE, con el fin de evaluar el impacto de cada tipo de proyecto en las zonas designadas pertinentes. Los proyectos de redes en dichas zonas de infraestructura específicas deben evitar, en la medida de lo posible, los espacios Natura 2000 y las zonas designadas en el marco de los regímenes nacionales de protección de la naturaleza y la biodiversidad, a menos que, debido a las características específicas de los proyectos de red, no existan alternativas proporcionadas para el despliegue de dichos proyectos. Al evaluar la proporcionalidad, los Estados miembros deben tener en cuenta la necesidad de velar por la viabilidad económica, la viabilidad práctica y la ejecución efectiva y acelerada del proyecto, con vistas a garantizar que la capacidad adicional de generación de energías renovables desplegada pueda integrarse rápidamente en el sistema energético, o si ya existen proyectos de infraestructura de diversos tipos en el espacio Natura 2000 o zona protegida específicos, lo que permitiría agrupar diferentes proyectos de infraestructura en un lugar con menor impacto ambiental.

Los planes específicos para proyectos de almacenamiento deben excluir siempre los espacios Natura 2000, ya que existen menos limitaciones en cuanto a su ubicación. En tales zonas, los Estados miembros, en circunstancias justificadas, incluso cuando sea necesario a fin de acelerar la expansión de la red para apoyar el despliegue de las energías renovables con vistas a alcanzar los objetivos en materia de clima y energías renovables, deben poder introducir exenciones de ciertas obligaciones de evaluación establecidas en el Derecho medioambiental de la Unión en determinadas condiciones. Si los Estados miembros deciden hacer uso de tales exenciones, los proyectos específicos deben someterse a un proceso de control racionalizado similar al establecido para las zonas de aceleración renovable, que debe basarse en los datos existentes. Las solicitudes de la autoridad competente para que faciliten información complementaria disponible no deben requerir una nueva evaluación o recogida de datos. Si dicho proceso de control detecta proyectos que es muy probable que den lugar a efectos adversos imprevistos significativos, la autoridad competente debe velar por que se apliquen medidas de mitigación adecuadas y proporcionadas o, si no fuera posible, medidas compensatorias. En el caso de las medidas compensatorias, el desarrollo del proyecto puede seguir adelante mientras se determinan las medidas compensatorias.

La reforma del Reglamento de Protección del Dominio Público Hidráulico, la ordenación del territorio y el urbanismo

Dominio Público Hidráulico. Inventario, delimitación cartográfica, apeo y deslinde. Efectos en ordenación del Territorio y Urbanismo.

El inventario, delimitación cartográfica, apeo y deslinde de los cauces públicos de corrientes naturales y lagos, lagunas y embalses de dominio público hidráulico corresponde a la Administración General del Estado, y los efectuará el organismo de cuenca. En las zonas contiguas la gestión se desarrollará sin necesidad de deslinde.

Se mantendrá un inventario actualizado, con los cauces naturales y artificiales, lagos, lagunas, zonas húmedas y embalses superficiales de dominio público, de acuerdo con el servicio de información geográfica en España. El deslinde del dominio público marítimo terrestre, se hará conforme Reglamento General de Costas.

El artículo 240 bis del RDPH, establece que el Inventario de cauces públicos y lagos, lagunas y embalses superficiales de dominio público hidráulico, partirá de la información cartográfica en la cartografía catastral, y por la obtenida directamente por personal de los organismos de cuenca; recogerá los cauces públicos, zona de servidumbre y policía, lagos, lagunas y embalses superficiales, en coordinación con la Dirección General del Agua sobre umbrales, vaguadas o vías de concentración de flujo y los cauces públicos.

Los artículos siguientes se refieren a la Delimitación cartográfica del dominio público hidráulico, la Instrucción del procedimiento de apeo y deslinde; la Documentación que preparará el organismo de cuenca: memoria descriptiva, solicitud a los ayuntamientos y a la Dirección General del Catastro, Registro de la Propiedad, Cartografía e información técnica, propuesta de deslinde, trámite de información pública; además, en lo que aquí interesa, el organismo de cuenca solicitará al ayuntamiento la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obras en el ámbito afectado por el deslinde.

El Proyecto de deslinde y resolución del procedimiento, tendrá un plazo de 18 meses para resolverse, conforme Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Entre los efectos del Deslinde, en el incorporado artículo 243 ter RDPH, figura la creación de un Perímetro de protección de captaciones de agua destinadas al consumo humano.

Así las Administraciones competentes en el abastecimiento urbano, y los organismos de cuenca, determinarán perímetros de protección para todas aquellas captaciones de agua destinadas a consumo humano incluidas en el Registro de Zonas protegidas al que se refiere el artículo 99 bis del TRLA, que proporcionen un volumen medio de, al menos, 10 metros cúbicos diarios o abastezca a más de 50 personas.

Dentro de los perímetros de protección queda prohibida, con carácter general, el ejercicio de actividades susceptibles de provocar la contaminación o degradación del dominio público hidráulico. Cuestión esencial a la hora de licencias urbanísticas y autorizaciones diversas (Actividades Clasificadas, Autorizaciones Ambientales Integradas, licencias, o como se denomine en cada CCAA).

Los planes hidrológicos podrán establecer limitaciones al otorgamiento de nuevas concesiones de aguas, autorizaciones de vertido u otras autorizaciones, con objeto de reforzar la protección de las aguas superficiales y subterráneas en estos perímetros, así como condicionamientos a actividades o instalaciones que puedan afectar a la calidad y cantidad de las aguas.

Dentro del perímetro de protección, las ya existentes actividades susceptibles de provocar la contaminación o degradación, tendrán un régimen transitorio que permita la adaptación de estas actividades; La delimitación de estos perímetros de protección será obligatoria en la tramitación de nuevas concesiones o novaciones de las existentes.

El artículo 243 quater del RDPH regula el Procedimiento de delimitación del perímetro, conforme un Anexo VIII. El expediente se incoará bien de oficio por el organismo de cuenca, bien a instancia del titular del derecho del uso del agua, con una propuesta de perímetro de protección y su zonificación, conteniendo la documentación técnica, sometimiento a información pública, anuncio en “Boletín Oficial del Estado” y portal de internet del organismo de cuenca. Estudiadas las alegaciones, se aprobará la delimitación cartográfica con el perímetro y zonificación por el organismo, que se incluirá en el Registro de zonas protegidas de la demarcación.

El organismo de cuenca trasladará al Catastro, al Registro de la propiedad, y administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, la información relativa a los perímetros de protección de captaciones de aguas destinadas a consumo humano, al objeto de ser tenidas en cuenta en ordenación del territorio y planificación urbanística.

Artículo 243 quinquies: Zonificación de los perímetros de protección en las captaciones subterráneas de aguas destinadas al consumo humano.

Con carácter general aquí se establecen dos zonas:

  • La zona inmediata o de restricciones absolutas de acceso restringido, donde solo se permitirán actividades asociadas con el mantenimiento de la captación.
  • Zona de protección general, como superficie de terreno próxima, y limitaciones conforme características de la zona, y criterios establecidos en cada plan hidrológico de cuenca.

Pero en sistemas de abastecimiento captaciones de aguas subterráneas que abastezcan a más de 50.000 habitantes, o proporciones un promedio de más de 10.000 m3/día, con al menos una captación de agua subterránea, u otros aprovechamientos que el organismo considere, se diferenciarán, al menos, cuatro zonas:

  • La zona inmediata o de restricciones absolutas.
  • Zona próxima o de restricciones máximas.
  • Zona alejada o de restricciones moderadas.
  • Zona de restricciones mínimas o envolvente.

Artículo 243 sexies: Los organismos de cuenca podrán establecer Perímetros de protección para zonas de especial interés ecológico, paisajístico, cultural o económico, asociados a ecosistemas dependientes del medio hídrico, y espacios del Registro de zonas protegidas, o en el Catálogo Nacional de Reservas Hidrológicas.

Termina el apartado de la reforma del RDPH con la Protección de las aguas subterráneas frente a intrusiones de aguas salinas de origen continental o marítimo, con declaración de agua subterránea en proceso de salinización, para establecer una ordenación más rigurosa, mediante procedimiento de “declaración de masas de agua subterráneas en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico”.

La protección que se otorga a las reservas hidrológicas, en especial a las Reservas naturales fluviales y lacustres, se extiende a todas las actividades que se realicen en la cuenca vertiente de la masa de agua, incluyendo cauces y manantiales aguas arriba.

Deberán respetarse los perímetros de protección que se establezcan de conformidad con el artículo 243 sexies.

Reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) mediante Real Decreto 665/2023

Algunos apartados en protección ambiental, en relación con limitaciones a las actuaciones industriales contaminantes; en especial sobre actividades agrarias.

Punto de partida; artículo 260 del RDPHL. Las autorizaciones administrativas sobre establecimiento, modificación o traslado de instalaciones o industrias que originen o puedan originar vertidos se otorgarán condicionadas a la obtención de la correspondiente autorización de vertido. Se podrán prohibir por el Gobierno de acuerdo al artículo 103 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Además de regularse lo relativo al depósito al aire libre de residuos o productos derivados de actividades industriales y de aprovechamientos extractivos, que contengan sustancias peligrosas (artículo 97 del TRLA), así como en zonas industriales y sus áreas de drenada de escorrentía, se añaden los artículos 260 bis y 260 ter, como Sección dedicada a:

Establecimiento de instalaciones industriales y control de las actividades agrarias

Artículo 260 bis: Control de la contaminación por almacenamiento y aplicación de estiércoles para abonado.

La aplicación de estiércoles para abonado deberá realizarse sin que cause daño a los bienes de dominio público hidráulico, y se prohíbe:

Efectuar vertidos directos o indirectos de cualquier residuo ganadero que contaminen las aguas.

Acumular residuos ganaderos que constituyan o puedan constituir un peligro de contaminación de las aguas o de degradación de su entorno como resultado de su almacenamiento o gestión.

Conforme al Real Decreto 1051/2022, se establecen normas para la nutrición sostenible en los suelos agrarios, y así los estiércoles, tanto sólidos como purines, no se podrán aplicar a menos de cinco metros de las orillas de los ríos, lagos, masas de agua estancadas, captaciones subterráneas de agua para consumo humano, pozos y fuentes, sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan establecer una distancia superior, en especial, en aquellas masas de agua que incumplan los objetivos medioambientales. En este sentido:

Se podrán establecer Perímetros de protección.

Las características constructivas de las instalaciones deberán evitar el riesgo de contaminación, garantizando la impermeabilidad, estanqueidad y evitación de escorrentías contaminantes.

La ubicación de cada instalación deberá tener en cuenta los usos del suelo en zona de flujo preferente y zonas inundables.

Artículo 260 ter: Protección frente a la contaminación por fitosanitarios procedentes de fuentes agrarias.

Conforme Real Decreto 1311/2012, se pretende un uso sostenible de los productos fitosanitarios, y se prohíbe efectuar vertidos directos o indirectos de cualquier fitosanitario que contaminen las aguas.

Se tomarán medidas necesarias para evitar la contaminación difusa de las masas de agua reduciendo las aplicaciones en superficies muy permeables, respetando una banda de seguridad mínima, pudiendo las autoridades autonómicas adoptar las medidas correctoras necesarias, conforme los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental.

En artículos siguientes, con carácter general, se podrá dar lugar a la revisión de las autorizaciones de vertido, para adecuar el vertido a las normas de calidad ambiental.

Se establecen normas de actuación para vertidos no autorizados; Comprobada la existencia de un vertido no autorizado, se incoará un procedimiento sancionador, y se liquidará el canon de control de vertido. Se procederá a la determinación del daño causado, y en su caso la autorización de vertidos, o la declaración de caducidad del existente.

También se establecen normas de actuación para vertidos que incumplen las condiciones de autorización. Para ello se incoará un procedimiento sancionador, con determinación del daño, se liquidará el canon de control de vertido, y la revocación de la autorización de vertido. Caso de existir autorización ambiental integrada, el organismo de cuenca comunicará a la comunidad autónoma competente, a efectos de su cumplimiento, la revocación mediante la emisión de un informe preceptivo y vinculante.

Las revocaciones y declaraciones de caducidad no darán derecho a indemnización.

Hacienda no puede declarar a un menor de edad sin rentas responsable solidario de las deudas de sus padres

El Tribunal Supremo establece que Hacienda no puede declarar a un menor de edad sin rentas responsable solidario de las deudas de sus padres. Los magistrados señalan que, debido a su edad (10 años entonces), el demandante no pudo asentir o discrepar de la decisión de sus padres de optar por la tributación conjunta de la unidad familiar que, aunque era más beneficiosa para ellos, podría ser perjudicial para el hijo menor de edad – CGPJ [ 18-7-2023 ]

Hacienda no puede declarar a un menor de edad sin rentas responsable solidario de las deudas de sus padres en la modalidad de tributación conjunta del Impuesto sobre Renta de las Personas Físicas (IRPF) de la unidad familiar.

El Tribunal Supremo confirma lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en cuya sentencia concluyó que la resolución administrativa eran incorrecta y que había que resolver el caso planteado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que solo admite la responsabilidad solidaria de los miembros de la unidad familiar si entre ellos ha habido transmisión de rentas. Y considera que la interpretación de la Ley foral navarra del IRPF que hace la sentencia recurrida está en sintonía con el principio de protección integral de los hijos, «pues los pone a reparo de la responsabilidad solidaria cuando no han obtenido ninguna renta y, por esa misma razón, sus bienes y derechos -si los tienen- no han influido en la producción del hecho imponible». En definitiva, esta responsabilidad solidaria «no puede exigírsele a alguien que en la lógica de un impuesto personal y directo no resultaría obligado a pago alguno, y cuya inexistente renta es por definición innecesaria para determinar la renta de los distintos sujetos», pues ello contravendría los límites constitucionales establecidos.

A ello, se añade que la interpretación literal de la Ley foral navarra del IRPF «conduce a un trato discriminatorio del hijo menor de edad integrado en una unidad familiar a efectos de tributación conjunta respecto a los mayores de edad dependientes de los padres, cuya situación no es socialmente distinta de la situación de los hijos menores de edad y, sin embargo, no quedan sometidos a la responsabilidad solidaria sencillamente porque la ley dispone que no forman parte de la unidad familiar». «Pero hay más; incluso si la comparación no se hace con los hijos mayores de edad aún dependientes de los padres, la norma que establece esta responsabilidad solidaria por una deuda tributaria en cuya producción no han participado comporta que los hijos menores de edad integrados en una unidad familiar reciban un trato fiscal distinto del resto de los menores de edad, diferencia que no puede justificarse con base en ninguna circunstancia personal o económica digna de atención».

Además, la legislación tributaria no contempla ningún medio para solucionar un posible conflicto de intereses, en contraste con lo que ocurre en el ámbito puramente civil, donde es posible nombrar a un defensor cuando en algún asunto los progenitores tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados. Y esta consideración no puede pasarse por alto a la hora de interpretar las normas legales que establecen la responsabilidad solidaria del hijo menor de edad integrado en una unidad familiar, «pues ni ha tenido voz para crear la situación determinante de la solidaridad, ni legalmente se prevén medios adecuados para protegerlo de las consecuencias de aquella».

La Sala explica que en este caso no ha habido ninguna conducta ilegal o fraudulenta, fuera del impago de la deuda tributaria, y que es un hecho relevante porque en alguna ocasión ha tenido que afrontar el problema de la responsabilidad solidaria del menor en la ocultación de bienes, donde la respuesta siempre ha sido negativa, por entender que esa responsabilidad solidaria proviene de actividades, conductas e intenciones dolosas de las que un menor, es siempre inimputable por ministerio de la Ley.

Por último, la Sala precisa que, en el supuesto de un hijo menor de edad que no ha obtenido ninguna renta, «sería posible entender que lo que no cabe es pura y simplemente la tributación conjunta de la unidad familiar». Señala que la Ley estatal del IRPF recoge que una condición para la tributación conjunta es que todos los miembros obtengan alguna renta; «y ello porque, si no perciben ninguna, no son contribuyentes. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 36.2 de la Ley General Tributaria, es contribuyente el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible».


💰 Tributario

Una liquidación tributaria no recurrida antes de conocerse su declaración de inconstitucionalidad, es una situación consolidada que no queda afectada por la declaración de inconstitucionalidad del impuesto, ni puede ser anulada con base en la misma

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la limitación de efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad del impuesto de plusvalía municipal. La resolución judicial, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con ponencia del magistrado Rafael Toledano, analiza el alcance y fundamento de la potestad del Tribunal Constitucional para determinar los efectos temporales de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de normas – CGPJ [ 21-7-2023 ]

El Tribunal Supremo, en sentencia 949/2023, de 10 de julio, ha fijado criterio sobre la aplicación por los jueces y tribunales de la declaración de inconstitucionalidad absoluta del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, y la limitación de efectos temporales que decretó el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2021, de 26 de octubre.

El Tribunal Supremo declara que una liquidación tributaria no recurrida antes de conocerse la declaración de inconstitucionalidad, es una situación consolidada por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de octubre de 2021, y que, como tal situación consolidada, no queda afectada por la declaración de inconstitucionalidad del impuesto, ni puede ser anulada con base en la misma.

La resolución analiza el alcance y fundamento de la potestad del Tribunal Constitucional para determinar los efectos temporales de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de normas. Señala que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé expresamente la posibilidad de publicación del fallo antes de la preceptiva publicación por el BOE y concluye que «la delimitación de las situaciones consolidadas a esta fecha del dictado de sentencia es una decisión del Tribunal Constitucional que tan solo al mismo corresponde, dentro del ejercicio de sus facultades y responsabilidades», por lo que los Jueces y Tribunales, así como los poderes públicos en general, quedan vinculados y deben respetar y aplicar en sus propios términos dicha limitación de efectos.

Los Magistrados del Tribunal Supremo aclaran que, en estos casos, sin embargo, sí cabe anular las liquidaciones tributarias por aplicación de otras sentencias de inconstitucionalidad en las que el Tribunal Constitucional no limitó los efectos temporales de su decisión, como son los casos de liquidaciones de transmisiones de inmuebles en los que no hubo ganancia alguna, o cuando el impuesto sea confiscatorio por absorber toda la ganancia, además de cualquier otro motivo distinto a la declaración de inconstitucionalidad que declaró la STC 182/2021.


💰 Tributario

No hay pérdida sobrevenida de objeto en la impugnación de la provisión de una plaza de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, por el hecho de haber dejado de ocuparla

El Tribunal Supremo desestima la solicitud de la exfiscal general del Estado de archivo del recurso contra su nombramiento como Fiscal – CGPJ [ 13-7-2023 ]

Sin entrar en otros posibles efectos de una eventual estimación del recurso «es lo cierto que esta implicaría la necesidad de dictar una nueva resolución en el procedimiento administrativo por el que en su día se convocó la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo; algo que no es en absoluto lo mismo que hacer una nueva convocatoria de esa plaza».


📚 ADMINISTRATIVO

¿Al fin se termina la licencia para matar águilas?

Resumen de fundamentos sancionadores en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en materia de electrocución de aves en tendidos eléctricos, tras la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 (nº recurso 202/2020), en Juzgados Provinciales de lo Contencioso Administrativo.

Artículo continuación y revisión de anteriores:

📚 Protección de avifauna frente al riesgo de electrocución en las líneas eléctricas mediante las inspecciones administrativas de industria de las instalaciones

📚 Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

📚 Biocidio de aves rapaces en España. Reflexiones sobre los Reales Decretos de Industria y su implicación en el biocidio de aves amenazadas

En artículos anteriores que enlazo, planteaba la posibilidad de considerar la laxa normativa reglamentaria del sector eléctrico, frente a la protección ambiental, en especial el Real Decreto 1.432/2008 por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, como ilegal e inaplicable por los tribunales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que ha dado lugar a discutibles y sucesivos procedimientos judiciales, del orden Contencioso Administrativo (ya no entro en cuestiones jurídico – penales), con pronunciamientos contradictorios sobre la procedencia o no de sancionar en casos de electrocuciones de aves en tendidos eléctricos, ante deficiencias en las instalaciones de distribución o transporte eléctrico.

Quiero ahora destacar la reciente sentencia de un Juzgado de lo Contencioso de la provincia de Barcelona, de julio de 2023, que al contrario de otras anteriores que consideraban atípicos los hechos, sí ha considerado sancionable un caso concreto de recogida de cadáveres de aves, con inspección de línea y necropsia de ejemplares de especies de aves protegidas, que en este caso no eran catalogadas, y se plantea la infracción a imputar al titular de la línea eléctrica, y que es la prevista en el artículo 80.1.n) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad que tipifica como infracción administrativa:

«La destrucción, muerte, deterioro, recolección, posesión, comercio o intercambio, captura y oferta con fines de venta o intercambio o naturalización no autorizada de especies de flora y fauna incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que no estén catalogadas, así como la de propágulos o restos.»

De acuerdo con este artículo el hecho típico consiste en «dar muerte a aves incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que no estén catalogadas.» (Las catalogadas están en otro apartado).

Al mismo tiempo, el art. 54.5 de la misma ley, establece la prohibición de dar muerte a animales silvestres, sea cual sea el método utilizado.

Sin embargo, dice la sentencia, la obligación de adoptar medidas de prevención y reparación de daños ambientales también se establece en diversas normas sectoriales tales como la Ley 26/2007, de 23 de octubre, responsabilidad medioambiental y la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico. A lo que habría que añadir la Ley 21/1992 de Industria. De acuerdo con estas normas, los operadores eléctricos tienen la obligación de prevenir y evitar daños ambientales, como la electrocución de aves y su incumplimiento da lugar a la aplicación del régimen de infracciones y sanciones previsto en dichas normas.

La Ley 26/2007, de 23 de octubre, responsabilidad medioambiental, determina «la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que «quien contamina paga»» (art 1). Teniendo en cuenta que se entiende por daño medioambiental » a) Los daños a las especies silvestres y a los hábitats, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies. » (art 2).

Por su parte, el artículo 9 concreta la responsabilidad de los operadores, en los siguientes términos:

«1. Los operadores de las actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes, cualquiera que sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos. (…)

2. Los operadores de cualesquiera actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley están obligados a comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daños medioambientales o la amenaza inminente de dichos daños, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar.

3. Los operadores de actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley es­tán obligados a colaborar en la definición de las medidas reparadoras y en la ejecución de las adoptadas por la autoridad competente.

4. La Administración pública que hubiera adjudicado un contrato o autorizado una ac­tividad cuyo desarrollo diese lugar a daños medioambientales, o a la amenaza de los – mismos, colaborará con la autoridad competente, sin que se derive responsabilidad – medioambiental de la Administración pública por las actuaciones del operador, salvo en el supuesto previsto en el artículo 14. 1.b)».

En último término, el artículo 17 regula las obligaciones de los operadores en materia de prevención y evitación de nuevos daños, diciendo:

«1. Ante una amenaza inminente de daños medioambientales originada por cualquier actividad económica o profesional, el operador de dicha actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas.

2. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar en los mismos términos las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños, con independencia de que esté o no sujeto a la obligación de adoptar medidas de reparación por aplicación de lo dispuesto en esta Ley.

3. Para la determinación de las medidas de prevención y de evitación de nuevos daños se atenderá, en la medida de lo posible, a los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las Comunidades Autónomas.

4. Los operadores pondrán en conocimiento inmediato de la autoridad competente todos los aspectos relativos a los daños medioambientales o a la amenaza de tales daños, según lo dispuesto en el artículo 9.2, así como las medidas de prevención y evitación adoptadas.

De no desaparecer la amenaza de daño a pesar de haberse adoptado las medidas de prevención o de evitación de nuevos daños, el operador lo pondrá en conocimiento inmediato de la autoridad competente«.

Entendiendo por «Amenaza inminente de daños»: Una probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo.» (art 2.13)

En caso de quedar probado que la muerte del ave tiene su causa directa en la electrocución y que la electrocución se produjo en el soporte de línea de transporte de alta tensión, según Decreto 223/2008, que no disponía de medidas de prevención y reparación de daños ambientales a la que venía la actora obligada por la normativa sectorial, según conste en actas de inspección, recogida de muestras, el informe de los agentes y el informe pericial.

Por tanto, la muerte de un ave, que se haya producido por electrocución en el apoyo titularidad de mercantil, a consecuencia de que dicha empresa no adoptó las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales a que venía obligada por la Directiva 2009/147/CE, la Ley 42/2007, la Ley 24/2013, la Ley 21/1992 y la Ley 26/2007, entra simultáneamente en un concurso de normas sancionadoras.

Como vemos antes, la Ley 26/2007, impone al art. 9 a los operadores económicos la obligación de adoptar y ejecutar las medidas necesarias para la prevención y evitación de daños medioambientales, especialmente ante la amenaza inminente de daño ambiental por electrocución. Y el art 2.13 define «la amenaza inminente de daño ambiental» como «una probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo«, como sería la circunstancia de producirse la electrocución de un ave cuando se trata de líneas eléctricas peligrosas o de soportes no adecuados, en cuyo caso no se trata ni de una situación imprevisible, ni inevitable.

La STS núm. 1215/2021, de 7 de octubre en relación a la falta de medios anti electrocución o de colisión de aves, declara que siempre supone un riesgo de electrocución o de colisión dados con la posibilidad de causar incendios y señala:

“…. hay que tener en cuenta que la falta de los medios antielectrocución o anticolisión establecidos en el Real Decreto 1432/2008, siempre suponen un riesgo de electrocución o de colisión de aves (con la posibilidad de causar incendios). Dado que la electrocución o colisión se podría causar en cualquier momento, se podría presuponer que el riesgo es siempre inmediato (en cualquier momento se podría electrocutar un ave) independientemente de que la línea se encuentre dentro o fuera de las Zonas de Protección definidas en el artículo 4 del Real Decreto 1432/2008.»

De esta manera se pondría de manifiesto un riesgo real de electrocución en cualquier momento por lo que las compañías eléctricas vienen obligadas a adoptar medidas preventivas y la actora conocía que la línea suponía un riesgo para la fauna porque estaba a punto de que se detuviera incluida dentro de una zona de protección y porque estaba en la resolución que determinó qué líneas eléctricas eran peligrosas.

Y aunque la empresa, tras la muerte del ave, adaptara el apoyo posteriormente, lo cierto es que en el momento del siniestro no lo había hecho. Por tanto, es necesario desestimar la alegada vulneración del principio de responsabilidad, ya que el daño causado fue debido a la falta de implementación de las medidas de prevención y reparación de daños ambientales establecidas legalmente por parte de la mercantil actora, como mínimo de forma imprudente o culposa ante la falta del deber de diligencia para evitar la producción del mal consistente, en este caso, en la muerte de un ave.

Tampoco se aprecia vulneración del principio de jerarquía normativa cuando la obligatoriedad de implementar las medidas preventivas, de protección contra la electrocución de aves no depende del art. 6 del RD 1432/2008 sino, entre otras, de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental.

El RD 1432/2008 es una norma reglamentaria que por aplicación del principio de jerarquía normativa no puede establecer previsiones contrarias a la norma de cobertura y, por tanto, la falta de cumplimiento de la financiación pública no puede exonerar a la actora del cumplimiento de sus obligaciones medioambientales. Menos aún, cuando dicha exoneración de responsabilidad tampoco está prevista legalmente. Por tanto, debe interpretarse el RD 1432/2008 conforme a la norma de cobertura y, en consecuencia, la falta de financiación no debe interpretarse como causa de suspensión del cumplimiento de las obligaciones que la ley impone a los operadores y confirmar la sanción impuesta. Sin que tampoco conste vulneración alguna de la doctrina de los actos propios.

