Hacia una nueva gestión del agua más sostenible y resiliente

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La Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética, regula cómo debe abordarse la adaptación al cambio climático en la planificación y gestión hidrológica, con el objetivo principal de conseguir la seguridad hídrica para las personas, la biodiversidad y las actividades socioeconómicas.

Otorga a los planes de cuenca un papel capital en la identificación de riesgos e impactos, la adopción de medidas de prevención y resiliencia, la definición de las necesidades financieras y el seguimiento tanto de los riesgos e impactos como en la ejecución de dichas medidas.

Los Planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de competencia del Estado, y los planes de gestión del riesgo de inundación, deben estar preparados bajo el enfoque y los requisitos de la Directiva Marco del Agua, con un cambio de enfoque que supone el Pacto Verde Europeo, y el Fondo Europeo de Recuperación y Resiliencia; el año 2027 marca la fecha límite para alcanzar los objetivos medioambientales señalados por el artículo 4 de la Directiva Marco del Agua.

Debe darse una nueva configuración a las masas de agua, en atención a los regímenes de caudales ecológicos, renovar la asignación y reserva de recursos para atender los usos actuales y futuros del agua, adoptar medidas de protección de las masas de agua frente al deterioro hidromorfológico y la contaminación de fuente puntual o difusa. Impulso del saneamiento, depuración, reutilización y seguridad de las infraestructuras la restauración de los ecosistemas fluviales, la recuperación de acuíferos y la mitigación del riesgo de inundaciones y la transición digital en el sector del agua.

Lo principal resulta de la necesidad de acoger medidas de adaptación al cambio climático para cada demarcación hidrográfica, partiendo de un escenario de menor disponibilidad de agua.

Se desarrollará para cada demarcación hidrográfica de competencia estatal, las directrices establecidas por la nueva Ley de Cambio Climático y Transición Energética, conforme al Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático.

Y es que a la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética, tiene como principal objetivo asegurar la consecución de la neutralidad de las emisiones de gases de efecto invernadero en España a más tardar en el año 2050, y también marca igualmente las pautas para la definición de las políticas de adaptación de los diferentes sectores a los impactos del cambio climático, introduciendo importantes modificaciones en la normativa reguladora de sectores como el de los recursos hídricos, la gestión del dominio público marítimo terrestre, la política forestal, infraestructuras, medio rural y biodiversidad. En todos los casos con la finalidad de promover la inclusión de la variable climática en los instrumentos de planificación de estos sectores o de promover la capacidad de los recursos naturales como sumideros de CO2.

El Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático es el instrumento de planificación básico para promover la acción coordinada y coherente frente a los efectos del cambio climático en España.

Prioriza la adaptación al cambio climático basada en el enfoque ecosistémico, en el desarrollo de las infraestructuras verdes y en las soluciones basadas en la naturaleza, ha de incluir identificación y evaluación de impactos previsibles y riesgos derivados del cambio climático para varios escenarios posibles, la evaluación de la vulnerabilidad de los sistemas naturales, de los territorios, de las poblaciones y de los sectores socioeconómicos, los objetivos estratégicos concretos, con indicadores asociados y las medidas de adaptación orientadas a reducir las vulnerabilidades detectadas.

La Ley prevé la creación de una Estrategia del Agua para la Transición Ecológica, como instrumento programático de planificación de las Administraciones Públicas, con el fin de identificar una serie de riesgos derivados del cambio climático como son los impactos previsibles sobre los regímenes de caudales hidrológicos y los recursos disponibles de los acuíferos, los derivados de los cambios en la frecuencia e intensidad de fenómenos hidrometeorológicos extremos (inundaciones y seguías) los asociados al incremento de la temperatura del agua y a sus impactos sobre el régimen hidrológico y los requerimientos de agua por parte de las actividades económicas, los derivados de los impactos posibles del ascenso del nivel de mar sobre las masas de agua subterránea, las zonas húmedas y los sistemas costeros, Para hacer frente a estos riesgos, la Ley exige que la planificación hidrológica y la gestión del agua acometan, entre otras, actuaciones relativas a la planificación de la financiación necesaria para su ejecución, y realice su correspondiente seguimiento y adecuación continua, así:

-Se anticipe a los impactos previsibles del cambio climático, identificando y analizando el nivel de exposición y la vulnerabilidad de las actividades socio-económicas y los ecosistemas, y desarrollando medidas que disminuyan tal exposición y vulnerabilidad. Para ello se pondrá especial atención en los fenómenos climáticos extremos, desde la probabilidad de que se produzcan, su intensidad e impacto.

-Identificar y gestionar los riesgos sobre los cultivos y las necesidades agronómicas de agua del regadío las necesidades de agua para refrigeración de centrales térmicas y nucleares y demás usos del agua.

-Considere e incluya en la planificación los impactos derivados sobre las tipologías de las masas de agua superficial y subterránea y sus condiciones de referencia.

-Determine la adaptación necesaria de los usos del agua compatibles con los recursos disponibles y con el mantenimiento de las condiciones de buen estado de las masas de agua.

-Incluya aquellas actuaciones destinadas a mejorar la seguridad hídrica mediante la reducción de la exposición y la vulnerabilidad y la mejora dela resiliencia de las masas de agua (incluidas las medidas basadas en la naturaleza).

-Incluya los impactos derivados de la retención de sedimentos en los embalses y las soluciones para su movilización, con el doble objetivo de mantener la capacidad de regulación de los propios embalses y de restaurar el transporte de sedimentos a los sistemas costeros para frenar la regresión de las playas y la subsidencia de los deltas.

-Necesidad de adoptar medidas de control de avenidas mediante actuaciones de corrección hidrológico forestal y prevención de la erosión.

En definitiva, se trata de abordar la incorporación de la variable climática en los procesos de planificación hidrológica y en los de gestión del riesgo de inundación, prevenir los impactos del cambio climático y reforzar la capacidad de resiliencia de nuestros ecosistemas, de nuestro sistema productivo y nuestro modelo de desarrollo sostenible. Todo ello ante el escenario de una previsible menor disponibilidad de recursos, y la perentoriedad de  incrementar las demandas de protección ambiental, con un uso eficiente del agua, tecnificación de la gestión y monitoreo de los recursos hídricos, nueva incorporación de recursos en el sistema (reutilización y desalación) desarrollo de nuevas tecnologías prevención de la contaminación y la adaptación frente a los riesgos hidrometeorológicos extremos (sequías e inundaciones); en de resumen una nueva gestión del agua más sostenible y resiliente.

