2.- PROYECTO, INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE PARQUES EÓLICOS.
- 2.1.- Fase previa a la instalación. Evaluación ambiental adecuada.
- 2.2.- Fase de explotación del parque eólico.
2.1.- FASE PREVIA A LA INSTALACIÓN. EVALUACIÓN AMBIENTAL ADECUADA.
Sobre esto primero, resulta evidente que debe partirse de la exigencia del rigor en la criba inicial de la necesidad o no de someter el proyecto a qué tipo de procedimiento de evaluación de impacto ambiental, además en qué ámbito – Ministerial o de CCAA, y a su vez, y en su caso, el necesario rigor también de los propios Estudios de Impacto Ambiental, presentados por los promotores y sus consultoras, así como el procedimiento, ya en sede de examen administrativo, en sí de Declaración de Impacto por órgano ambiental y la licencia o autorización sustantiva, en su caso, generalmente, de la Administración de Industria.
En relación con la Evaluación Ambiental, es preciso remitirse a los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y su concepto el mencionado de Evaluación “Adecuada”, y coherencia de la Red Natura 2000;
Las autoridades nacionales competentes solo se declararán de acuerdo con un plan o proyecto, si se han asegurado, tras realizar una evaluación ambiental adecuada de sus efectos, que no se causará perjuicio a la integridad del lugar.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 7 de noviembre 2018, asunto C-461/17.
Pues bien, al hilo de la reciente avalancha de proyectos de desarrollo de infraestructuras de generación y transporte de energía eléctrica, últimamente se oye hablar mucho de conceptos como la Evaluación Ambiental, los Informes o los Estudios de Evaluación Ambiental y las Declaraciones de Impacto Ambiental; acerquémonos a tales conceptos, especialmente al de Evaluación Ambiental, que sería el procedimiento general que engloba a los otros como fases del mismo, y reparemos en qué debamos considerar a esta, más allá de la conceptualización general, como un instrumento “adecuado” eficazmente al fin al que está llamado, que no es otro que conciliar el deseable desarrollo económico humano, con el respeto y la protección de los valores naturales para su perdurabilidad a generaciones venideras; ello se traduce en la práctica en la normativización de procedimientos y criterios en la autorización de la puesta en marcha de proyectos industriales o infraestructurales de todo tipo.
Así pues, en la cúspide de la jerarquía normativa, y en el seno de la Unión Europea, la llamada “Directiva Hábitats” (Directiva 92/43/CEE), recoge esta obligación de evaluación ambiental que, constituye pues un mecanismo de control apriorístico de todo tipo de actuaciones humanas que puedan tener efectos en la Red Natura 2000.
La Evaluación Ambiental es un procedimiento administrativo, para examinar los planes y proyectos que puedan tener efectos significativos en Red Natura 2000, antes de llevarse a cabo, además de ciertos otros proyectos que se prevén.
Este procedimiento está compuesto por dos etapas claramente diferenciadas:
– La primera consiste en determinar si un plan o proyecto se encuentra directamente relacionado con la gestión de un espacio o es necesario para ella y, esclarecer si puede tener efectos apreciables en el lugar. Se trata de una etapa de cribado o evaluación previa.
– La segunda etapa se refiere a la adecuada evaluación y a la decisión, en base a esa evaluación, de las autoridades nacionales competentes.
Existe una tercera etapa, prevista para los supuestos en lo que, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación ya realizada, se estima, a pesar de ello y por motivos de interés público, necesario continuar con el plan o proyecto, pero en ciertas condiciones.
Cada una de estas etapas se ve condicionada por la anterior.
Así pues, la función esencial que la Directiva Hábitats asigna a la Evaluación Ambiental, es establecer un procedimiento de control previo, por el que solo se autorizarán los planes, programas o proyectos que, aún sin tener relación directa con la gestión de un lugar protegido por sus valores naturales, o sin ser necesarios para dicha gestión, puedan tener efectos apreciables en el mismo, pretendiéndose así evitar cualquier efecto negativo en un espacio incluido en Red Natura 2000.
De este modo, y con carácter previo, se pretende valorar los efectos de una actuación humana respecto a los objetivos de conservación de un lugar, y, muy importante, sea teniendo en cuenta el plan o proyecto de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos.
Pues bien; una evaluación adecuada, para empezar a referirnos a esta adjetivación del procedimiento, se centrará en las especies o hábitats que motivaron la declaración de un espacio como parte de esa Red Natura 2000, y lo llevará por supuesto a cabo antes de que la autoridad competente decida si se realiza o se autoriza el plan o proyecto.
Pero el legislador europeo no ha introducido en su desarrollo normativo, cuáles sean los requisitos, al menos algunos, para considerar “adecuada” una evaluación ambiental; así que, para fijar requisitos de contenidos mínimos del procedimiento de evaluación, para considerarla adecuada, pueden ser útiles los diferentes documentos que ha ido elaborando la Comisión Europea, así como también puede acudirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Para empezar, se infiere que la aprobación de un plan o un proyecto, debe ir precedido de una evaluación de sus efectos previsibles, siendo necesario concretar tanto los objetivos de conservación como los efectos perjudiciales sobre estos. Hay que acudir a estimación y predicciones basadas en el cálculo de probabilidades.
De ello se obtendrá la base para autorizar o no el plan o proyecto.
Criterios sobre estas estimaciones serán:
– Los perjuicios causados por el plan o proyecto concreto (insisto que de forma individual o en combinación con otros) al lugar, que deben identificarse con precisión, a la luz de los mejores conocimientos científicos.
– Para que sea adecuada deben evaluarse los efectos sinérgicos y acumulativos de todos los planes o proyectos que puedan afectar a ese espacio, incluso si están fuera del mismo.
– La evaluación debe tener como fundamento los objetivos de conservación del lugar y debe motivarse científicamente en relación a ellos.
– La evaluación no será apropiada cuando falte información o datos fiables y actualizados sobre la fauna o los hábitats en de los lugares que puedan verse afectados.
Y, para empezar, para que los efectos estén identificados de forma precisa es necesario basarse siempre en los mejores conocimientos científicos en la materia. Así se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la U.E., como por ejemplo en la citada sentencia de 7 de noviembre de 2018, al aseverar que para considerase adecuada la evaluación, no puede comportar lagunas y debe contener constataciones y conclusiones completas, precisas y definitivas, que disipen cualquier duda científica sobre los efectos del proyecto en el lugar considerado.