En consecuencia, se desestiman los motivos del recurso de la empresa que interesaban anular la sanción administrativa, y esta se mantiene, variando, de momento, lo que planteaba en los anteriores artículos. Habrá que seguir atentos a la evolución de este tipo de recursos, y la posible consolidación jurisprudencial.


🦅 Avifauna

La obligación de presentar la declaración de IRPF por medios electrónicos es nula

El Tribunal Supremo anula la Orden de Hacienda que exigía a todos los contribuyentes la presentación de la declaración del IRPF por medios electrónicos. El tribunal estima en su sentencia un recurso de la Asociación Española de Asesores Fiscales, y declara la nulidad de varios artículos de la Orden de Hacienda que fijaban esa imposición general – CGPJ [ 20-7-2023 ]

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado la exigencia a los contribuyentes de presentar la declaración del IRPF por medios electrónicos a través de Internet, realizada en la Orden del Ministerio de Hacienda HAC/277/2019, de 4 de marzo, «pues se establece de manera general para todos los obligados tributarios sin determinar los supuestos y condiciones que justifiquen, en atención a razones de capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos, que se imponga tal obligación».

La resolución subraya que la Ley General Tributaria reconoce el derecho, que no la obligación, de los ciudadanos a utilizar los medios electrónicos, así como el deber de la Administración de promover su utilización.

La Administración puede realizar acciones que propicien y faciliten la consecución de determinado objetivo, en este caso la utilización de técnicas y medios electrónicos, informáticos y medios telemáticos, pero no puede imponer su utilización obligatoria a los ciudadanos, en tanto que obligados tributarios, a los que, como reconoce el art. 96.2 de la Ley General Tributaria, se les reconoce el derecho a relacionarse con la Administración, y a hacerlo con las garantías necesarias a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos, pero no la obligación de hacerlo, no desde luego como resultado de esta norma, cuyo significado como principio general de ordenamiento jurídico tributario resulta patente.

Proclamado en el artículo 96.2 de la Ley el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con la Administración, no cabe interpretar que la habilitación legal prevista en otros artículos de esa Ley y de la del IRPF «permitan al Ministro de Hacienda establecer con carácter general una obligación allí donde el art. 96.2 de la Ley establece un derecho».

«Y eso es, cabalmente, lo que hace la Orden HAC/277/2019, impugnada, pues el sometimiento a la obligación de presentar telemáticamente la declaración se dirige a todo el potencial colectivo de obligados tributarios por un impuesto que, como es el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas, alcanza a la generalidad de las personas físicas que realicen el hecho imponible, sin distinguir ninguna condición personal que justifique que se imponga la obligación de declarar y liquidar por medios electrónicos».

«Determinar los supuestos y condiciones de presentación de las declaraciones por medios electrónicos o telemáticos no significa que la ley autorice a la norma reglamentaria a dejar sin efecto el derecho, que es lo que hace la Orden HAC/277/2019, sino que requiere identificar que características o circunstancias concurren en determinados obligados tributarios, que les diferencien del conjunto de los obligados tributarios -para los que relacionarse electrónicamente es un derecho- y que justifican la pertinencia de imponerles la obligación de relacionarse necesariamente de forma electrónica, en lugar del derecho, ejercitable o no, a hacerlo en esta forma».


💰 Tributario

Urbanismo: intentos de «convalidaciones» posteriores de edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable, al momento de su construcción, ante cambios urbanísticos. Retroactividad favorable y alcance de los cambios normativos en los delitos contra la ordenación del territorio

Partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 31/05/2023, número recurso casación 3901/2021.

Delito contra la ordenación del territorio; el acusado construye, sin título habilitante alguno, una edificación no autorizable ni legalizable en un termino municipal, cuya parcela catastral y polígono es no urbanizable de protección especial, pero donde la norma urbanística, aprobada posteriormente, establece excepciones en tipologías constructivas; en el caso se trata de una edificación de madera, de tipología y uso residencial, de 25 metros cuadrados de nueva planta y base rectangular, con porche cubierto de 15 metros cuadrados sobre pilares que penetran en el suelo.

Dicha edificación no resultaba legalizable ni autorizable al asentarse en suelo clasificado y categorizado como Suelo Rustico de protección Paisajística, en zona de interés agrícola, con incumplimiento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, vigentes al momento de la construcción, del municipio, y resultar incompatible con los usos establecidos tanto en el Plan, como con la Ley del suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de la CCAA, resultando detectada la edificación ilegal por agentes de la Guardia Civil del Seprona.

Pero dichas normas subsidiarias fueron sustituidas posteriormente por un nuevo  Plan General de Ordenación Urbana del municipio, aprobado definitivamente con posterioridad a la edificación en cuestión;  publicado este nuevo PGOU, el terreno sobre el que se asienta la edificación de referencia, viene a tener calificación de Suelo Rústico de Protección Agraria, y una edificación podría ser legalizable como cuarto de aperos, como el acusado invoca en su favor en este caso, pero si se cumplieran una serie de requisitos, entre los que destaca, principalmente, la eliminación de la pérgola adosada al mismo y el cerramiento de una de las dos puertas y una de las dos ventanas con que cuenta la edificación. A tal fin, el acusado presentó proyecto posterior, y solicitó licencia de “legalización y adecuación a la nueva normativa urbanística como cuarto de aperos”, que fue informado favorablemente y respecto del que dictó resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento otorgando licencia para la realización de esa legalización y adecuación a la normativa de la edificación realizada.

A pesar de ello, el acusado fue condenado por delito de los previstos en el artículo 319.2 del Código Penal, frente al que el recurrente considera que se ha vulnerado el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable, pues la caseta en su día construida, puede ser legalizada, por lo que no se da el elemento del tipo relativo a que la edificación no sea legalizable, según se defiende.

Partimos pues de un cambio normativo posterior a la edificación, un nuevo PGOU, que recoge que el terreno sobre el que se asienta la edificación referida, podría ser legalizable como cuarto de aperos, si se cumplieran una serie de requisitos; al respecto se ha presentado proyecto, solicitada licencia de legalización y adecuación normativa urbanística como tal cuarto de aperos, se supone presentando proyecto de modificación física y constructiva de lo ya edificado.

Pero el Tribunal Supremo parte de que el hecho global, no solo describe con claridad la infracción urbanística penalmente relevante, sino que también excluye con la misma contundencia cualquier “efecto destipificador”, que pudiera derivarse de la posterior modificación de las reglas del planteamiento por las que, dadas determinadas condiciones, una edificación, con finalidad de cuarto de aperos, podría ser legalizada.

Comienza el TS recordando que el bien jurídico que se protege mediante el artículo 319.2 º CP, no es la normativa urbanística formalmente en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendido esto como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales (Artículo 45 de la Constitución), y que no pasa, necesariamente, por la sanción penal, como en los casos de simple falta de correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar.

Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable, que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye, infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.

El grado de lesión del bien jurídico, es en lo que hay que reparar con lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, y si esta edificación puede o no ser autorizable. Mediante el delito del art. 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes, hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuridicidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que se protege.

El acusado recurrente sostiene que si la norma se modifica, cabe admitir también que la actuación edificativa se ajuste a las nuevas exigencias que permiten la autorización de la obra.

Pero el TS considera que la propuesta interpretativa no resulta razonable. La referencia a no autorizable, no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica, y perpetua, imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa, podría sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.

La condición de no autorizable debe analizarse en función de la característica de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento.

Las condiciones de lo autorizable  – como contraposición a la no autorizable – son normativas, y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación tal como se ejecutó, es que “quepa” en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación, La posterior modificación en la norma no entraña que puedan también modificarse “ex post” las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos ex tunc en autorizable y con ello en atípico.

Lo autorizable a los efectos típicos del artículo 319.2 CP supone que no habrá delito, si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación. Por el contrario si no lo permite se habrá cometido el delito.

Pero el TS introduce un importante aserto: Y es que dice que a esta ecuación cabría no obstante añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo contra la ordenación del territorio, como Ley penal en blanco que es; cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo, porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones contemplen que lo edificado, tal como fue ejecutado en su momento, pueda ser autorizado porque no infringe las normas de ordenación, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido “normativo extrapenal” de tipo a favor de reo.

Por lo tanto, solo cabría cuestionar la antijuridicidad específicamente penal de la conducta, si las posteriores modificaciones normativas urbanísticas comportan que el hecho –la conducta constructiva-, tal como se produjo, se ajusta a la nueva norma.

La condición de  no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución, y a la luz de la norma vigente.

Y, en el caso concreto, los propios hechos declarados probados identifican con toda claridad no solo que lo edificado con la finalidad de uso habitacional no era autorizable, sino que en modo alguno “cabe” tampoco en la nueva normativa urbanística invocada.

Las nuevas condiciones de autorización exigen el reajuste funcional de la edificación, del “uso residencial”  inicial, al posterior que respondió al uso como “cuarto de aperos”, pero más allá de su “nominación interesada” por el acusado, que, además, se hagan reales y significativas modificaciones estructurales sobre lo edificado, para que responda realmente a esa nueva tipología excepcionalmente autorizable, sin que sirva de “coartada” para una posterior convalidación de lo edificado.

Y es que la edificación no solo se ejecutó infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían entonces no autorizable, lesionando gravemente el bien jurídico protegido, sino que, además, los cambios en la normativa urbanística introducidos con posterioridad en nada disipan, reducen o excluyen “ex tunc” la antijuridicidad de dicha conducta.

Medidas cautelares en los delitos medioambientales

✍️ Comentario al régimen particular de medidas cautelares en el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la flora y la fauna. Claudio García Vidales – El blog jurídico de Sepín [ 17-4-2023 ]


📚 Delitos medioambientales

Delitos urbanísticos

🏠Penal > Penal Especial


🌐 INTERJUEZ MEDIO AMBIENTE
🗓️ Última revisión 14-6-2023

✔️ TEST

Exención tributaria por reinversión en vivienda habitual en caso de cónyuges separados o divorciados

El Tribunal Supremo fija jurisprudencia en la interpretación de los requisitos para disfrutar de la exención por reinversión en vivienda habitual en caso de cónyuges separados o divorciados. La Sala fija una interpretación integradora y garantiza la igualdad de trato de los cónyuges afectados por estas situaciones – CGPJ [ 17-5-2023 ]

⚖️ Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 553/2023, de 5-5-2023, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, ECLI:ES:TS:2023:2021

En las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los 2 años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del Reglamento de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma.


💰 Tributario

Delitos de riesgo catastrófico

🏠Penal > Penal Especial


🗓️ Última revisión 24-5-2023

✔️ TEST

🌐 INTERJUEZ MEDIO AMBIENTE

Delitos sobre el patrimonio histórico

🏠Penal > Penal Especial


🗓️ Última revisión 23-5-2023

✔️ TEST

🌐 INTERJUEZ MEDIO AMBIENTE

CONTENIDOS

Los ratones ganan a las águilas: si Félix levantase la cabeza…

📚 Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

🎧 La masacre de aves electrocutadas

📚 Biocidio de aves rapaces en España. Reflexiones sobre los Reales Decretos de Industria y su implicación en el biocidio de aves amenazadas

Perdón por un título tan infantil, y quizás algo demagógico, pero es una forma de simbolizar la paradoja que parece extraerse de la actual evolución de nuestro ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al menos de momento “la menor” de tribunales españoles, en relación con la protección de la biodiversidad y los animales; evolución que se extrae de recientes reformas del Código Penal por Ley Orgánica 3/2023 en materia de maltrato animal y su nuevo Título XVI bis del Libro II, artículos 340 bis y siguientes, y que con aquello de incorporar a la protección penal “animales vertebrados”, se ha hablado con insistencia por detractores en ironizar a cuento de la protección de la rata; ello en comparación con sentencias de la jurisdicción Contencioso – Administrativa que ahondan sin embargo en la línea contraria de restringir la reacción sancionadora ante la masacre de aves protegidas, en especial rapaces, algunas justamente depredadoras de conejos y roedores que vienen convirtiéndose en plagas nocivas para, por ejemplo, los cultivos humanos.

Irónico o contradictorio resulta entonces, la supuesta simpatía que los humanos procesamos por unas y otras especies de vertebrados, al otorgar gran protección frente a la acción letal de los humanos, a los que consideramos “plagas” y muy escasa a aquellas que nos resultaban teóricamente “agradables”, al menos para los que crecimos con los programas de televisión de Félix Rodríguez de la Fuente; de ahí el título con el que simbolizo la crítica del panorama jurídico resultante de la reforma del Código Penal, por un lado, y la jurisprudencia contenciosa sobre revocación de resoluciones administrativas sancionadoras (varias del partido judicial de Barcelona y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha).

De ahí que con el título pretenda transmitir que parece que demos preferencia a ratas y ratones, que a águilas o milanos.

Pues bien, hablando primero de porqué “águilas pierden”: Recientes sentencias de Juzgados de lo Contencioso Administrativo en Barcelona, y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en materia sancionadora, entiendo que resultan decepcionantes para la protección de la avifauna frente al riesgo de electrocución en tendidos eléctricos, provocando su impunidad, tras lo que parecía ser una cierta unificación de la doctrina jurisprudencial apuntada en la materia por la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo 1215/2021 de 7 de octubre (Recurso 202/2020). Sentencias como la 329/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que considera atípico el hecho de electrocutar un águila imperial en un tendido eléctrico sin medidas de seguridad electrotécnicas, por estar fuera de zona de protección, declarada administrativamente conforme prevé el R.D. 1432/2008, y que parece como si se desmarcase de las argumentaciones sobre el carácter infractor de estos hechos que establece el TS, al conocer de recurso contra el R.D. 542/2020 que modifica el panorama inspector en estas instalaciones en esta referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 1215/2021 que trata, precisamente, la temática de las electrocuciones de avifauna.

Después del pronunciamiento del Alto Tribunal, cabría esperarse que los pronunciamientos judiciales adoptasen como criterios para dictar sus sentencias los expuestos por la sentencia referida, dando pie a confirmar las resoluciones administrativas sancionadoras ante la mortandad en los tendidos de avifauna protegida, como el caso de un águila imperial electrocutada, referida en la sentencia 329/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sin embargo, está ocurriendo lo contrario, pues los titulares de los órganos judiciales de Castilla-La Mancha y Barcelona persisten en mantener sus criterios absolutorios por atipicidad, sin valorar ni pronunciarse al menos por lo dicho por el Tribunal Supremo en la única Sentencia que ha emitido hasta el momento sobre este tema.

Tan solo apuntar que sorprende al respecto que el argumento principal absolutorio, gire en torno a invocación de la literalidad del R.D. 1432/2008, y se eluda la aplicación de normativa jerárquicamente superior por ser esta “más genérica” que la “específica” (y contraria a la ley habría que añadir), que resulta ser el Real Decreto, y no se caiga en la cuenta de una cuestión aparentemente básica como es que el principio de especialidad, sólo puede entrar a resolver un supuesto de confrontación de normas cuando ambas son de igual o inferior rango. Es decir, que no cabe duda ninguna que no puede un Reglamento vulnerar lo establecido en una Ley; pues se violaría el principio de jerarquía normativa.

Me remito a estos efectos al artículo de Salvador Moreno Soldado de 3 de abril de 2023, publicado en Actualidad Jurídica Ambiental n. 1323; “Comentarios a la sentencia nº 329/2022 (Recurso nº 544/2020) de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha sobre anulación de sanción impuesta por electrocución de avifauna y otras cuestiones accesorias”.

Ratones ganan”: En un sentido contrario, podría decirse, sobre protección de animales, en comparación con la doctrina jurisprudencial menor referida, sería el espíritu de las normas penales redactadas conforme la Ley Orgánica 3/2023 de reforma del Código Penal, que de forma muy sintética castiga en un nuevo artículo 340 bis, refiero el apartado 3 como subtipo agravado (apartado 1, tipo básico de lesiones, apartado 3 causación de muerte), con pena de prisión o multa a personas físicas, y en el 340 quater con pena de multa a personas jurídicas, a “el fuera de las actividades legalmente reguladas y por cualquier medio o procedimiento…cause a un animal vertebrado no incluido en el apartado anterior (sobre animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano) la muerte….”; es decir, la muerte de un animal vertebrado, y lo es tanto el ratón como el águila, de carácter doloso, no por imprudencia, es infracción no ya administrativa, sino delictiva. En cuanto al dolo no solo el dolo directo o de consecuencias necesarias, bastando el llamado “dolo eventual”, en el que el sujeto activo se representa la alta probabilidad de producir un riesgo o un daño, en este caso la muerte del animal. Y no olvidemos que este riesgo o daño puede causarse por una omisión, es decir no impedir el riesgo o daño, en lo que llamamos la “comisión por omisión”, artículo 11 del Código Penal, basada en la posición de garante del sujeto sobre su riesgo generado, especialmente exigible, y así descartando la, en este caso penalmente atípica, imprudencia respecto del resultado, en caso de profesionales del sector que genera el riesgo (por todas sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo 521/2015 sobre delito contra el medio ambiente). Muy gráfico consiste en recordar otro aforismo del TS, como es:

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

¿Y cabe plantearse en la cuestión de la electrocución de un ave por omisión de las medidas electrotécnicas de seguridad, la aplicabilidad del nuevo 340 bis del Código Penal?.

Se dirá enseguida que el artículo 340 bis del Código Penal, comienza en su definición del tipo, como elemento normativo; “…el que fuera de las actividades legalmente reguladas…”. Evidentemente el transporte y distribución eléctrica (Ley 24/2013 del Sector Eléctrico) está legalmente regulada, pero cabría aclarar que a lo que evidentemente se refiere el tipo es a las actividades que tienen como objeto precisamente el resultado típico de la muerte de animales, y que no son otros, sino que la caza y pesca, la tauromaquia, o sobre todo las previstas en la Ley 32/2007, relativas a la experimentación, transporte y sacrificio de animales, los mataderos en definitiva; pero no hay una actividad legalmente regulada consistente en “freír” águilas en tendidos eléctricos; pero esta cuestión la dejo para abordarla en otros artículos posteriores.

Delitos medioambientales

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🗓️ Última revisión 5-4-2023

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CONTENIDOS

Delitos contra la flora y fauna

🏠Penal > Penal Especial

🗓️ Última revisión 11-12-2023

Incorpora reforma por Ley Orgánica 3/2023, de 28 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de maltrato animal [ Vigencia 18-4-2023 ]

🌐 InterJuez Medioambiente


📑 Código Penal InterJuez

📕 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

LIBRO II. Delitos y sus penas

TÍTULO XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente

CAPÍTULO I. De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo [ 319, 320 ]

CAPÍTULO II. De los delitos sobre el patrimonio histórico [ 321 a 324 ]

CAPÍTULO III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente [ 325 a 331 ]

DELITOS CONTRA LA FLORA PROTEGIDA [ 332 ]

INTRODUCCIÓN O LIBERACIÓN DE FAUNA O FLORA NO AUTÓCTONA CON PERJUICIO DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO [ 333 ]

DELITOS CONTRA ESPECIES PROTEGIDAS DE FAUNA SILVESTRE [ 334 ]

CAZA, PESCA Y MARISQUEO DE ESPECIES NO PROTEGIDAS [ 335 ]

CAZA Y PESCA CON MEDIOS DESTRUCTIVOS NO SELECTIVOS [ 336 ]
SUBTIPO AGRAVADO: AFECTACIÓN DE UN ESPACIO NATURAL PROTEGIDO [ 338 ]

MEDIDAS DE RESTAURACIÓN Y CAUTELARES [ 339 ]

SUBTIPO ATENUADO REPARACIÓN VOLUNTARIA DEL DAÑO CAUSADO [ 340 ]

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📕 Códigos BOE Medioambientales

📘 Guía La Ley: Delitos contra la fauna

📘 Guía La Ley: Delitos contra la flora

CONTENIDOS

Los Ministerios Públicos europeos y el medio ambiente

Resumen del Dictamen del Consejo Consultivo de Fiscales Europeos, sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

Estrasburgo, 4 de octubre de 2022.

Consejo Consultivo de Fiscales Europeos.

Dictamen nº 17 (2022) del CCPE sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

Algunos artículos relacionados:

📚 El Ministerio Fiscal y la responsabilidad medio ambiental

📚 La Unión Europea y los delitos contra el medio ambiente

Introducción.

Hay que comenzar recordando que el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos, conocido con el acrónimo CCPE, y que arrancó su existencia el año 2006, está compuesto por representantes de Ministerios Públicos procedentes de los Estados Miembros del Consejo de Europa. Los órganos que lo integran son una Asamblea General, en la que están representados todos los Estados Miembros, el Grupo de Trabajo, elegido anualmente entre los candidatos de los Estados miembros, el Bureau, de elección bianual e integrado por el Presidente, el Vicepresidente y dos miembros del Grupo de Trabajo que pasan a formar parte del Bureau. Entre sus funciones hay que señalar que, siguiendo la línea abierta por la Conferencia Anual de Fiscales Generales de Europa, la labor principal del CCPE es la implementación de la Recomendación Rec(2000)19, con el objetivo de desarrollar instrumentos políticos y judiciales comunes en relación al funcionamiento y las actividades profesionales de los Fiscales. Las Recomendaciones del Consejo de Europa, reguladas en el artículo 15.b) del Estatuto del referido Consejo, son adoptadas por unanimidad de los votos emitidos, siempre y cuando la mayoría de los representantes capacitados para asistir a las sesiones del Comité de Ministros estén presentes. Hay que señalar también que, aunque las recomendaciones carecen de capacidad obligatoria para los Estados Miembros, el Comité de Ministros puede pedir información a los mismos en relación a las acciones adoptadas para llevar a cabo lo previsto en las recomendaciones: por ejemplo, las Recomendaciones son, a menudo, la base para las evaluaciones hechas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a la existencia de límites legales y principios comúnmente reconocidos por los Estados Miembros del Consejo de Europa.

Finalidad y ámbito del Dictamen relativo al medio ambiente.

De conformidad con el mandato que le confirió el Comité de Ministros, el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos (CCPE), decidió elaborar el dictamen sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

El CCPE es consciente de la necesidad de mejorar las respuestas a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones relacionadas, y como tal contribuir a las estrategias para proteger el medio ambiente, la salud y la seguridad públicas y defender el derecho de las personas a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible.

Así, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Resolución 48/13, adoptada el 8 de octubre de 2021, reconoció como un derecho universal “El derecho humano a un medio ambiente limpio, sano y sostenible”. La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de julio de 2022, adoptó la Resolución 76/300, que también reconoce el derecho a un medio ambiente limpio, sano y sostenible como un derecho humano y pide que se intensifiquen los esfuerzos para garantizar ese medio ambiente para todos.

Los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas son una fuente creciente de preocupación mundial; la globalización y el aumento del comercio transfronterizo, si bien aportan beneficios financieros, económicos, sociales y de otro tipo, también han abierto la puerta a la evolución de la delincuencia, especialmente a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas. Los delitos contra el medio ambiente están ampliamente reconocidos como una de las formas más rentables de actividad delictiva transnacional.

El dictamen, al respecto, identifica y describe la conducta que se espera de los fiscales en la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos contra el medio ambiente.

Pretende el dictamen servir de herramienta de referencia para los fiscales, partiendo también de la necesidad de revisar periódicamente los instrumentos y mecanismos jurídicos existentes para sancionar y remediar los delitos medio ambientales y las infracciones conexas, ya sea por la vía penal, administrativa o civil, y tanto respecto de las personas físicas como jurídicas.

Normalmente se recurre al derecho penal en respuestas a infracciones más graves que presentan un mayor grado de peligrosidad y el correspondiente mayor nivel de desaprobación y condena sociales. Ante ello, la participación de los fiscales sigue siendo vital para aumentar la calidad de la aplicación de la ley, para la coherencia y para llevar a los autores ante la justicia.

El Dictamen reconoce la importancia del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como de la jurisprudencia pertinente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Se ha elaborado sobre la base tanto de la Recomendación Rec (2000) 19 del Comité de Ministros sobre la función del ministerio fiscal en el sistema de justicia penal, como de la Recomendación Rec (2012) 11 del Comité de Ministros sobre la función de los fiscales fuera del sistema de justicia penal. El Dictamen también tiene en cuenta otros instrumentos jurídicos del Consejo de Europa, así como de la Unión Europea y otros instrumentos jurídicos internacionales.

El concepto de medio ambiente.

Con un enfoque amplio, el medio ambiente abarca las condiciones externas circundantes del entorno que influyen en el desarrollo sostenible o el crecimiento de las personas, los animales o las plantas, y en las condiciones de vida y trabajo de las personas. El medio ambiente pertenece a todos los seres vivos y por tanto es importante para todos.

El medio ambiente incluye los recursos naturales tanto abióticos como bióticos, como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre los mismos factores; los bienes que forman parte del patrimonio cultural; y los aspectos característicos del paisaje. El medio ambiente no se define como una abstracción, sino como el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluidas las generaciones futuras, que es un aspecto esencial dentro del concepto de desarrollo sostenible.

Instrumentos jurídicos para la protección del medio ambiente.

Cada vez se reconoce más la interacción entre los derechos humanos y la protección del medio ambiente, Aunque el derecho a un medio ambiente sano como tal, no está contemplado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con jurisprudencia relativa al medio ambiente por entender que los daños causados al mismo pueden menoscabar el disfrute de algunos de los derechos garantizados por el CEDH. Así, por ejemplo, en sentencia de 19 de febrero de 1998 del TEDH, se reconoce que, una grave contaminación ambiental puede afectar al bienestar de las personas e impedirles disfrutar de su vivienda de tal forma que afecte negativamente a su vida privada y familiar.

El Consejo de Europa ha adoptado instrumentos jurídicos como la Resolución (77) 28 de 1977, sobre la contribución del Derecho penal a la protección del medio ambiente; el Convenio del Consejo de Europa de 1979 relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural en Europa o Convenio de Berna; el Convenio del Consejo de Europa de 1993 sobre responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente; el Convenio del Consejo de Europa de 1998, sobre la protección del medio ambiente por medio del Derecho Penal; el Convenio del Paisaje del Consejo de Europa de 2000, o Convenio de Florencia; y el Convenio de Nicosia del Consejo de Europa de 2017 sobre delitos relativos a los bienes culturales.

Dado que más de la mitad de los Estados miembros del Consejo de Europa también son miembros de la Unión Europea (UE), el CCPE desea subrayar también la importancia de la legislación de la UE para la protección del medio ambiente.

Marco jurídico de los Estados.

Las diferencias entre los ordenamientos jurídicos y las costumbres de los Estados miembros, suponen un riesgo de generar una deficiencia o indulgencia de la legislación nacional en materia de protección del medio ambiente, con posibilidad de detección relativamente baja de las infracciones, ya sea porque las autoridades competentes no dan prioridad a los delitos contra el medio ambiente, ya sea por la indulgencia o la falta de armonización de la legislación, las deficiencias técnicas en la legislación, las políticas y los procedimientos que impiden la aplicación de las normas, la falta de cooperación o cooperación insuficiente de las autoridades con los países vecinos.

Por ello se habla de una naturaleza de “bajo riesgo y alta recompensa” de los delitos contra el medio ambiente.

