¿Al fin se termina la licencia para matar águilas?

Resumen de fundamentos sancionadores en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en materia de electrocución de aves en tendidos eléctricos, tras la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 (nº recurso 202/2020), en Juzgados Provinciales de lo Contencioso Administrativo.

Artículo continuación y revisión de anteriores:

📚 Protección de avifauna frente al riesgo de electrocución en las líneas eléctricas mediante las inspecciones administrativas de industria de las instalaciones

📚 Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

📚 Biocidio de aves rapaces en España. Reflexiones sobre los Reales Decretos de Industria y su implicación en el biocidio de aves amenazadas

En artículos anteriores que enlazo, planteaba la posibilidad de considerar la laxa normativa reglamentaria del sector eléctrico, frente a la protección ambiental, en especial el Real Decreto 1.432/2008 por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, como ilegal e inaplicable por los tribunales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que ha dado lugar a discutibles y sucesivos procedimientos judiciales, del orden Contencioso Administrativo (ya no entro en cuestiones jurídico – penales), con pronunciamientos contradictorios sobre la procedencia o no de sancionar en casos de electrocuciones de aves en tendidos eléctricos, ante deficiencias en las instalaciones de distribución o transporte eléctrico.

Quiero ahora destacar la reciente sentencia de un Juzgado de lo Contencioso de la provincia de Barcelona, de julio de 2023, que al contrario de otras anteriores que consideraban atípicos los hechos, sí ha considerado sancionable un caso concreto de recogida de cadáveres de aves, con inspección de línea y necropsia de ejemplares de especies de aves protegidas, que en este caso no eran catalogadas, y se plantea la infracción a imputar al titular de la línea eléctrica, y que es la prevista en el artículo 80.1.n) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad que tipifica como infracción administrativa:

«La destrucción, muerte, deterioro, recolección, posesión, comercio o intercambio, captura y oferta con fines de venta o intercambio o naturalización no autorizada de especies de flora y fauna incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que no estén catalogadas, así como la de propágulos o restos.»

De acuerdo con este artículo el hecho típico consiste en «dar muerte a aves incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, que no estén catalogadas.» (Las catalogadas están en otro apartado).

Al mismo tiempo, el art. 54.5 de la misma ley, establece la prohibición de dar muerte a animales silvestres, sea cual sea el método utilizado.

Sin embargo, dice la sentencia, la obligación de adoptar medidas de prevención y reparación de daños ambientales también se establece en diversas normas sectoriales tales como la Ley 26/2007, de 23 de octubre, responsabilidad medioambiental y la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico. A lo que habría que añadir la Ley 21/1992 de Industria. De acuerdo con estas normas, los operadores eléctricos tienen la obligación de prevenir y evitar daños ambientales, como la electrocución de aves y su incumplimiento da lugar a la aplicación del régimen de infracciones y sanciones previsto en dichas normas.

La Ley 26/2007, de 23 de octubre, responsabilidad medioambiental, determina «la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que «quien contamina paga»» (art 1). Teniendo en cuenta que se entiende por daño medioambiental » a) Los daños a las especies silvestres y a los hábitats, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies. » (art 2).

Por su parte, el artículo 9 concreta la responsabilidad de los operadores, en los siguientes términos:

«1. Los operadores de las actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes, cualquiera que sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos. (…)

2. Los operadores de cualesquiera actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley están obligados a comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de daños medioambientales o la amenaza inminente de dichos daños, que hayan ocasionado o que puedan ocasionar.

3. Los operadores de actividades económicas o profesionales incluidas en esta Ley están obligados a colaborar en la definición de las medidas reparadoras y en la ejecución de las adoptadas por la autoridad competente.

4. La Administración pública que hubiera adjudicado un contrato o autorizado una actividad cuyo desarrollo diese lugar a daños medioambientales, o a la amenaza de los – mismos, colaborará con la autoridad competente, sin que se derive responsabilidad – medioambiental de la Administración pública por las actuaciones del operador, salvo en el supuesto previsto en el artículo 14. 1.b)».

En último término, el artículo 17 regula las obligaciones de los operadores en materia de prevención y evitación de nuevos daños, diciendo:

«1. Ante una amenaza inminente de daños medioambientales originada por cualquier actividad económica o profesional, el operador de dicha actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas.

2. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar en los mismos términos las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños, con independencia de que esté o no sujeto a la obligación de adoptar medidas de reparación por aplicación de lo dispuesto en esta Ley.

3. Para la determinación de las medidas de prevención y de evitación de nuevos daños se atenderá, en la medida de lo posible, a los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las Comunidades Autónomas.

4. Los operadores pondrán en conocimiento inmediato de la autoridad competente todos los aspectos relativos a los daños medioambientales o a la amenaza de tales daños, según lo dispuesto en el artículo 9.2, así como las medidas de prevención y evitación adoptadas.