Ello está íntimamente relacionado con el principio de cautela, que en esta materia ambiental consagra el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191.2. De hecho, las autoridades pueden ordenar investigaciones adicionales para eliminar la incertidumbre que se deriven de un estudio previo.
Sobre el evaluador.
Una cuestión relevante, hay que advertir, cuando de grandes obras públicas hablamos, se refiere a que, en varios Estados miembros, los asesores científicos y técnicos son nombrados y pagados por el propio promotor del público del proyecto, la pregunta que surge entonces es si los asesores son verdaderamente independientes del interés creado con el proyecto en cuestión.
Sobre la independencia de los asesores, al hilo de la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación ambiental, el Tribunal de la U.E., consideró, digamos que, de manera flexible, que la autoridad responsable de elaborar un plan de desarrollo puede ser designada como la única autoridad científica a ser consultada bajo la Directiva de evaluación ambiental, el Tribunal de Justicia sostuvo así que la directiva no impedía que la autoridad pública poseyera ambas posiciones, de promotor y de evaluador. De ello se deduce que, si bien la obligación de consultar debe estar funcionalmente separada, no necesita estar institucionalmente separada.
El Tribunal considera que ello no es incompatible con la esencia del procedimiento de consulta, que es lograr una opinión cualificada de una autoridad competente en materia ambiental, en especial, directamente afectado por las repercusiones del plan en el medio ambiente. Se debe conseguir una opinión en cada una de las etapas, no solo en relación a la necesidad de evaluación de impacto, sino también respecto al propio contenido del informe ambiental y del proyecto de plan. En consecuencia, y eso sí, en cualquier caso, la autoridad designada para la consulta debe tener medios para obtener información actualizada y útil, y debe ser capaz de emitir una crítica sobre las evaluaciones y las opciones elegidas por la autoridad que ha elaborado el plan, e incluso sugerir modificaciones y alternativas basándose en sus conocimientos y competencias.
Para ello pueden utilizarse por las autoridades, desde un comité técnico independiente, un órgano consultivo ambiental para valorar la calidad de la evaluación, o nombrar inspectores independientes de agencias ambientales, con a su vez entidades homologadas para certificaciones.
Alternativas y medidas.
En cuanto al avance del estudio de la valoración de estos efectos ambientales, debe tenerse en cuenta en la evaluación, la posibilidad de soluciones alternativas al plan o proyecto. El evaluador podría determinar si tales soluciones existen, incluyendo la alternativa de cancelar el proyecto completo (alternativa cero). El evaluador también podría proponer medidas de compensación adecuadas, para prevenir, reducir y compensar cualquier efecto significativo en la integridad del lugar, lo que conllevaría una mejor superación de las objeciones al proyecto.
Pero muy importante: Las medidas compensatorias no deberán ser tenidas en cuenta a la hora de evaluar, sino plantearlas una vez evaluado el proyecto, si este, pese a sus efectos negativos, es aprobado. Estas medidas compensatorias deberán considerarse una vez el plan o proyecto haya sido evaluado y deba ser autorizado por razones de interés público, siempre y cuando no existan alternativas al plan o proyecto.
Repito: Factor a tener en cuenta son los efectos del plan o proyecto que aparezcan por la combinación con otros planes o proyectos, los llamados efectos sinérgicos; y es que puede suceder, que un plan o un proyecto considerado aisladamente ni siquiera tenga efectos sobre un espacio Red Natura 2000, pero por su combinación con otros se concluya no solo que causará efectos significativos, sino que estos son adversos, perjudicando la integridad del lugar.
Se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la advertencia de que el hecho de que no se tuviera en cuenta el efecto acumulativo de los proyectos, podría tener como perniciosa consecuencia, que en la práctica la totalidad de los proyectos de un determinado tipo pudieran quedar exentos de la obligación de evaluación, aunque realmente, considerados conjuntamente, pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.
Además de los efectos de los planes o proyectos objeto principal de la evaluación, es importante considerar los efectos de planes y proyectos ya concluidos, incluso aquellos anteriores a la fecha de transposición de la Directiva Hábitats o la fecha de declaración del espacio de que se trate.
Y es que estos planes o proyectos ya concluidos forman parte, normalmente, de las condiciones de referencia del lugar que se toman en consideración en esta etapa.
Es más, los planes o proyectos autorizados ya en el pasado, pero que no se han llevado a cabo o no han concluido, también deben tenerse en cuenta a la hora de analizar esos efectos combinados.
También es importante aclarar que, al analizar un plan o proyecto propuesto, los Estados miembros no están por ello creando un precedente a favor de la autorización futura de otros planes o proyectos todavía no propuestos.
En definitiva, no debe olvidarse tampoco evaluar los efectos acumulados y sinérgicos de proyectos no sujetos a evaluación de impacto.
Tenerse en cuenta todos los tipos de planes o proyectos que, en combinación con el plan o proyecto objeto de examen, puedan tener efectos apreciables. Por lo tanto, la evaluación de efectos sinérgicos o acumulativos no se encuentra limitada a planes o proyectos similares sobre el mismo sector de actividad.
Deben tenerse en cuenta también los efectos entre planes y proyectos, por supuesto, entre proyectos y planes.
Para examinar los efectos acumulativos, es necesario emplear datos de referencia sólidos y no solo criterios cualitativos, todo ello partiendo de los mejores conocimientos científicos, como, por ejemplo, los que se extraigan de:
– Estudios pormenorizados que tendrán la duración suficiente y se centrarán en las características clave que sean sensibles a la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la vulnerabilidad del lugar.
– Estudios pormenorizados de las interacciones entre las actuaciones de los proyectos, los hábitats y las especies afectadas.
Objetivos de conservación.
La evaluación adecuada se basa en valorar los efectos del plan o proyecto sobre un lugar, de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos, teniendo en cuenta los objetivos de conservación del lugar. Dichos objetivos de conservación, supusieron en su momento el impulso para clasificar ZEPA el lugar concreto, y formular la propuesta de clasificar la zona como LIC.
Recordemos que es necesario establecer objetivos de conservación para cada lugar de Red Natura 2000, y que la Comisión Europea ha elaborado un documento para orientar a los Estados miembros en el establecimiento de los mismos; Es la nota de la Comisión sobre el establecimiento de objetivos de conservación de los espacios Natura 2000, de noviembre de 2012. Además, cada 6 años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado al respecto, que remitirán a la Comisión Europea.
Definición de “conservación”.
Es estado de conservación de un hábitat “el conjunto de las influencias que actúan sobre el hábitat natural de que se trate y sobre las especies típicas asentadas en el mismo y que pueden afectar a largo plazo a su distribución natural, su estructura y funciones, así como a la supervivencia de sus especies típicas”.