Para prevenir los delitos contra el medio ambiente cometidos por redes delictivas organizadas, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias a escala nacional, empezando por reforzar su marco jurídico, subsanar las deficiencias legales y garantizar su aplicación efectiva en la práctica, y ser objeto de revisiones periódicas.

Las fiscalías deben ser consultadas o participar directamente en los procesos de elaboración de nuevas leyes o normas.

Principios rectores de la protección del medio ambiente.

Uno de los principios relevantes es el principio general de precaución, introducido por la Declaración del Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Tiene en cuenta el hecho de que a menudo es difícil, si no imposible, evaluar el impacto exacto de la acción humana sobre el medio ambiente y que algunas acciones pueden causar daños irreparables, y establece que cuando haya amenazas de daños graves o irreversibles, la falta de certeza científica total no debe utilizarse como razón para posponer la adopción de medidas rentables para prevenir la degradación del medio ambiente.

El principio de precaución es uno de los principios en los que se basa la política de la UE en materia de medio ambiente.

El principio “in dubio pro Natura” es aplicable desde una perspectiva preventiva. En caso de duda a la hora de establecer si una actividad puede ser perjudicial para el medio ambiente o no, debe resolverse a favor de la protección del medio ambiente.

Otro principio es el de la responsabilidad de las empresas, con tendencia creciente a la implicación de personas jurídicas; la responsabilidad de las personas jurídicas debe establecerse siempre por ley. Otro principio aplicable es el de responsabilidad absoluta u objetiva, en particular para la responsabilidad civil y administrativa. Toda persona que posea sustancias u objetos peligrosos o nocivos que creen un riesgo potencial para la humanidad será responsable de los daños causados, independientemente de la intención de la persona al causar dichos daños o perjuicios. Otros principios son los conocidos como de los derechos exigibles aplicables a la naturaleza, que lleva a deliberar sobre si la naturaleza debe tener sus propios derechos, se trata de un principio en evolución; el principio de que quien contamina paga, principio de desarrollo sostenible, y el principio de prevención, importante para evitar los efectos duraderos, costosos y a menudo irreversibles de los delitos contra el medio ambiente.

Sobre delitos medioambientales y sus penas.

Sobre ingresos ilícitos procedentes de los delitos contra el medio ambiente, las estimaciones son que están entre los más rentables del mundo, así el comercio ilegal de productos derivados de la fauna y la flora silvestres.

Partiendo de que no existe una definición universalmente aceptada de los delitos contra el medio ambiente; numerosos instrumentos jurídicos, entre ellos el Convenio del Consejo de Europa sobre la protección del medio ambiente por medio del derecho penal, establecen disposiciones para tipificar determinados delitos penales, y las sanciones, que deben tener en cuenta la gravedad de estos delitos y su impacto devastador. Pueden clasificarse este impacto de distintas formas, como los efectos ecológicos (pérdida de biodiversidad y hábitats naturales, deterioro del ecosistema, etc.), las mermas económicas en los ingresos legítimos de los Estados y de los agentes económicos que actúan con lealtad, como competencia desleal y repercusiones sociales (sobre la salud de las personas y el desempleo provocado por las circunstancias de competencia desleal). Para que un acto ilegal contra el medio ambiente constituya delito, deben concurrir varios elementos. En particular, se requiere un cierto nivel de gravedad y/o daños sustanciales; algunas jurisdicciones prefieren vincular el daño directamente con la repercusión económica de un acto ilícito, otras jurisdicciones vinculan el daño con el impacto ecológico de un acto ilícito. Pero es posible la aplicación de ambos enfoques si se tiene en cuenta la duración del acto ilícito, su reversibilidad y sus consecuencias. En cualquiera de los enfoques, se utilizan habituales conceptos indeterminados; ante ello, el CCPE desea subrayar, en relación con términos generales como “daño sustancial o significativo” “impacto insignificante” y “daños irreversibles infligido al medio ambiente”, que deberían proporcionarse aclaraciones adicionales y precisas para estos términos con el objetivo de mantener la coherencia de la aplicación y no dejar un margen injustificado e inaceptable para su interpretación discrecional en la práctica.

Las sanciones aplicables tanto a las personas físicas como jurídicas en el contexto medioambiental deben ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.

Para que una sanción sea eficaz, los resultados obtenidos mediante su imposición deben responder a sus objetivos.

La proporcionalidad de una sanción significa su plena correspondencia con la naturaleza, gravedad y circunstancias de una infracción.

Una sanción disuasoria debe desanimar a cometer infracciones y evitar que se repitan, con una gama adecuada de sanciones, y la posibilidad de ordenar la restitución del medio ambiente, con prácticas recomendadas de seguimiento, embargo preventivo y decomiso de activos y/o beneficios y medios instrumentales de los delitos contra el medio ambiente; así utilizar las multas impuestas en interés público, obligar a los responsables a tomar medidas para reparar el daño medioambiental y restaurar el medio ambiente, conseguir llegar a las personas jurídicamente responsables que se esconden tras una entidad mercantil, imponer la suspensión u otras limitaciones relativas a las actividades del autor, etc.

Para garantizar una disuasión eficaz, las sanciones pecuniarias deben fijarse teniendo en cuenta la situación económica del autor, y poder ordenar medidas reparadoras.

Por otro lado, las fiscalías y otros agentes pertinentes, deberían poder elaborar y difundir directrices, que distingan un delito medioambiental de una infracción administrativa, y se aborden las peculiaridades de las investigaciones sobre los principios de imposición de penas.

El papel de los fiscales en ámbito penal.

Los fiscales deben garantizar que se lleve a cabo una investigación exhaustiva de los delitos contra el medio ambiente, que se identifique a todos los objetivos de la cadena de responsabilidad (personas físicas y jurídicas, autores, coautores y cómplices) y que establezcan todas las incidencias de los actos ilícitos y cualquier posible vínculo con la delincuencia organizada y violenta y los delitos conexos.

Las técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas, han demostrado ser herramientas eficaces para luchar contra el terrorismo y la delincuencia organizada, también se están poniendo a disposición de las fiscalías de otros ámbitos, al menos en las jurisdicciones en las que los fiscales tienen competencias de investigación.

Importancia de las herramientas legales como los embargos preventivos, y la incautación de bienes; la investigación encubierta, aunque podría ser necesaria una autorización judicial previa; determinar el nivel de gravedad y el volumen de los daños, ya que hay que tener en cuenta que el impacto de una infracción medioambiental puede surgir décadas después de la fecha en que se cometió realmente y sus efectos pueden ser permanentes y duraderos.

Para garantizar la exhaustividad de una investigación, se deben buscar expertos forenses y otros especialistas y peritos, incluso si existe una especialización de los fiscales en casos medioambientales, cuando una cuestión concreta de una investigación va más allá de sus conocimientos y experiencia.

Las investigaciones financieras paralelas, así en delitos conexos de blanqueo de capitales, son herramienta eficaz para identificar redes delictivas y desbaratar los flujos financieros.

Intercambiar información al respecto con sus homólogos extranjeros, así como ampliar cooperación con los fiscales del mismo y de otros países.

La especialización es importante; la aplicación de la legislación sobre medio ambiente requiere una dotación presupuestaria suficiente, personal bien formado y especializado y, como paso importante, la creación de unidades y organismos multidisciplinares especializados.

Es necesaria la especialización de los fiscales, la creación de fiscalías especializadas y/o unidades multidisciplinares, en particular dentro de la fiscalía debe considerarse una prioridad. Los jueces y los fiscales deben gozar de independencia en el ejercicio de sus funciones.

La protección del medio ambiente en el Derecho administrativo y civil.

El papel de los fiscales en la protección del medio ambiente, también debería poder ser a través del derecho administrativo y civil. El derecho administrativo establece normas para la concesión de licencias, permisos especiales y autorizaciones, así como para la inspección y el control de su cumplimiento. Sanciones administrativas pueden proporcionar un cierto grado de flexibilidad que permita un enfoque adaptado a las diversas infracciones medioambientales la combinación de todos los medios de protección posibles puede resultar más eficaz si los sistemas son compatibles, están abiertos a la cooperación y se complementan entre si deben establecerse límites claros entre los dos campos del Derecho evitar inseguridad jurídica.

Aunque no debe descartarse la aplicación simultánea de sanciones penales y administrativas, es importante garantizar que éstas sean complementarias y no den lugar a castigar al autor dos veces por el mismo delito.

El éxito de la protección del medio ambiente requiere una cooperación interdisciplinar e interinstitucional, con funciones civiles, administrativas y penales, ya sea con cooperación interna en los sistemas en los que las obligaciones civiles y administrativas no sean competencia de la fiscalía, caso en que ésta deberá cooperar con las autoridades competentes, e incluso poder crear grupos de coordinación, creación de unidades técnicas bien dotadas a disposición de los fiscales, para mantener una visión general de la situación de los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas, mecanismos de cooperación entre las fuerzas del orden, con una policía especializada en medio ambiente, cooperación a largo plazo de los fiscales con otros organismos especializados, y canalizar la posibilidad de aportar opiniones, sugerencias o comentarios/objeciones a los documentos estratégicos o planes de acción, elaborados para prevenir y combatir los delitos contra el medio ambiente, y contribuir activamente a la formulación de la legislación relacionada con la protección del medio ambiente, para garantizar que tenga en cuenta las opiniones y conocimientos especializados de los fiscales.

Las organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil también desempeñan un papel muy importante como partes interesadas en la aplicación y el cumplimiento de la legislación medioambiental. Importancia de recopilar y analizar datos de investigación anuales. Los resultados de la recopilación y el tratamiento de datos deben hacerse públicos periódicamente y contribuir a otras acciones, como la adopción de estrategias nacionales, así como conducir a la revisión del marco legislativo.

Cooperación internacional.

Tanto bilateral como multilateral entre los Estados miembros; debe existir un entendimiento común de los delitos contra el medio ambiente, para lo cual las fiscalías deben disponer de los recursos adecuados para llevar a cabo estas actividades.

La premisa de la cooperación, es que “el delito no debe ser rentable”; la cooperación internacional también debe abarcar la asistencia en la localización, congelación y confiscación de los beneficios de los delitos contra el medio ambiente, devolución o el reparto de activos proporcionar asistencia en procedimientos de decomiso no necesariamente basados en una condena.

El CCPE también quiere destacar el papel a nivel europeo tanto de Europol, como de Eurojust, para facilitar la cooperación transfronteriza en materia penal o administrativa, como también la Red Europea de Fiscales de Medio Abmiente (ENPE) la Red Judicial Europea (RJE) y la EnviCrimeNet.

Siendo necesarios otros mecanismos para una cooperación transfronteriza rápida y eficaz.

Conclusiones – Recomendaciones.

Partiendo de que existe una necesidad acuciante de mejorar las respuestas a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas, que son una fuente creciente de preocupación mundial, que los delitos contra el medio ambiente suelen estar relacionados con otros delitos graves, que en consecuencia la complejidad de los procedimientos relativos a los delitos contra el medio ambiente requiere un enfoque holístico, que se requiere disponer de herramientas y canales adecuados para una cooperación eficaz tanto a nivel nacional como internacional, y que la implicación de la fiscalía en la protección del medio ambiente sigue siendo vital:

Debe favorecerse un enfoque amplio e integral al definir el término “medio ambiente”; hay que tener en cuenta que los daños infligidos al medio ambiente pueden menoscabar el disfrute de algunos de los derechos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Las fiscalías deben ser consultadas o participar directamente cuando se diseñe nueva legislación o se emprendan reformas legales en materia de protección del medio ambiente.

Aunque no existe una definición universalmente acordada de los delitos contra el medio ambiente y este término se interpreta de forma diferente en los Estados miembros, los elementos generales de estos delitos, como los conceptos de gravedad y daño, y otros elementos relevantes, deben establecerse de forma precisa y clara a nivel nacional.

Las sanciones por delitos medioambientales aplicables tanto a personas físicas como jurídicas en el contexto medioambiental deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluyendo las de carácter pecuniario y no pecuniario, así como la posibilidad de ordenar la restitución del medio ambiente.

Los fiscales deben garantizar que la investigación de los delitos contra el medio ambiente se lleve a cabo de forma exhaustiva, que se identifique a los autores, coautores y cómplices y que se establezcan todos los posibles vínculos con otros tipos de delitos.

Los fiscales deben esforzarse por garantizar que no sólo comparezcan ante la justicia los autores directos de delitos contra el medio ambiente, sino también los delincuentes que actúan en otras funciones, como autores intelectuales, instigadores, encubridores y quienes se benefician de estos delitos.

Los fiscales deben tener a su disposición las herramientas jurídicas y las técnicas de investigación necesarias para combatir los delitos contra el medio ambiente.  Las investigaciones financieras paralelas que se centran simultáneamente en los delitos contra el medio ambiente y en los delitos conexos de blanqueo de capitales son una de las herramientas eficaces para identificar redes delictivas de mayor envergadura e interrumpir los flujos financieros.

Los fiscales que se ocupan de delitos medioambientales deben recibir la formación pertinente.

Además, la aplicación de la legislación sobre medio ambiente requiere una dotación presupuestaria suficiente, personal bien formado y especializado, y también la creación de unidades y organismos multidisciplinares especializados.

El medio ambiente debe protegerse por todos los medios disponibles, incluido el derecho administrativo y civil, y los fiscales también pueden desempeñar un papel en este proceso.

Aunque las sanciones administrativas no expresen el mismo grado de desaprobación social que las sanciones penales, son un complemente útil de estas últimas.

El éxito de la protección del medio ambiente requiere una cooperación interdisciplinar e interinstitucional entre los propios fiscales, así como entre éstos y otros agentes pertinentes, incluidas tanto las instituciones estatales como las organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil.

Los fiscales pueden desempeñar un papel en la prevención de los delitos contra el medio ambiente, y las infracciones conexas, ya que permite evitar sus efectos duraderos, costosos y a menudo irreversibles, y también reduce los costes a largo plazo relacionados con el sistema de justicia penal, incluidos los servicios de enjuiciamiento.

Dado que los delitos medioambientales suelen ser internacionales por naturaleza, los fiscales deben tratar siempre las solicitudes de cooperación internacional en asuntos medioambientales con la misma diligencia y nivel de prioridad que otros asuntos penales.

Cabe destacar el importante papel de Europol y Eurojust, que facilitan la cooperación transfronteriza en asuntos penales o administrativos a escala europea, así como de redes profesionales como la Red Europea de Fiscales de Medio Ambiente (ENPE), la Red Judicial Europea (RJE) y otras. Siguen siendo necesarios, no obstante, otros mecanismos para una cooperación transfronteriza rápida y eficaz.

El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Resumen esquemático

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte I

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte II

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte III

Real Decreto 1057/2022, de 27 de diciembre, BOE número 313, de 30 de diciembre de 2022.

Entrada en vigor al día siguiente publicación.

Resumen esquemático.

Ha entrado en vigor el 31 de diciembre de 2022 el Real Decreto 1057/2022, que aprueba el llamado Plan estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad, dictado conforme las previsiones de la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y Biodiversidad, en redacción dada por Ley 33/2015.

En la Exposición de Motivos, dice partirse del compromiso de España con el Convenio de Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, que consagra que la conservación de la biodiversidad es un interés común de toda la humanidad y tiene una importancia crítica para satisfacer sus necesidades básicas. La biodiversidad está ligada al desarrollo, la salud y el bienestar de las personas, bases del desarrollo social y económico.

La Ley 42/2007 asume los principios fundamentales de este Convenio, y crea el Plan estratégico estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad, como el principal instrumento de planificación de la actividad de la Administración General del Estado en la materia, siendo su objeto promover la conservación, el uso sostenible y la restauración del patrimonio, los recursos naturales terrestres y marinos, la biodiversidad y la geodiversidad.

Su contenido incluirá un diagnóstico, los objetivos y las acciones a desarrollar.

Diagnóstico del patrimonio natural y la biodiversidad en España; Se analiza la situación actual y tendencias del patrimonio natural y la diversidad biológica. Tanto sobre Especies, Ecosistemas, Patrimonio geológico, conservación de espacios naturales, la biodiversidad y el patrimonio natural y el desarrollo rural y demográfico.

Como apostilla al respecto, se refiere que, en el último informe sobre el Estado de la Naturaleza en el seno de la UE, de octubre de 2020, se concluye que el estado de la biodiversidad de la UE sigue en declive a un ritmo alarmante.

Se detallan una serie de presiones y amenazas, como causa de ello, frente a las cuales se establecen unas generales líneas de actuación prioritarias, que, en definitiva, giran alrededor del propósito de la reducción de amenazas, directas e indirectas, para el patrimonio natural y la biodiversidad, como las relativas a especies exóticas invasoras, lucha contra el cambio climático, lucha contra amenazas directas sobre las especies, lucha contra la contaminación, lucha contra el comercio y recolección ilegal del patrimonio geológico de tipo paleontológico y mineralógico, prevención y extinción de incendios forestales y cambios de estilos de vida.

Se prevén compromisos de cooperación y participación internacional; por ejemplo, sobre comercio de especies y de madera, con refuerzo en la colaboración con terceros países.

Y finalmente cuestiones sobre financiación del patrimonio natural y la biodiversidad, patrimonio natural y biodiversidad, y empresas y sector público, refuerzo del sistema de gobernanza y del marco legislativo, estimación presupuestaria, seguimiento de la ejecución y evaluación del Plan estratégico y revisión del Plan estratégico.

Los objetivos de esta Estrategia han sido respaldados por el Consejo de Ministros de la UE, y por el Parlamento Europeo; aspectos destacados se refieren a la importancia de mejorar el conocimiento sobre biodiversidad para la elaboración de estrategias y políticas eficaces, la integración de la biodiversidad en las políticas sectoriales, la valoración económica de los servicios de los ecosistemas, la implantación de la infraestructura verde y la conectividad y restauración ecológicas, considerar las interrelaciones entre el cambio climático y la biodiversidad, buscando soluciones “basadas en la naturaleza”, la lucha contra la contaminación incluyendo la lumínica, acústica y atmosférica, abordar la conservación de los polinizadores, erradicación de especies exóticas invasoras, reforzar lasacciones contra el delito ambiental, como elPlan de Acción Español contra el Tráfico ilegal y Furtivismo Internacional de Especies Silvestres. Involucrar al sector privado y la sociedad civil, acciones en materia de educación y comunicación, evitar el deterioro de nuestros ecosistemas y su restauración, valoración de los servicios ambientales ofrecidos por los ecosistemas, regulación del agua, el aire y el clima, producción sostenible de los alimentos y la integración de la geodiversidad y el patrimonio geológico.

En especial, y por lo que al Ministerio Fiscal atañe, se refieren otros compromisos de cooperación y participación internacional:

Contribuir a la conservación y mejora de la biodiversidad y los ecosistemas, mediante cooperación, convenios y procesos internacionales, regulando el comercio de especies, la lucha contra el comercio ilegal de especies y de madera y productos de la madera. Se ha dictado el Real Decreto 986/2021 sobre medidas de aplicación del Convenio CITES y del Reglamento CE 338/97; el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ejercerá las competencias como Autoridad administrativa CITES.

Se habilitará un Centro de rescate estatal de especímenes CITES, como coordinador de la Red de centros de rescate de especímenes CITES, priorizando las repatriaciones de los especímenes vivos incautados. Creación de un Cuerpo de Inspectores del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para controlar la correcta aplicación del Convenio CITES, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y el Sistema de Licencias FLEGT. Lucha contra el tráfico ilegal y el furtivismo internacional de especies silvestres (Plan TIFIES); prohibición del comercio del marfil.

Convenios de colaboración entre el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y la Dirección General de la Guardia Civil, para el desarrollo de las actuaciones y provisión de las herramientas, formación y conocimientos necesarios para el desarrollo de investigaciones y operaciones policiales contra el tráfico de vida silvestre y de madera ilegal.

Oficina Central Nacional de Análisis de información sobre Actividades Ilícitas Medioambientales encuadrada en la Jefatura del SEPRONA de la Guardia Civil.

En la persecución del delito contra el patrimonio natural y la biodiversidad, promover las capacidades del personal especializado; programa de formación y actualización permanente dirigido a la Red de Fiscales Especialistas en Medio Ambiente y al Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (SEPRONA), así como al Servicio Marítimo de la Guardia Civil. Medidas de control, vigilancia y sanción administrativa y el delito; usando la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal y la Ley 26/2007 de responsabilidad medioambiental, en todo aquello que afecte a la biodiversidad y el patrimonio natural, haciendo partícipes a la correspondiente Fiscalía de Medio Ambiente y Oficina Central Nacional de Análisis de información sobre Actividades Ilícitas Medioambientales del SEPRONA. Se fomentará el papel de vigilancia de la sociedad civil, en la prevención y persecución de estos delitos.

Se reforzará la legalidad en la comercialización de la madera y sus productos, así como de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, con el Protocolo de Nagoya y el Programa MaB de la UNESCO, y su Red Mundial de Reservas de la Biosfera y el Convenio de Ramsar.

El Plan, en definitiva, es un simple marco general para el desarrollo normativo y de políticas, en un futuro cercano, pero que puede servir de pauta interpretativa, por su carácter finalístico…

El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte III

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte I

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte II

Real Decreto 1057/2022, de 27 de diciembre, BOE número 313, de 30 de diciembre de 2022.

Entrada en vigor al día siguiente publicación.

“Resumen en tres capítulos”.

Capítulo Tercero.

Líneas de actuación prioritarias.

Ante la pérdida de patrimonio natural y biodiversidad, el deterioro de los ecosistemas, y el cambio climático; teniendo en cuenta que la biodiversidad es la base fundamental de la prosperidad, el bienestar y la salud humana, la respuesta del Plan reside en el compromiso de adoptar todas las acciones necesarias para alcanzar la visión para 2050 de “Vivir en armonía con la naturaleza”, tal como está acordada a nivel global, en el marco del Convenio de Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica.

Líneas de actuación, objetivos y medidas:

Conocimiento sobre el patrimonio natural y la biodiversidad.

Objetivos generales y medidas: Crear un Sistema nacional de generación, seguimiento y gobernanza del conocimiento sobre el patrimonio natural y la biodiversidad en España, que permita la obtención de información y la evaluación continua del estado de conservación de la biodiversidad y la geodiversidad. Incluirá grupos taxonómicos y tipos de hábitat y de especies de interés comunitario del, en especial del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas, sobre todo las en situación crítica, a las especies indicadoras y hábitats en peligro. Seguimiento de insectos polinizadores, de las especies exóticas, la biodiversidad edáfica, seguimiento del estado de la fauna silvestre, de los hábitats del Inventario Español de Zonas Húmedas, a finalizar antes de 2025.

El Sistema se basará en la inversión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, sobre todo a efectos de los programas de seguimientos, información cartográfica y sobre propiedades de los suelos, partiendo del Inventario Forestal Nacional, el Mapa Forestal de España, las Redes de Seguimiento de Daños en los Bosques, el Inventario Nacional de Erosión de Suelos, la Estadística General de Incendios Forestales (EGIFweb), las regiones de procedencia de especies y subespecies forestales y otros componentes de la información forestal.

También incluirá el Inventario Español de Lugares de Interés Geológico.

Entre los objetivos del Sistema de seguimiento del patrimonio natural y la biodiversidad en España, figura que en 2030 ninguna especie o tipo de hábitat de interés comunitario tendrá un estado de conservación desconocido, así como ningún humedal Red Natura 2000, Ramsar, Espacio Natural Protegido y/o del Inventario Nacional de Zonas Húmedas tenga tampoco un estado de conservación desconocido.

Toda la información se gestionará en un Banco de Datos de la Naturaleza, en coordinación con el Inventario Español de Patrimonio Natural y Biodiversidad y a la aprobación y aplicación del Sistema Español de indicadores del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Se actualizarán al respecto “atlas nacionales”. Se participará en los procesos para la preparación de un nuevo módulo de “cuentas ambientales” sobre ecosistemas, en el marco del Reglamento (UE) 691/2011, relativo a las cuentas económicas europeas medioambientales.

Adopción de una Estrategia de Biodiversidad y Ciencia, con puesta en marcha de un Programa de Investigación de la Red de Parques Nacionales, en coordinación con el Banco de Datos de la Naturaleza, y con un programa denominado “Horizonte Europa”, con puentes entre la comunidad científica y la elaboración de políticas.

En el marco de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, se identificarán los elementos de la infraestructura Verde. También se ha creado el Plan de Acción de Educación Ambiental para la Sostenibilidad, con el enfoque de “Una sola Salud” (One Health), que reconoce la conexión intrínseca entre la salud humana, la salud animal y unos ecosistemas saludables y resilientes y se aplicarán las acciones y actividades propuestas en el futuro Plan de Acción Global sobre Biodiversidad y Salud.

En el Plan Estratégico de Salud y Medio Ambiente, se valorarán los “Riesgos del clima”, “Vectores transmisores de enfermedades” y “Ciudades saludables”.

En el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático 2021-2030, se valorará la perspectiva de género, y la biodiversidad agrícola, con un “Inventario de los conocimientos tradicionales relativos a la biodiversidad agrícola”.

Protección y conservación de la naturaleza.

Objetivos y medidas.

Conservación de especies y de tipos de hábitat.

Conseguir tendencias poblacionales estables, disponer de planes de recuperación o conservación, con estrategias de conservación y restauración de hábitats y recursos genéticos silvestres.

Bajo el principio de no pérdida neta de biodiversidad, se coordinarán programas de reintroducción de especies prioritarias y amenazadas, regulación de actividades de cría y mantenimiento de cetáceos, ya el Real decreto 159/2022, regula la conservación de los recursos genéticos forestales y de la flora silvestre, establece el Banco Nacional de Germoplasma Forestal y de Flora Silvestre, ubicado en el Centro El Serranillo, integrante de la Red de Centros Nacionales de Recursos Genéticos Forestales dependientes de la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, con taxones de flora del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Sobre especies de flora terrestre, aprobación de la Estrategia de conservación y lucha contra las amenazas de especies protegidas en ambientes ruderales, en el seno del Grupos de Trabajo de Conservación Vegetal. Coalición internacional para la conservación de los polinizadores, con Estrategia Nacional para la Conservación de los Polinizadores. Se instrumentará el Catálogo Español de Hábitats en Peligro de Desaparición, el Plan Estratégico de Humedales a 2030. Sobre ecosistemas de humedal, acuáticos o dependientes del agua, zonas de ribera de los ríos, alta montaña y praderas de Posidonia; la estrategia incluirá las directrices básicas para la adaptación al cambio climático.

Conservación del patrimonio geológico y la geodiversidad.

Mejorar conocimiento sobre Patrimonio geológico y la geodiversidad, a través de un Inventario Español de Lugares de Interés Geológico, y un Plan Nacional para la Conservación del Patrimonio Geológico y la Geodiversidad. Se desarrollará un sistema de indicadores Estado-Presión-Respuesta. También un Inventario de Lugares de Interés Geológico de la Red de Parques Nacionales españoles.

Espacios protegidos: A considerar ecosistemas prioritarios, identificar bosques primarios y maduros, humedales, turberas, pastizales y las praderas de fanerógamas marinas, designación de Reservas Hidrológicas (Reservas Naturales Fluviales, Lacustres o Subterráneas), y rodales o bosques maduros; todas las representaciones de todos los ecosistemas forestales españoles,  irán a la par de la Estrategia de la UE sobre Biodiversidad para 2030, y de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Restauración y Conectividad Ecológicas. Se contribuirá a una Red Transeuropea de la Naturaleza espacios protegidos Red Natura 2000, y se evaluarán regularmente la efectividad de las medidas adoptadas, con seguimiento de los trabajos de implementación del Marco de Acción Prioritaria para la financiación de la Red Natura 2000.