Evaluación ambiental “adecuada” y coherencia de la Red Natura 2000

Las autoridades nacionales competentes solo se declararán de acuerdo con un plan o proyecto, si se han asegurado, tras realizar una evaluación ambiental adecuada de sus efectos, que no se causará perjuicio a la integridad del lugar.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 7 de noviembre 2018, asunto C-461/17.

Al hilo de recientes proyectos de desarrollo de infraestructuras de generación y transporte de energía eléctrica, últimamente se oye hablar mucho de conceptos como la Evaluación Ambiental, los Estudios de Evaluación Ambiental y las Declaraciones de Impacto Ambiental; acerquémonos a tales conceptos, especialmente al de Evaluación Ambiental, que sería el procedimiento general que engloba a los otros como fases del mismo, y reparemos en qué debamos considerar a esta, más allá de la conceptualización general, como un instrumento “adecuado” eficazmente al fin al que está llamado, que no es otro que conciliar el deseable desarrollo económico humano, con el respeto y la protección de los valores naturales para su perdurabilidad a generaciones venideras; ello se traduce en la práctica en la normativización de procedimientos y criterios en la autorización de la puesta en marcha de proyectos industriales o infraestructurales de todo tipo.

Así pues, en la cúspide de la jerarquía normativa, y en el seno de la Unión Europea, la llamada “Directiva Hábitats” (Directiva 92/43/CEE), recoge esta obligación de evaluación ambiental que, constituye pues un mecanismo de control apriorístico de todo tipo de actuaciones humanas que puedan tener efectos en la Red Natura 2000.

La Evaluación Ambiental es un procedimiento administrativo, para examinar los planes y proyectos que puedan tener efectos significativos en Red Natura 2000, antes de llevarse a cabo, además de ciertos otros proyectos que se prevén.

Este procedimiento está compuesto por dos etapas claramente diferenciadas:

  • La primera consiste en determinar si un plan o proyecto se encuentra directamente relacionado con la gestión de un espacio o es necesario para ella y, esclarecer si puede tener efectos apreciables en el lugar. Se trata de una etapa de cribado o evaluación previa.
  • La segunda etapa se refiere a la adecuada evaluación y a la decisión, en base a esa evaluación, de las autoridades nacionales competentes.

Existe una tercera etapa, prevista para los supuestos en lo que, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación ya realizada, se estima, a pesar de ello y por motivos de interés público, necesario continuar con el plan o proyecto, pero en ciertas condiciones.

Cada una de estas etapas se ve condicionada por la anterior.

Así pues, la función esencial que la Directiva Hábitats asigna a la Evaluación Ambiental, es establecer un procedimiento de control previo, por el que solo se autorizarán los planes, programas o proyectos que, aún sin tener relación directa con la gestión de un lugar protegido por sus valores naturales, o sin ser necesarios para dicha gestión, puedan tener efectos apreciables en el mismo, pretendiéndose así evitar cualquier efecto negativo en un espacio incluido en Red Natura 2000.

De este modo, y con carácter previo, se pretende valorar los efectos de una actuación humana respecto a los objetivos de conservación de un lugar, y, muy importante, sea teniendo en cuenta el plan o proyecto de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos.

Pues bien; una evaluación adecuada, para empezar a referirnos a esta adjetivación del procedimiento, se centrará en las especies o hábitats que motivaron la declaración de un espacio como parte de esa Red Natura 2000, y lo llevará por supuesto a cabo antes de que la autoridad competente decida si se realiza o se autoriza el plan o proyecto.

Pero el legislador europeo no ha introducido en su desarrollo normativo, cuáles sean los requisitos, al menos algunos, para considerar “adecuada” una evaluación ambiental; así que, para fijar requisitos de contenidos mínimos del procedimiento de evaluación, para considerarla adecuada, pueden ser útiles los diferentes documentos que ha ido elaborando la Comisión Europea, así como también puede acudirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Para empezar, se infiere que la aprobación de un plan o un proyecto, debe ir precedido de una evaluación de sus efectos previsibles, siendo necesario concretar tanto los objetivos de conservación como los efectos perjudiciales sobre estos. Hay que acudir a estimación y predicciones basadas en el cálculo de probabilidades.

De ello se obtendrá la base para autorizar o no el plan o proyecto.

Criterios sobre estas estimaciones serán:

  • Los perjuicios causados por el plan o proyecto concreto (insisto que de forma individual o en combinación con otros) al lugar, que deben identificarse con precisión, a la luz de los mejores conocimientos científicos.
  • Para que sea adecuada deben evaluarse los efectos sinérgicos y acumulativos de todos los planes o proyectos que puedan afectar a ese espacio, incluso si están fuera del mismo.
  • La evaluación debe tener como fundamento los objetivos de conservación del lugar y debe motivarse científicamente en relación a ellos.
  • La evaluación no será apropiada cuando falte información o datos fiables y actualizados sobre la fauna o los hábitats en de los lugares que puedan verse afectados.

Y, para empezar, para que los efectos estén identificados de forma precisa es necesario basarse siempre en los mejores conocimientos científicos en la materia. Así se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la U.E., como por ejemplo en la citada sentencia de 7 de noviembre de 2018, al aseverar que para considerase adecuada la evaluación, no puede comportar lagunas y debe contener constataciones y conclusiones completas, precisas y definitivas, que disipen cualquier duda científica sobre los efectos del proyecto en el lugar considerado.

Ello está íntimamente relacionado con el principio de cautela, que en esta materia ambiental consagra el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191.2. De hecho, las autoridades pueden ordenar investigaciones adicionales para eliminar la incertidumbre que se deriven de un estudio previo.

El evaluador.

Una cuestión relevante, hay que advertir, cuando de grandes obras públicas hablamos, se refiere a que, en varios Estados miembros, los asesores científicos y técnicos son nombrados y pagados por el propio promotor del público del proyecto, la pregunta que surge entonces es si los asesores son verdaderamente independientes del interés creado con el proyecto en cuestión.

Sobre la independencia de los asesores, al hilo de la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación ambiental, el Tribunal de la U.E., consideró, digamos que, de manera flexible, que la autoridad responsable de elaborar un plan de desarrollo puede ser designada como la única autoridad científica a ser consultada bajo la Directiva de evaluación ambiental, el Tribunal de Justicia sostuvo así que la directiva no impedía que la autoridad pública poseyera ambas posiciones, de promotor y de evaluador. De ello se deduce que, si bien la obligación de consultar debe estar funcionalmente separada, no necesita estar institucionalmente separada.