El estado de conservación de un hábitat natural, se considerará favorable cuando:
– Su área de distribución natural y las superficies comprendidas dentro de dicha área sean estables o se amplíen.
– La estructura y las funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existan y puedan seguir existiendo en un futuro previsibles, y
– El estado de conservación de sus especies típicas sea favorable.
Y el estado de conservación de una especie, lo será cuando:
– Los datos sobre la dinámica de las poblaciones de la especie en cuestión indiquen que la misma sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats naturales a los que pertenezcan.
– El área de distribución natural de la especie no se esté reduciendo ni amenace con reducirse en un futuro previsible.
– Exista y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a lo largo plazo.
Por tanto, un objetivo de conservación es la especificación de la meta global para todas las especies y/o tipos de hábitats que motivaron la declaración de un espacio de manera que contribuya al mantenimiento o logro de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies considerados a nivel nacional, biogeográfico o europeo.
Al concretar la contribución de un lugar concreto a la consecución por los Estados miembros de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies que se encuentre en el lugar, se crean las base para establecer los objetivos de conservación de ese lugar.
Los objetivos de conservación deben tener traducción para espacios concretos, debiendo distinguir entre objetivos de conservación, medidas de conservación y prioridades de conservación.
Los objetivos deben estar fundamentados en las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y especies que se encuentre en el espacio, tratando así de potenciar al máximo la contribución del espacio a la consecución de un estado de conservación favorable al nivel adecuado.
Los objetivos de conservación no deben confundirse con las medidas de conservación, a llevar a cabo, por ejemplo, mediante planes de gestión.
Determinados los objetivos de conservación, para alcanzar el mismo se escogerán las medidas de conservación, escogiendo entre medidas reglamentarias, administrativas o contractuales y teniendo en cuenta otras actividades socioeconómicas allí presentes.
Las medidas se establecerán a nivel local/del espacio, nivel regional, nacional, transfronterizo, biogeográfico o de la Unión Europea, red ecológica nacional, una conexión, etc.
Estas medidas deben tener en cuenta las especies y tipos de hábitats para los que los objetivos de conservación se hayan formulado, en atención a la Directiva Hábitats y el anexo I de la Directiva Aves, valorando en cuanto a las especies tanto las que tengan presencia significativa en el espacio concreto, como las especies migratorias con llegada regular al lugar y las exigencias ecológicas de estos hábitats y especies.
Otro elemento a tener en cuenta es el lugar, valorando los lugares próximos con los mismos tipos de hábitats y las mismas especies, al partir del contexto de consecución global de un estado de conservación favorable, definido a nivel nacional, regional o biogeográfico incluso a un nivel superior.
Los objetivos deben ser complementarios, dada la relevancia del espacio a efectos de la coherencia de Natura 2000.
La Directiva Hábitats tampoco especifica ni la forma ni el contenido de los objetivos de conservación, como tampoco el papel preciso que deben desempeñar en la gestión de los lugares. Por ello las notas de la Comisión pueden ayudar de alguna forma a la interpretación del Derecho Europeo y son una referencia primordial a tener en cuenta. Eso sí, conforme la Directiva Hábitats, cada seis años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado en el marco de dicha Directiva. La Comisión elaborará un informe de síntesis al respecto.
Los objetivos deben tener traducción mensurable en unas coordenadas de espacio, tiempo y calidad.
La Comisión Europea ha redactado unas características que considera pertinente que los objetivos de conservación cumplan:
- Específicos: referir un elemento concreto de interés.
- Medibles y notificables.
- Realistas.
- Coherentes en su planteamiento, y
- Globales.
En cuanto a su contenido, téngase en cuenta:
– Las exigencias ecológicas de las especies y los tipos de hábitats, vienen indicados en un Formulario Normalizado de Datos Natura 2000.
– El estado de conservación de hábitats y especies.
– La coherencia global de la Red Natura 2000.
– Los objetivos de conservación a un nivel superior y la contribución del lugar a conseguirlos.
Ese formulario Normalizado de Datos Natura 2000 permite identificar las especies y los hábitats, conteniendo información para determinar los objetivos de conservación.
Estado de conservación favorable.
Se deben fijar objetivos de conservación a niveles superiores, para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.
La coherencia global es un elemento fundamental para determinar los objetivos de conservación. Una red ecológica coherente, debe coordinar las ZEPA, que constituye una red propia, con la Red Natura 2000, pero la Directiva no ofrece cómo deben relacionarse estas dos redes (Red Natura 2000 y la red ZEPA), pero lo que sí está claro es que debe garantizarse entre ellas una conectividad entre ellas, y así fijar objetivos de conservación a niveles superiores para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.
Los Estados miembros, conforme a la jurisprudencia, están obligados no solo a proteger determinados espacios físicos, sino también los lugares de paso de las especies. El TJUE recuerda que la Red Natura 2000 es “una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación” que “garantizará el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural”.
Junto a las especies y hábitats afectados, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, y su distribución geográfica en el área, se valorarán otros elementos como los paisajes que revistan primordial importancia, junto a la fauna y flora silvestres, que deberá traducirse en una Política de ordenación territorial y de desarrollo, que pretenda incluir una gestión de elementos de estos paisajes, sobre todo cuando constituyan estructuras lineales y continuas (como los ríos y riberas, con su papel de puntos de enlace, así como los estanques o los sotos), esenciales para la migración, distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres.
En definitiva, la coherencia de la Red Natura 2000, pasará por los objetivos de conservación del lugar, el número y situación de los hábitats y especies que motivaran su declaración, y el papel que el lugar tienen para asegurar una distribución geográfica adecuada en relación con la distribución natural de las especies y los hábitats en cuestión.
Una problemática perturbadora para esa conectividad mediante corredores ecológicos, es la fragmentación de los hábitats mediante la transformación antropogénica de grandes áreas de hábitats de vida silvestre, a consecuencia de grandes infraestructuras, con el resultado de generar parches aislados de tamaño más reducido.
El origen de la fragmentación de hábitats deviene, por ejemplo, de la tala de bosques, la conversión de hábitats naturales en áreas urbanas o agrícolas, las carreteras y ferrocarriles, las grandes infraestructuras lineales como las de generación y transporte eléctrico; todos ellos impactos ambientales de gran trascendencia, que producen un “efecto – barrera”.
Se considera que, en Europa, hay niveles insostenibles de fragmentación del paisaje, planteándose la necesidad una restauración de la conexión de los hábitats a través de enlaces naturales, y lograr una red articulada de lugares estrechamente interconectados.