Otros seguimientos de espacios: Plan Director de la Red de Áreas Marinas Protegidas de España. Las Reservas de la Biosfera, a través del Programa MaB de la UNESCO, para favorecer la conectividad con otros espacios de gran valor natural. Planes de Gestión como mecanismos de conectividad; sobre humedales de Importancia Internacional del Convenio de Ramsar, realizar nuevo Plan Estratégico de Humedales. Los Geoparques Mundiales de la UNESCO. Plan Director de la Red de Parques Nacionales, donde estará representada la Red de Parques Nacionales al 100 % de los sistemas naturales españoles incluidos en la Ley 30/2014, para cumplir los objetivos de conservación de hábitats y especies para las que fueron diseñadas.

Recuperación y restauración de ecosistemas.

Resiliencia del medio natural y recuperación socioeconómcia sostenible. En el marco de un futuro Reglamento de la UE sobre restauración de la naturaleza. Se continuará con actuaciones de restauración hidrológico-forestal de zonas incendiadas.

Biodiversidad en tierras agrícolas y ganaderas.

Plan Estratégico para la Política Agrícola Común en España (PEPAC), para potenciar los servicios ecosistémicos y conservar los hábitats y los paisajes, reduciendo los impactos negativos que determinadas prácticas agrarias intensivas generan en la biodiversidad.

Nuevo papel de la PAC.

Reglamentos (UE) 2021/2015 y Reglamento (UE) 2021/2116 sobre la PAC, en coordinación con los fondos FEADER, que incluyen eco-regímenes relacionados con agricultura baja en carbono, agroecología, pastoreo extensivo, islas de biodiversidad, siega sostenible, espacios de biodiversidad en tierras de cultivo y en cultivos permanentes, cubierta vegetal espontánea o sembrada y cubierta inerte. Los agricultores que se acojan a los eco-regímenes recibirán pagos remuneradores por asumir compromisos que van más allá de la línea de base a través de un menú de prácticas que cubre las diferentes condiciones presentes en las explotaciones españolas, generando beneficios medioambientales en materias como la mejora de la estructura de los suelos, la reducción de la erosión y la desertificación. El aumento del contenido de carbono en los suelos y la reducción de emisiones de estos. Algunas de estas prácticas también favorecen la biodiversidad asociada a espacios agrarios, los paisajes y la conservación de recursos naturales como el agua y el suelo.

Intervenciones cofinanciadas con el FEADER para compromisos ambientales y climáticos voluntarios, distintos de los de los eco-regímenes e inversiones, en explotaciones agrarias en el ámbito forestal (prevención de incendios forestales, restauración de bosques y otras inversiones no productivas en sistemas forestales) así como pagos compensatorios por restricciones naturales específicas o limitaciones a la actividad económica como consecuencia de la aplicación de la Directiva de Hábitats en Red Natura 2000 y de la Directiva Marco del Agua, dentro de las conocidas como intervenciones para el desarrollo rural.

Con el Programa de vigilancia ambiental del PEPAC, se deberá movilizar adecuadamente la financiación de la PAC para la Red Natura 2000, y las Reservas de la Biosfera, tanto a través de los eco-regímenes como mediante la financiación con medidas del segundo pilar para actuaciones contempladas en el Marco de Acción Prioritaria de la Red Natura 2000, sobre conectividad e infraestructura verde y a los humedales, pastoreo de sistemas extensivos y silvopastorales.

Debe servir para revertir el declive de las aves agrícolas y esteparias y a mejorar el estado de la biodiversidad ligada a los medios agrícolas y de los polinizadores silvestres.

Promover el consumo de alimentos producidos de manera sostenible y para el cumplimiento de los objetivos establecidos para 2030 en el marco de las Estrategias de la UE de la Granja a la Mesa y de Biodiversidad, como son los relativos a: reducir en un 50% el riesgo y el uso de pesticidas químicos y reducir en un 50% el uso de los pesticidas más peligrosos; promover las prácticas agroecológicas sostenibles y la agricultura y ganadería ecológicas, hasta alcanzar un 25% de superficie de agricultura ecológica; reducción significativa de las emisiones de productos fertilizantes al medio ambiente, reduciendo el uso de fertilizantes y gestión de nutrientes combinación efectiva de intervenciones del PEPAC y medidas fuera de él, en concreto:

Reducción de fertilización nitrogenada y del exceso de nutrientes, en línea de base con la BCAM 10 de fertilización sostenible en el PEPAC, sobre nutrición sostenible en los suelos agrarios, y para las zonas vulnerables con el nuevo Real Decreto 47/2022, sobre protección de las aguas contra la contaminación difusa producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias, obligatoriedad de ajustar la fertilización a los planes de abonado por las explotaciones de regadío en eco-regímenes.

Reducción del uso y riesgo de fitosanitarios.

Reducción del uso de antibióticos.

Agricultura ecológica.

Superficies no productivas para la biodiversidad.

El refuerzo de los sistemas de asesoramiento, formación e innovación en FEADER.

Reducir el grupo de los nenicotinoides, con incidencia negativa sobre los polinizadores.

Ganadería extensiva y coexistencia de grandes carnívoros con la ganadería, e interacciones de otras especies silvestres.

Protección de las especies de aves ligadas a medios agrarios, con posibilidad de alimentación, nidificación y refugio, incrementando la superficie de barbecho.

Potenciar sistemas agrarios de alto valor natural y prácticas agro-silvo-pastorales.

En definitiva, asegurar que la PAC no financia medidas contrarias o perjudiciales para la biodiversidad posible una vez iniciada la aplicación del PEPAC.

Bosques.

Objetivo de aumentar la superficie forestal, y gestión forestal sostenible. Estrategia Forestal Española. Densificación de bosques degradados, restauración ecológica de bosques, mejora de la composición (biodiversidad), fomento de bosques primarios y maduros.

Ecosistemas acuáticos (ríos y humedales).

Los planes hidrológicos contribuirán a la lucha contra las especies exóticas invasoras. Los corredores fluviales procurarán la eliminación de barreras longitudinales y transversales, la mejor del régimen de caudales líquidos y sólidos de los cauces, la permeabilización funcional, ampliación de espacio de libertad fluvial y ecosistemas ribereños, búsqueda del buen estado en el resto de las masas de agua, reservas hidrológicas, Reservas Naturales Lacustres y Reservas Naturales Subterráneas, protección sitios Ramsar, todo ello con nuevo Plan estratégico de humedales a 2030.

Ecosistemas marinos.

Avance a pesca sostenible en 2030, se fomentarán los métodos de pesca respetuosos con la biodiversidad y se harán antes de 2024 estudios de capacidad de carga.

Recuperación de suelos y ecosistemas edáficos.

Hacer frente a los graves procesos de degradación de los suelos, por ejemplo, con ocupación y sellado del suelo, suelos agrícolas con explotación insostenible, la erosión o la desertificación, protección de la biodiversidad edáfica y el buen estado ecológico de los suelos, prácticas sostenibles de gestión del suelo y la recuperación de suelos degradados, plan de restauración de los suelos degradados, restauración de los suelos y la vegetación en áreas afectadas por incendios forestales y otras catástrofes naturales, como temporales, inundaciones, etc.

Recuperación de ecosistemas en la planificación territorial.

Integrar de manera efectiva los procedimientos de planificación y evaluación ambiental en la “Infraestructura Verde”, procurando la permeabilización y desfragmentación de infraestructuras de transporte que permita avanzar en la mejora de la conectividad territorial y en una mejor integración de la biodiversidad en el desarrollo de infraestructuras de transporte en España. Asimismo, se avanzará en la identificación de los tramos de vías de trasporte y otras infraestructuras en las que se registran o se pueden registrar los mayores conflictos con la conservación de especies y hábitats, así como aquellas áreas que presenten las mejores oportunidades para mantener o restaurar la conectividad ecológica.

Para incrementar la seguridad vial y la protección de especies, se aplicarán prescripciones técnicas para la reducción de la fragmentación de hábitats causada por infraestructuras lineales en todas las declaraciones de impacto ambiental; también evaluar la mortalidad de fauna por atropellos. En el propósito de Restauración Ecológica, se continuará trabajando en avanzar en corregir la generación de factores antrópicos del territorio, que interrumpen los flujos ecológicos.

Se impulsará una mayor sostenibilidad de las energías renovables para garantizar que su desarrollo sea completamente respetuoso con el patrimonio natural y la diversidad biológica. Para ello, se elaborarán y se mantendrán permanentemente actualizadas las directrices y criterios para la planificación ambiental de la implantación de energías renovables. Estas directrices, y criterios abordarán parámetros estratégicos sobre biodiversidad, así como previsiones más específicas que se aplicarán en el desarrollo de los proyectos que, en su caso, se propongan. De esta manera se incluirán criterios relativos a la ubicación de los proyectos en relación con los potenciales impactos sobre los elementos de la biodiversidad y del paisaje más vulnerables a este tipo de instalaciones, así como la consideración del ciclo de vida de las tecnologías a implantar y sus impactos en el patrimonio natural y el cultural, tanto en proyectos de generación de energía de nueva construcción como para proyectos de repotenciación de parques eólicos, el desarrollo de las instalaciones de almacenamiento de energía y la extensión y renovación de la red de transporte y distribución de energía.

A su vez, se promoverán nuevos métodos para minimizar los impactos de las energías renovables sobre el patrimonio natural, el patrimonio cultural, el paisaje y la biodiversidad terrestre y marina atendiendo a los avances tecnológicos disponibles. Estos métodos incluirán en el condicionado de las declaraciones de evaluación ambiental. También se desarrollará antes de 2023 una estrategia coordinada de seguimiento de la incidencia de parques eólicos e instalaciones solares sobre la fauna y la flora, los lugares de interés geológico y los hábitats, mediante el desarrollo de sistemas y metodologías comunes y estandarizados de seguimiento, de obligado cumplimiento en las Declaraciones e informes de Impacto Ambiental correspondientes.

Se desarrollarán antes de 2023 unas buenas prácticas ambientales para la consideración del patrimonio natural y la biodiversidad, así como su impacto sobre el paisaje y el patrimonio cultural, en las instalaciones fotovoltaicas y termo solares, abordando entre otros, la prevención de colisiones en el vallado perimetral y su permeabilidad para la fauna, la minimización de la contaminación lumínica y el fomento de la biodiversidad en el interior de los recintos, suprimiendo la aplicación de herbicidas o la limpieza de las placas con productos potencialmente contaminantes.

Se diseñarán medidas de compensación específicas frente a las pérdidas de hábitats por la instalación de plantas de generación de energía renovable, así como cualquier otro impacto residual que haya sido identificado en el correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Se fomentará que los proyectos de I+D+I de otras tecnologías de energías renovables, incluyendo las diferentes energías marinas, promuevan igualmente el desarrollo de buenas prácticas ambientales para esas otras nuevas tecnologías.

Se verificará la sostenibilidad de las materias primas utilizadas como biomasa y la de los biocarburantes.

Se promoverá el desarrollo de Mapas de sensibilidad ambiental para otras actividades con importante incidencia territorial como el desarrollo de infraestructuras lineales o el urbanismo.

Se potenciará la evaluación ambiental estratégica (EAE) y la evaluación de impacto ambiental de proyectos (EIA), como herramientas clave para la   del patrimonio natural y la biodiversidad en los distintos sectores. En este sentido, se promoverá la cuantificación del impacto residual del proyecto durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y esta previsión deberá ser contrarrestada con medias compensatorias específicas y validadas a lo largo del proceso de seguimiento, el cual debe durar toda la vida útil de la infraestructura.

Se implantará la neutralidad de todos los proyectos en el cambio de uso del suelo, estableciendo la obligación de compensar en igual extensión o superior, toda superficie con vegetación natural que sea eliminada para la ejecución del proyecto.

Recuperación de espacios degradados por actividades extractivas e industriales.

Planes de restauración de espacios afectados por actividades de investigación y aprovechamiento de yacimientos minerales y demás recursos geológicos. Gestión de la biodiversidad e inventario de las instalaciones de residuos mineros clausuradas y se impulsará la restauración ecológica urgente de estas instalaciones, con limpieza y recuperación de suelos contaminados y degradados reparación de los daños provocados por la actividad minera. La revegetación de estos espacios.

Ecosistemas urbanos.

Conforme a la Agencia Urbana Española, se debe fomentar las infraestructuras vedes y azules, que conecten las zonas urbanas con la propia naturaleza.

Así en el ámbito de la Agencia Urbana y de la Estrategia de infraestructura Verde, se conectarán estas zonas con las de ámbito periurbano, reducir el empleo de herbicidas químicos, la mejora de los hábitats de flora y fauna silvestres y de los polinizadores, seguimiento de la biodiversidad urbana, se potenciarán las especies autóctonas con alta resiliciencia y pocos requerimientos hídricos, en detrimento de especies autóctonas.

En definitiva, se pondrán en marcha ayudas para el reverdecimiento urbano, la rehabilitación de edificios, salvaguardar espacios de refugio y nidificación de la fauna urbana, en especial de aves y quirópteros, y convocatorias para renaturalización de entornos urbanos.

Se buscarán soluciones basadas en la naturaleza, en la gestión del riesgo de desastres o la restauración fluvial.

Restauración ecológica en el ámbito de la Defensa.

Tiene su propio tratamiento.

Herramientas de apoyo a la recuperación de ecosistemas.

Primer programa de trabajo de la Administración General del Estado, sobre la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, que se fijará en la red de Reservas de la Biosfera.

Reducción de amenazas para el patrimonio natural y la biodiversidad.

Objetivos y Medidas.

Especies exóticas invasoras.

Mecanismos de prevención eficaces frente a su entrada.

Actualización ágil del Catálogo Español de Especies Exóticas invasoras y elaboración de propuestas para la inclusión de taxones. Mejores técnicas disponibles en planes de erradicación y control eficaces.

Medidas preventivas como la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas, mediante un Listado Positivo de animales de compañía, que limite la tenencia.

Mejora de la planificación y gestión, con una Red de Alerta, formación e información de los pescadores deportivos, y buenas prácticas y herramientas de lucha, como una normativa de criadores de especies de fauna silvestre, con, por ejemplo, el cierre progresivo de las granjas de visón americano.

Lucha contra el cambio climático.

Plan Nacional de Adaptación a la Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética; actualización de los estudios sobre los efectos sobre la flora, la fauna y el patrimonio geológico de España; disminuir los niveles de estrés sobre las especies y ecosistemas, buscando la resiliencia; planificación y gestión de las áreas protegidas, capacidad adaptativa de la infraestructura verde y la conectividad, con soluciones basadas en la naturaleza, prevención de los riesgos asociados gestión forestal sostenible. 

Atlas del Inventario Español para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad considerando la información disponible sobre los principales escenarios climáticos, evaluación de la representatividad y del factor cambio climático en las Estrategias planificación y gestión de áreas protegidas con criterios adaptativos, incluidos la infraestructura verde y el control de especies invasoras y en hábitats.

Lucha contra amenazas directas sobre especies.

Reducir los riesgos de mortalidad no natural en fauna silvestre, revisión de la Estrategia Nacional contra el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural; avanzar en líneas eléctricas más seguras, con modificación del Real Decreto 1432/2008, incluyendo la adecuación de las líneas existentes, con eliminación de la obligatoriedad de financiación pública; directrices para evitar los ahogamientos de fauna en balsas y canales; creación de bases de datos sobre capturas y muertes accidentales de fauna.

Lucha contra la contaminación.

Reducir la entrada de plásticos y microplásticos en el medio, partiendo de la Ley 7/2022 de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular; “Reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente”; limpieza y descontaminación de sectores marítimos y pesquero, contaminación cero en la planificación hidrológica de aguas continentales, costeras y marinas, depuración de las aguas residuales, prácticas agrícolas y de usos del suelo sostenibles que reduzcan la contaminación difusa por nutrientes y pesticidas, tanto de las cuencas hidrográficas como de los acuíferos, que afecta a la biodiversidad de los ecosistemas de transición (estuarios, marismas, lagunas costeras) las aguas costeras aledañas.

Freno de la contaminación por sustancias prioritarias, nutrientes y basuras marinas en aguas superficiales y subterráneas. En caza y pesca eliminar los riesgos del plumbismo, realizar estudios de toxicidad en la gestión cinegética.

Contaminación lumínica.

Minimizar el impacto de la contaminación lumínica en infraestructuras de transporte y en infraestructuras energéticas, con uso de equipos de baja contaminación lumínica y evaluación ambiental y compatibilidad de acciones con la normativa de seguridad vial y aérea.

Adaptación lumínica de Parques eólicos existentes y vías de comunicación, con efectos directos e indirectos sobre la fauna silvestre y el paisaje.

Contaminación atmosférica.

Reducciones emisiones, entre otras, de gases sulfurosos y nitrosos, conforme Programa Nacional de Control de la Contaminación Atmosférica y el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima.

Directiva 2016/2284, y creación de red de lugares del seguimiento de la contaminación en los ecosistemas, con sitios de monitoreo.

Seguimiento de cumplimiento similar al de la Directiva Marco del Agua. El sistema nacional de seguimiento y gestión del conocimiento del patrimonio natural y de la biodiversidad en España.

Contaminación acústica.

Procesos de evaluación ambiental, incluido medio marino. Recomendaciones del Convenio sobre la conservación en especies migratorias de animales silvestres y el Convenio de Diversidad Biológica. Por ejemplo, en las campañas geofísicas de prospección sísmica marina con fines industriales y científicos, mitigación de ruido en las aguas españolas. Seguimiento del ruido submarino impulsivo. Y es que existe preocupación por los efectos acumulativos del sonido antropogénico.

Lucha contra el comercio y la recolección ilegal del patrimonio geológico de tipo paleontológico y mineralógico.

Regular y evitar el comercio ilegal de fósiles, minerales y meteoritos del patrimonio geológico español.

Impulsar lugares de interés Geológico, las colecciones y ejemplares de minerales, rocas, fósiles y meteoritos que se custodian en museos públicos y privados, universidades, centros de interpretación o en propiedades particulares, frente al coleccionismo irracional, la recolección y, sobre todo el comercio ilícito y descontrolado, o el vandalismo, que son los principales problemas.

Prevención y extinción de incendios forestales.

Gestionar el territorio rural, preparar los ecosistemas, involucrar a las políticas sectoriales, adaptar dispositivos de defensa frente a nuevos escenarios, profundizar en el conocimiento en incendios forestales y su gestión.

Cambio de estilos de vida: acción contra las causas subyacentes de pérdida de biodiversidad.

Promover el consumo de alimentos, de productos y servicios sostenibles, sensibilización evitando el consumismo, dietas más saludables y sostenibles. Dar enfoque de género en alimentación, el ocio, el turismo y el textil. Formar personal técnico y gestor de espacios naturales protegidos.

Compromisos de cooperación y participación internacional.

Contribuir a la conservación y mejora de la biodiversidad y los ecosistemas, cooperación internacional, convenios y procesos internacionales, regulando el comercio de especies, la lucha contra el comercio ilegal de especies y de madera y productos de la madera. Se ha dictado el Real Decreto 986/2021 sobre medidas de aplicación del Convenio CITES y del Reglamento CE 338/97; el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ejercerá las competencias como Autoridad administrativa CITES.

Se habilitará un Centro de rescate estatal de especímenes CITES, como coordinador de la Red de centros de rescate de especímenes CITES, priorizando las repatriaciones de los especímenes vivos incautados. Creación de un Cuerpo de Inspectores del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para controlar la correcta aplicación del Convenio CITES, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y el Sistema de Licencias FLEGT. Lucha contra el tráfico ilegal y el furtivismo internacional de especies silvestres (Plan TIFIES); prohibición del comercio del marfil.

Convenios de colaboración entre el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y la Dirección General de la Guardia Civil, para el desarrollo de las actuaciones y provisión de las herramientas, formación y conocimientos necesarios para el desarrollo de investigaciones y operaciones policiales contra el tráfico de vida silvestre y de madera ilegal. Oficina Central Nacional de Análisis de información sobre Actividades Ilícitas Medioambientales encuadrada en la Jefatura del SEPRONA de la Guardia Civil.

En la persecución del delito contra el patrimonio natural y la biodiversidad, promover las capacidades del personal especializado; programa de formación y actualización permanente dirigido a la Red de Fiscales Especialistas en Medio Ambiente y al Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (SEPRONA), así como al Servicio Marítimo de la Guardia Civil. Medidas de control, vigilancia y sanción administrativa y el delito; usando la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal y la Ley 26/2007 de responsabilidad medioambiental, en todo aquello que afecte a la biodiversidad y el patrimonio natural, haciendo partícipes a la correspondiente Fiscalía de Medio Ambiente y Oficina Central Nacional de Análisis de información sobre Actividades Ilícitas Medioambientales del SEPRONA. Se fomentará el papel de vigilancia de la sociedad civil, en la prevención y persecución de estos delitos.

Se reforzará la legalidad en la comercialización de la madera y sus productos, así como de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, con el Protocolo de Nagoya y el Programa MaB de la UNESCO, y su Red Mundial de Reservas de la Biosfera y el Convenio de Ramsar.

Refuerzo de la colaboración con terceros países.

Red Iberoamericana de Directores Generales de Biodiversidad; cooperación y el intercambio de información y capacitación técnica, en el marco de la Red de Reservas de la Biosfera de Iberoamérica y El Caribe (IberoMab).

Se promoverán acuerdos bilaterales con países limítrofes, sobre especies migradoras presentes en España. Se incluirá el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, en la futura Ley de Cooperación para el Desarrollo Sostenible y el Plan Director de la Cooperación Española.

Refuerzo de Convenios OSPAR, Barcelona, El Acuerdo de Mónaco sobre la conservación de los Cetáceos del Mar Negro, el Mar Mediterráneo y la Zona Atlántica Contigua (ACCOBAMS), la Comisión Ballenera Internacional o el Acuerdo para la Conservación de Albatros y Petreles (ACAP), o la unión por el Mediterráneo. Programa “Horizonte Europa”.

Financiación del patrimonio natural y la biodiversidad.

Se identificarán y priorizarán para 2025 los subsidios e incentivos que resultan perjudiciales para el patrimonio natural y la biodiversidad de forma directa o indirecta. Aplicación de principios de “el usuario paga” y “quien contamina paga”, para prevenir y corregir la degradación de la naturaleza.

Acción Prioritaria para la Red Natura 2000 en España, junto con la Red de Parques Nacionales y Red Española de Reservas de la Biosfera.

Acciones de integración sectorial, con entidades de custodia del territorio, fundaciones y organizaciones no gubernamentales, con pago por los servicios ambientales prestados; financiar acciones que contribuyan a la conservación del patrimonio natural y la biodiversidad y a su uso sostenible.

Fuentes de financiación son el Fondo de restauración ecológica y resiliencia, el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia; Pacto Verde Europeo y Mecanismos de Transición Justa, Fondo Social Europeo Plus, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Europeo Agrícola de Garantía y Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, Fondo Europeo Marítimo y de Pesca, Programa LIFE, Horizonte Europa y Banco Europeo de Inversiones. En definitiva, el instrumento “Next Generation EU”.

Contabilización de la financiación de la conservación y restauración de ecosistemas y su biodiversidad del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Patrimonio natural y biodiversidad y empresas y sector público.

Impulsar la actividad ordinaria en la toma de decisiones de las empresas y el sector público, como actores interesados en en la planificación y normativa ambiental. Procesos de participación pública en la planificación y gestión, diálogo con el sector privado, como la Iniciativa Española de Empresa y Biodiversidad; gobernanza empresarial sostenible, impulso de marcas de calidad para productos y servicios ambientalmente sostenibles, etiquetado de alimentos o gestión empresarial de las PYMES. Asegurar que los proyectos de inversión y la financiación, en el marco del Reglamento (UE) 2020/852, sean inversiones sostenibles, con las mejores prácticas empresariales con la biodiversidad, fomento de empleo verde, aspectos de género y el reto demográfico; emprendimiento verde de las mujeres, asesoramiento en la capacitación, con criterios de patrimonio natural y biodiversidad, también en la gestión del sector público institucional estatal, en especial de Sociedades Mercantiles y Estatales Entidades Públicas Empresariales.

Plan Sectorial de turismo de Naturaleza y Biodiversidad, impulsar la circularidad en el medio natural, los objetivos medioambientales del Reglamento (UE) 2020/852, y la Estrategia España Circular 2030. Reducir el residuo alimentario conforme Ley 7/2022.

Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado; inventario de los productos y servicios que consumen las Administraciones Públicas. Se priorizarán artículos con certificado de agricultura ecológica, certificación forestal o etiqueta ecológica ecolabel, productos libres de deforestación y degradación forestal; contratación pública ecológica y compra pública ecológica.

Refuerzo del sistema de gobernanza y del marco legislativo.

Revisión de la aplicación de la Ley 42/2007, incrementar la participación de las organizaciones profesionales, científicas, empresariales, sindicales y ecologistas.

El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte II

📚 El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte I

Real Decreto 1057/2022, de 27 de diciembre, BOE número 313, de 30 de diciembre de 2022.

Entrada en vigor al día siguiente publicación.

“Resumen en tres capítulos”.

Capítulo Segundo.

Diagnóstico del patrimonio natural y la biodiversidad en España.

Situación actual y tendencias del patrimonio natural y la diversidad biológica.

España es uno de los países con mayor diversidad biológica de la Unión Europea, con ecosistemas terrestres, humedales, marinos y costeros, intermareales como playas, acantilados, sistemas dunares, marismas, estepas salinas, etc. España abarca cuatro regiones biogeográficas terrestres (Mediterránea, Atlántica, Alpina y Macaronésica) y tres regiones marinas (Atlántica, Macaronésica y Mediterránea), con gran diversidad de comunidades faunísticas y florísticas.

Especies: Alberga España especies de la Lista Roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, amenazadas a nivel europeo, con muchas especies de interés comunitario, incluidas en la Directiva Aves, plantas vasculares, taxones de flora, con la mayor presencia de flora endémica amenazada de Europa. En animales hay más de 45.000 especies de fauna terrestre y marina, ya sean vertebrados o invertebrados.

Las Zonas montañosas y aguas costeras de la península, y las insulares, son las de mayor presencia de endemismos.

Pero las especies están en declive y amenazadas; según datos del Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y el Catálogo Español de Especies Amenazadas, incluyen 973 especies silvestres, algunas especies emblemáticas como el quebrantahuesos, el oso pardo o el lince ibérico, entre los terrestres, o la sardina ibérica, la caballa del Cantábrico o el atún rojo entre los marinos.

Partiendo del Inventario Español de Especies Terrestres y del Inventario Español de Especies Marinas, falta mucha información aún sobre taxones de invertebrados, hongos, líquenes y algas, también el estado de conservación es muy desconocido en el medio marino.

Ecosistemas: España alberga muchos hábitats naturales de interés comunitario. La última evaluación del estado de conservación general de los tipos de hábitats de interés comunitario, se hizo con un informe nacional de aplicación de la Directiva Hábitats en España para el periodo 2013-2018, refiriendo un estado de conservación favorable solo en 8,91% de los casos, desfavorable-inadecuado en un 56,28%, y 17% en estado desfavorable-malo, siendo el resto desconocido.