El Tribunal considera que ello no es incompatible con la esencia del procedimiento de consulta, que es lograr una opinión cualificada de una autoridad competente en materia ambiental, en especial, directamente afectado por las repercusiones del plan en el medio ambiente. Se debe conseguir una opinión en cada una de las etapas, no solo en relación a la necesidad de evaluación de impacto, sino también respecto al propio contenido del informe ambiental y del proyecto de plan. En consecuencia, y eso sí, en cualquier caso, la autoridad designada para la consulta debe tener medios para obtener información actualizada y útil, y debe ser capaz de emitir una crítica sobre las evaluaciones y las opciones elegidas por la autoridad que ha elaborado el plan, e incluso sugerir modificaciones y alternativas basándose en sus conocimientos y competencias.

Para ello pueden utilizarse por las autoridades, desde un comité técnico independiente, un órgano consultivo ambiental para valorar la calidad de la evaluación, o nombrar inspectores independientes de agencias ambientales, con a su vez entidades homologadas para certificaciones.

Alternativas y medidas.

En cuanto al avance del estudio de la valoración de estos efectos ambientales, debe tenerse en cuenta en la evaluación, la posibilidad de soluciones alternativas al plan o proyecto. El evaluador podría determinar si tales soluciones existen, incluyendo la alternativa de cancelar el proyecto completo (alternativa cero). El evaluador también podría proponer medidas de compensación adecuadas, para prevenir, reducir y compensar cualquier efecto significativo en la integridad del lugar, lo que conllevaría una mejor superación de las objeciones al proyecto.

Pero muy importante: Las medidas compensatorias no deberán ser tenidas en cuenta a la hora de evaluar, sino plantearlas una vez evaluado el proyecto, si este, pese a sus efectos negativos, es aprobado. Estas medidas compensatorias deberán considerarse una vez el plan o proyecto haya sido evaluado y deba ser autorizado por razones de interés público, siempre y cuando no existan alternativas al plan o proyecto.

Repito: Factor a tener en cuenta son los efectos del plan o proyecto que aparezcan por la combinación con otros planes o proyectos, los llamados efectos sinérgicos; y es que puede suceder, que un plan o un proyecto considerado aisladamente ni siquiera tenga efectos sobre un espacio Red Natura 2000, pero por su combinación con otros se concluya no solo que causará efectos significativos, sino que estos son adversos, perjudicando la integridad del lugar.

Se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la advertencia de que el hecho de que no se tuviera en cuenta el efecto acumulativo de los proyectos, podría tener como perniciosa consecuencia, que en la práctica la totalidad de los proyectos de un determinado tipo pudieran quedar exentos de la obligación de evaluación, aunque realmente, considerados conjuntamente, pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.

Además de los efectos de los planes o proyectos objeto principal de la evaluación, es importante considerar los efectos de planes y proyectos ya concluidos, incluso aquellos anteriores a la fecha de transposición de la Directiva Hábitats o la fecha de declaración del espacio de que se trate.

Y es que estos planes o proyectos ya concluidos forman parte, normalmente, de las condiciones de referencia del lugar que se toman en consideración en esta etapa.

Es más, los planes o proyectos autorizados ya en el pasado, pero que no se han llevado a cabo o no han concluido, también deben tenerse en cuenta a la hora de analizar esos efectos combinados.

También es importante aclarar que, al analizar un plan o proyecto propuesto, los Estados miembros no están por ello creando un precedente a favor de la autorización futura de otros planes o proyectos todavía no propuestos.

Y no debe olvidarse tampoco evaluar los efectos acumulados y sinérgicos de proyectos no sujetos a evaluación de impacto.

Tenerse en cuenta todos los tipos de planes o proyectos que, en combinación con el plan o proyecto objeto de examen, puedan tener efectos apreciables. Por lo tanto, la evaluación de efectos sinérgicos o acumulativos no se encuentra limitada a planes o proyectos similares sobre el mismo sector de actividad.

Deben tenerse en cuenta también los efectos entre planes y proyectos, por supuesto, entre proyectos y planes.

Para examinar los efectos acumulativos, es necesario emplear datos de referencia sólidos y no solo criterios cualitativos, todo ello partiendo de los mejores conocimientos científicos, como, por ejemplo, los que se extraigan de:

Estudios pormenorizados que tendrán la duración suficiente y se centrarán en las características clave que sean sensibles a la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la vulnerabilidad del lugar.

Estudios pormenorizados de las interacciones entre las actuaciones de los proyectos, los hábitats y las especies afectadas.

Objetivos de conservación.

La evaluación adecuada se basa en valorar los efectos del plan o proyecto sobre un lugar, de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos, teniendo en cuenta los objetivos de conservación del lugar. Dichos objetivos de conservación, supusieron en su momento el impulso para clasificar ZEPA el lugar concreto, y formular la propuesta de clasificar la zona como LIC.

Recordemos que es necesario establecer objetivos de conservación para cada lugar de Red Natura 2000, y que la Comisión Europea ha elaborado un documento para orientar a los Estados miembros en el establecimiento de los mismos; Es la nota de la Comisión sobre el establecimiento de objetivos de conservación de los espacios Natura 2000, de noviembre de 2012. Además, cada 6 años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado al respecto, que remitirán a la Comisión Europea.

Definición de “conservación”.

Es estado de conservación de un hábitat “el conjunto de las influencias que actúan sobre el hábitat natural de que se trate y sobre las especies típicas asentadas en el mismo y que pueden afectar a largo plazo a su distribución natural, su estructura y funciones, así como a la supervivencia de sus especies típicas”.

El estado de conservación de un hábitat natural, se considerará favorable cuando:

  • Su área de distribución natural y las superficies comprendidas dentro de dicha área sean estables o se amplíen.
  • La estructura y las funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existan y puedan seguir existiendo en un futuro previsibles, y
  • El estado de conservación de sus especies típicas sea favorable.

Y el estado de conservación de una especie, lo será cuando:

  • Los datos sobre la dinámica de las poblaciones de la especie en cuestión indiquen que la misma sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats naturales a los que pertenezcan.
  • El área de distribución natural de la especie no se esté reduciendo ni amenace con reducirse en un futuro previsible.
  • Exista y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a lo largo plazo”.