Se debe prestar especial atención a los hábitats limítrofes que funcionan como corredores ecológicos.
Las conexiones entre hábitats pueden ser lineales y continuas, como los ríos, riberas, etc.., o pueden ser discontinuas, pequeños estanques, fragmentos de áreas arboladas, etc. Para conseguir una conectividad efectiva, es necesario actuar a nivel de ordenación territorial, conservación de los procesos ecológicos esenciales, movimiento de especies o los flujos de agua.
Así la planificación ambiental, o los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, deben ser mecanismos para lograr la conectividad ecológica del territorio, establecimiento o restableciendo corredores, como los cursos fluviales, vías pecuniarias, áreas de montaña y otros elementos del territorio, lineales y continuos, o que funcionen como puntos de enlace, con independencia de que tengan la condición de espacio natural protegido.
Ello enlaza con lo que viene en denominarse “infraestructura verde”, que vendría a constituirse en una estrategia orientada a garantizar la conectividad ecológica y la restauración del territorio, y tendría por objetivo marcar directrices para la identificación y conservación de los elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegura la conectividad ecológica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosistemas degradados.
No podemos olvidar los servicios ecosistémicos a la sociedad que prestan los espacios naturales conectados.
Por ejemplo, ha existido una tendencia a no proponer ni autorizar determinados proyectos de infraestructuras dentro de Red Natura 2000, pero sí en los límites de los espacios, produciéndose la paradoja de que se protegen especies tan móviles como las aves dentro de los estrictos límites de un espacio de la Red Natura 2000, pero al volar estas fuera del mismo para alimentarse o desplazarse a otros territorios, se van a encontrar, por ejemplo, una batería de parques eólicos rodeando este espacio protegido, con el alto riesgo que esto conlleva de morir colisionadas.
En este sentido es de destacar una Sentencia de 26 de abril de 2017, en asunto C-142/16, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre creación de una central térmica de carbón que se hallaba muy lejos de Red Natura 2000, pero que eso no excluía la posibilidad de que tuviera efectos en ella, siendo necesario la evaluación ambiental dado que se situaba en un corredor ecológico, como era un río, aguas arriba del espacio protegido.
El Tribunal indicó que la evaluación no contenía constataciones definitivas respecto a la eficacia del paso de migración aguas arriba, sino que simplemente precisaba que dicha eficacia se confirmaría tras varios años de vigilancia, y que ello hacía subsistir dudas razonables desde el punto de vista científico sobre la inexistencia de efectos, debiendo descartarse por el principio de cautela.
Una evaluación debe estar documentada y razonada.
Y a modo de conclusiones en este primer apartado, señalaré:
La información y datos fiables y actualizados sobre los hábitats y las especies, es esencial para poder llevar a cabo una adecuada evaluación.
Si hay parámetros indeterminados relativos a la fase de construcción, se concretarán a través de una decisión posterior durante la fase de seguimiento.
Antes de la aprobación del plan o proyecto, la identificación de todos los aspectos del plan o proyecto, se hará con los mejores conocimientos científicos, conteniendo conclusiones y constataciones completas, precisas y definitivas.
Estas obligaciones no corresponden al promotor, aunque sea una autoridad pública, sino a la autoridad competente designada que deberá contabilizar y evaluar todos los aspectos del plan o proyecto que puedan afectar a los objetivos de conservación del lugar antes de la concesión de la autorización.
No obstante, el artículo 6.3 de la Directiva Hábitats permite la autorización de un plan o proyecto que deje al promotor libertad para determinar posteriormente algunos de sus parámetros relativos a la fase de construcción, siempre y cuando la autorización fije los requisitos necesarios para que estos parámetros no causen perjuicio a la integridad natural del lugar.
Los aspectos sociales o económicos no podrán ser tenidos en cuenta a la hora de valorar los efectos de un plan o proyecto sobre el lugar, es decir, no son un parámetro a tener en cuenta en la evaluación ambiental, pero podrán conllevar a la autorización del plan o proyecto, a pesar de un resultado negativo en la evaluación ambiental, en casos de interés general, pero tal circunstancia deberá analizarse en cualquier caso previamente a que se haya llevado a cabo una evaluación apropiada, y con las consecuencias de justificación debida ante las instituciones europeas, y con las medidas compensatorias oportunas.
En este sentido hay que informar, de que se ha presentado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, una herramienta cartográfica que zonifica el territorio en función de los previsibles impactos que la implantación de grandes proyectos de energías renovables, eólica y fotovoltaica, puedan provocar en el medio terrestre.
📚 La zonificación ambiental para las energías renovables en espacios red natura 2000, como herramienta para las declaraciones de impacto ambiental.
Para cada tecnología se han elaborado sendos mapas que presentan una zonificación del territorio en atención a los valores ambientales de las distintas áreas, de tal manera que los mayores condicionantes ambientales sean fácilmente identificables.
Su función es meramente orientativa, y no exime del procedimiento de evaluación ambiental, ni sus valores prejuzgan el resultado de una declaración de impacto ambiental. Su naturaleza es la de “recomendación”, si bien debe servir a los responsables de la planificación, administraciones, evaluadores y promotores de proyectos, en la toma de sus decisiones, máxime teniendo en cuenta que podrán conocer e identificar desde fases tempranas, aquellas zonas con valores ambientales o figuras de protección que puedan afectar a la ubicación de estos proyectos.
Se trata de una herramienta basada en los principios de cautela, prevención y actuación acorde al mejor conocimiento científico posible, que consagran los Tratados de la Unión Europea, y que debe complementarse con las regulaciones establecidas en aquellos instrumentos de planificación y ordenación aprobados por las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias.
El territorio nacional se ha clasificado en cinco clases de “sensibilidad ambiental” (máxima, muy alta, alta, moderada y baja), para cada tipología de proyecto a analizar. Así, por ejemplo, los elementos ambientales considerados de máxima relevancia, tendrán “indicadores de exclusión”, y los de importancia relativa tendrán “indicadores de ponderación”.
Entre los indicadores seleccionados, como representación de la biodiversidad y la geo diversidad, figuran, entre otros, la Red Natura 2000, los humedales RAMSAR y la parte terrestre de las Zonas Especialmente Protegidas de Importancia para el Mediterráneo. En relación con la flora y la fauna, figuran los Planes de conservación y recuperación de especies amenazadas, las zonas de protección del Real Decreto 1432/2008 de medidas para evitar riesgos para la avifauna por líneas eléctricas; Áreas Importantes para la Conservación de las Aves; y los hábitats de interés comunitario.