España tiene en este punto un alto riesgo de desertificación, con erosión moderada-grave, grave y muy grave, según Inventario Nacional de Erosión de Suelos.

La Evaluación de los Ecosistemas del Milenio en España, promovida por la Fundación Biodiversidad del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, refiere que el 45 % de los servicios de los ecosistemas se ha degradado o se están usando de manera insostenible, siendo los ecosistemas más afectados los acuáticos (humedales y ríos), tanto continentales como litorales, mientras que los ecosistemas de bosques y los de montaña son los que mejor conservan su capacidad de generar servicios.

Destacan en esta tendencia, como causas de degradación, la fragmentación de muchos ecosistemas terrestres, producida por infraestructuras lineales de transporte.

Sobre las masas de agua superficiales, es necesario atender a su calidad, en función de elementos hidromorfológicos, biológicos, químicos y fisicoquímicos masas (ríos, lagos, aguas de transición o aguas costeras), con programas de seguimiento masas de agua superficiales, a fin de avanzar en su buen estado ecológico y buen estado químico, que está muy lejos del 72,6 %, que se estimaba como objetivo a alcanzar en el ciclo de planificación en el horizonte de 2021.

Similar situación presenta lo concerniente a las masas de agua subterránea.

Los ecosistemas forestales, son los que ocupan más superficie del territorio, con superficie forestal arbolada (bosques, dehesas), y superficie forestal desarbolada (matorrales, canchales, arenales, etc.). España tiene casi el 40 % de sus bosques formando parte de Espacios Naturales Protegidos o de espacios de la Red Natura 2000, partiendo del Mapa Forestal de España o el Inventario Forestal Nacional. Se trata de bosques de frondosas y bosques de coníferas.

El inventario Español de Zonas Húmedas (Real Decreto 435/2004), refiere que España cuenta, con, al menos, 2.000 humedales, la mayor parte continentales, y pocas zonas húmedas costeras, pero muy extensas, como marjales, ramblas, lagunas hiperalcalinas, criptohumedales asociados a ramblas, lagunas mediterráneas, etc., y que dan lugar a usos tradicionales de explotación y transformación. Aproximadamente la mitad tienen un estado de conservación aceptable, mientras que el resto ha sufrido alteraciones y procesos de degradación en diferente grado (en general son los distintos tipos de humedales de agua dulce los más impactados). Hace años ya se abordó un Plan Estratégico de Humedales, actualizado a 2030, con previsión de proyectos de restauración y rehabilitación de muchos humedales.

Patrimonio geológico; se trata de formaciones y estructuras geológicas, formas del terreno, minerales, rocas, meteoritos, fósiles, suelos y otras manifestaciones geológicas, que dan información sobre el origen y evolución de la Tierra, los climas y paisajes del pasado y presente, y evolución de la vida. Según la Ley 42/2007, con modificación de la Ley 33/2015, España cuenta con Unidades geológicas representativas y Contextos geológicos de relevancia internacional. Según el Inventario Español de Lugares de Interés Geológico, hay 4.050 Lugares de interés Geológico, que son Geositios de relevancia internacional.

Conservación a través de la protección y gestión efectiva de espacios naturales.

Conforme Directivas Hábitats y Aves, se han designado espacios de la Red Natura 2000, que, a diciembre de 2021, estaba formada por 1.857 espacios protegidos en España, 1.468 de los cuales se corresponden con Lugares de Interés Comunitario (LIC) y 658 Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA); 252 espacios protegidos Red Natura 2000 ostentan ambas figuras de protección.

Con más de 138.000 Km cuadrados protegidos en el medio terrestre, España es uno de los países con mayor porcentaje de su superficie incluida en la Red Natura 2000, con un 27,36% del total del territorio nacional terrestre. España es, con gran diferencia, el Estado miembro de la UE que mayor superficie aporta a la Red Natura 2000 (18 % del total terrestre de la Red).

Un 88,2 % de sus LIC, están declarados Zonas Especiales de Conservación (ZEC). Todos estos lugares y un 65,7 % de las ZEPA, cuentan con planes o instrumentos de gestión.

Considerando espacios protegidos definidos en la Ley 42/2007 (espacios naturales protegidos, espacios protegidos Red Natura 2000 y áreas protegidas por instrumentos internacionales) a diciembre de 2021, España cuenta con una superficie total protegida del 36,6% terrestre y un 12.31 % marino.

Esta rica biodiversidad está reconocida por instrumentos internacionales, como el Programa Hombre y Biosfera de la UNESCO, con 53 Reservas de la Biosfera (país con mayor número de reservas de la biosfera del mundo), con 76 humedales incluidos en la Lista Ramsar (tercer país del mundo). Mediante otros Convenios Internacionales: 13 áreas protegidas del Convenio para la protección del medio ambiente marino del Atlántico del nordeste, zonas de importancia del Mediterráneo, Geoparques Mundiales declarados por la UNESCO (segundo del mundo), 4 Sitios naturales de la lista de Patrimonio Mundial, y 1 Reserva Biogenética del Consejo de Europa.

Mencionar que la Ley 30/2014 de Parques Nacionales, contiene a 2022 dieciséis parques nacionales, que protegen una superficie de 485.810 hectáreas (388.385 terrestres y 97.425,31 marinas).

La biodiversidad y el patrimonio natural y el desarrollo rural y demográfico.

Avanzar hacia una sociedad más sostenible, inclusiva, innovadora y resiliente labores, supone trabajos de gestión y restauración ecológica, que pueden dinamizar el mundo rural. En España hay 6827 municipios con menos de 5.000 habitantes, que concentran a 5,7 millones de personas, el 12 % del total, fenómeno al que hay que atender.

Problemas identificados: presiones y amenazas para el patrimonio natural y la biodiversidad.

Informes científicos, avalan la confirmación de un ritmo acelerado de pérdida de biodiversidad.

Entre causas directas, están los cambios de usos en la superficie terrestre, su sobreexplotación, el cambio climático, la contaminación y las especies exóticas invasoras; otras causas indirectas se refieren a hábitos de consumo y modelos de producción en las tendencias de la población humana, el comercio, gobernanza, las innovaciones tecnológicas. Se observan sinergias positivas entre la naturaleza y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la agenda mundial.

A nivel europeo, algunas presiones tienen tendencia a la baja, como la ocupación de la tierra, las emisiones de contaminantes atmosféricos y los excesos sobre las cargas críticas de nitrógeno; Sin embargo, los valores absolutos siguen siendo muy elevados, con los impactos del cambio climático, las especies exóticas invasoras, la sobrepesca y la contaminación marina, a la cabeza, conllevando pérdida de biodiversidad y degradación de los hábitats.

El último informe sobre el Estado de la Naturaleza en la UE, de octubre de 2020, concluye que el estado de la biodiversidad de la UE sigue en declive a un ritmo alarmante. Ello está relacionado principalmente con la actividad agrícola y la urbanización de los terrenos, la explotación de especies la caza y la caza ilegal (sobre todo respecto de aves invernantes y de paso). Otras son las actividades forestales, y la urbanización. Otra presión se ejerce sobre regímenes hidrológicos, con la contaminación en el ámbito agrícola como factor más relevante.

Las principales presiones y amenazas son:

Los cambios de uso del suelo; bien por ocupación directa (agricultura, urbanización, infraestructuras, minería, desarrollos energéticos, plantaciones forestales, etc.), y que conllevan pérdida directa fragmentación y degradación de hábitats, destrucción del patrimonio geológico, y alteración del paisaje.

Además, indirectamente destacan el abandono de las prácticas agrarias, cultivos o prácticas tradicionales, con la intensificación agraria y ganadera, aumento del regadío, la implantación creciente de energías renovables y proyectos de energía solar, tanto en áreas naturales como en campos agrícolas, y la urbanización, con conversión del suelo a zonas urbanas o recreativas, y sus infraestructuras relacionadas con el transporte, ocio, turismo o deportes.

Los incendios forestales; un gran factor de degradación. El 80,77% de los siniestros son de origen antrópico, con negligencias y accidentes, la intencionalidad en quemas agrícolas ilegales y abandonadas, por ejemplo, para la regeneración de pastos; frente a ello la población local es fundamental para mantener el buen estado de los montes. Los incendios tienen como consecuencias desertificación, la erosión del suelo y la pérdida de biodiversidad o la alteración de la calidad de las reservas de agua.

La sobreexplotación de recursos naturales. Como la pesca, o el uso de los recursos hídricos de acuíferos. La agricultura en regadío es la actividad que más consume. La “huella hídrica” anual de España se sitúa cerca de los 2 millones y medio de litros por persona, el doble que el promedio mundial consumo de agua; en España se sitúa en unos 136 litros por habitante al día.

La geodiversidad también sufre los efectos de la demanda de recursos y materias primas, con la actividad minera de forma destacada.

Desertificación y degradación de las tierras. La erosión, la degradación de las tierras y la desertificación en España son graves, con casi la mitad de su territorio bajo un riesgo alto o muy alto de degradación. El suelo su productividad y biomasa son bajos, de acuerdo con datos del Inventario Nacional de Suelos; el 29 % de la superficie de suelo erosionable de España sufre procesos erosivos medios y altos. Dado que un 74% del territorio español es árido, semiárido o sub-húmedo seco, hay un riesgo de desertificación.

Cambio climático. La diversidad biológica, la geodiversidad y el funcionamiento de los ecosistemas, serán afectados por el aumento del calentamiento global, con disminución de áreas de distribución de las especies terrestres, y por tanto a su conservación. Se prevé disminuir los recursos hídricos en España, con ascenso del nivel del mar y de la temperatura de los océanos y su salinidad; ello comportará cambios demográficos, fenológicos y de comportamiento de las especies, aumento del peligro de incendios, del riesgo de desertificación y de impactos sobre la salud humana (olas de calor, inundaciones, sequías, expansión de vectores transmisores de enfermedades etc.).

Especies exóticas invasoras. Su aumento perjudica sobre todo a ecosistemas acuáticos (ríos y humedales), y medio marino. La vía principal de entrada es el comercio ilegal de especies exóticas. En España el Real Decreto 570/2020, es el que regula el procedimiento administrativo para la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas.

Contaminación. Distintos tipos de pesticidas, el exceso de nutrientes, los plásticos y microplásticos y distintos metales pesados como el plomo, son los principales. El uso indebido de productos fitosanitarios, como insecticidas, herbicidas o fungicidas, se encuentran detrás del declive de polinizadores, con episodios de envenenamiento primario y secundario de especies, y de la contaminación de aguas superficiales, con biocidas, como los rodenticidas.

A valorar también la contaminación acústica, con ruido aéreo y submarino. La contaminación atmosférica, con contaminantes en el aire (ozono, amoniaco, óxidos de nitrógeno), que alteran los ciclos biogeoquímicos, con depósito de contaminantes acidificantes (compuestos de azufre y nitrógeno), a pesar de la reducción de emisiones de óxidos de azufre y de óxidos de nitrógeno, y de emisiones de ozono. La contaminación lumínica también afecta a los hábitats, como en migraciones o actividad nocturna y reproductiva, así como al funcionamiento de los ecosistemas, incluyendo la polinización.

Expolio y comercio ilegal de fósiles y minerales.

Aquí se pone en peligro el conocimiento científico.

Amenazas sobre el medio marino. Así la sobrepesca, el tráfico marítimo, el ruido submarino, las colisiones de embarcaciones con ejemplares de cetáceos y tortugas, las capturas accidentales, las basuras marinas, la contaminación por vertidos tierra-mar y aguas de lastre, los fondeos sobre hábitats protegidos, la construcción de infraestructuras en el litoral, la contaminación lumínica procedente de las costas e infraestructuras marítimas y los potenciales impactos de futuras instalaciones de energías renovables, así como la acidificación del medio marino.

Escasa integración sectorial y conocimiento y recursos insuficientes. Falta implementar de forma transversal el valor biodiversidad, en todos los sectores económicos.

Siguiente Parte III: Líneas de actuación prioritarias. Objetivos generales y medidas.

El Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030. Parte I

Real Decreto 1057/2022, de 27 de diciembre, BOE número 313, de 30 de diciembre de 2022.

Entrada en vigor al día siguiente publicación.

“Resumen en tres capítulos”.

Capítulo Primero.

Exposición de Motivos, introducción, antecedentes y marco de referencia.

Ha entrado en vigor el 31 de diciembre de 2022 el Real Decreto 1057/2022, que aprueba el llamado Plan estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad, siendo este el segundo plan dictado conforme las previsiones de la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y Biodiversidad, en redacción dada por Ley 33/2015.

En la Exposición de Motivos, dice partirse del compromiso de España con el Convenio de Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, que consagra que la conservación de la biodiversidad es un interés común de toda la humanidad y tiene una importancia crítica para satisfacer sus necesidades básicas. La biodiversidad está ligada al desarrollo, la salud y el bienestar de las personas, bases del desarrollo social y económico.

Este Convenio, y el Real Decreto referido, parten de la pretensión de tener una visión a largo plazo del mantenimiento de los servicios que los ecosistemas prestan a la Humanidad.

La Ley 42/2007 asume los principios fundamentales de este Convenio, crea el Plan estratégico estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad, como el principal instrumento de planificación de la actividad de la Administración General del Estado en la materia, siendo su objeto promover la conservación, el uso sostenible y la restauración del patrimonio, los recursos naturales terrestres y marinos, la biodiversidad y la geodiversidad.

Su contenido incluirá un diagnóstico, los objetivos y las acciones a desarrollar.

De acuerdo con la citada Ley 42/2007, ya se dictó un primer Plan, aprobado mediante Real Decreto 1274/2011, para los años 2011-2017 (que se fue prorrogando); ahora el objeto de este real decreto es aprobar el Plan estratégico estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030, y así dar cumplimiento al hito número 62 correspondiente al componente 4, reforma 1 (C4.R1) del anexo revisado de la Decisión de Ejecución del Consejo de la Unión Europea, relativa a la aprobación de la evaluación del plan de recuperación y resiliencia de España. Su desarrollo conllevará dos paquetes de inversiones de apoyo a estos compromisos de España, derivados del futuro Marco global sobre la biodiversidad, bautizado con el propósito de “Reintegrar la naturaleza en nuestras vidas”.

El R.D. tiene un único artículo que aprueba el Plan estratégico estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030, con una Disposición Adicional que excepciona, como es frecuente, lo relativo a la Defensa Nacional. Deroga el anterior R.D., prorrogado, del Plan de 2011 a 2017, afirma dictarse conforme al título competencial del artículo 149.1.23 de la Constitución, manteniéndose en vigor hasta 2023, prorrogándose mientras no haya otro que le sustituya, y con entrada en vigor al día siguiente al de su publicación.

El ANEXO del Real Decreto, es el que contiene el Plan, cuyo contenido esquemático es el siguiente:

1. Introducción, antecedentes y marco de referencia.

2. Diagnóstico del patrimonio natural y la biodiversidad en España; situación actual y tendencias del patrimonio natural y la diversidad biológica. Especies, Ecosistemas, Patrimonio geológico, conservación de espacios naturales, la biodiversidad y el patrimonio natural y el desarrollo rural y demográfico.

Problemas identificados como presiones y amenazas: Cambios de uso del suelo, incendios forestales, sobreexplotación de recursos naturales, desertificación y degradación de las tierras, cambio climático, especies exóticas invasoras, contaminación, expolio y comercio ilegal de fósiles y minerales. Amenazas sobre el medio marino y escasa integración sectorial y conocimiento y recursos insuficientes.

3. Líneas de actuación prioritarias: Conocimiento y protección y conservación de la naturaleza. De especies y de tipos de hábitat, patrimonio geológico y la geodiversidad, espacios protegidos, recuperación y restauración de ecosistemas, biodiversidad en tierras agrícolas y ganaderas, bosques, ecosistemas acuáticos (ríos y humedales), ecosistemas marinos, recuperación de suelos y ecosistemas edáficos, planificación territorial, espacios degradados por actividades extractivas e industriales, ecosistemas urbanos, soluciones basadas en la naturaleza, restauración en el ámbito de la Defensa y herramientas de recuperación de ecosistemas.

Reducción de amenazas para el patrimonio natural y la biodiversidad, relativas a especies exóticas invasoras, lucha contra el cambio climático, lucha contra amenazas directas sobre las especies, lucha contra la contaminación, lucha contra el comercio y recolección ilegal del patrimonio geológico de tipo paleontológico y mineralógico, prevención y extinción de incendios forestales y cambios de estilos de vida.

Compromisos de cooperación y participación internacional; por ejemplo, sobre comercio de especies y de madera, con refuerzo en la colaboración con terceros países.

Y finalmente cuestiones sobre financiación del patrimonio natural y la biodiversidad, patrimonio natural y biodiversidad, y empresas y sector público, refuerzo del sistema de gobernanza y del marco legislativo.

4. Estimación presupuestaria.

5. Seguimiento de la ejecución y evaluación del Plan estratégico, y;

6. Revisión del Plan estratégico.

Resumen de la Introducción:

España firmó en 1992 el Convenio sobre Diversidad Biológica, y se elaboró la primera Estrategia Española para la Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica.

La Ley 42/2007 introdujo la figura del plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, aprobado mediante Real Decreto 1274/2011, para los años 2011-2017.

Se considera ahora conveniente alinear el nuevo Plan con el futuro Plan estratégico del Convenio sobre Diversidad Biológica para el periodo posterior a 2020 y con la estrategia sobre biodiversidad de la UE hasta el año 2030. Renovando el anterior, bautizado con la rimbombante frase: “Nuestro seguro de vida, nuestro capital natural: una estrategia de biodiversidad de la UE”.

Los objetivos de la Estrategia han sido respaldados por el Consejo de Ministros de la UE, y por el Parlamento Europeo; aspectos destacados se refieren a la importancia de mejorar el conocimiento sobre biodiversidad para la elaboración de estrategias y políticas eficaces, la integración de la biodiversidad en las políticas sectoriales, la valoración económica de los servicios de los ecosistemas, la implantación de la infraestructura verde y la conectividad y restauración ecológicas, considerar las interrelaciones entre el cambio climático y la biodiversidad, buscando soluciones “basadas en la naturaleza”, la lucha contra la contaminación incluyendo la lumínica, acústica y atmosférica, abordar la conservación de los polinizadores, erradicación de especies exóticas invasoras, reforzar las acciones contra el delito ambiental, como elPlan de Acción Español contra el Tráfico ilegal y Furtivismo Internacional de Especies Silvestres. Involucrar al sector privado y la sociedad civil, acciones en materia de educación y comunicación, evitar el deterioro de nuestros ecosistemas y su restauración, valoración de los servicios ambientales ofrecidos por los ecosistemas, regulación del agua, el aire y el clima, producción sostenible de los alimentos y la integración de la geodiversidad y el patrimonio geológico.

El Plan dice responder al Componente 4 del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, hito 62 CID (Council Implementing Decision).

Siguiente Parte II: Diagnóstico del patrimonio natural y la biodiversidad en España. Situación actual y tendencias del patrimonio natural y la diversidad biológica.

¿Hay delito contra la fauna en su modalidad de caza furtiva, sin cobrar pieza?

Debate al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, 22 de junio de 2022.

Artículo relacionado con:

📚 Delitos contra la fauna: caza furtiva

📚 Cazar en tiempo de veda puede ser constitutivo de delito de poner en peligro la biodiversidad

Ya se adelantó, que el tipo penal del artículo 335, ahora referido al apartado segundo, el conocido como “furtivismo” del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, están delimitando un precepto controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia, hasta el punto que en esta sentencia 612/2022, dictada por el Pleno de la Sala, tiene votos particulares cargados de argumentos de peso frente al voto mayoritario, condenatorio, porque considera delito, por partir de su naturaleza de infracción de mera actividad, la caza denominada furtiva, a pesar de no haber cobrado pieza alguna, y que puede contener una jurisprudencia que puede resultar chocante con otras sentencias anteriores del mismo Tribunal Supremo.

Por ejemplo, anteriormente, el Tribunal Supremo estableció que la caza en tiempo de veda, también es delito al poner en peligro la biodiversidad, por dar muerte efectiva animales de especies cinegéticas; así lo estableció la sentencia 570/2020 en relación con la efectiva caza de tales especies, y con independencia de que fuese incluso por personas autorizadas a cazar en el coto. Ello se ha identificado, con la expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.

Así entendida la cuestión, si la caza es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.

Por supuesto si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

El TS argumentó que, pese a la literalidad del art. 335 del CP, no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.

A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

Pero ahora, en el caso planteado en el recurso 1482/2021, la sentencia de la Sala IIª del TS 612/2022 de 22 de junio, estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335.2 del Código Penal. El acusado no llegó ni tan siquiera a matar o capturar animal alguno, en definitiva, “no cobró pieza”, pero todo indicaba que, partiendo de que sin autorización de su titular, estaba en acción de caza, provisto de escopeta, acompañado de perros, y con la furgoneta en el interior del coto privado ajeno, por lo que los hechos probados en instancia, consideraron que el condenado conocía y quería practicar la caza, eso sí, quizás entendiendo en su favor que lo pretendía respecto de especies cinegéticas, y no protegidas, claro es.

Otra sentencia que puede resultar paradójica respecto de la ahora comentada, de la protección del bien jurídico protegido, es la 562/2020, que, tratándose de especies protegidas, y considerando la escasa cantidad de ejemplares capturados, señaló que no se producía el delito, al considerar que siendo el tipo penal, en este caso del apartado primero del artículo 335 CP, como delito de riesgo, solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justificaba una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado.

La paradoja reside en que la captura efectiva de especies protegidas pueda no ser delictiva, y la no captura de ningún ejemplar de ninguna especie, eso sí en coto ajeno sin permiso, sí sea un delito contra la fauna.

Ciertamente el voto particular, firmado por varios magistrados, además de otras consideraciones sobre la consideración de qué sean terrenos cinegéticos “especiales” a efectos del tipo, o del bien jurídico protegido – biodiversidad frente a derechos económicos de explotación, que darían para otro debate, repara sobre todo en sí la figura del artículo 335.2 es un delito de riesgo o actividad, o un delito de resultado, de manera que para el voto mayoritario, el que forma jurisprudencia, como delito de mera actividad y riesgo para la biodiversidad, la acción de cazar, definida administrativamente en las normas autonómicas y la ley de caza de 1970, es ya delito en las condiciones del tipo del párrafo segundo del 335 CP; para los magistrados discrepantes, entre ellos el ponente de la STS 562/2020 que refiere el tipo primero del mismo artículo como delito de riesgo, absolviendo pese a haber “cobrado piezas”, sin embargo el párrafo segundo lo considera de resultado y se decanta por la absolución “por no haber cobrado pieza”; aunque argumentos sobre las diferencias de uno y otro párrafo son sólidas, no deja de tener ciertamente un sentido paradójico.

En definitiva, esta sentencia 612/2022 establece que la acción de cazar furtivamente, aun no cobrando pieza alguna, como delito de mera actividad, y por tanto consumado y no en tentativa, constituye un delito del artículo 335.2 del Código Penal.

Esquema de las infracciones de caza.

A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, la sentencia 570/2020 del TS.

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art. 335.2 CP). Incluso aunque no se llegue a haber cobrado pieza.

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2. Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.


🦊 Fauna y Animales


📚 Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos

Plan estratégico estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030

Real Decreto 1057/2022, de 27 de diciembre, BOE número 313, de 30 de diciembre de 2022.

Entrada en vigor al día siguiente.

Miscelánea de algunos aspectos relevantes.

REDUCCIÓN DE AMENAZAS PARA LAS ESPECIES

📚 Protección de los animales frente a los riesgos causados por infraestructuras humanas

De acuerdo con lo previsto en la Ley 42/2007, y de acuerdo también a la normativa de la Unión Europea (Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia), e Internacional (Convenio de Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica), se ha dictado el Real Decreto 1057/2022, que aprueba el segundo Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en nuestro país, este hasta el año 2030.

En varios textos intentaré resumir aspectos importantes de esta norma base o marco, sobre el que pivotar futuros instrumentos normativos, políticas ambientales y sectoriales, y la acción general de la Administración del Estado, y su coordinación respecto las de las Comunidades Autónomas.

El Plan, tras introducir el marco de referencia, y hacer un diagnóstico de la situación actual y tendencias del patrimonio natural y la diversidad ecológica, establece unas “Líneas de actuación prioritarias”, en relación con el conocimiento, la protección y conservación de la naturaleza, la recuperación y restauración de ecosistemas, y establece unas líneas de acción en la reducción de amenazas para espacios y especies, en lo que ahora me detengo.

Sobre la pretendida lucha contra amenazas antrópicas directas sobre las especies, en el marco de la lucha contra amenazas para la biodiversidad y para reducir los riesgos de mortalidad no natural en fauna silvestre, se acometerán, dice el Plan, al menos, las siguientes tareas, una vez analizada la realidad del impacto de instalaciones humanas en la fauna:

  • Se impulsará una mayor sostenibilidad de las energías renovables, mediante la planificación ambiental en su implantación.
  • No más tarde de 2023, una revisión y actualización de la Estrategia Nacional contra el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural.
  • Para avanzar en el objetivo de unas líneas eléctricas más seguras para las aves, se modificará en 2023 el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, para mejorar la eficacia y eficiencia de las medidas preventivas a implantar, impulsar la adecuación de las líneas existentes a las prescripciones técnicas establecidas en la norma y eliminar la obligatoriedad de financiación pública para la corrección de los tendidos antiguos. Para 2030, todos los tendidos peligrosos habrán sido convenientemente modificados en línea con la normativa revisada.
  • Elaboración de unas directrices para evitar los ahogamientos de fauna en balsas y canales y se impulsará la adaptación de las infraestructuras existentes a estas directrices.
  • Creación de una base de datos que recopile la información de capturas y muertes accidentales de fauna, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley 42, 2007, de 13 de diciembre, así como de capturas y muertes incidentales y adopción de las medidas necesarias para que éstas no tengan repercusiones negativas importantes en las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, y se minimicen en el futuro.

🦊 Fauna y Animales

Los grafitis o pintadas; ¿daño penal o deslucimiento atípico?

Tratamiento Jurídico Penal. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sentencia fecha 23-3-2022. Nº 273/2022

Cuestión, por cierto, parecida a la de muy de actualidad, a la vista de las noticias sobre ciertos sabotajes en museos últimamente.

Pues bien: Si bien la cuestión que la sentencia aborda se centra en unos daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, la doctrina sentada por el TS, es extrapolable, al menos en parte, a las “pintadas” o “grafitis” en cualquier otro objeto o inmueble, y la discusión sobre su carácter de daño en sentido penal, o de deslucimiento, a efectos civiles y/o administrativo – sancionadores.

Los hechos de base de esta sentencia del TS, traen su origen en unas pintadas hechas por un acusado del delito 323 CP, utilizando un rotulador especial, siendo la pintada de dimensiones 24 x 71 centímetros, sobre una obra escultórica, de autor conocido, y propiedad del Estado e inventariada por un Ayuntamiento, considerada de carácter artístico e histórico con un número de registro como tal.

La plena restauración de dicha escultura a su estado original, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma, tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con un coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Al hilo de estos hechos, el TS fija una doctrina sobre el Delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTISTICO del artículo 323 del Código Penal, cuya argumentación resulta, en parte como he dicho, extrapolable a los delitos genéricos de daños.