Por tanto, un objetivo de conversación es la especificación de la meta global para todas las especies y/o tipos de hábitats que motivaron la declaración de un espacio de manera que contribuya al mantenimiento o logro de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies considerados a nivel nacional, biogeográfico o europeo.

Al concretar la contribución de un lugar concreto a la consecución por los Estados miembros de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies que se encuentre en el lugar, se crean las base para establecer los objetivos de conservación de ese lugar.

Los objetivos de conservación deben tener traducción para espacios concretos, debiendo distinguir entre objetivos de conservación, medidas de conservación y prioridades de conservación.

Los objetivos deben estar fundamentados en las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y especies que se encuentre en el espacio, tratando así de potenciar al máximo la contribución del espacio a la consecución de un estado de conservación favorable al nivel adecuado.

Los objetivos de conservación no deben confundirse con las medidas de conservación, a llevar a cabo, por ejemplo, mediante planes de gestión.

Determinados los objetivos de conservación, para alcanzar el mismo se escogerán las medidas de conservación, escogiendo entre medidas reglamentarias, administrativas o contractuales y teniendo en cuenta otras actividades socioeconómicas allí presentes.

Las medidas se establecerán a nivel local/del espacio, nivel regional, nacional, transfronterizo, biogeográfico o de la Unión Europea, red ecológica nacional, una conexión, etc.

Estas medidas deben tener en cuenta las especies y tipos de hábitats para los que los objetivos de conservación se hayan formulado, en atención a la Directiva Hábitats y el anexo I de la Directiva Aves, valorando en cuanto a las especies tanto las que tengan presencia significativa en el espacio concreto, como las especies migratorias con llegada regular al lugar y las exigencias ecológicas de estos hábitats y especies.

Otro elemento a tener en cuenta es el lugar, valorando los lugares próximos con los mismos tipos de hábitats y las mismas especies, al partir del contexto de consecución global de un estado de conservación favorable, definido a nivel nacional, regional o biogeográfico incluso a un nivel superior.

Los objetivos deben ser complementarios, dada la relevancia del espacio a efectos de la coherencia de Natura 2000.

La Directiva Hábitats tampoco especifica ni la forma ni el contenido de los objetivos de conservación, como tampoco el papel preciso que deben desempeñar en la gestión de los lugares. Por ello las notas de la Comisión pueden ayudar de alguna forma a la interpretación del Derecho Europeo y son una referencia primordial a tener en cuenta. Eso sí, conforme la Directiva Hábitats, cada seis años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado en el marco de dicha Directiva. La Comisión elaborará un informe de síntesis al respecto.

Los objetivos deben traducción mensurable en unas coordenadas de espacio, tiempo y calidad.

La Comisión Europea ha redactado unas características que considera pertinente que los objetivos de conservación cumplan:

  • Específicos: referir un elemento concreto de interés.
  • Medibles y notificables.
  • Realistas.
  • Coherentes en su planteamiento, y
  • Globales:

En cuanto a su contenido, téngase en cuenta:

  • Las exigencias ecológicas de las especies y los tipos de hábitats, vienen indicados en un Formulario Normalizado de Datos Natura 2000.
  • El estado de conservación de hábitats y especies.
  • La coherencia global de la Red Natura 2000.
  • Los objetivos de conservación a un nivel superior y la contribución del lugar a conseguirlos.

Ese formulario Normalizado de Datos Natura 2000 permite identificar las especies y los hábitats, conteniendo información para determinar los objetivos de conservación.

Estado de conservación favorable.

Se deben fijar objetivos de conservación a niveles superiores, para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.

La coherencia global es un elemento fundamental para determinar los objetivos de conservación. Una red ecológica coherente, debe coordinar las ZEPA, que constituye una red propia, con la Red Natura 2000, pero la Directiva no ofrece cómo deben relacionarse estas dos redes (Red Natura 2000 y la red ZEPA), pero lo que sí está claro es que debe garantizarse entre ellas una conectividad entre ellas, y así fijar objetivos de conservación a niveles superiores para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.

Los Estados miembros conforme a la jurisprudencia están obligados no solo a proteger determinados espacios físicos, sino también los lugares de paso de las especies. El TJUE recuerda que la Red Natura 2000 es “una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación” que “garantizará el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural”.

Junto a las especies y hábitats afectados, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, y su distribución geográfica en el área, se valorarán otros elementos como los paisajes que revistan primordial importancia, junto a la fauna y flora silvestres, que deberá traducirse en una Política de ordenación territorial y de desarrollo, que pretenda incluir una gestión de elementos de estos paisajes, sobre todo cuando constituyan estructuras lineales y continuas (como los ríos y riberas, con su papel de puntos de enlace, así como los estanques o los sotos), esenciales para la migración, distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres.

En definitiva, la coherencia de la Red Natura 2000, pasará por los objetivos de conservación del lugar, el número y situación de los hábitats y especies que motivaran su declaración, y el papel que el lugar tienen para asegurar una distribución geográfica adecuada en relación con la distribución natural de las especies y los hábitats en cuestión.

Una problemática perturbadora para esa conectividad mediante corredores ecológicos, es la fragmentación de los hábitats mediante la transformación antropogénica de grandes áreas de hábitats de vida silvestre, a consecuencia de grandes infraestructuras, con el resultado de generar parches aislados de tamaño más reducido.

El origen de la fragmentación de hábitats deviene, por ejemplo, de la tala de bosques, la conversión de hábitats naturales en áreas urbanas o agrícolas, las carreteras y ferrocarriles, las grandes infraestructuras lineales como las de generación y transporte eléctrico; todos ellos impactos ambientales de gran trascendencia, que producen un “efecto barrera”.

Se considera que, en Europa, hay niveles insostenibles de fragmentación del paisaje, planteándose la necesidad una restauración de la conexión de los hábitats a través de enlaces naturales, y lograr una red articulada de lugares estrechamente interconectados.

Se debe prestar especial atención a los hábitats limítrofes que funcionan como corredores ecológicos.

Las conexiones entre hábitats pueden ser lineales y continuas, como los ríos, riberas, etc.., o pueden ser discontinuas, pequeños estanques, fragmentos de áreas arboladas, etc. Para conseguir una conectividad efectiva, es necesario actuar a nivel de ordenación territorial, conservación de los procesos ecológicos esenciales, movimiento de especies o los flujos de agua.