Centrándonos en la implantación de instalaciones renovables en espacios Red Natura, las ZEPA se han considerado como zonas de sensibilidad ambiental máxima para ambas tecnologías, con el fin de mantener la conservación de las especies de aves incluidas en el anexo IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y para las aves migratorias se presencia regular en España.
En relación con LIC y ZEC, la heterogeneidad de objetivos de conservación que albergan estos espacios, lleva aparejada una diversidad de impactos equivalente cuando de la instalación de renovables se trata. De ahí que, en este modelo de sensibilidad ambiental, solo algunos de estos espacios se han considerado de sensibilidad ambiental máxima.
Respecto al criterio de energía eólica, una vez revisadas las regulaciones autonómicas en materia de protección de la biodiversidad y sus planificaciones energéticas, si en alguna de ellas hay una prohibición para la implantación de parques eólicos en estos espacios, su traducción en el modelo, es considerarlos como una zona de sensibilidad ambiental máxima. En el caso de que no existan especificaciones generales para estas zonas, se deberán revisar los correspondientes instrumentos o planes de gestión, ordenación, etc., para cada espacio designado ZEC.
Es de advertir como singularidad, que, considerando la especial vulnerabilidad de los quirópteros frente a los aerogeneradores, se ha efectuado una revisión de todos los ZEC/LIC en los que el grupo taxonómico quirópteros sea considerado como un objetivo de conservación. Dichos espacios se consideran en el modelo como una zona de sensibilidad ambiental máxima.
Será oportuno que, en el seno de la Administración, los Órganos sustantivos y Ambientales, así como todos los actores involucrados en el previsible desarrollo masivo de instalaciones de producción de energía mediante fuentes renovables, tengan en cuenta esta importante herramienta técnica, que, de este modo, dará seguridad jurídica y científica a los procedimientos de evaluación ambiental.
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2.2.- FASE DE EXPLOTACIÓN DEL PARQUE EÓLICO.
Partiremos, en explotación ya los aerogeneradores, de que la comunicación del hallazgo de un cadáver de una especie animal protegida, directa o indirectamente, por parte de las empresas que realizan el seguimiento de sus parques eólicos, y, en definitiva, por parte de la empresa explotadora del mismo, no es sino el cumplimiento de un deber impuesto por el artículo 17.4 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.
Así, igualmente, el artículo 9.2 de la Ley 26/2007, refiere que “Los operadores de cualesquiera actividades económicas o profesionales incluidas en esta ley están obligados a comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daños medioambientales o la amenaza inminente de dichos daños, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar”. De manera que la detección y comunicación del suceso a la Administración es una obligación legal de la titular del parque eólico. Además, en la propia exposición de motivos de la Ley 26/2007 se refiere que: “El capítulo VI se ocupa de las disposiciones de naturaleza procedimental. La obligación de adoptar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de los daños medioambientales emana directamente de la aplicación de la ley”. Por tanto, la obligación de no causar la muerte de manera intencional de las especies protegidas emana directamente de las Leyes 26/2007, de Responsabilidad Medio Ambiental, y la 42/2007 del Patrimonio Natural y la Biodiversidad.
El hecho de que la infraestructura, el parque eólico, disponga de una Resolución de Declaración de Impacto Ambiental (DIA) favorable, y la correspondiente licencia sustantiva de la Administración de Industria, no exime de la obligación legal de disponer de los mecanismos de prevención de los impactos ambientales derivados de la colisión con los aerogeneradores, ya que se trata de una amenaza permanente mientras los aerogeneradores del parque eólico estén en funcionamiento.
Recordemos que la DIA sólo es un diagnóstico ambiental pre operacional, antes de la construcción del parque, realizado durante el periodo determinado que comprende el Estudio de Impacto Ambiental. Por tanto, deberán adoptarse las pertinentes medidas de protección ambiental mediante la instalación de dispositivos de detección y disuasorios. Con el fin de evitar la siniestralidad de especies protegidas y en particular especies en peligro de extinción, se propone al menos la colocación de aparatos de detección y parada en los aerogeneradores implicados, en un plazo, y cuyos datos recabados y de incidencias deberán ser trasladados con periodicidad a la Administración.
La DIA no es un documento inmodificable que permita sujetar una actividad al resultado de la evaluación ambiental efectuada en un concreto momento. En términos generales, una DIA no es más que un diagnóstico ambiental en un determinado momento respecto de una cuestión diversa, dinámica y cambiante como es el medioambiente, y que no le exime del cumplimiento de otros deberes legales. Ya que no solo estamos en el ámbito de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental (Modificada por el Real Decreto Ley 6/2022), sino en el ámbito de las normas y disposiciones generales de protección de la Naturaleza, respecto de las especies afectadas, y en el ámbito de la Ley de Responsabilidad Medioambiental, en cuanto a que las obligaciones legales de evitación de nuevos daños ambientales, con implementación de soluciones técnicas prácticas sobre la realidad física del Parque Eólico, no son disponibles ni para la Administración ni para las mercantiles. De manera que deben implantarse soluciones que eviten nuevos sucesos por la misma causa.
Téngase presente que no puede hablarse de caso fortuito, cuando una colisión con las aspas de un aerogenerador está al orden del día, y es un hecho conocido desde hace décadas por el sector de empresas de energía eólica. No se trata de un hecho imprevisible ni tampoco de una situación inevitable sino, que, contrariamente, se es consciente del riesgo de que suceda y existe, y se conoce, la tecnología que lo evita. No puede admitirse en ningún modo que las colisiones de aves rapaces sean imprevisibles e inevitables. Es aceptado y conocido que los parques eólicos presentan problemas de mortalidad de aves y quirópteros. Estos impactos ambientales pueden ser más o menos graves en función de la calidad de los estudios ambientales previos, del diseño del parque eólico y de sus infraestructuras asociadas y de las características de los aerogeneradores, que pasan incluso por la instalación en los aerogeneradores de mecanismos de detección de aves en vuelo en trayectoria de colisión con los rotores y su correspondiente parada. Por tanto, ni la colisión de un ave es un hecho imprevisible, puesto que existen conocimientos faunísticos y seguimientos previos que pasan por conocer la existencia de la especie en la zona, además de existir en el mercado mecanismos de detección ampliamente aceptados y de eficacia probada, ni es inevitable por estas mismas razones ya citadas. En cuanto a los sistemas de evitación de daños ambientales, desde hace aproximadamente dos décadas existen nuevas tecnologías capaces de monitorizar la presencia de aves rapaces mediante un sistema de radares que detiene las palas de los aerogeneradores en cada parque eólico en caso de peligro de colisión de las especies que sobrevuelan la zona; siendo capaces de reducir prácticamente a cero la mortalidad de las mismas (al menos conozco la llamada tecnología “3D OBSERVER”, que al final referiré).
