El Ministerio Fiscal y los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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📕 Circular FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conclusiones:

1ª. El art. 324 LECrim no desarrolla el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el art. 24.2 CE; de ahí que el incumplimiento de los plazos de la investigación judicial no comporte automáticamente lesión de aquel derecho fundamental. La calificación como indebida de una dilación aparece condicionada a la diligencia en la tramitación de las actuaciones y no al mero transcurso de los plazos legales.

2ª. Los plazos del art. 324 LECrim aparecen configurados como plazos procesales cuyo vencimiento no provoca la caducidad de la instancia o de la acción penal ni produce efecto material alguno.

3ª. Los plazos regulados por el nuevo art. 324 LECrim son plazos judiciales en tanto en cuanto su ampliación no aparece condicionada a la actuación de las partes del procedimiento.

4ª. La nueva redacción del art. 324 LECrim establece un único plazo de doce meses de duración para la investigación judicial, prorrogable por sucesivos e ilimitados plazos de hasta seis meses, sin otro límite que el necesario para la consecución de los fines de la instrucción.

5ª. El único presupuesto exigido para prorrogar la investigación es que por el órgano judicial se constate motivadamente la imposibilidad de su finalización como consecuencia de la necesidad de practicar nuevas diligencias.

6ª. La regulación actual atribuye al órgano instructor el control de los plazos de la investigación en el seno del proceso penal. El órgano judicial ostenta la facultad de decretar de oficio mediante auto la prórroga de los plazos de la investigación.

7ª. Los plazos del art. 324 LECrim son de exclusiva aplicación a las causas tramitadas como procedimiento ordinario y diligencias previas del procedimiento abreviado. Por consiguiente, quedan excluidos del ámbito objetivo de aplicación del precepto los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por aceptación de decreto y para el juicio sobre delitos leves.

8ª. El art. 324 LECrim establece la fecha de incoación de las actuaciones como dies a quo para el cómputo de los plazos.

En caso de conversión de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado en procedimiento ordinario o de diligencias previas, el dies a quo deberá computarse desde la fecha de incoación de estos últimos.

En caso de inhibiciones, el dies a quo vendrá determinado por la fecha del primer auto de incoación que se dicte.

En caso de acumulaciones, el auto de incoación de las últimas diligencias marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 LECrim.

Las/os Sras./es. Fiscales procurarán que la actuación judicial instructora no quede suspendida de modo indefinido a la espera de que se resuelvan los posibles conflictos de competencia que puedan suscitarse, promoviendo ante el órgano judicial que hubiera planteado la inhibición el diligente desarrollo de la investigación con arreglo al art. 25 LECrim e incluso, para el caso de estimarse oportuno, la prórroga de la fase de investigación.

9ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la resolución motivada que decrete la ampliación de la investigación judicial sea dictada antes de la expiración del plazo legal previsto por el art. 324 LECrim, previa audiencia a las distintas partes personadas en el procedimiento.

10ª. Las/os Sras./es. Fiscales interpondrán aquellos recursos que estimen procedentes frente a las resoluciones por las que se acuerde o deniegue la ampliación de la fase de investigación judicial de conformidad con el régimen general en materia de recursos (arts. 216 y ss. y 766 LECrim).

11ª. El nuevo art. 324 LECrim no prevé supuesto alguno de interrupción de los plazos. No obstante, la suspensión de su cómputo tendrá lugar durante el periodo en que el procedimiento se encuentre sobreseído provisionalmente.

En caso de reapertura de un procedimiento provisionalmente sobreseído se reanudará el plazo que reste de la investigación judicial, debiendo computarse a efectos del art. 324.1 LECrim el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y el de sobreseimiento provisional.

12ª. El periodo de tiempo durante el que las actuaciones se encuentren declaradas secretas será computado con arreglo al nuevo art. 324 LECrim.