Así la planificación ambiental, o los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, deben ser mecanismos para lograr la conectividad ecológica del territorio, establecimiento o restableciendo corredores, como los cursos fluviales, vías pecuniarias, áreas de montaña y otros elementos del territorio, lineales y continuos, o que funcionen como puntos de enlace, con independencia de que tengan la condición de espacio natural protegido.

Ello enlaza con lo que viene en denominarse “infraestructura verde”, que vendría a constituirse en una estrategia orientada a garantizar la conectividad ecológica y la restauración del territorio, y tendría por objetivo marcar directrices para la identificación y conservación de los elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegura la conectividad ecológica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosistemas degradados.

No podemos olvidar los servicios ecosistémicos a la sociedad que prestan los espacios naturales conectados.

Por ejemplo, ha existido una tendencia a no proponer ni autorizar determinados proyectos de infraestructuras dentro de Red Natura 2000, pero sí en los límites de los espacios, produciéndose la paradoja de que se protegen especies tan móviles como las aves dentro de los estrictos límites de un espacio de la Red Natura 2000, pero al volar estas fuera del mismo para alimentarse o desplazarse a otros territorios, se van a encontrar, por ejemplo, una batería de parques eólicos rodeando este espacio protegido, con el alto riesgo que esto conlleva de morir colisionadas.

En este sentido es de destacar una Sentencia de 26 de abril de 2017, en asunto C-142/16, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre creación de una central térmica de carbón que se hallaba muy lejos de Red Natura 2000, pero que eso no excluía la posibilidad de que tuviera efectos en ella, siendo necesario la evaluación ambiental dado que se situaba en un corredor ecológico, como era un río, aguas arriba del espacio protegido.

El Tribunal indicó que la evaluación no contenía constataciones definitivas respecto a la eficacia del paso de migración aguas arriba, sino que simplemente precisaba que dicha eficacia se confirmaría tras varios años de vigilancia, y que ello hacía subsistir dudas razonables desde el punto de vista científico sobre la inexistencia de efectos, debiendo descartarse por el principio de cautela.

Una evaluación debe estar documentada y razonada.

Y a modo de conclusiones señalaré:

La información y datos fiables y actualizados sobre los hábitats y las especies, es esencial para poder llevar a cabo una adecuada evaluación.

Si hay parámetros indeterminados relativos a la fase de construcción, se concretarán a través de una decisión posterior durante la fase de seguimiento.

Antes de la aprobación del plan o proyecto, la identificación de todos los aspectos del plan o proyecto, se hará con los mejores conocimientos científicos, conteniendo conclusiones y constataciones completas, precisas y definitivas.

Estas obligaciones no corresponden al promotor, aunque sea una autoridad pública, sino a la autoridad competente designada que deberá contabilizar y evaluar todos los aspectos del plan o proyecto que puedan afectar a los objetivos de conservación del lugar antes de la concesión de la autorización.

No obstante, el artículo 6.3 de la Directiva Hábitats permite la autorización de un plan o proyecto que deje al promotor libertad para determinar posteriormente algunos de sus parámetros relativos a la fase de construcción, siempre y cuando la autorización fije los requisitos necesarios para que estos parámetros no causen perjuicio a la integridad natural del lugar.

Los aspectos sociales o económicos no podrán ser tenidos en cuenta a la hora de valorar los efectos de un plan o proyecto sobre el lugar, es decir, no son un parámetro a tener en cuenta en la evaluación ambiental, pero podrán conllevar a la autorización del plan o proyecto, a pesar de un resultado negativo en la evaluación ambiental, en casos de interés general, pero tal circunstancia deberá analizarse en cualquier caso previamente a que se haya llevado a cabo una evaluación apropiada, y con las consecuencias de justificación debida ante las instituciones europeas, y con las medidas compensatorias oportunas.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de abril de 2021 sobre la Directiva para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 29, 2021 on the Directive for the trading of greenhouse gas emission rights.

Régimen europeo de comercio de emisión de gases con efecto invernadero, y procedencia de actualizar, a solicitud del titular, el permiso de emisión cuando este ha transmitido una instalación de generación de energía (planta de cogeneración) ubicada en el mismo emplazamiento industrial que, por sí sola, no alcanza los umbrales de sujeción a la misma.

El TJUE analiza los conceptos de “instalación” y “titular” así como la “Regla de la agregación” y aplica la doctrina sobre el criterio de la relación directa entre las actividades establecida en su jurisprudencia, esto es, el carácter indispensable para el ejercicio de la actividad principal y un vínculo técnico que implique integración en el proceso técnico global.

European greenhouse gas emission trading scheme, and the appropriateness of updating, at the request of the holder, the emission permit when he has transmitted a power generation facility (cogeneration plant) located in the same industrial site as, for On its own, it does not reach the thresholds for subjection to it.

The CJEU analyzes the concepts of “installation” and “owner” as well as the “Rule of aggregation” and applies the doctrine on the criterion of the direct relationship between the activities established in its jurisprudence, that is, the essential character for the exercise of the main activity and a technical link that implies integration in the global technical process.

Un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo planteó cuestión prejudicial antes de resolver el recurso interpuesto por una empresa del sector agroalimentario contra la Administración Pública, por la denegación de solicitud de actualización del permiso de emisión de gases de efecto invernadero tras la cesión de una de las instalaciones ubicadas en el emplazamiento industrial, concretamente, una instalación de cogeneración de menos de 20 MW, a una empresa energética.

El citado permiso de emisión de gases con efecto invernadero cubría originariamente las emisiones de la central térmica, de más de 20 MW de potencia, que abastece la planta, pero fue actualizado tras la construcción de la controvertida instalación de cogeneración. En la medida en que, tras la cesión de la misma a la eléctrica pasaría a suministrar la energía a la alimentaria, el titular consideró procedente solicitar la actualización del permiso para sustraer del importe de sus emisiones de CO2 las correspondientes a dicha instalación.

La denegación de la solicitud de actualización se basó en que la planta de producción seguía conectada funcionalmente la unidad de cogeneración y en que la empresa alimentaria seguía siendo, tras la cesión, titular de la unidad de cogeneración.

El Tribunal quería saber si la Directiva 2003/87 se opone a que el propietario de una planta de producción que tiene una central térmica contemplada en su anexo I, pueda obtener la actualización de su permiso de emisión de gases de efecto invernadero, tras haber transferido una unidad de cogeneración situada en el mismo emplazamiento con una capacidad inferior al umbral establecido en el citado anexo I a una empresa especializada en el sector de la energía, que suministrará energía a la planta.