Por otra parte, hemos de hacer notar que el artículo 17 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental hace recaer en el operador, la iniciativa de tomar las medidas adecuadas para la evitación de las amenazas inminentes de daños ambientales. Así, teniendo en cuenta que un parque eólico es una instalación industrial en permanente funcionamiento, la colisión es un factor de amenaza que siempre está ahí latente.
Por poner un ejemplo sobre el conocimiento del fenómeno, en enero de 2012 se hablaba ya por SEO, de entre seis y dieciocho millones de animales muertos cada año en España, producidas, entonces, por más de 18.000 aerogeneradores. Y más recientemente, como he citado al principio, en la revista internacional de elevado prestigio Science se publicaba en fecha 11 diciembre de 2020, un artículo de científicos de la Universidad Miguel Hernández de Elche, CSIC, IREC, Universidad de Barcelona, Universidad del País Vasco y Universidad Pablo Olavide, que refiere por título Renewables in Spain threaten biodiversity (Las energías Renovables en España amenazan la biodiversidad), con conclusiones en similar sentido.
Por lo tanto, y frente a ello, un profesional del sector debe conocer cuáles son las mejores soluciones técnicas existentes en el mercado actual que sirvan para reducir el riesgo de colisión de fauna. Buscando en internet, sirve de ejemplo:
– La eólica mundial se rinde a DTBird.
Dicho esto, cabe referir que los operadores de cualesquiera actividades económicas o profesionales incluidas en esta ley están obligados a comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daños medioambientales o la amenaza inminente de dichos daños, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar. Y, sobre todo, el operador de la actividad, tanto ante dicha amenaza o si ya se han producido daños medioambientales, debe adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia o requerimiento, las medidas preventivas adecuadas (art. 17 Ley 26/2007).
En este punto es importante reseñar que la Directiva 2004/35 CE de Responsabilidad Medioambiental establece dos regímenes diferenciados en materia de responsabilidad. Si bien el grueso de la Directiva 2004/35/CE se centra en el establecimiento de una responsabilidad objetiva o sin culpa para las actividades del Anexo III de la misma, también refiere la necesidad de establecer un régimen de responsabilidad subjetiva respecto de las especies protegidas contempladas en las Directivas medioambientales. Y para ambos supuestos; es decir, para cualesquier actividad económica y profesional, se parte del común de considerar obligatorio el establecimiento de medidas de prevención y evitación de nuevos daños ambientales; deberes estos que son objetivos. Para otro tipo de actividades peligrosas distintas a esas incorporadas al listado de actividades peligrosasque se enumeran en el Anexo III de la Directiva, obliga a los Estados miembros a establecer un régimen de responsabilidad subjetiva o culposa [en los artículos 3.1.a) y b) y Considerando 9 de la DRM] cuando concurra culpa o negligencia en relación con los daños a la biodiversidad (especies y hábitats naturales protegidos; en particular las especies contempladas en la Directiva de Aves y en la Directiva de Hábitats). Como decíamos, la obligación de prevención, de evitación y de reparación de los daños emana directamente de la Ley, así se dice en el Preámbulo de la Ley 26/2007, y es exigible respecto de cualquier actividad económica y profesional; sin perjuicio, naturalmente del régimen sancionador, de carácter subjetivo, que corresponda.
Así, conforme al principio de derecho ambiental europeo “quien contamina paga” inserto en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como del articulado de la propia Directiva de Responsabilidad Medioambiental: considerandos 2 y 18; y artículo 8.1 de la misma, se señala claramente que las inversiones para cumplir con sus preceptos deben asumirse y financiarse por los operadores económicos y profesionales.
La política medioambiental europea se basa en los artículos 11 y 191 a 193 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El desarrollo sostenible es un objetivo general para la UE, que se compromete a alcanzar un «alto nivel de protección y mejora de la calidad del medio ambiente» (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea: “nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico”). El artículo 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea refiere que “las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. Y en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se señala a su vez: “1. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos: — la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, — la protección de la salud de las personas, — la utilización prudente y racional de los recursos naturales, — el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente, y en particular a luchar contra el cambio climático. 2. La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga”.
Así, en los “considerando” nº 2 y nº 21 de la Directiva de Responsabilidad Medioambiental la asunción de los costes ambientales se establece para todos los operadores; que luego se traslada al artículo 8.1 de la misma, cuya literalidad es la que sigue: “El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva”. A este respecto, el legislador español ha hecho la transposición a derecho interno exigiendo a todos los operadores económicos y profesionales que cumplan con las obligaciones de prevención y de evitación de daños; y sólo cuando concurra culpa o negligencia les obliga también a asumir la reparación.
No debe resultar extraño que la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental se configure como la ley por antonomasia para la prevención y evitación de daños ambientales respecto de cualquier actividad económica y profesional, así como para la reparación de los daños para las actividades del Anexo III y también respecto de otras actividades si concurre culpa, dolo o negligencia.
Por tanto, se configura una “responsabilidad por riesgo” que se sustenta o complementa con el “principio ambiental de mercado”; es decir, cada cual debe asumir los costes ambientales que genere su actividad. O como diríamos usando el aforismo latino más cercano, usado y conocido por nuestra doctrina jurídica en España, se asume el principio “ubi commodo, ibi incommodo”. Lo cual no resulta tan extraño en nuestra jurisprudencia basada en concepciones subjetivas combinada con presunciones de imputación conforme a determinados criterios.
Por tanto, el incumplimiento de los deberes de prevenir y evitar daños a avifauna, por colisión en los aerogeneradores en este caso, conforme a lo establecido en la misma, genera responsabilidad por omisión de un deber establecido legalmente tanto en la legislación medioambiental. Así, conforme se dispone en el artículo 19.2 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental: “En todo caso, quedan obligados a la adopción de medidas de reparación los operadores que hubieran incumplido los deberes relativos a las medidas de prevención y de evitación de daños”. En este precepto encontramos el elemento clave definitorio de la responsabilidad subjetiva del cualquier operador económico o profesional se basa en un incumplimiento previo de una obligación o deber que determina que se genere la responsabilidad subjetiva del autor, ligándose a esos deberes de prevención de daños (deberes objetivos de cuidado) la obligación del operador de tomar previo conocimiento de los riesgos ambientales de su actividad; y después exigiendo el uso de las Mejores Tecnologías Disponibles para evitar tales daños ambientales; y ello al margen de que pueda ser o no procedente tramitar un procedimiento sancionador. Así, el artículo 22.3 de la Ley 26/2007 refiere claramente que las obligaciones de prevención y evitación de daños se entienden sin perjuicio de las sanciones que correspondan.