Lo decisivo para la resolución del caso, y de lo que deriva su interés casacional, tras sentencia en apelación por Audiencia Provincial (que absolvió por entender que el deslucimiento no entra en la consideración de daño), es que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza, que en la nueva redacción del art. 323 CP, al tener valor cultural los bienes dañados, se dice que no está relacionado en ningún caso con su valor económico, que, por otro lado, en muchos casos es nulo o imposible de determinar.

El TS parte de que todas la pintadas dolosas (de cierta intensidad) – grafitis – cualquiera que sea la modalidad del daño, cuando se tratan de obras artísticas del Patrimonio Histórico, incluyen tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adicionales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

Así, el delito previsto en el artículo 323 CP Título XVI, en redacción LO 1/2015, contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

En la sentencia del TS núm. 641/2019, se menciona que el elemento típico, reside en que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), cosa que remite a un elemento normativo cultural, reflejado en el artículo 46 de la Constitución Española.

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

Pero es importante advertir, y aquí está la discrepancia entre Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional, que, en casos de pintadas sobre obras, hablamos del mero deslucimiento, y si este es o no típico penalmente. En la redacción dada por la L.O. 1/2015, para el artículo 323 CP, no se establece ahora ningún límite cuantitativo – económico, como sí se hace en el artículo 263 sobre los daños en general (400 euros). Así que la disquisición reside en si se trata dicho deslucimiento, y sea cual sea el valor de restauración, de delito menos grave, castigado con pena de prisión o de multa.

El TS, tras partir del Preámbulo de la L.O. 1/2015 al referirse a la desaparición de las faltas, concluye que, desaparecida la anterior falta prevista en el art. 625.2 CP, en redacción anterior a la L.O. 1/2015, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

Que ha de entenderse por “daños” y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien, es la cuestión decisiva, y la que digo es extrapolable no solo a daños en patrimonio histórico, sino a todos en general.

Se parte de que la sentencia del Pleno de la Sala IIª del TS, núm. 333/2021, estableció que el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización, y menoscabar “supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía”. Por su parte, deteriorar equivale a “estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar”.

Desde una interpretación literal del precepto la conducta probada, causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Y es de destacar que, si el mero deslucimiento, el que no producía menoscabo, porque era fácilmente reparable con mera limpieza, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP, derogado por la reforma del Código de 2015; ahora habrá que concluir en un distingo entre “daños” y “deslucimientos”. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

Por tanto, frente a lo anterior, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas mediante mera limpieza, encontraba su acomodo típico en la falta del art. 626 del Código Penal, ahora entrará en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Pero, continúa el TS, la interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica con la reforma de 2015. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así, se recuerda, lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015.

La discusión se produce aquí, en los daños genéricos, entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa de la Ley de Seguridad Ciudadana, diferenciación de las infracciones penal y administrativa, que deberá hacerse en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad, partiendo de argumentos similares a los que en esta sentencia se exponen sobre el distingo entre “deslucimiento”, infracción administrativa, y “daño” penalmente típico.

Volviendo al caso de la sentencia, la plena restauración de la escultura, supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de más de 1.000 euros.

Precisó, en definitiva, una restauración un equipo de restauradores especializados, una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papeletas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. De este modo el TS concluye que en este caso sí deben ser incardinados los hechos en la figura penal de daños al patrimonio histórico.

En conclusión, la sentencia se refiere pues a la diferenciación entre daño y deslucimiento, y la diferencia de su tratamiento como infracción penal o administrativa, en el caso de los bienes de valor histórico – artístico, pero la doctrina sentada sobre el alcance de un “grafiti” en general, en cualquier otro tipo de bien, y su consideración o no como “daños”, ya sean leves o menos graves, también cabe aplicarle la interpretación que se realiza en función de la intensidad o alcance de la tarea restauradora que objetivamente, y en su caso con prueba pericial, deba aplicarse al bien “dañado” o “deslucido”.


🏗️ Urbanismo y Patrimonio Histórico


📚 Delitos sobre el patrimonio histórico

Desviación de poder y vulneración del principio de objetividad o neutralidad exigible a toda Administración por la adopción de acuerdos de significación ideológica o política y en cuestiones que dividen a la ciudadanía

El Tribunal Supremo confirma la nulidad del manifiesto del claustro de la Universidad de Barcelona sobre las condenas por el 1-O. La Sala explica que, si al ejercer sus funciones de gobierno el Claustro Universitario adopta acuerdos sobre cuestiones ajenas a los fines y funciones de la Universidad y a los intereses de la comunidad que la integra, “se podrá plantear una eventual desviación de poder». CGPJ [ 25-11-2022 ]

Nulidad de la resolución del Claustro de la Universidad de Barcelona, de 21-10-2019, por la que se aprobó el “Manifiesto conjunto de las universidades catalanas en rechazo de las condenas de los presos políticos catalanes y a la judicialización de la vida política”.

“las universidades públicas como Administración Pública institucional y, dentro de las mismas, el Claustro Universitario como órgano de gobierno representativo de una comunidad universitaria plural, no puede adoptar acuerdos que se tengan como voluntad de la Universidad y que se refieran a cuestiones de naturaleza política o ideológica, propias del debate social y político, ajenas al objeto y funciones de la Universidad y que dividen a la ciudadanía”.

El Tribunal Supremo recuerda que el Claustro Universitario es un órgano de gobierno de una Administración y que no puede ejercer más funciones que las atribuidas por una norma, en concreto la LOU, que le atribuye las funciones de elaboración de los estatutos, la elección del Rector, en su caso, y las funciones que le atribuye dicha Ley.

Si al ejercer sus funciones de gobierno el Claustro Universitario adopta acuerdos sobre cuestiones ajenas a los fines y funciones de la Universidad y a los intereses de la comunidad que la integra, “se podrá plantear una eventual desviación de poder. Ahora bien, esa extralimitación del contenido propio de la autonomía universitaria vulnerará, además, el principio de objetividad o neutralidad que cabe esperar de toda Administración si es que el Claustro Universitario adopta acuerdos de significación ideológica o política y en cuestiones que dividen a la ciudadanía”.

Una extralimitación de tal naturaleza, “aparte de no tener cobertura en el contenido de la autonomía universitaria y de infringir el principio de neutralidad, percute en los derechos y libertades fundamentales de terceros al identificar a toda a la comunidad universitaria con un postulado político o ideológico. El efecto es que se vulnera la libertad ideológica de los integrantes de esa comunidad universitaria y no sólo de los miembros del Claustro Universitario, lo que afectaría, por ejemplo, a la libertad de cátedra, a la educación universitaria que esperan recibir los estudiantes en coherencia con los fines de la Universidad y que es su derecho”.

La autonomía universitaria constitucionalmente garantizada “permite que la Universidad sea un lugar de libre debate sobre cuestiones académicas o científicas; también de aquellas otras de relevancia social e incluso, con la forma o formato adecuado, hasta de debate político, todo lo cual es admisible y deseable si se ejerce desde la lealtad institucional, esto es, a sus fines”. Sin embargo, “esto no ocurre cuando un órgano de gobierno, ahora el Claustro Universitario, adopta acuerdos presentados como la voluntad de la Universidad, tomando formalmente partido en cuestiones que dividen a la sociedad, que son de relevancia política o ideológica ajenas a los fines de la Universidad”.

Sobre la propuesta de Reglamento para acelerar el despliegue de las energías renovables adoptada por la Comisión

📗 Informe sobre la propuesta de Reglamento para acelerar el despliegue de las energías renovables adoptada por la Comisión. Fundación Nueva Cultura del Agua – Plataforma para una Transición Ecológica Justa

📚 Evaluaciones ambientales por anticipado

📚 In dubio pro natura. La protección de la biodiversidad a través de la evaluación ambiental de proyectos y el principio de precaución

📚 Evaluación ambiental estratégica

Arrendamiento de habitación e IRPF

✍️ ¿Arriendas una habitación? Esto os interesa a ti y a Hacienda. Samuel de Huerta Hernández – El blog jurídico de Sepín [ 18-10-2022 ]


📚 Tributario

Actuación policial en los delitos de maltrato animal

✍️ Actuación policial en los delitos de maltrato animal: ¿Si, hasta donde?. Daniel Estrada Tobajas – Isfes.es [ 26-5-2022 ]


🦊 Fauna y Animales


📚 Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos

La retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible

El Tribunal Supremo establece que la retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rca. 6278/2020) y de 11 de julio de 2022 (rca. 7626/2020). CGPJ [ 22-7-2022 ]

Frente a la tesis de la Administración, que entendía que esas cantidades no eran deducibles, por no ser obligatorias (las calificaba de liberalidad), el Tribunal Supremo considera que la retribución del socio trabajador es deducible como gasto, cuando se acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental.

La posición de la Administración se basaba en una confusión de personalidades y de propiedades al apuntar que el socio era el «dueño» o «propietario» de la empresa, obviando que existen dos personalidades jurídicas diferenciadas, la de la sociedad y la de sus socios. Para el Tribunal Supremo, «desdibujar una premisa -con la finalidad de preservar la integridad del gravamen-, sobre la que, desde hace siglos, ha venido erigiéndose buena parte del Derecho actual, reclama una sólida justificación» que, en este caso, no se produjo.

Así pues, lo importante es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial. «Nadie puede pretender que, quien realice la actividad o preste el servicio se desprenda o abstraiga de su condición de socio, accionista o participe, razón por la que, el acento deberá ubicarse en la realidad y efectividad de la actividad desarrollada, más que en la condición de socio, accionista o participe de quien la realiza».

«La preocupación de evitar o amparar situaciones fraudulentas» subyace en la negativa de la Administración a considerar deducible ese gasto pero la Administración «carece de facultades para calificar un determinado acto o negocio de forma libérrima, sino que, como presupuesto de su actuación tributaria posterior, habrá de ser cuidadosa a la hora de elegir y de aplicar los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición» porque «lo que está en juego es el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios». Y es que, el ordenamiento jurídico proporciona una definición en negativo o excluyente de gastos deducibles, ya que se centra en los «no deducibles», de modo que la noción de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades debe construirse «sobre la base de la regla general (deducibilidad)/excepción (no deducibilidad), atendiendo al espíritu y finalidad perseguida por la norma jurídica».

La discriminación de la mujer respecto del hombre no se salva con el establecimiento de requisitos legales distintos si no se ha ponderado su equivalencia relativa en ambos géneros

El Tribunal Supremo anula el requisito de estatura mínima exigido a las mujeres para ingresar en el Cuerpo Nacional de Policía por discriminatorio. El Supremo estima el recurso de una mujer que fue excluida en 2017 del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional por no reunir el requisito de la estatura mínima. CGPJ [ 18-7-2022 ]

La Sala III del Tribunal Supremo ha anulado el requisito de tener una estatura mínima de 1,60 metros exigido a las mujeres para ser admitidas en las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al constituir una discriminación indirecta de las mujeres respecto de los hombres, a quienes se requiere una estatura mínima de 1,65 metros, que es menos exigente ya que es mucho mayor el porcentaje de mujeres (25%) que el de hombres (3%) que no alcanzan la altura requerida.

Y es que, la discriminación indirecta que se produciría al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres, no se salva con el mero hecho de fijar estaturas mínimas diferentes, si no se atiende a las acreditadas diferencias de estatura media, por sexo, de la población española.

La recurrente, cuyas pretensiones ha acogido el Tribunal Supremo, alegaba que era mucho mayor el porcentaje de mujeres que no alcanzaban la estatura requerida que el de hombres, de manera que sólo una estatura mínima de 1,54 metros para las mujeres reestablecería la necesaria igualdad (ella fue excluida por medir 1,56). Para la aspirante, la discriminación era consecuencia de que los límites fijados no atienden a los estándares de estatura media actuales de los hombres (1,74) y mujeres (1,63) entre los 20 y los 49 años.

El Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de razones objetivas y legítimas para una diferencia de trato que no sea discriminatoria, sin que ninguna justificación ofrezca en este caso el preámbulo del Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía.

En cuanto a la argumentación del Abogado del Estado de que los funcionarios de policía, con independencia del sexo, deben poseer unas características que permitan una polivalencia de puestos en función de las necesidades, la sentencia explica que nada dice la Administración «sobre la justificación de la diferente estatura mínima en relación con esa polivalencia y su influencia en el mantenimiento de la seguridad ciudadana».

Sobre la alegada finalidad de la norma, de permitir la participación plena de ambos sexos en las funciones que son propias de dicho Cuerpo de Policía, dice la Sentencia que «en nada se relaciona con ese requisito de estatura mínima diferente que es en sí mismo discriminatorio por restrictivo para el acceso de la mujer».

También recoge la Sentencia que en el proceso selectivo existen pruebas físicas y médicas que garantizan por sí solas la idoneidad física y médica para el desarrollo de las funciones atribuidas a la Policía, y que dentro de la estructura de la Policía existen muchas áreas funcionales que no necesitan ninguna condición física especial, «y mucho menos tener una estatura más o menos elevada».

Por último, la sentencia recuerda que otros cuerpos policiales requieren una estatura mínima por debajo de la exigida por el Cuerpo Nacional de Policía, como la Guardia Civil (Escala de Cabos y Guardias), donde es de 1,60 metros para hombres y 1,55 metros para mujeres.

Delitos urbanísticos y casas móviles

Criterios de la Unidad Especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ante la expansión del fenómeno de las denominadas casas móviles o “mobile homes”.

En el mercado inmobiliario actual, ante la sin duda, popularización de la búsqueda de espacios al aire libre para primera y/o segunda residencia, tras la pandemia, se está ofreciendo en venta un tipo de vivienda, que sale al completo finalizada de fábrica y lista para su instalación, en cualquier tipo de espacio abierto, con independencia de la calificación urbanística del suelo donde se asienta, incluido, ese es el problema, cuando lo es en suelo no urbanizable, susceptible por ello de entrar en la consideración delictiva del tipo del artículo 319. 2 del Código Penal. Dicho artículo dice:

Artículo 319.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Pues bien, es frecuente leer en prensa ofertas relacionadas con este tipo de viviendas, en las que, además, se ofrece información en la que se pone de manifiesto sobre la existencia de un supuesto “vacío legal” al respecto.

Así se especula sobre si la parcela sobre la que se va a colocar la vivienda, es rústica o no urbanizable, y que “no suelen necesitarse licencias municipales”; ya que, en estos casos, las casas se consideran “bienes móviles”.

Se publicita que basta obtener un certificado de movilidad, y que con eso suele ser suficiente para poder instalarla. En estos casos, el comprador debe saber que él tiene que hacerse cargo de los suministros de agua, luz, etc.

El tipo de viviendas las denominan “construcción móvil”, es decir, son como caravanas, solo que, en lugar de ruedas, se trasladan con lo que se conoce como vigas-patín.

Lo normal en la realidad, fruto de esta publicidad, es que estas casas se coloquen en terreno rústico sin solicitud de licencias, al ser casas consideradas como bienes muebles móviles.

Ante este fenómeno en expansión, la Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ha reaccionado con un oficio, de julio de 2022, dirigido a los fiscales provinciales de toda España, que considera que esta visión, o estas opiniones son incompatibles con un recto entendimiento del art. 319 del Código Penal.

Recuerda la Fiscalía que, en el ámbito contencioso-administrativo, los tribunales, desde hace tiempo, habían puesto reiteradamente de manifiesto que las viviendas prefabricadas también están sujetas a licencia urbanística de obras y a posterior control.

Se atiende para ello a la vocación de permanencia de esas viviendas, y así someterlas a licencia previa administrativa; no se debe olvidar que la finalidad del ordenamiento jurídico urbanístico, y sus diferentes instrumentos normativos, es fiscalizar el uso del suelo, en conformidad con la naturaleza urbanística del mismo lo que se podría eludir, en fraude de ley, si en lugar de construir en los mismos, simplemente se instalara en ellos casas – o industrias – prefabricadas.

Incluso ni siquiera ese carácter de permanencia, resulta indispensable para que un habitáculo pueda ser calificado de “vivienda”, ni resulta indispensable que dispongan de conexiones de agua, electricidad, etc.

Es cierto que el art. 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, alude al carácter permanente de los edificios para definir el proceso de edificación, pero esa exigencia no figura en la Norma 5 del Anexo al Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, que dispone de manera más abierta que tendrán la consideración de construcciones los edificios, cualesquiera que sean los elementos con los que estén construidos, los lugares en los que se hallen emplazados, la clase de suelo en que hayan sido levantados y el uso a que se destinen, incluso cuando por la forma de su construcción sean perfectamente transportables. Una edificación sería toda obra o construcción destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o transitoria o para otros fines, como, por ejemplo, de centro lúdico.

En cualquier caso, los tribunales han rechazado la equiparación entre vivienda prefabricada y caravana, que se hace para intentar eludir la disciplina urbanística, atendiendo como otros indicios de su verdadera naturaleza, a las dimensiones, la presencia de una plataforma de anclaje, por ejemplo, de hormigón, y su carácter de forma de vivienda prefabricada.

Es tendencia jurisprudencial consolidada, la que considera que toda estructura habitacional requiere licencia administrativa, y por tanto sujeta a la disciplina urbanística, con independencia de su sistema de fijación.

Así, por ejemplo, las construcciones de madera, se consideran la más clara expresión de un habitáculo prefabricado, y los órganos judiciales consideraron que dichas estructuras son “construcciones” a los efectos del artículo 319.1 del Código Penal.

Se recuerda que la edificación tiene una suficiente entidad, como para que no puede considerarse que sea de carácter móvil, aunque sea desmontable. Pero es que cualquier construcción, incluso la realizada con ladrillo o piedra, es perfectamente desmontable, o derruible, y no por ello deja de ser una construcción.

Otros casos idénticos, se refieren a módulos prefabricados, asentados por vigas o bloques de hormigón, y que también se consideran un intento de burlar la ley, cuando se prescinde del procedimiento administrativo de control, para atentar contra la ordenación del territorio, como antes fueron las casitas de madera o las prefabricadas, con la secreta esperanza de quienes así actúan de acabar teniendo una segunda (y a veces primera) residencia a bajo coste sobre un terreno no urbanizable.

Simplemente es más expresivo del carácter de edificación, cuando el módulo prefabricado, dispone de desagües, enganches y canalizaciones, o similares infraestructuras, pero no obsta para la consideración de construcción, que el módulo carezca de anclajes, suministros y desagüe.

La jurisprudencia también es clara en lo incierto de que se requiera como destino de la edificación, servir estrictamente de “habitación”, para integrar el tipo penal contra la ordenación del territorio.

Lo importante es la vocación de permanencia, que es lo que de por sí atenta esencialmente contra la naturaleza del suelo sobre el que se construyó, cuando es suelo no urbanizable, según las normas urbanísticas municipales y, se insiste, en que no empece a esa catalogación que el módulo o cabaña sea desmontable, pues por esa regla, también habrían de resultar desinstalables, piedra a piedra, grandes inmuebles cuya condición de edificación nadie discutiría.

Como resumen de todo lo anterior, y de la jurisprudencia, se cita al Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, que ha considerado que este tipo de estructuras constituyen “construcciones” a los efectos del art. 319.1 CP en, y eso entre otras muchas, las sentencias 816/2014 y 586/2017.

Responsabilidad de la Administración por deficiente valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género

✍️ La responsabilidad de la Administración frente a anomalías en la valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa. Iciar Bertolá Navarro [ 1-6-2022 ]

Cuestiones jurídicas y técnicas generales, sobre la problemática de la mortandad de especies protegidas en parques eólicos

1.- INTRODUCCIÓN.

Es una cuestión de gran actualidad, la necesidad de armonizar la transición energética, basada en la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables, los intereses empresariales y de los consumidores, con los valores de la protección del medio ambiente, la flora y la fauna. Es de recordar, en primer lugar, que los promotores de instalaciones tales como parques de aerogeneradores y placas solares, no pueden seleccionar discrecionalmente el espacio en que pueden construirse, pero que tampoco cabe la denegación de la autorización de forma automática, por afectar a un espacio, aunque tenga alguna figura de protección urbanística o ambiental, por ejemplo, incluso, de la Red Natura 2000.

Advertir, eso sí, que en la revista internacional Science, se publicaba a fecha 11 de diciembre de 2020, un artículo científico, que refería por título el de Renewables in Spain threaten biodiversity (Las energías Renovables en España amenazan la biodiversidad). Asumía este artículo que se podía hablar de cientos de miles de animales muertos cada año en España, producidas por los aerogeneradores de parques eólicos.

Por supuesto partiendo de la coyuntura de deseable “descarbonización” de la economía (baste referir el Acuerdo de París sobre Cambio Climático, o el Plan nacional de Energía y Clima en España), y la necesaria apuesta por las energías renovables, no podemos dejar de abordar la cuestión de intentar minimizar la letalidad del funcionamiento de los aerogeneradores, y de paso de las instalaciones de evacuación de la energía producida asociadas, para ejemplares de fauna silvestre, especialmente aves y mamíferos (quirópteros), ya desde la fase previa a la licencia e instalación de un parque eólico (implantación, ubicación de su instalación y posibles medidas anti colisión a implementar), principal ámbito de la Ley 21/2013 (con sus modificaciones posteriores, incluida la que se intentó por Real Decreto Ley no convalidado este 2022, para “aligerar” las exigencias de las evaluaciones), y normas autonómicas (caso de Aragón, Ley 11/2014 de Prevención y Protección Ambiental), o a la posterior fase ya de explotación y posibilidad o no de modificación de condiciones iniciales de dicha licencia, y posibilidades técnicas de minimizar el riesgo existente, y en especial con motivo de la necesaria fase de vigilancia ambiental durante la fase de explotación, de la que derivar una mayor exigencia, en especial en atención a la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.

Partimos de que la protección de la avifauna goza de una amplia regulación nacional e internacional, siendo incluidas las especies afectadas tanto en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE, como en el Catálogo Español de Especies Amenazadas y en el Listado de Especies en Régimen de Protección Especial (RD 139/2011) así como en el Catálogo Regional de Especies Amenazadas y en diversos Convenios Internacionales tales como el de CITES, el Convenio de Berna de 1979, el Convenio de Bonn de 1979, o la Lista Roja de la UICN. Unamos a ello el denominado “Plan estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030”, en proceso de elaboración.

Así, un importante número de leyesinciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas y establecen obligaciones legales claras de prevención y evitación de daños medioambientales por el riesgo de destrucción de fauna: la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad (artículo 54.1); la Ley26/2007 (artículos 9, 17, 18 y 21) de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico [(exposición de motivos y artículos 4.3.g); 40.2.r) y 53.9]; la Ley 21/1992 de Industria (artículos 9 y 10); Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental. El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, los cuales deben asumir esa responsabilidad en base al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa (quien contamina paga), la Directiva de Responsabilidad Medioambiental y la Ley de Responsabilidad Medioambiental que la traspone en España. Por tanto, que esté o no en el ámbito de una DIA, no exime a la titular de la explotación de adecuarla a los efectos de prevención y evitación de nuevos daños ambientales por causa de la colisión como consecuencia del principio de jerarquía normativa; siendo tales daños, además, antijurídicos para el medioambiente, y ocupando la responsable una posición de garante legal de la protección de las aves.

Como botón de muestra del alcance del daño a la biodiversidad, el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre en Aragón, refiere en su memoria de actividades – e ingresos clínicos de ejemplares recibidos muertos de especies protegidas, que los 2.560 de estos, su causa ha sido la colisión con aerogeneradores, en el año 2021; un crecimiento exponencial respecto de otros años anteriores; a esto cabe unir el propio informe de la Dirección de Biodiversidad de la misma Comunidad consultada, que reconoce que el sesgo de búsqueda, carroñeo y encuentro de aves, hace, muy especialmente en aves de pequeño porte, que el número de aves ingresadas en el Centro sea ínfimo en comparación con el número real que deben morir por esta causa.

Inconstitucionalidad del precepto legal que prevé la autorización o ratificación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las medidas sanitarias para la protección de la salud pública, cuando los destinatarios no estén identificados

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Arnaldo Alcubilla, ECLI:ES:TC:2022:70

5. Acerca del alcance del principio constitucional de separación de poderes.

Descartados los óbices procesales opuestos por el abogado del Estado y la fiscal general del Estado a la admisibilidad de la presente cuestión, procede entrar en el enjuiciamiento constitucional del cuestionado art. 10.8 LJCA, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020.

Como ya se indicó, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprocha al precepto legal cuestionado la infracción del principio constitucional de separación de poderes y considera, por ello, que vulnera los arts. 103, 106 y 117 CE, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional.

Para dar respuesta a la cuestión planteada, es oportuno advertir que la separación de poderes es un principio esencial de nuestro constitucionalismo. La idea de que el poder público debe estar dividido en varias funciones, confiadas a autoridades distintas y separadas unas de otras, se encuentra en la raíz del constitucionalismo moderno y en el origen de nuestra tradición constitucional. La separación tripartita de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, quedó consagrada en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812, en términos que resuenan en nuestra Constitución vigente, como este tribunal ha tenido ocasión de recordar (STC 37/2012, de 19 de marzo, FFJJ 4 y 5).

De este modo, el principio de división y separación de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho que hemos formado los españoles mediante la Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), pues se trata de un principio político y jurídico que impregna la estructura de todos los Estados democráticos. En efecto, aunque la Constitución de 1978 no enuncia expresamente el principio de separación de poderes, sí dispone que «[l]as Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 CE); que el Gobierno «[e]jerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE); y que «[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE); a lo que se añade que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).

Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente al principio de división y separación de poderes (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6; 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11; 123/2001, de 4 de junio, FJ 11; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8; 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 4; 33/2019, de 14 de marzo, FJ 3; 149/2020, de 22 de octubre, FJ 4; y 34/2021, de 17 de febrero, FJ 3, por todas), resaltando que se trata de un principio esencial del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como han recordado las SSTC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 6, que se encuentra estrechamente vinculado a las previsiones del art. 66.2 CE (las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado), del art. 97 CE (el Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y del art. 117.1, 3 y 4 CE (independencia de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las funciones que les puedan ser atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho).

De este modo, debe tenerse en cuenta que si bien «la evolución histórica del sistema constitucional de división de poderes ha conducido a una flexibilización que permite hoy hablar, salvo en reservas materiales de ley y en actividades de pura ejecución, de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones», legislativa y ejecutiva, «a pesar de ello, no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales —art. 66.2— y la ejecución al Gobierno —art. 97— y, por tanto, esta separación deber ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institucional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro» (STC 166/1986, FJ 11).

Por otra parte este tribunal también ha recordado que nuestro sistema constitucional, aparte de la regla de atribución de la potestad reglamentaria en el art. 97 CE, no contiene una «reserva de reglamento», lo cual no impide, cierto es, que una determinada materia, por su carácter marcadamente técnico, resulte más propio que sea objeto de una regulación por una norma reglamentaria que por una con rango legal (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 24; 77/1985, de 27 de junio, FJ 16, y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9). Por lo demás, conforme a lo previsto en el art. 106.1 CE, «el control de legalidad de las normas reglamentarias es también competencia propia de los órganos del poder judicial que pueden, en consecuencia, sea anularlas, sea inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3).

El principio de separación de poderes se completa por la Constitución de 1978 con diversos mecanismos de frenos y contrapesos, así como mediante la distribución territorial del poder y la creación de nuevos órganos constitucionales, en particular el Tribunal Constitucional, al que corresponde, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC), entre otras funciones relevantes, el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas y de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.