–   En el caso, la planta objeto del litigio principal es una planta de producción de productos alimentarios dotada, para los fines del proceso de fabricación, de una central térmica cuya potencia térmica nominal total es superior a 20 MW, por lo que está comprendida en las actividades indicadas en el anexo I de la Directiva 2003/87. Por lo que respecta a la unidad de cogeneración, su potencia térmica nominal total es inferior a 20 MW, por lo que no está comprendida, en cuanto tal, en las actividades a que se refiere ese anexo.

–   Por consiguiente, con arreglo a los criterios enunciados en dicha disposición, por una parte, la unidad de cogeneración de que se trata en el litigio principal solo puede formar una única instalación con la central térmica de la planta de producción y, por otra parte, solo puede ser así a condición de que la actividad de combustión llevada a cabo en esa unidad de cogeneración esté directamente relacionada con la actividad de dicha central térmica ejercida en el emplazamiento de la planta de producción, guarde con ella una relación de índole técnica y pueda tener repercusiones sobre las emisiones y la contaminación.

–   Por otra parte, consta que el criterio relativo a las repercusiones sobre las emisiones y la contaminación se cumple desde el momento en que la unidad de cogeneración emite gases de efecto invernadero.

–   Por lo que respecta a los demás criterios previstos en la Directiva 2003/87, el Tribunal de Justicia ha declarado que una actividad está directamente relacionada con una comprendida en el anexo I de esa Directiva cuando es indispensable para su ejercicio y esa relación directa se concreta además por la existencia de un vínculo técnico en circunstancias en las que la actividad de que se trate se integra en el proceso técnico global de la actividad incluida en ese anexo.

–   Por otro lado, el requisito relativo a la existencia de un vínculo técnico que materialice tal relación directa exige que la conexión entre las actividades de que se trate contribuya a la integridad del proceso tecnológico global de la actividad incluida en el anexo I de la Directiva 2003/87.

–   Como se desprende de esas disposiciones, es preciso averiguar, en circunstancias como las del litigio principal, en el que el propietario de una planta de producción ha cedido a una empresa especializada en el sector de la energía una unidad de cogeneración situada en el mismo emplazamiento industrial que dicha planta, si, debido a esa cesión, el control del propietario sobre el funcionamiento de esa unidad de cogeneración y, por tanto, sobre las emisiones de gases de efecto invernadero generadas por las actividades de esta ha finalizado. De ser así, no puede considerarse que, tras dicha transmisión, el citado propietario sea el titular de la mencionada unidad de cogeneración, en el sentido de la Directiva.

–   Por otra parte, en el marco del contrato de suministro de energía que vincula a las empresas alimentaria y eléctrica, esta puede aumentar la actividad de la unidad de cogeneración y entregar la energía eléctrica generada en la red pública. Asimismo, podrá reducir la cantidad de energía producida sin perjuicio, en caso de incumplimiento del suministro de las cantidades mínimas de energía estipuladas en el contrato, del reembolso de un importe equivalente a la diferencia entre los costes de abastecimiento energético en el mercado y los precios previstos en el contrato. Sin embargo, tal mecanismo de compensación, de carácter contractual, no puede asimilarse a una delegación, en beneficio de la alimentaria cedente, de un poder económico decisivo sobre el funcionamiento técnico de la instalación de cogeneración, en el sentido de la Directiva 2003/87.

–   Así pues, de las consideraciones expuestas se desprende que, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, la alimentaria ya no es, en ningún caso, el titular de la unidad de cogeneración, de modo que tiene derecho a obtener la actualización de su permiso de emisión de gases de efecto invernadero, de conformidad con dicha Directiva.

–   Pues bien, nada permite deducir de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que tales operaciones abusivas o fraudulentas, en particular, la existencia de un montaje puramente artificial, hayan tenido lugar en el presente asunto. En particular, ningún dato de esos autos permite dudar de la realidad de la actividad económica autónoma ejercida por la empresa cesionaria de la unidad de cogeneración de que se trata en el litigio principal.

–   A la luz de las consideraciones anteriores, debe interpretarse la Directiva en el sentido de que no se opone a que un propietario de una planta de producción dotada de una central térmica cuya actividad está comprendida en el ámbito de aplicación de ese anexo I, pueda obtener la actualización de su permiso de emisión de gases de efecto invernadero, cuando haya transferido una unidad de cogeneración situada en el mismo emplazamiento industrial que esa planta y que lleva a cabo una actividad con una capacidad inferior al umbral establecido en el citado anexo I a una empresa especializada en el sector de la energía, celebrando al mismo tiempo con esa empresa un contrato que prevé, en particular, que la energía producida por esa unidad de cogeneración será suministrada a esa planta, en el supuesto de que la central térmica y la unidad de cogeneración no constituyan una misma instalación, y de que, en cualquier caso, el propietario de esa planta de producción ya no sea el titular de la unidad de cogeneración.

Intentos de sortear la evaluación ambiental previa a la autorización de actividades industriales en Red Natura 2000, mediante el camuflaje de unos tipos de permisos por otros. El caso de la minería y los permisos de exploración e investigación

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 4 de marzo de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo).

Attempts to circumvent the environmental assessment prior to the authorization of industrial activities in the Natura 2000 Network, by camouflaging some types of permits by others. The case of mining and exploration and research permits.

Judgment of the Superior Court of Justice of Extremadura, of March 4 2021 (Contentious-Administrative Chamber).

El Tribunal comienza por referir que la legislación minera española, establece unas diferentes fases, con sus correspondientes permisos y requisitos, en la actuación minera, desde la exploración hasta la explotación y finalización; siendo las dos primeras fases las referidas a los permisos de exploración y los de investigación.

Se destaca que en el primero se utilizan técnicas mineras que afectan únicamente a la superficie del terreno, por lo que no se requiere trámite de información pública; mientras que el permiso de investigación conlleva además una alteración sustancial del medio ambiente, que justifica la apertura de un período de información pública y la necesidad de presentar además un plan de restauración de todas las actividades de investigación. Se suma en el caso de la minería, esta técnica de control “a posteriori” que supone el plan de restauración, aunque se valore desde el principio, y el procedimiento de evaluación ambiental “ex ante”, exigible respecto de la “Industria extractiva”, muy especialmente cuando afecte a terrenos afectos a la Red Natura 2000.