Así, partiendo del deber de conocer los riesgos ambientales que la actividad económica y profesional del operador conlleve, corresponde ahora determinar hasta qué punto aparece la diligencia máxima como criterio dirimente de la culpabilidad. En este sentido, el Tribunal Supremo acoge la tesis de que un acto lícito puede ser generador de responsabilidad culposa en aplicación de la “teoría del riesgo”; es decir, porque la actividad es peligrosa en sí misma y aunque se haya procedido lícitamente. En estos casos, la diligencia a emplear no sólo se refiere a las circunstancias de persona, tiempo y lugar sino también a la circunstancia especial de que realiza una actividad profesional que exige un nivel superior o de diligencia máxima a la hora de conocer los efectos dañosos de la actividad.
Encontramos jurisprudencia en lafamosa Sentencia del Tribunal Supremo de 22/11/2004, en la que se dice lo que sigue: “La acción reparadora o indemnizatoria, porque el artículo 110.1 Ley de Aguas la refiere indudablemente a «los infractores», así como el principio expresado en la fórmula «quien contamina paga», tiene una proyección objetiva que se manifiesta en la necesidad de que quien desarrolle una actividad que inevitablemente ocasione un efecto contaminante se haga cargo, como contrapartida de los beneficios que obtiene por su ejercicio, de la reparación de los perjuicios derivados de la contaminación producida. En este caso se trata de unos perjuicios que no derivan del funcionamiento regular de la empresa sino de unos daños causados por culpa o negligencia cuya reparación puede reclamar la Administración conforme a lo previsto en el citado precepto de la Ley de Aguas y en el artículo 1902 del Código Civil. Esto supuesto, ha de advertirse a continuación que la diligencia exigible a quien ejerce una actividad generadora de un riesgo está en proporción a la gravedad de los riesgos creados, de tal modo que tanto mayor será la diligencia exigible cuanto mayor sea el riesgo creado y que en el caso presente, BOLIDEN APIRSA, S.L. estaba obligada a observar la máxima diligencia tanto en la construcción como el mantenimiento de la balsa de residuos mineros de Aznalcóllar habida cuenta que su rotura era susceptible de causar unos efectos tan devastadores como los que efectivamente se produjeron”.
Por tanto, podemos deducir que en esa exigencia de emplear la diligencia máxima requiere, con el apoyo legal de la Ley 26/2007, emplear las Mejores Tecnologías Disponibles (MTD) y los mejores conocimientos científicos para minimizar tales riesgos. Esta previsión viene expresamente incorporada en algún texto legal como el Real Decreto Legislativo 1/2016 que aprueba la Ley de Prevención y Control Integrado de la Contaminación (LPCIC); la cual regula las actividades industriales más contaminantes. Y es incluso el límite para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración en el artículo 140.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, en el que se establece que: “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.
Como antes he dicho, no nos encontramos frente a un accidente o caso fortuito (hecho imprevisible) o un caso de fuerza mayor (hecho extraordinario e irresistible), pues las colisiones de aves son conocidas y predecibles en el sector y existe tecnología tendente a mitigar los impactos de los animales con las aspas de los aerogeneradores.
En cuanto a si concurre o no intencionalidad en la comisión de la infracción, el tipo infractor no contiene ningún aporte volitivo específico pues nada menciona al respecto; si bien ha de acudirse a la Ley 42/2007 que sí concreta como un hecho prohibido dar muerte a una especie protegida. Por tanto, puede cometerse la infracción bajo formas culposas, incluida la culpa simple o la culpa “in vigilando”; conceptuándose la intencionalidad tanto como un requisito de la conducta sancionable, pero también como elemento agravante de la conducta sancionable, valorable o no como el resto de agravantes que pudiesen concurrir. A este respecto, la STS nº 957/2018 de 07/06/2018, trata de la alegación de la recurrente que considera que la responsabilidad administrativa, al igual que la penal, debe basarse en la responsabilidad por dolo, lo que exige que el infractor haya actuado con conciencia y voluntariedad; y también refiere que la asimilación de la «mera inobservancia» a la culpa responde, a su juicio, a una postura ya superada, siendo exigible en la actualidad la responsabilidad del administrado únicamente en los supuestos en los que exista dolo o culpa tal y como señala ya el artículo 28 de la Ley 40/2015 que así lo dispone. Pues bien, la respuesta del TS señala que “Lo que ha dicho este Tribunal, en tal sentido, por ejemplo, la sentencia de 28 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina 1994/12, FJ 5º), es que, para determinar, en cada supuesto, si la resolución administrativa sancionadora cumple o no con la exigencia de motivar la culpabilidad es necesario tener en cuenta tanto las circunstancias fácticas que aquélla contempla como las normas que aplica… Por otro, aunque no puede ser suficiente la mera afirmación de voluntariedad en la conducta, debe, sin embargo, considerarse bastante la descripción de conductas que no son concebibles sin la concurrencia de dolo, culpa o cuando menos de negligencia”.
Por tanto, se puede incurrir en el tipo infractor de causar la muerte del animal tanto por dolo como por culpa o negligencia; no es que se quiera matar dolosamente al animal lo que resulta del tipo infractor, pues ello supondría por sí mismo un agravante de intencionalidad, sino que para incurrir en el tipo se puede llegar también por una conducta también culposa o negligente o por dolo eventual.
A la empresa titular del parque eólico le es exigible que cumpla con su obligación de CONOCER, prevenir LAS AMENAZAS Y EVITAR los daños ambientales QUE SU ACTIVIDAD GENERE, siendo su omisión lo que comporta el elemento de culpabilidad que se requiere para considerarla responsable de las infracciones imputadas por no haber evitado la muerte del animal. Su responsabilidad no queda exonerada porque se haya cumplido con el contenido de una Declaración de Impacto Ambiental; pues este documento, repito, es un diagnóstico de la situaciones proyectadas a futuro en un marco de construcción y funcionamiento tendente a establecer las medidas que se consideran necesarias para valorar la viabilidad ambiental de un proyecto; pero el medioambiente es un factor vivo, dinámico y variable que exige atención para que el desarrollo, mientras se desarrolla, sea sostenible.