Así, como este tribunal ha recordado en su STC 124/2018, FJ 6, siendo la forma política de nuestro Estado la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE), las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa estatal, «tienen, por definición, una posición preeminente sobre el Poder Ejecutivo», si bien ello «ha de conciliarse, como es propio al Estado constitucional y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con el respeto a la posición institucional de otros órganos constitucionales [STC 191/2016, FJ 6 C) c)]. La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio, FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta distribución o equilibrio de poderes que, como hemos adelantado, responde a la forma parlamentaria de Gobierno (art. 1.3 CE), y más específicamente, a lo que se ha dado en denominar ‘parlamentarismo racionalizado’ (STC 223/2006, de 6 de julio, FJ 6), la realiza la Constitución en sus títulos III, ‘De las Cortes Generales’, y IV, ‘Del Gobierno’, definiendo, a su vez, el título V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, que vienen a establecer el sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2)».

Por otra parte, a la clásica división horizontal de poderes se añade en nuestro ordenamiento constitucional una nueva «división vertical de poderes» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2) o distribución territorial del poder, dimanante del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y título VIII CE). En todo caso, la regulación de las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas, plasmada en el respectivo estatuto de autonomía [arts. 147.2 c) y 152.1 CE], como norma institucional básica de la comunidad autónoma (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 5, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 4), ha venido a reproducir de manera homogénea el esquema clásico del principio de separación o división de poderes en lo que atañe a las funciones legislativa y ejecutiva, con una asamblea legislativa (elegida por sufragio universal y con arreglo a un sistema de representación proporcional) que ejerce la potestad legislativa autonómica, y un consejo de gobierno, encabezado por el presidente de la comunidad autónoma (elegido de entre los miembros de la asamblea, ante la cual es políticamente responsable), órgano colegiado ejecutivo de dirección y coordinación política de la comunidad autónoma, que ejerce la potestad reglamentaria y dirige la administración autonómica.

No existe, en cambio, un poder judicial propio en las comunidades autónomas, pues la Constitución ha configurado inequívocamente el Poder Judicial como una institución del Estado español en su conjunto (arts. 117 a 127 y art. 149.1.5 CE), con la precisión de que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la actividad de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias [art. 153 c) CE], previsión que reitera la regla general del art. 106.1 CE. Como este tribunal ha tenido ocasión de señalar, «una de las características definidoras del Estado autonómico, por contraste con el federal, es que su diversidad funcional y orgánica no alcanza en ningún caso a la jurisdicción». En efecto, en el Estado autonómico la función jurisdiccional «es siempre, y solo, una función del Estado». La relevancia constitucional del principio autonómico en el ámbito de la jurisdicción queda limitada a su condición de «criterio de ordenación territorial de los órganos de la jurisdicción y de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquellos en un poder del Estado», de modo que las comunidades autónomas, que cuentan con gobierno y asamblea legislativa propios, «no pueden contar, en ningún caso, con tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de un tribunal superior de justicia que no lo será de la comunidad autónoma, sino del Estado en el territorio de aquella». En suma, «la estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, para el Judicial como poder del Estado» (STC 31/2010, FJ 42).

6. Independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial.

Como este tribunal ha tenido ocasión de advertir, no hay duda de que el Poder Judicial «constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo. El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al ‘Poder Judicial’» (STC 108/1986, FJ 6).

La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).

Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE). En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional. Como este tribunal ha señalado, «en un Estado democrático de Derecho, […] la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley constituye uno de sus pilares básicos» (STC 48/2001, FJ 4).

No otra es la posición adoptada sobre la función jurisdiccional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido recordando el papel esencial que juega en toda sociedad democrática el Poder Judicial, como garante de la justicia y del Estado de Derecho. Por ello resulta capital salvaguardar la independencia judicial respecto a los otros poderes del Estado. Advierte así la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que «[e]l carácter complejo de la relación entre los jueces y el Estado exige que el Poder Judicial esté lo suficientemente alejado de otros poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones para que los jueces puedan tomar decisiones basadas a fortiori en las exigencias del Derecho y la justicia, sin temer represalias ni esperar favores. Sería ilusorio creer que los jueces pueden defender el imperio de la ley y hacer efectivo el principio del Estado de Derecho si la legislación interna les priva de la protección de la Convención sobre cuestiones que afectan directamente a su independencia e imparcialidad» (SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asunto Bilgen c. Turquía, § 79; de 29 de junio de 2021, asunto Broda y Bojara c. Polonia, § 120, y de 15 de marzo de 2022, asunto Grzęda c. Polonia, § 264).

Por otra parte, la Constitución de 1978 ha matizado el alcance absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional en el art. 117.4 CE, que dispone que «[l]os Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Esa participación en funciones de garantía de derechos la llevan a cabo los jueces o magistrados en su condición de tales, pero al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional como titulares de un órgano judicial. La jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde al legislador estatal (art. 149.1.5 CE) atribuir a los jueces o magistrados «funciones distintas de la jurisdiccional», pero «sin que por tal motivo la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2). Del mismo modo que la encomienda de esas funciones al Poder Judicial no debe menoscabar las atribuidas constitucionalmente a otros poderes del Estado. Pues, como también se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la independencia del Poder Judicial y de sus integrantes que establece la Constitución «tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes».

Por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado.

Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.

En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).

7. Inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA.

La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.

En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 5; 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993, de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control «de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori, no a priori. El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.

Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la Constitución impone un «estricto acantonamiento» de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, «la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2).

La «garantía de cualquier derecho» a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente «ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, «si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial «no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas» [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post. El control preventivo, ex ante, que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.

Hacienda solo puede ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, cuando lo comunique al comprobado con carácter previo a la apertura del plazo de alegaciones

El Tribunal Supremo establece doctrina en relación con los procedimientos de comprobación limitada realizados por Hacienda. La Sala fija que solo podrá ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, de forma motivada por referencia al caso concreto, cuando lo comunique al comprobado “con carácter previo” al plazo de las alegaciones. CGPJ [ 13-5-2022 ]

En garantía de los derechos del contribuyente reconocidos en los artículos 34.1.ñ) y 137 de la Ley General Tributaria, Hacienda solo podrá ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, de forma motivada por referencia al caso concreto, cuando lo comunique al comprobado “con carácter previo” a la apertura del plazo de alegaciones.

Será “nulo, por lo tanto, el acto final del procedimiento de gestión de tal clase en que se haya acordado esa ampliación en momento simultáneo, o posterior, a la comunicación al comprobado de la concesión del plazo para puesta de manifiesto y para efectuar alegaciones a la propuesta de liquidación”.

La adopción de una ampliación, considerada como tal por la propia Administración, “al mismo tiempo -no antes- y con ocasión de poner de manifiesto el expediente y de dar audiencia, en el mismo acto, sobre una propuesta de liquidación, no se limita a ser una mera irregularidad no invalidante”. Y ello porque “la infracción del artículo 164 RGAT no supone un defecto formal o procedimental, no es un vicio de forma, sino una infracción sustantiva de la letra y el espíritu de la ley formal, incluso del propio texto reglamentario que, al exigir el carácter previo, excluye cualquier ampliación que no lo fuera. Desde esta perspectiva, lo previo no puede abarcar lo simultáneo, pues ambas nociones no sólo son distintas, sino incompatibles”.

Coordinación de la planificación energética con la planificación urbanística y ambiental

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Fecha 29/10/2021, Número 1281/2021.

Cuestión: Recurso contencioso-administrativo sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, la aprobación del proyecto de ejecución y la declaración en concreto de utilidad pública de una línea aérea para ocupación suelo.

Marco jurídico aplicable.

Derecho estatal.

El artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, bajo la rúbrica “Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directa” dispone (extracto):

Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:

Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental…

…permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.

Autorización administrativa de construcción, que permite al titular realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.

…presentará un proyecto de ejecución junto con una declaración responsable…

Autorización de explotación…

4. Para la autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas de energía eléctrica el promotor de la misma deberá acreditar suficientemente los siguientes extremos:

a) Las condiciones técnicas y de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado.

b) El adecuado cumplimento de las condiciones de protección del medio ambiente.

c) Las características del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

6. Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Partiendo de la sentencia del encabezamiento, que a su vez cita la Sentencia también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2015, se establece;

Se refiere la necesaria interpretación sistemática del ordenamiento regulador del sector eléctrico con el ordenamiento jurídico urbanístico, al plantearse si se debe condicionar, y de qué forma, el otorgamiento de la autorización administrativa energética exigible a la previa y preexistente planificación urbanística y, concretamente, a la acreditación de una “titulación de efectos urbanísticos” consistente en la obtención, en este supuesto, de una licencia de obras en suelo no urbanizable.

La cuestión se ciñe, esencialmente, a determinar si, a la vista de la regulación del régimen jurídico de la autorización administrativa de instalaciones eléctricas establecido en la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, constituye un requisito previo para el otorgamiento de una autorización administrativa en esta materia, que se haya aprobado previamente, por la autoridad administrativa competente, un instrumento de ordenación del territorio o de planeamiento urbanístico, que prevea específicamente la definición de cualesquiera de los elementos integrantes de redes públicas de infraestructuras.

Es a tener en cuenta la especificidad del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas, regulado en el artículo 53 de la Ley 24/2013, respecto de las instalaciones e infraestructuras eléctricas, en la medida que el otorgamiento de dicha autorización, que tiene un carácter reglado, está supeditado al cumplimento de determinados requisitos, y condicionado, en cuanto a su eficacia, y no a su validez, a que él promotor solicitante obtenga las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con las disposiciones que resulten aplícales y, en especial cumplir con las previsiones relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

Con base en el principio de separación de legislaciones, cabe distinguir el ámbito material que corresponde a la autorización administrativa requerida para la construcción de instalaciones e infraestructuras eléctricas en el marco regulatorio del sector eléctrico, conforme a lo dispuesto en la del Sector Eléctrico; de las autorizaciones exigidas por la regulación sectorial de ordenación del territorio o planificación urbanística, o por la legislación ambiental, aunque todas ellas deban concurrir para poder llevar a cabo la ejecución de las instalaciones eléctricas proyectadas.

El artículo 5.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sanciona el principio de coordinación de la planificación energética con la planificación urbanística, y establece que las infraestructuras eléctricas se consideraran sistemas generales, pero no contiene ninguna prescripción acerca de que el instrumento de ordenación del territorio o el plan urbanístico correspondiente, deban ser aprobados con carácter previo al otorgamiento de las autorizaciones administrativas reguladas en el artículo 53 del citado texto legal.

La finalidad de este tipo de autorizaciones no es otra que permitir la realización de cualquier obra de infraestructura que implique o lleve consigo la posterior ocupación de terrenos y la modificación física del mismo; pero en los casos en los que la instalación tiene una finalidad de dotar de servicios a los ciudadanos o beneficiar a los consumidores, y aún sin haberse procedido a ocupar los terrenos ni a ejecutar las obras se declarase la nulidad radical de la autorización, se perjudicaría al interés general, al producirse un retraso innecesario en la realización de las obras al tener que iniciar nuevamente el procedimiento de concesión de la autorización con su correspondiente dilación en el tiempo.

Señala que la Ley 39/2015 no contempla expresamente que la eficacia de una autorización administrativa, esté supeditada a la aprobación del citado instrumento de planteamiento, con carácter previo o posterior al otorgamiento de la autorización administrativa de carácter energético.

Y así razona el TS:

El artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, debe interpretarse en el sentido de que la autorización administrativa referida a instalaciones e infraestructuras eléctricas, deberá ser otorgada por la autoridad competente en materia de industria y energía, cuando se acredite que el proyecto cumple con los requisitos establecidos en el apartado 4 del citado precepto legal, antes transcrito, aunque su eficacia quede supeditada a que el proyecto de ejecución cuente con las autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con las disposiciones que resulten aplicables referidas específicamente a la ordenación del territorio y a la protección del medio ambiente, exigidas tanto por la legislación del estado, como por la normativa sectorial de la Comunidad Autónoma afectada.

Por ello, dichas licencias o autorizaciones de la Administración de Industria, aún sin un marco previo de planificación urbanística o de ordenación del territorio, no incurren en vicio determinante de la declaración de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, pero sí procede supeditarlas en su efectividad, al otorgamiento de la licencia urbanística, conforme la normativa existente previamente, o conforme los criterios transitorios se suspensión de licencias que las revisiones de los planes o normas urbanísticas, puedan prever.

Delito contra el medio ambiente de vertidos por gestión irregular de residuos

📚 El delito de contaminación ambiental se consuma con la introducción de un riesgo situacional grave y elevado de que se puedan producir resultados materiales dañosos

Sentencia Audiencia Provincial de Guadalajara de 31 de marzo de 2022.

Caso “planta de residuos de Chiloeches”.

El caso, en su momento mediático, no está concluso al no ser la sentencia firme, pero tiene dos grupos de acusados, condenados en esta sentencia (no firme como digo) en relación, principalmente, con el administrador de empresa inicialmente titular de explotación, y encargado de gestión de residuos, la empresa como persona jurídica, entidad que a su vez subarrendó a otra, también acusada, las instalaciones para dedicarlos al “tratamiento de residuos conforme a los que estaban permitidos en las autorizaciones medioambientales concedidas”, previendo también “las que pueda obtener la subarrendadora”.

La condena lo es por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, girando alrededor de la acumulación por vertido de residuos, en instalaciones no adecuadas, y con omisión de medidas para evitar la indirecta producción de vertidos tóxicos en un río.

Pues bien, en el momento de suscribir un contrato de subarrendamiento por la primera empresa acusada a la segunda, la autorización ambiental integrada (AAI) estaba suspendida y no tenía la empresa arrendadora ya licencia de apertura. Las instalaciones presentaban importantes deficiencias en las instalaciones, con contaminación del suelo y subsuelo y las aguas subterráneas.

Los hechos consisten en que los acusados transportaron, recepcionaron y se limitaron, consciente y voluntariamente, a almacenar masiva y descontroladamente, en las instalaciones, los residuos peligrosos y no peligrosos adquiridos y facturados, conociendo las deficiencias de las instalaciones, sin que realizaran ningún tratamiento ni valoración de los mismos.

Introdujeron y sacaron, residuos no peligrosos, desconociéndose la cantidad, alteraron mendazmente en las cartas de porte el lugar de destino y el de origen, sin que así pudiera seguirse su trazabilidad.

Para deshacerse de los residuos que habían entrado en la planta, ordenaron mezclar entre sí, en las balsas, parte de los residuos, como trapos y lodos de celulosa, con líquidos. Después, cargaban las mezclas realizadas en camiones tipo “bañera”, pertenecientes a empresas contratadas, poniendo previamente en la base ceniza o papel y escombro que absorbiera los posibles lixiviados de la mezcla, que era recubierta con otra capa de residuos de construcción y demolición, con la finalidad de evitar una fácil detección del real contenido de las bañeras.

Los camiones así cargados eran sacados de las instalaciones, como residuos no peligrosos como destinatario, entre otros, los vertederos de inertes.

No consta qué tipo de residuos se mezclaban, si eran peligrosos o no, ni el volumen de las mezclas ni el destino final de la totalidad de las mismas, ni qué cantidad de mezcla llegó a los vertederos y cuánta fue a otros vertederos o se quedó en las instalaciones.

La empresa arrendataria, a su vez alquiló la planta, siendo consciente de que tenía suspendida la AAI, que no tenía licencia de apertura y que no había realizado los acondicionamientos exigidos por la Administración anteriormente.

Tras la resolución del contrato de arrendamiento, recuperó la actividad la primera en la totalidad de la parcela y se obligó a la gestión, de las 15.000 toneladas de residuos que allí seguían.

Pese a ser consciente que dicha acumulación de residuos infringía la normativa y constituía un gravísimo riesgo para el medio ambiente y la salud de las personas, y sabiendo que no podía darles salida y que no tenía medios para tratarlos, más cuando tenía suspendida la autorización y no tenía medios para tratarlos, teniendo suspendida la autorización y sin licencia de apertura; continuó pese a ello con la explotación del negocio, consciente y voluntariamente, en nombre y beneficio de la empresa.

Al continuar recibiendo residuos, sin dar salida alguna, o muy escasa, se produjo una acumulación masiva y mezclas de todo tipo de residuos, de forma descontrolada; lodo de papel, con líquidos, en montones sobre el suelo a la intemperie, y en lugares con pavimento no impermeabilizado, sin un sistema eficaz de retención de lixiviados y residuos líquidos, discurriendo hacia terreno sin impermeabilizar; los recipientes no tenían el etiquetado obligatorio, estaban acumulados por mucho tiempo de forma caótica, sin pasillos de tránsito, haciendo imposible acceder a ellos, principalmente en el caso de emergencia, como un incendio, en alturas de varios pisos, mezclando los peligrosos y no peligros, los sólidos y líquidos, provocando aplastamientos y su rotura, con pérdidas directas sobre el terreno escape de gases acumulados.

Los residuos líquidos rebosaban las balsas, las mezclas producían lixiviados, y para ganar espacio, habían realizado los acusados canalizaciones, para que llegasen al barranco (cauce que desembocaba sus aguas al río).

Así el riesgo era muy grave de generar un derrame masivo, con situación de gravísimo riesgo ecológico y para la salud de las personas, entre ellos los propios trabajadores de la empresa, al estar la instalación ubicada al lado de un barranco por el que discurre un cauce público de aguas.

También era altísimo el riesgo de que se causara un incendio, que produjera una nube tóxica, y con grave riesgo afección para el suelo, el subsuelo y las aguas subterráneas por lixiviados.

Se dieron lugar a altos valores de metales pesados de carácter muy tóxico, en tales lixiviados, como plomo, zinc, cromo, arsénico y cadmio, con posibilidad de ser incorporados por dicha lixiviación a las capas más profundas de suelo y las aguas subterráneas; además de la presencia de compuestos orgánicos volátiles (disolventes, hidrocarburos y similares) que, podían liberarse a la atmosfera. Se produjo la acidificación del ph en el suelo anexo a las instalaciones.

Se produjo un incendio en las instalaciones; un incendio provocado de forma intencionada, pero sin que conste quién lo hizo, y que detonó el asunto judicial, ante la emergencia de protección civil provocada.

Aunque no consta que dicho incendio se produjera como consecuencia de la actividad industrial desarrollada en las instalaciones, ni por la acumulación masiva y descontrolada de residuos existentes en las mismas, ello sí favoreció la propagación de este y dificultó su extinción.

Se produjeron sendos enormes humos tóxicos, y vertido que afectó al suelo de la parcela y luego, primeramente, al barranco llegando luego al propio cauce río, donde originó una concentración de contaminantes en su cauce.

El resultado es de condena a personas físicas administradoras y directivas, así como a personas jurídicas, a importantes penas de prisión respecto de los acusados personas físicas, y que pone de manifiesto, junto con sentencia reciente del Tribunal Supremo, citada al inicio por enlace, las dimensiones penales que van adquiriendo en nuestro país, al hilo de las exigencias europeas, las malas prácticas en un sector, de tanta importancia cuando se pretende tender en la Unión Europea a una Economía Circular y sostenible, y a la neutralidad climática, como es el de la gestión de los residuos.

El delito de contaminación ambiental se consuma con la introducción de un riesgo situacional grave y elevado de que se puedan producir resultados materiales dañosos

El Tribunal Supremo confirma la pena de cinco años de prisión al administrador de una empresa por los vertidos en el término municipal de Almansa con riesgo para el medio ambiente y la salud. Los hechos probados recogen que, desde 2010 hasta 2017, la empresa desarrolló, de forma consciente y deliberada, una actividad plagada de irregularidades, incumpliendo las disposiciones de la Declaración de Impacto Ambiental y las autorizaciones concedidas para ejercer la actividad de gestión de residuos no peligrosos. CGPJ [ 5-4-2022 ]

📚 Delito contra el medio ambiente de vertidos por gestión irregular de residuos

Delito ambiental y gestión irregular de residuos.

Resumen de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº de Resolución: 320/2022, de fecha 30/03/2022.

Una sentencia icónica en el ámbito de la gestión y depósito irregular de vertidos contaminantes.

Resumen de hechos:

Un administrador único de una empresa tres solicitar las autorizaciones, obtuvo la Declaración de Impacto ambiental, y se le autorizó para ejercer las actividades de gestión de residuos no peligrosos, en concreto compostaje, secado térmico y valorización energética de residuos orgánicos, así como la inscripción de la empresa en el Registro de Gestores de Residuos No Peligrosos. Por Resolución posterior se modificó la autorización concedida, para ejercer actividades de residuos no peligrosos en el sentido de ampliar la lista de estos residuos a gestionar y cantidades en el establecimiento.

Por parte del Ayuntamiento, se concedió calificación urbanística, licencia de actividad y licencia de obras para el proyecto de planta de producción de abono orgánico.

La Confederación Hidrográfica no llegó a concederle la autorización de vertido de aguas sanitarias a deposito impermeable, que había solicitado. Nunca tuvo autorización para efectuar vertidos de aguas industriales.

Comenzó a desarrollar la actividad de recogida y acopio de residuos. Actividad que fue desarrollando, e incrementado a lo largo de los años posteriores, realizando un proceso de compostaje en el exterior de las naves, pero que no se correspondía con la actividad proyectada para la cual había obtenido autorización.

Y es que a lo largo de los años siguientes, la empresa con su administrador al frente de la gestión y en la toma de decisiones, de forma consciente y deliberada, desarrolló una actividad plagada de irregularidades, incumpliendo las disposiciones de la Declaración de Impacto Ambiental y las autorizaciones concedidas para ejercer la actividad de gestión de residuos no peligrosos, en la que se vertieron residuos de todo tipo, tanto peligrosos como no peligrosos, directamente sobre terreno sin impermeabilizar, y tampoco tuvo ningún cuidado para evitar que los lixiviados de lodos, residuos líquidos y de residuos sólidos fueran a parar al terreno sin impermeabilizar, como efectivamente sucedió.

Dicha actividad se llevó a cabo sin que por parte de la empresa se establecieran medidas para controlar y evitar las irregularidades que se estaban produciendo, y que estaban comportando un grave riesgo para el medio ambiente y la salud de las personas.

Tales actividades se llevaron a cabo contraviniendo la siguiente normativa: la Ley de Aguas cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, la Ley 22/11 de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, el R.D. 363/1995, de 10 de Marzo de 1995 por el que se aprueba el Reglamento Sobre Notificación de Sustancias Nuevas y Clasificación, Envasado y Etiquetado de Sustancias Peligrosas, el RD 255/2003 de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, el Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE y se modifica el Reglamento (CE) nº 1907/2006, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I,IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 11 de abril; el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, además de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales.     

Por ejemplo la empresa no cumplía la materia relativa al control externo de puntos críticos y seguimiento y vigilancia, existiendo demasiado acopio de material leñoso, el cual se encontraba en parte fuera de las zonas impermeabilizadas. Asimismo, no había instalado una depuradora, realizándose el vertido al terreno adyacente mediante una canalización, realizándose vertidos incontrolados, existiendo un elevado volumen de residuos orgánicos aglomerados dentro de un vallado en los cuales aparecían una gran cantidad de bolsas de plástico y, además, los lodos no estaban tratados adecuadamente, siendo vertidos sobre el terreno.

Los lodos recibidos de las EDAR eran deshidratados para su uso como abono agrícola, siendo aplicados en la misma parcela, observándose los restos de su esparcimiento sobre la parcela, sin ningún cultivo, que presentaba una gran costra de color negro grisácea. Las balsas del interior de la nave con lodos, estaban desbordadas. En las naves donde está la deshidratadora, en la que se deposita el lodo deshidratado o en la pequeña plataforma fuera de la nave donde se localizaron parte de los acopios, no había imbornales para la recogida de las aguas de limpieza o posibles derrames.      Las balsas de almacenamiento de lodos del interior de la nave estaban completamente llenas y rebosando. En la parcela contigua a las naves se habían realizado acopios y esparcimientos de lodos que habían generado la producción de lixiviados. En una zanja abierta junto a un pozo de captación también había lixiviados.

Había diferentes tipos de subproductos y residuos en la campa de almacenamiento de la parcela, sin identificar, acopios de miles de m3 de todo tipo de subproductos (restos de poda, material vegetal…) y de importantes acopios de lodos, restos de madera, residuos industriales, plásticos, cartones y voluminosos, dispuestos de modo caótico y desordenado, solapándose unos con otros, incluso en el interior de la nave de secado y de almacenamiento. Los fosos de la nave interior estaban llenos de todo tipo de residuos, desbordados; el líquido que había dentro desbordaba y llegaba a salir al exterior.

En la parcela se acumulaban entre 600 y 800 m3 de lodos de depuradora en una campa descubierta hormigonada, pero sin canaletas de recogida de lixiviado, produciéndose el vertido de éstos en el dominio público hidráulico. El terreno anexo había sido labrado, sin que se hubiera realizado ningún tipo de plantación agrícola, existiendo en varios puntos tierra mezclada con lodos o lixiviados. Había numerosos bidones y otros envases de residuos, estando la mayoría de ellos sin etiquetar o con etiquetado defectuoso. No se observó la existencia de compost en ninguna de sus fases de elaboración. Había residuos de todo tipo, colchones, neumáticos, cartones, plásticos, residuos orgánicos y grandes acopios de restos vegetales. Había manchas de vertidos en los terrenos. Seguía sin haber canaleta para evitar que el líquido de las balsas saliera.    Había excavaciones sobre el terreno, así como una importante cantidad de vertidos líquidos sobre el terreno, que quedaron embalsados; acopios de todo tipo, de naturaleza orgánica y también inorgánica. La gran mayoría de estos acopios se localizaban sobre suelo sin impermeabilizar, estando solo una pequeña parte de los mismos sobre la campa hormigonada en la parte trasera, que no disponía de canaleta de recogida de lixiviados. Seguía habiendo gran cantidad de bidones y contenedores con residuos, la mayoría de ellos sin etiquetar y reutilizados. Había lixiviados en la zanja excavada sobre el terreno junto al pozo, de unos 125 m2.

La cuneta del camino de acceso a las instalaciones se encontraba inundada por una sustancia líquida y viscosa, de color oscuro, desprendiendo un fuerte olor procedente de lixiviados y escorrentías de los vertidos que se realizaban directamente sobre el terreno.      

En la nave destinada al acopio de residuos húmedos se hallaban instaladas mangueras que bombeaban los residuos líquidos almacenados hacia el exterior de las naves, vertiéndose en las campas directamente sobre el terreno, así como numerosos envases metálicos que carecían de etiquetas identificativas no etiquetados correctamente y sin indicaciones.

La nave de almacén de biomasas se encontraba repleta y colapsada de todo tipo de residuos, incluyendo residuos de carácter peligroso según el pictograma de los mismos. Los envases producían lixiviados sobre el suelo en el que se encontraban y no existía constancia documental o archivo del origen, cantidad, naturaleza, origen, destino y tratamiento de los residuos.

En las campas exteriores, afectando a una superficie aproximada de 20.000 metros cuadrados, existían numerosos encharcamientos de lixiviados de lodos de depuradora, lodos industriales, embalsamientos de residuos de carácter líquido, vertidos directamente sobre el terreno, sin pavimentar ni impermeabilizar.