The Court begins by stating that Spanish mining legislation establishes different phases, with their corresponding permits and requirements, in mining activities, from exploration to exploitation and completion; the first two phases being those relating to exploration permits and research permits.

It should be noted that the first uses mining techniques that affect only the surface of the land, so that no public information process is required; while the research permit also entails a substantial alteration of the environment, which justifies the opening of a public information period and the need to also present a restoration plan for all research activities. In the case of mining, this “a posteriori” control technique that involves the restoration plan, although it is valued from the beginning, and the “ex ante” environmental evaluation procedure, required with respect to the “Extractive Industry” is added., especially when it affects land affected by the Natura 2000 Network.

El Tribunal llega a la conclusión de que, en la realidad del caso concreto, la empresa minera promotora, en su solicitud, “camuflaba” obtener un permiso de investigación, con los más laxos requisitos de uno de exploración, pero que no podía tratarse del primero, por el contenido de los documentos presentados, de un verdadero proyecto de investigación, aunque era lo que se interesaba conseguir autorizar, por cuanto no existía concreción suficiente, o especificación alguna de la actividad que se puede considerar como de verdadera investigación, que es la realización de sondeos. Se ignora su número y ubicación, sin olvidar que se trataba de una determinación clave si se tiene en cuenta que la mayor parte del territorio afectado por el permiso solicitado, es zona protegida Red Natura 2000. Y es que, a excepción de los sondeos, el resto de las medidas del proyecto son de exploración y no de investigación, sugiriendo que es una forma de encubrir la obtención de un permiso de investigación, sin cumplir con sus más estrictos requisitos.

Al amparo del contenido de las Condiciones Generales y Particulares expuestas en la Resolución recurrida, la Sala insiste en que la recurrente no presentó un verdadero proyecto de investigación sino un programa de exploración, máxime teniendo en cuenta que para autorizar el primero era necesario haber presentado el documento ambiental  para someterlo a evaluación de impacto ambiental abreviada y la realización de un informe de afección a Red Natura 2000, así como un estudio de impacto radiológico.

Se hace también una referencia al tema de la información pública a través de los dos pilares básicos del Convenio de Aarhus: el acceso público a informaciones medioambientales y la participación ciudadana en las decisiones con repercusión medioambiental.

A la Sala le resulta llamativo que en los respectivos anuncios no se hiciera constar una referencia específica al uranio, máxime teniendo en cuenta que, al presentar unas peculiaridades esenciales, los ciudadanos tenían derecho a ser informados sobre este extremo. En definitiva, este trámite tiene, a juicio de la Sala, un carácter sustantivo y sustancial, por lo que su inobservancia daría lugar a la nulidad de la resolución que hubiera otorgado el permiso de investigación.

El permiso de investigación, tiene por objeto los estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos y que, una vez definidos por la investigación realizada, y demostrado que son susceptibles de racional aprovechamiento, se le otorgue la correspondiente concesión de explotación de los mismos, con arreglo al proyecto aprobado que se debe presentar, que debe incluir un proyecto de investigación, firmado por un Ingeniero superior o Técnico de Minas, en el que constará con una memoria explicativa del plan general de investigación que se prevé realizar, indicando el procedimiento o medios a emplear, un programa de la investigación, presupuesto de las inversiones a efectuar, plazo de ejecución y planos de situación del permiso y de las labores que se proyectan, entre otros aspectos. Se trata, por tanto, de una fase en la que ya se utilizan técnicas mineras que afectan no sólo a la superficie del terreno sino al medio ambiente, entendido en sentido amplio, comprensivo de las aguas, el aire, el suelo, la fauna, la flora y el paisaje, y los riesgos para la salud humana puedan producir la investigación y aprovechamiento de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, y, fundamentalmente, la gestión de los residuos mineros, y que tiene por objeto constatar que el recurso minero al que se refiere es susceptible de un racional aprovechamiento económico.

Esta alteración sustancial del medio ambiente afectado, por contraposición con el permiso de exploración, es lo que justifica que en su otorgamiento se abra un período de información pública en los boletines oficiales y en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos afectados a fin de que todos los interesados (entre ellos sin duda los propietarios de los terrenos cuya configuración se va a alterar) puedan comparecer en el expediente.

E igualmente, esta afectación sustancial del medio ambiente es el que impone la necesidad de presentar un plan de restauración a todas las actividades de investigación. Y su importancia es tal que no se puede conceder un permiso de investigación si no se aprueba también el plan de restauración.

Respecto de que el estudio de radiación, se dice que difícilmente puede conseguirse una reposición al status radiológico originario si no sabemos cuál es este. Y es que la propia resolución de otorgamiento inicial condicionaba, el inicio de los trabajos de investigación a la existencia de este estudio radiológico.

No es de recibo que se otorgue un permiso de investigación que consiste en hacer sondeos cuando, por desconocerse su ubicación y número, no se permite hacer ni uno sólo de esos sondeos sin que previamente se haga una evaluación ambiental, un informe de afección a Red Natura 2000 y un estudio radiológico, siendo evidente el riesgo de que, en base a tal otorgamiento, la promotora los realice sin esperar a que se lleven a cabo.

La solicitud de un permiso de investigación minera se enmarca dentro de una zona de gran valor ambiental, por lo que resulta patente que determinadas autorizaciones ambientales deben obtenerse con carácter previo al otorgamiento del permiso. Sin embargo, en el caso concreto, y con la finalidad de eludir trámites ambientales de carácter preceptivo -evaluación de impacto ambiental, informe de afección a Red Natura 2000  o  el necesario estudio de radiación-, se ha enmascarado un proyecto de exploración –que no precisaba  informes ni estudios- intentando hacerlo pasar por uno de investigación, cuando a excepción de los sondeos, cuya ubicación y número también se desconocen, nada hace presagiar que nos encontremos con un permiso de aquellas características.

Fomento público de las energías renovables: El riesgo regulatorio, irretroactividad y principio de protección de la confianza legítima y del derecho de propiedad y de la libertad de empresa

Public promotion of renewable energies: Regulatory risk, non-retroactivity and the principle of protection of legitimate confidence and the right to property and freedom of business.

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 sobre la Directiva 2009/28, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima; la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (arts. 16 y 17); y, el Tratado Carta de la Energía.

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 on Directive 2009/28, promoting the use of energy from renewable sources, in light of the principles of legal certainty and protection of legitimate expectations; the Charter of Fundamental Rights of the European Union (arts. 16 and 17); and, the Energy Charter Treaty.