Pareciera que por la circunstancia de disponer de una Declaración de Impacto Ambiental dispusiera de la posibilidad de causar muerte de especies protegidas en el parque eólico de su titularidad. Quizás por ello, considerando no sentirse obligado por ningún otro régimen legal de protección legal de las especies, ha deducido que cualquier muerte de éstas no sería de su responsabilidad. Sin embargo, una Declaración de Impacto Ambiental no dispensa de las obligaciones insertas en normas con rango de Ley, dado que la Administración no puede desconocer una parte de la legislación vigente. En este sentido, cualquier daño ambiental a especies silvestres protegidas de carácter significativo, goza de un régimen de protección imponiendo al operador económico y profesional, ya fuera o no del ámbito del Anexo III de la Ley 26/2007 dos tipos de obligaciones: una, de establecer medidas de prevención de tales daños, y dos, de establecer medidas de evitación de nuevos daños ambientales. Es el incumplimiento de estas obligaciones legales de carácter objetivo, lo que tiene por consecuencia la aplicación de un régimen de responsabilidad subjetiva; es decir, por culpa o dolo. Además, la Ley 42/2007 prevé la prohibición de causar la muerte de especies protegidas de manera intencionada. Y ya se ha dicho, que es público y notorio que los parques eólicos generan cuantiosos daños ambientales por colisión de aves.
Recordar también, frente a habituales argumentos relativos a la inocuidad, o escasa incidencia, de este daño ambiental en el estado de conservación de una especie, y, por otro lado, que la Sentencia del TJUE 04-03-2021 (asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19) refiere que haber alcanzado un Estado de Conservación Favorable no implica que las especies protegidas puedan quedar sin protección, sea cualesquiera el deterioro que pueda sufrir la especie, conforme a la Directiva 92/43/CEE. En sus Directrices para la evaluación del impacto de los parques eólicos en aves y murciélagos (3.0), pp. 44-45, la Sociedad Española de Ornitología destaca los siguientes impactos derivados de los parques eólicos: destrucción del hábitat, colisiones, molestias, efecto – barrera, destrucción de puestas y camadas, y aumento de la presión humana. Para la SEO, se podía afirmar que la cantidad de ejemplares que mueren en parques eólicos “es muy grande”, y que dependiendo del estado de conservación de cada especie en particular dichas mortalidades podían ser “definitivamente inasumibles”. Ahora bien, se advierte que “la magnitud del problema apunta a ser muy superior a lo detectado”. Por tanto, no puede calificarse como un hecho aislado, a falta de conocimiento de la posible problemática que el parque pueda estar teniendo en la actualidad; ni puede admitirse el alegato de que “conoce, previene e intenta evitar los posibles daños ambientales”.
Corresponde a los operadores eólico-eléctricos la carga de la prueba de demostrar tal ausencia de significatividad; tal y como se establece en el artículo 15.1 del RD 2090/2008 y artículos 15.2.a) y 16.1 del mismo conforme a los criterios del Anexo I de la Ley 26/2007. Pero, además, existen razones jurídicas que impiden considerar que cuando concurren dificultades técnicas en la evaluación de la significatividad del daño, así como para simplificarla en tiempo y coste, tanto el operador como la autoridad competente pueden aplicar el «principio de precaución». Este principio constituye un elemento esencial de la política europea, cuyas bases se desarrollan en la Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución (Año 2000), que establece que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efectivas para impedir la degradación del medio ambiente”. Por lo tanto, en aplicación del «principio de precaución», y ante la escasez o ausencia de datos precisos, no se requiere una certeza científica de que el daño potencial excederá el umbral de la significatividad, y sería suficiente una creencia razonable.
En esta misma línea se pronuncia el Informe REFIT (COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT REFIT Evaluation of the Environmental Liability Directive Accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and to the Council pursuant to Article 18(2) of Directive 2004/35/EC on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage) de evaluación de la Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental (SWD(2016) 121 final), en el que se considera que en aplicación del principio de precaución, no es necesaria la evidencia científica de que un daño medioambiental exceda el umbral de significatividad, siendo suficiente con que se tengan motivos para sospechar que sea así (“reasonable belief” o duda razonable):
Por tanto, cuando existen dudas sobre la posible significatividad del daño medioambiental producido, se debe recurrir al principio de precaución; siendo este principio un elemento esencial de la política europea.
Al hilo de ello, la Comunicación de la Comisión – Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, refiere: Respecto a las especies y hábitats los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios si generan alguna de las siguientes consecuencias: «pérdida permanente o provisional mensurable de la superficie que ocupa el hábitat, deterioro mensurable de la estructura o funcionamiento del hábitat -es decir, de los servicios presentes-, reducción permanente o provisional mensurable del área de distribución del hábitat, pérdida permanente o provisional mensurable de especies típicas, o una reducción de su área de distribución o hábitats disponibles, perjuicio permanente o provisional mensurable de los servicios naturales vinculado a la superficie, estructura y funciones del hábitat natural y sus especies típicas.
El principio de quien contamina paga que se contiene en la Directiva en materia de Responsabilidad Medioambiental sólo exige el establecimiento de un vínculo causal o nexo de causalidad con el requisito de que el hecho ambientalmente dañoso se asiente en “indicios plausibles”; tal y como se refiere el TJUE (Gran Sala) en su Sentencia de 09/03/2010 (asunto C-378/08) cuando señala como “indicios plausibles que puedan constituir la base de su presunción, por ejemplo, la proximidad de la instalación del operador a la contaminación comprobada y la coincidencia entre las sustancias contaminantes encontradas y las componentes utilizadas por el referido operador en el marco de sus actividades. Cuando la autoridad competente disponga de tales indicios, podrá determinar un nexo causal entre las actividades de los operadores económicos y la contaminación de carácter difuso comprobada. De conformidad con el artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2004/35, tal situación estará comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva, salvo que los referidos operadores puedan desvirtuar esta presunción”.
El artículo 17.1 de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental establece la obligación del operador de cualquier actividad económica o profesional de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas ante un supuesto de amenaza inminente de daños ambientales y de acuerdo con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento respecto de actividades consideradas como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente; teniéndose en cuenta que parala determinación de las medidas de prevención y de evitación ha de atenderse, en la medida de lo posible, a los criterios establecidos en el punto 1.3 del Anexo II; utilizando las mejores tecnologías disponibles según se concreta en el apartado 1.3.1del Anexo II.
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