Se hizo una toma de muestras de los residuos almacenados en la balsa interior y otra en el exterior, en un lugar donde dichos residuos eran vertidos directamente sobre el terreno. Ambas muestras presentaban una composición química similar, de naturaleza contaminante, con un alto contenido de aceites y sales.

Sin embargo, el administrador en representación de la empresa, pese a conocer la situación, e incluso la orden de cese administrativa, hizo caso omiso y continuó ejerciendo la actividad durante meses posteriores. Así se detectó que seguía ejerciendo la actividad, trabajando con las puertas exteriores abiertas y existiendo circulación de camiones realizando descargas en el interior de las instalaciones. Se produjo lixiviación de residuos en las cunetas de los caminos colindantes, procedente de la balsa generada en la tierra dentro de la empresa, que se había salido. En el interior de la planta se echó tierra dentro de la balsa para taparla. Y posteriormente se constató que se habían realizado movimientos de tierra en la cuneta del camino para ocultar los efectos de los lixiviados arrastrados desde la nave.

Existía un vertido incontrolado en una superficie aproximada de 1 Ha de lodos no identificados. El depósito de estos lodos se realizaba en terrenos sin impermeabilizar con infiltraciones al subsuelo y al camino adyacente, provocando fuerte contaminación del suelo, así como molestias y olores a la población. También había embalses delimitados perimetralmente con un cordón de tierra donde se depositaban lodos.

Se produjo un incendio de residuos en la empresa.

Posteriormente al incendio, de etiologia dudosa, la situación de la empresa seguía igual, no solo no había realizado los trabajos de adecuación de la actividad, ordenados por la administración para poder obtener la licencia de apertura, sino que, incumpliendo la orden de cese decretada por el mismo, la clausura temporal por la Consejería, y la suspensión temporal de la autorización, continuó haciendo descargas y vertidos de residuos en las instalaciones. En esa fecha los dos fosos destinados al almacenamiento de residuos líquidos se encontraban totalmente desbordados, derramándose su contenido hacia el exterior de la nave, sobre el suelo hormigonado de la misma y lixiviando hacia el exterior, existiendo un importante entramado de tuberías que bombeaban residuos líquidos almacenados en estos fosos hacia el exterior de las naves, vertiendo todo tipo de residuos liquido sobre el terreno o sobre montones de otros residuos, no solo sobre biomasa tratada, sino sobre todo tipo de acopios de residuos, y tanto en zonas hormigonadas como directamente sobre el terreno natural, sin ningún tipo de impermeabilización.

En la nave de abonos húmedos seguía habiendo un importante acopio de bidones llenos de residuos que carecían todos ellos de identificación alguna sobre tipos y características de los residuos, procedencia de los mismos, fecha de recepción en las instalaciones, medidas de seguridad de su manejo, códigos LER… no portando etiquetado de ningún tipo o etiquetado de modo incorrecto, siendo imposible identificar el contendido de ninguno de esos bidones.

En la campa exterior y en la pequeña zona hormigonada de 2.500 m2, como sobre el terreno natural, existían multitud de acopios húmedos de residuos mezclados, que lixiviaban formando balsas y encharcamientos, los cuales se removían y volteaban con tierras procedentes de los movimientos que continuamente se estaban realizando en la parcela.

Por toda la campa exterior aparecen dispersos bidones y big-bag de residuos líquidos, semilíquidos y pastosos, muchos de ellos rotos y/o deteriorados, depositados o volcados sobre el suelo, acopiados a varias alturas e incluso vaciados y derramados directamente sobre el suelo para que su contenido se fuese filtrando, formando encharcamientos de su contenido sobre el terreno natural.

Se volvieron a tomar muestra de dos encharcamientos de lixiviados y residuos líquidos sobre terreno sin impermeabilizar, en las cuales se detectó la presencia de sustancias peligrosas para la salud de las personas y el medio ambiente: Diclorobenceno, Diclorometano, Etilbenceno, Naftaleno, Tetracloroetileno, Tolueno, Tricloroetileno, Xileno, Di(2-etilhexi)ftalato (DEHP), Clorpirifós, Arsénico, Cadmio, Cromo, Mercurio, Niquel, Plomo, Selenio, Zinc, Imazalil y Trimetilbenceno.

Las instalaciones seguían sin disponer de un sistema de control de fugas (red de drenaje en espina de pescado con pozo testigo en los extremos) para las balsas de almacenamiento de materia prima y tampoco tenían red separativa de recogida de aguas. Seguía habiendo acopios en zonas sin impermeabilizar, los muros separadores realizados no se habían realizado correctamente y además eran insuficientes, lo que había provocado que lixiviados y vertidos inundasen áreas sin impermeabilizar de las parcelas donde se ubica la instalación. Seguía existiendo una enorme acumulación de material combustible (maderas y resto de poda sobre todo) en las instalaciones, lo cual tenía un evidente y elevado riesgo de incendio, como ya ocurrió, y que, en caso de producirse nuevamente, podría provocar un episodio grave de contaminación atmosférica (entre otras consecuencias).

Las sustancias peligrosas detectadas en las muestras, con unas concentraciones que superan significativamente el valor de referencia establecido en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, resultan muy nocivas para la salud de las personas y para el medio ambiente; existiendo un grave riesgo para la calidad de las aguas subterráneas, comprometiéndose la viabilidad de los posibles abastecimientos para el consumo humano, en concreto, para futuros abastecimientos en el acuífero neógeno-cuaternario (sobre el que se encuentra la planta) y el resto de la masa de agua subterránea, pudiendo verse también afectada la capa de agua contigua, presentando una alta permeabilidad los terrenos sobre los que se encuentran las instalaciones, con una capacidad de infiltración estimada con los datos litológicos y geológicos disponibles de 6 cm/día.

Los vertidos producidos sobre el terreno sin impermeabilizar, durante los años mencionados, han generado un grave riesgo para el medio natural y para la salud de las personas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento, que recurrido en casación da lugar a esta sentencia: 

«1.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al administrador como autor de la comisión de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto en el  art. 325.2 (ambos párrafos) en relación con el    art. 325.1 del C.P . y en el  art. 327 b) del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones, a las siguientes penas:

-Prisión de cinco años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de veinticuatro meses y un día con una cuota diaria de doce euros.

-Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio como administrador, gerente o cualquier otro relacionado con empresas de tratamiento, gestión, valorización, eliminación, comercialización o depósito de residuos (tanto peligrosos como no peligrosos), por tiempo de tres años y un día.

2.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la mercantil, como persona jurídica, por la comisión de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto en el  art. 325.2 (ambos párrafos) en relación con el    art. 325.1 C.P .,  art. 327 b  ), y  art. 328 del CP , a las siguientes penas:

-Multa de un año y seis meses con una cuota diaria de 500 euros.

-Suspensión de sus actividades por un plazo de dos años.

Fundamentos de Derecho:

Recurso interpuesto por el condenado persona física, que pretende la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial porque, a su parecer, los distintos subhechos declarados probados no identifican el resultado de peligro reclamado por el tipo, como elemento objetivo. Considera que la descripción que se contiene en hechos probados no puede integrar la falta de descripción del resultado de las distintas acciones individuales que se precisan. Además, no se contienen las razones por las que se considera que los hechos han generado un grave riesgo para el medio ambiente.

Pero para el TS, El motivo no puede prosperar:

Considera que los hechos declarados probados, desde el canon de la totalidad permiten identificar con meridiana claridad todos los elementos sobre los que se sustenta, en la fundamentación jurídica, el juicio de tipicidad. La sentencia recurrida desgrana con precisión y detalle las acciones que conjuntamente produjeron el resultado de peligro exigido por el tipo. Por ello, cuesta entender el alcance del motivo en los propios términos en los que se formula, más próximos a los de los motivos por quebrantamiento de forma que a los de por infracción de ley en sentido estricto.

Debe recordase que la acción típica del  artículo 325 CP  contempla, expresamente, conductas que «por sí mismas o conjuntamente» resulten idóneas para introducir el riesgo de afectación del bien jurídico protegido. La estructura del tipo no exige, por tanto, estanquear o individualizar distintas acciones típicas, a modo de delitos cumulativos, que respondan o aprovechen un plan preconcebido y que obligue, por ello, a su tratamiento normativo unitario mediante la figura del delito continuado.

En puridad, la acción se concibe, también, como permanente, a lo largo del tiempo de comisión. Por lo que es la unicidad material de las conductas conjuntas la que les dota de idoneidad lesiva.

Por ello, en el caso, además de precisarse con detalle las circunstancias de producción y las características de las sustancias vertidas en cada una de las conductas, la completa descripción del peligro introducido y de los marcadores de gravedad que se contiene, con relación al conjunto de aquellas, satisface sobradamente las exigencias de precisión y completitud del hecho probado.

En el hecho probado determina con precisión el peligro introducido por las conductas conjuntas que describe y en la fundamentación justifica probatoriamente, de forma ejemplar, por qué lo considera grave.

Para el condenado recurrente no ha existido ninguna prueba de cargo suficiente que acredite la peligrosidad de la acción y la posibilidad de resultado de peligro para el equilibro del sistema natural y para la salud de las personas. A su parecer, no es suficiente la apreciación subjetiva de algún técnico de los que han intervenido en el procedimiento, cuando en ninguna de las inspecciones y análisis efectuados se hace constar tal riesgo. Solo el examen riguroso y científico por parte de un técnico competente hubiera permitido acreditar de manera clara y precisa la existencia de los riesgos concurrentes.

Pues bien, en el caso, los datos probatorios producidos en la instancia y valorados por el tribunal, arrojan un resultado del todo suficiente para fundar en términos de altísima probabilidad la hipótesis de acusación.

Debe recordarse que la calidad de un determinado cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que lo integran, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la  imagen probatoria.

El valor reconstructivo de la prueba no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. La suma interaccionada de los datos probatorios, incluso los que provienen de la llamada prueba directa, su ajuste recíproco, es lo que puede prestar suficiencia a las conclusiones alcanzadas.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro probatorio. El abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerados puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos ellos no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable; la parte se limita a criticarlo mediante una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que priva de consistencia revocatoria al motivo.

Como la sentencia recurrida justifica hasta la extenuación, las pruebas practicadas corroboraron que el cúmulo de residuos de diferente naturaleza y la presencia de lixiviados y sustancias peligrosas en terreno sin impermeabilizar, durante un muy prolongado periodo de tiempo, introdujo un grave y específico peligro de alteración del equilibrio del sistema natural correspondiente al acuífero neógeno-cuaternario sobre el que se encontraba la planta y del resto de la masa de agua subterránea de la zona, muy próximo, además, a la población.

La presencia de sustancias -dioclobenceno, dioclorometano, etilbenceno, naftaleno, tetraclorietileno, tolueno, tricloetileno, xileno, di(2-etilhexi) ftalato, clorpirifós, cadmio, níquel, plomo, selenio, zinc, imazalil y trimetilbenceno- halladas en los diversos análisis practicados en los residuos y concentraciones de agua, en dosis muy elevadas, más de mil veces, incluso en 80.000 veces más en el caso del Clorprifós, al valor de referencia establecido en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, objetiva un riesgo significativo, cuantitativo y cualitativo, de afectación del acuífero y de la salud de las personas.

Lo que vinieron a confirmar, contundentemente, los distintos testigos y peritos que intervinieron en el juicio. Lo que permitió, además, la contradicción de los informes técnicos elaborados -SEPRONA, Confederación Hidrográfica del Júcar, Comisario de Aguas, Servicio de Medio Ambiente de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural- y de las pruebas analíticas realizadas por un  Laboratorio, con los aportados por los peritos.

Las conclusiones alcanzadas por el tribunal sobre la vulnerabilidad geológica del acuífero y la presencia de sustancias peligrosas muy perdurables que por su no biodegradabilidad generan riesgos graves para el abastecimiento de agua y, a consecuencia de la ingesta, la salud de las personas -efectos carcinogénicos, genotóxicos y reproductivos- se fundan en datos científicos con un incuestionable fundamento fáctico y obtenidos de conformidad a principios y metodologías fiables.

El umbral de certeza alcanzado sobre el resultado típico exigido por el tipo supera el de más allá de toda duda razonable.

Sobre este punto, debe recordarse que el resultado típico del delito del  artículo 325.2 CP  no reclama la lesión del sistema natural o la vida o la salud de las personas, sino el riesgo de grave afectación. Fórmula que, aun con su dosis de indeterminación, ha sido interpretada en el sentido de no exigirse la generación de un peligro concreto sino la idoneidad concreta ex ante de la conducta de generar un riesgo grave sobre el  equilibrio ecológico , al que se refiere, como cláusula aclarativa del concepto descriptivo, el  artículo 339 CP . No es un riesgo ni abstracto -por puramente estadístico-, ni presunto -por exento de acreditación- sino hipotético, atendiendo a los concretos elementos situacionales.

En todo caso, lo fundamental no es el ataque a un equilibrio perfecto sino al «statu quo»  anterior a la intervención penalmente relevante. No se contemplan los elementos naturales que pueden resultar afectados de manera aislada o separada, sino en su interrelación estrecha dentro del correspondiente ecosistema -seres vivos, organismos vegetales, condiciones de vida-. Entendiéndose por ecosistema el entorno donde se conforman las condiciones vitales idóneas y naturales de la vida humana, animal, de las formas vegetales o del aprovechamiento ecológico y social del espacio o de los recursos naturales -vid.  SSTS 913/2014, de 22 de octubre ;  207/2021, de 8 de marzo-.

Por ello, si bien es cierto, como sostiene el recurrente, que la prueba producida no permite afirmar que el acuífero se dañara o que las personas sufrieron lesiones o enfermedades, sí es, sobradamente, suficiente para probar que se introdujo un riesgo situacional grave y elevado de que ambos resultados materiales de lesión se produjeran.

Recurso interpuesto por la empresa – persona jurídica.

Como bien afirma el recurrente, el beneficio directo o indirecto para la persona jurídica es un presupuesto de imputación objetiva del resultado en el que consista el delito cometido por el agente persona física. En consecuencia, debe determinarse y justificarse en la sentencia de manera suficiente.

Lo que, sin duda, acontece en el caso que nos ocupa. No podemos obviar, en los propios términos precisados en la resolución recurrida, la estructura fuertemente personalista de la mercantil, sin que consten más socios quien, además, ejercía funciones de administración. En este contexto, cabe inferir, en términos de suficiente certeza, que toda la conducta desarrollada por el gestor, utilizando los bienes y la organización societaria, destinada a la obtención de ganancias económicas, comporta un incremento patrimonial o la evitación de una determinada merma de la misma naturaleza para la Sociedad.

Cuando el gestor es, además, el partícipe mayoritario del patrimonio social se produce una situación en la que la actividad desarrollada por aquel, en el seno de la propia Sociedad y conforme a su objeto constitutivo, debe considerarse en beneficio de esta.

En estos casos, la característica del resultado ventajoso como resultado absolutamente esperable de la propia actividad societaria comporta que pueda trazarse un juicio de imputación objetiva ex ante. Todo lo obtenido por el gestor, partícipe, además, principal de la mercantil, beneficia a esta pues, entre otras razones, justifica su propia continuidad en el tráfico jurídico. Por otro lado, la conducta individual del gestor se convierte en una manifestación de la propia tolerancia de la persona jurídica hacia la actuación ilícita por lo que cabe inferir razonablemente que se está realizando en su provecho.

Ambos criterios de imputación de beneficio aparecen suficientemente identificados en los hechos probados de la sentencia recurrida por lo que la objeción de irresponsabilidad penal de la mercantil no puede prosperar.

Por otro lado se alude a la vulneración del principio “Ne bis in idem”,por cuanto la empresa ya sufrió sanciones administrativas. Sobre ello, el Tribunal de Luxemburgo parte de que el  artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,  se debe interpretar en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal contra una persona determinada luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativa firme de  carácter penal, siempre y cuando: exista una conexión temporal y material entre ambas sanciones; se persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones; los procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; se contemplen normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas; y se establezcan normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate.

El Tribunal de Justica de la Unión Europea, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, optan por reconocer a los Estados la facultad de dar respuestas jurídicas complementarias a determinados comportamientos socialmente inaceptables -por ejemplo, el incumplimiento de las normas de tráfico, el impago de impuestos o la evasión fiscal- mediante distintos procedimientos que formen un conjunto coherente para tratar los distintos aspectos del problema social en cuestión, siempre que, insistimos, estas respuestas jurídicas combinadas no representen una carga excesiva para la persona afectada.

El TEDH ofrece una operativa guía de criterios, en particular: «si los diferentes procedimientos tienen objetivos complementarios y, por tanto, se refieren, no solo in abstracto sino también in concreto, a diferentes aspectos del acto perjudicial para la sociedad en cuestión; si el carácter mixto de los procedimientos en cuestión es una consecuencia previsible, tanto en la ley como en la práctica, de la misma conducta sancionada (idem); si los procedimientos de que se trata se llevaron a cabo de manera que se evitara, en la medida de lo posible, cualquier duplicación en la recogida y valoración de las pruebas, en particular mediante una interacción adecuada entre las distintas autoridades competentes, de manera que se demuestre que la comprobación de los hechos realizada en uno de los procedimientos se repitió en el otro; y, lo que es más importante, si la sanción impuesta en el primer procedimiento concluido se tuvo en cuenta en el último procedimiento concluido, para no imponer al final una carga excesiva al interesado, lo que es menos probable que ocurra si existe un mecanismo compensatorio destinado a garantizar que el importe global de todas las penas impuestas sea proporcionado».

Y por lo que se refiere al vínculo temporal precisa: «este no exige que los dos procedimientos deban desarrollarse simultáneamente de principio a fin, pero sí debe ser lo suficientemente estrecho como para garantizar que la persona afectada no se vea acosada por la incertidumbre y los retrasos, y que el procedimiento no se prolongue demasiado».

Al igual que el tipo del  artículo 325 CP  no exige que cada acción sea por sí misma idónea para producir el resultado de peligro prohibido, debiéndose valorar la idoneidad del conjunto de las subacciones, tampoco cabe exigir que cada acción administrativamente relevante lesione por sí la norma penal. Sin que dicha falta de correspondencia normativa neutralice la posibilidad de  bis  si los hechos materiales administrativamente sancionados adquieren valor normativo para integrar la acción penalmente relevante y la sanción penal responde a ese juicio de idoneidad conjunta.

Lo que sí se debe activar, son fórmulas de coordinación interna para impedir que la respuesta sancionatoria resulte desproporcionada por superar el desvalor total de la conducta y los fines de retribución y prevención en el caso concreto.

Lo que, en el caso, no se traduce en dejar sin efecto la preferente sanción penal a la persona jurídica, sino en descontar de la sanción penal, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo. De tal modo, procede la estimación del motivo descontando las sanciones administrativas impuestas a la mercantil S.L, si bien condicionado a que en el trámite de ejecución de sentencia se acredite fehacientemente que la mercantil satisfizo las multas administrativas. En caso contrario, procede mantener el importe de las penas pecuniarias fijadas en la sentencia.

Tributación de las cantidades devueltas al comprador por la resolución judicial del contrato

✍️ ¿Cómo tributa la devolución al comprador de las cantidades anticipadas a la promotora declarada por sentencia judicial? ¿Y los intereses? ¿Y las costas?. Félix López-Dávila Agüeros. El blog jurídico de Sepín [ 21-3-2022 ]

Efectos para la Dirección General de Tributos, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021 que declara la inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal

📘 La Dirección General de Tributos se pronuncia sobre los efectos de la STC 182/2021 que declara la inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal. Iberley [ 8-2-2022 ]

💶 Consulta Vinculante (V3074-21), de 7 de diciembre de 2021

No deducción del IVA en los casos donde el sujeto pasivo refleja en la autofactura deliberadamente un proveedor ficticio

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la no deducción del IVA en los casos donde el sujeto pasivo refleja en la autofactura deliberadamente un proveedor ficticio. La Sala Tercera resuelve en tres sentencias esencialmente iguales una cuestión de Derecho tributario. CGPJ [ 4-3-2022 ]

A partir del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 11-11-2021 -asunto C‑281/20- sobre la interpretación de la Directiva 2006/112/CE:

1.- Se puede denegar la deducción del IVA autorrepercutido -en el régimen de inversión de sujeto pasivo- cuando en la autofactura no conste el proveedor de los bienes a éste, cuanto tal falta de constancia no es puramente formal o errónea, sino deliberada, esto es, si no se ofrece razón sobre la identidad de dicho proveedor, cuando con ello se impida a la Administración tributaria la identificación de aquél y acreditar su condición de sujeto pasivo, como requisito material del derecho a deducir el IVA.

2.- A tal efecto, no está condicionada la falta de derecho a deducir a la causación de una ventaja fiscal en favor del sujeto pasivo o de un tercero.

Demoliciones y prevalencia ambiental

📚 Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

📚 Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

📚 Inacción y acción ineficaz de la Administración

📚 Prevalencia del interés ambiental en la protección de los espacios de la Red Natura 2000 sobre intereses económico mercantiles

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo, mediante estimación en sentencia número 162/2022, de fecha 9 de febrero de 2022, el recurso de casación 7128/2020, interpuesto por entidad  ecologista, contra auto de una Sala de Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, en incidente de ejecución definitiva sobre ejecución de las sentencias que declararon la nulidad de un Decreto, por el que se aprobaba definitivamente el Proyecto de Interés Regional promovido por una constructora y deja dichas resoluciones sin efecto, en cuanto acuerdan «la conservación del hotel, viviendas, campo de golf e instalaciones que actualmente están construidas y en funcionamiento», y que por lo tanto sí deberán ser demolidas.

El auto impugnado, declaraba en primer lugar, que no concurre la imposibilidad legal de ejecutar las sentencias, dado que las actuaciones administrativas dirigidas a convalidar la nulidad declarada, fueron anuladas tras la STC 134/2019, que declaró la inconstitucionalidad de la reforma de una Ley del Suelo y Ordenación Territorial, por considerar que dicha ley no tenía carácter generalista, sino encubrir un acto administrativo singular, para un único y concreto caso.

Los terrenos objeto del auto de ejecución se encuentran dentro de la denominada Red Natura 2000 que constituye una red ecológica europea de áreas protegidas para la conservación de la biodiversidad, cuyo objetivo principal es garantizar, a largo plazo, la conservación de las especies y de los hábitats más amenazados de Europa, contribuyendo a detener la pérdida de biodiversidad en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea.

La propuesta para su inclusión surge del Estado Miembro, y en el caso de España a partir de las Comunidades Autónomas.

En sentido contrario, la Sala del TSJ, aceptaba la concurrencia de la imposibilidad material parcial de ejecutar las sentencias, manteniendo las obras de urbanización, edificaciones e instalaciones deportivas ejecutadas al amparo de Proyecto de Interés Regional (PIR) promovido por la constructora, a pesar de la existencia de previas sentencias que declararon la nulidad de pleno derecho del mismo y ordenaron la reposición de los terrenos a la situación anterior, mediante la demolición de lo construido.

La cuestión que debía ser resuelta por el Tribunal Supremo era determinar si cabía apreciar imposibilidad material de ejecución de una sentencia –respecto de todo lo que ya ha sido construido- cuando, en otro caso, se verían seriamente afectados intereses de carácter socioeconómico o de otra índole, siempre que quedase debidamente garantizada la integridad ambiental.

Recuerda el Tribunal Supremo que “el pronunciamiento de nulidad y reposición de los terrenos a la situación anterior tiene por objeto la restauración de la legalidad urbanística, que, en atención a la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, impuesta legalmente como consecuencia de la integración en la Red Natura 2000, impide la transformación urbanística llevada a cabo al amparo del PIR. En consecuencia, la ejecución en sus propios términos de las sentencias, en cuanto restauración de la legalidad urbanística, necesariamente conlleva la desaparición de las instalaciones, obras y actuaciones de transformación urbanística realizadas”.

La sentencia cita al Tribunal Constitucional y razona y concluye que “los citados terrenos Red Natura 2000 deben quedar preservados de la transformación urbanística; esto es, han de permanecer en situación de suelo rural excluido del proceso de urbanización”.

La sentencia analiza y cita profusamente la doctrina sobre la ejecución de sentencias y la interpretación sumamente restrictiva que debe darse a los supuestos de inejecución material.

Se refiere la sentencia al impacto socio-económico de las construcciones, poniendo de manifiesto que “en este caso, la propia Sala de instancia se refiere a la existencia de informes contradictorios sobre el impacto socio-económico que la ejecución tendría en los municipios implicados y, valorando los mismos, viene a reconocer el limitado impacto que la ejecución tendría en cuanto a la generación de empleo, y se refiere genéricamente al mantenimiento de la población en los municipios cercanos asociados al turismo que genera la urbanización, beneficios que difícilmente pueden imponerse y considerarse desproporcionadamente de mayor alcance que la realización de los intereses públicos tutelados y comprometidos en la ejecución, como son la ordenación urbanística y la protección del medioambiente, que resultarían definitivamente lesionados, en los términos declarados por las sentencias que se ejecutan, al mantenerse y consolidarse la transformación urbanística anulada”.

Por otro lado, se significa que “siendo bien recibidas las iniciativas de esta naturaleza para el desarrollo de una actividad eco-turística, con los efectos económicos y sociales que pueden tener, que aquí se han concretado en el auto impugnado, ello no ha de ser “a costa de que se vean afectados intereses que el propio Legislador Autonómico ha considerado de mayor relevancia, como es la planificación del territorio, a lo que se suma, lo establecido por el Legislador Estatal, Comunitario y Autonómico, en protección de intereses también de mayor protección, como es el medio ambiente”.

Respecto de la alegación de los posibles perjuicios económicos que pudieran derivarse para la administración, la resolución parte de lo resuelto por el TC en su sentencia, cuando afirma que “«La Administración al aprobar el PIR actuó como si la protección del terreno no existiera y decidió transformar urbanísticamente el suelo como si de suelo sin protección alguna se tratara, adoptando una decisión fuera del orden o común modo de obrar. La actuación administrativa no era conforme a Derecho al no haber actuado como la primera y eficaz garante del ordenamiento medioambiental y urbanístico.», por lo que es contundente al afirmar que “la responsabilidad económica que pueda resultar para la Administración en este caso, lejos de resultar desproporcionada, se corresponde con el alcance de su responsabilidad en la transformación urbanística declara ilegal y cuya reparación se trata de obtener mediante la ejecución en sus propios términos de las correspondientes sentencias”.

En consecuencia se concluye que, en este caso, no se aprecia la concurrencia de causas que justifiquen la imposibilidad material de ejecución de las sentencias en sus propios términos en cuanto a la demolición de lo construido y en funcionamiento, imposibilidad material que ha de examinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto y los derechos e intereses comprometidos en la ejecución, y que no puede identificarse con el hecho de que la ejecución presente dificultades o la conveniencia de atender otros intereses que no pueden imponerse a los que resultan tutelados por los pronunciamientos judiciales que se trata de llevar a efecto, en garantía de la seguridad jurídica que se vería seriamente afectada por la falta de realización del derecho reconocido judicialmente, ejecución que como señala el Tribunal Constitucional constituye un derecho fundamental y ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo.

Durante el periodo de excedencia por cuidado de hijo no se tiene derecho a la deducción por maternidad ni, por tanto, a su abono anticipado

📘 Estar en excedencia por el cuidado de hijos es incompatible con el derecho a la percepción de la deducción por maternidad. Iberley Wolters [ 17-1-2022 ]

Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V2800-21, de 15-11-2021