Un Tribunal nacional de lo Contencioso-Administrativo, plantea cuestión prejudicial antes de resolver los recursos planteados por empresas del sector fotovoltaico, contra los desarrollos reglamentarios de una Ley que modificó los incentivos a la generación de electricidad mediante instalaciones fotovoltaicas. Los recursos se interpusieron contra el Ministerio nacional y la empresa pública que gestiona el pago de los incentivos a los operadores. El régimen de incentivos a la generación de dicha energía fue establecido y posteriormente sufrió una modificación, que preveía retrasar el pago de los incentivos o reducir la cuantía a percibir.

El Tribunal remitente, debido a que, entre otras cosas, los operadores habían suscrito contratos privados con la empresa pública demandada, que determinaban los incentivos que éstos recibirían durante años, plantea la cuestión prejudicial sobre la adecuación de la norma con determinados los principios generales de la U.E. (confianza legítima, seguridad jurídica, cooperación leal y efecto útil); con la Carta de Derechos fundamentales de la UE (arts. 16 y 17); y, con la Directiva 2009/28.

A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la Directiva 2009/28, cuya aplicación es objeto del sistema de incentivos controvertido en los litigios principales, esta tiene como finalidad, según se desprende de su artículo 1, establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, para lo que fija, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía.

Como se desprende del propio tenor de la Directiva 2009/28 y, en particular, del término «podrán», los Estados miembros no están en absoluto obligados, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, a adoptar sistemas de apoyo. Disponen, en efecto, de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en esta Directiva. Dicho margen de apreciación implica que los Estados miembros tienen libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen.

Pero, por otra parte, es preciso subrayar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia, cuando los Estados miembros adopten de este modo medidas por las que apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima.

De ello se infiere que la Directiva 2009/28 no se opone a una normativa nacional, que modifique un sistema de apoyo, reduciendo las tarifas y modificando las formas de pago de los incentivos a la producción de electricidad por las instalaciones fotovoltaicas, siempre que respete tales principios. Por consiguiente, con ocasión de la transposición de la Directiva en una ley nacional, debe alcanzarse el nivel de protección de los derechos fundamentales establecido por la Carta, con independencia del margen de apreciación de que dispongan los Estados miembros al efectuar esa transposición.

En primer término, por lo que se refiere al artículo 17 de la Carta, este dispone, en su apartado 1, que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.

Además, el uso de los bienes puede regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la protección que confiere dicho artículo no recae sobre meros intereses o expectativas de índole comercial, cuyo carácter aleatorio es inherente a la esencia misma de las actividades económicas, sino sobre derechos con un valor patrimonial de los que se deriva.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, en determinadas circunstancias, el concepto de «bienes» puede abarcar valores patrimoniales, incluidos los créditos, pero la cuestión es si estos incentivos entran en tal concepto.

En el presente asunto se desprende que los acuerdos celebrados con los operadores de instalaciones fotovoltaicas, eran acuerdos específicos e individuales y que en ellos se indicaban las tarifas de incentivación concretas y la duración de su pago. Resulta, por tanto, que los incentivos concedidos al amparo de las referidas disposiciones y confirmados por dichos acuerdos no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial, sino que tenían un valor patrimonial.

Sin embargo, para que el derecho a percibir incentivos como los que son objeto de los litigios principales pueda estar comprendido en la protección ofrecida por el artículo 17 de la Carta, es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida, en el sentido de la referida jurisprudencia.

El Tribunal de Justicia recordó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del que se desprende que un ingreso futuro solo puede considerarse un «bien» que pueda gozar de la protección del artículo 17 de la Carta si ya ha sido obtenido, si es objeto de un crédito cierto o si existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial.

Por consiguiente, procede examinar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en los litigios principales.

Según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales.

Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si una norma nacional como la controvertida en los litigios principales es conforme con esos principios, ya que el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, únicamente es competente para proporcionar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos relativos al Derecho de la Unión que le permitan apreciar esta conformidad. El órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta para ello todos los factores pertinentes que se deduzcan, en especial, de los términos, de la finalidad o del sistema de las legislaciones consideradas.

Por lo que respecta a la electricidad generada por las instalaciones fotovoltaicas, las normas internas de desarrollo, establecieron una tarifa de incentivación específica de un importe decreciente y de una duración que permitía garantizar la equitativa remuneración de los costes de inversión. Esas Órdenes también fijaron un límite máximo de la potencia eléctrica acumulada de todas las instalaciones que podían beneficiarse del incentivo; los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo.

Debe observarse si las disposiciones nacionales aprobadas, eran adecuadas para indicar desde un primer momento a los operadores económicos prudentes y diligentes que el sistema de incentivación aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias.

El fomento de la producción de energía eléctrica a partir de instalaciones fotovoltaicas se rige por una norma interna, que establece un límite anual de la potencia eléctrica acumulada de las instalaciones que pueden acogerse a las tarifas de incentivación y que regula tales tarifas teniendo en cuenta la disminución de los costes de las tecnologías y de las instalaciones, las medidas de incentivo aplicadas en los demás Estados miembros y la naturaleza del emplazamiento de las instalaciones.

Los acuerdos celebrados entre los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas y empresa pública, se firmaban sobre la base de contratos tipo; que, como tales, no concedían incentivos a esas instalaciones, sino que simplemente fijaban las formas de pago de aquellos, y que, se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa, según se indica expresamente en tales acuerdos. Estos elementos constituían, por tanto, un indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos. Eso sí, no afectan a los incentivos ya abonados, sino que únicamente son aplicables a partir de la entrada en vigor de dicha norma de modificación, y únicamente a los incentivos previstos, pero aún no devengados. Por consiguiente, estas medidas no son retroactivas, contrariamente a lo que alegan los demandantes, y, además, su aplicación era, en principio, previsible, siendo las disposiciones controvertidas en tales litigios debidamente publicadas, suficientemente precisas y que los demandantes en los referidos procedimientos habían tenido conocimiento de su contenido. Por lo tanto, un operador económico prudente y diligente no puede invocar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima como consecuencia de las modificaciones introducidas en dicha normativa.

En consecuencia, procede declarar, que el derecho alegado por los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas al disfrute, sin modificaciones, de los incentivos que son objeto de los litigios principales durante toda la vigencia de los acuerdos que celebraron, no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta, de modo que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago de estos mediante una disposición nacional, no puede equipararse a una vulneración del derecho a la propiedad reconocido por el citado artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.