De no desaparecer la amenaza de daño a pesar de haberse adoptado las medidas de prevención o de evitación de nuevos daños, el operador lo pondrá en conocimiento inmediato de la autoridad competente«.

Entendiendo por «Amenaza inminente de daños»: Una probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo.» (art 2.13)

En caso de quedar probado que la muerte del ave tiene su causa directa en la electrocución y que la electrocución se produjo en el soporte de línea de transporte de alta tensión, según Decreto 223/2008, que no disponía de medidas de prevención y reparación de daños ambientales a la que venía la actora obligada por la normativa sectorial, según conste en actas de inspección, recogida de muestras, el informe de los agentes y el informe pericial.

Por tanto, la muerte de un ave, que se haya producido por electrocución en el apoyo titularidad de mercantil, a consecuencia de que dicha empresa no adoptó las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales a que venía obligada por la Directiva 2009/147/CE, la Ley 42/2007, la Ley 24/2013, la Ley 21/1992 y la Ley 26/2007, entra simultáneamente en un concurso de normas sancionadoras.

Como vemos antes, la Ley 26/2007, impone al art. 9 a los operadores económicos la obligación de adoptar y ejecutar las medidas necesarias para la prevención y evitación de daños medioambientales, especialmente ante la amenaza inminente de daño ambiental por electrocución. Y el art 2.13 define «la amenaza inminente de daño ambiental» como «una probabilidad suficiente de que se produzcan daños medioambientales en un futuro próximo«, como sería la circunstancia de producirse la electrocución de un ave cuando se trata de líneas eléctricas peligrosas o de soportes no adecuados, en cuyo caso no se trata ni de una situación imprevisible, ni inevitable.

La STS núm. 1215/2021, de 7 de octubre en relación a la falta de medios anti electrocución o de colisión de aves, declara que siempre supone un riesgo de electrocución o de colisión dados con la posibilidad de causar incendios y señala:

“…. hay que tener en cuenta que la falta de los medios antielectrocución o anticolisión establecidos en el Real Decreto 1432/2008, siempre suponen un riesgo de electrocución o de colisión de aves (con la posibilidad de causar incendios). Dado que la electrocución o colisión se podría causar en cualquier momento, se podría presuponer que el riesgo es siempre inmediato (en cualquier momento se podría electrocutar un ave) independientemente de que la línea se encuentre dentro o fuera de las Zonas de Protección definidas en el artículo 4 del Real Decreto 1432/2008.»

De esta manera se pondría de manifiesto un riesgo real de electrocución en cualquier momento por lo que las compañías eléctricas vienen obligadas a adoptar medidas preventivas y la actora conocía que la línea suponía un riesgo para la fauna porque estaba a punto de que se detuviera incluida dentro de una zona de protección y porque estaba en la resolución que determinó qué líneas eléctricas eran peligrosas.

Y aunque la empresa, tras la muerte del ave, adaptara el apoyo posteriormente, lo cierto es que en el momento del siniestro no lo había hecho. Por tanto, es necesario desestimar la alegada vulneración del principio de responsabilidad, ya que el daño causado fue debido a la falta de implementación de las medidas de prevención y reparación de daños ambientales establecidas legalmente por parte de la mercantil actora, como mínimo de forma imprudente o culposa ante la falta del deber de diligencia para evitar la producción del mal consistente, en este caso, en la muerte de un ave.

Tampoco se aprecia vulneración del principio de jerarquía normativa cuando la obligatoriedad de implementar las medidas preventivas, de protección contra la electrocución de aves no depende del art. 6 del RD 1432/2008 sino, entre otras, de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental.

El RD 1432/2008 es una norma reglamentaria que por aplicación del principio de jerarquía normativa no puede establecer previsiones contrarias a la norma de cobertura y, por tanto, la falta de cumplimiento de la financiación pública no puede exonerar a la actora del cumplimiento de sus obligaciones medioambientales. Menos aún, cuando dicha exoneración de responsabilidad tampoco está prevista legalmente. Por tanto, debe interpretarse el RD 1432/2008 conforme a la norma de cobertura y, en consecuencia, la falta de financiación no debe interpretarse como causa de suspensión del cumplimiento de las obligaciones que la ley impone a los operadores y confirmar la sanción impuesta. Sin que tampoco conste vulneración alguna de la doctrina de los actos propios.

En consecuencia, se desestiman los motivos del recurso de la empresa que interesaban anular la sanción administrativa, y esta se mantiene, variando, de momento, lo que planteaba en los anteriores artículos. Habrá que seguir atentos a la evolución de este tipo de recursos, y la posible consolidación jurisprudencial.

🦅 Avifauna