En caso de encontrarse secretas las actuaciones al momento de expirar los plazos, las/os Sras./es. Fiscales velarán por que el órgano judicial conceda audiencia únicamente al Ministerio Fiscal.

13ª. Serán válidas todas las diligencias acordadas antes del vencimiento del plazo de la investigación judicial, sin perjuicio de que se practiquen o reciban una vez agotado el mismo, bien se trate de una declaración testifical, un informe pericial o un documento con valor probatorio.

14ª. Carecerán de validez las diligencias cuya práctica hubiera sido acordada por la autoridad judicial de modo extemporáneo, aunque hubiesen sido solicitadas en plazo por cualquiera de las partes.

Igualmente, carecerán de validez aquellas diligencias que hubieran sido acordadas tras resultar prorrogados los plazos de la investigación, cuando la resolución por la que se acordó la prórroga resultare revocada.

Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el art. 324 LECrim no permite apreciar vulneración alguna de derechos y libertades fundamentales.

Tales diligencias no podrán valorarse al objeto de resolver la transición a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer que en el acto de juicio oral sean practicadas aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos del art. 324 LECrim.

15ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración de investigadola o, en su caso, la declaración indagatoria con anterioridad a la expiración de los plazos de la investigación.

En aquellos casos en que hubiere expirado el plazo, las/os Sras./es. Fiscales deberán sostener que la declaración de la persona investigada resulta admisible y plenamente válida, atendida su condición de garantía procesal.

16ª. El nuevo art. 324 LECrim permite practicar las diligencias complementarias del art. 780.2 LECrim en aquellos casos en que el plazo de la investigación ya se hubiere agotado al momento de concluir la instrucción.

17ª. Los plazos del art. 324 LECrim no resultan de aplicación a las diligencias cuya práctica haya sido decretada por el órgano de enjuiciamiento durante la fase de juicio oral con arreglo al art. 746.6° LECrim, al objeto de desarrollar una sumaria instrucción suplementaria.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales pueden practicar actividad de investigación extraprocesal a fin de recabar elementos o fuentes de prueba que permitan lograr la reapertura de los procedimientos sobreseídos una vez expirados los plazos del art. 324 LECrim.

La actividad investigadora del Ministerio Fiscal se limitará en estos casos a la tramitación de aquellas concretas diligencias cuya práctica no tuvo lugar durante la fase de investigación judicial. La anterior posibilidad se llevará a efecto por las/os Sras./Sres. Fiscales con la necesaria prudencia, debiendo solicitarse la reapertura del procedimiento judicial previamente sobreseído cuando se llegue a conocimiento de revelaciones y/o nuevo material probatorio suficientes a tal fin y que no obrasen previamente en la causa.

En tales supuestos, las/os Sras./es. Fiscales deberán documentar la actividad desarrollada y el resultado de las concretas actuaciones practicadas en el marco de las diligencias de investigación que habrán de incoarse al efecto. Igualmente, procederán a su integra aportación ante el órgano judicial competente cuando lo practicado resulte relevante para la investigación o para la persona investigada, sea favorable o adverso.

Al momento de aportar el resultado de aquellas diligencias, las/os Sras./es. Fiscales solicitarán del órgano judicial la adopción de la resolución que a su juicio proceda, interesando bien la reapertura del procedimiento con el consiguiente dictado del auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado o petición de revocación del auto de conclusión de sumario, bien el dictado de auto de sobreseimiento libre o el mantenimiento de la situación de sobreseimiento provisional.

19ª. Conforme a la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, el cómputo de los plazos regulados por el art. 324 LECrim debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, configurándose la fecha de entrada en vigor de la Ley -29 de julio de 2020- como nuevo dies a quo de la totalidad de los procedimientos en curso, y como nuevo plazo a computar el de los doce meses previstos con carácter general por el citado precepto.

La expresión «procesos en tramitación» permite extender la aplicación del nuevo precepto, además de a los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, a los supuestos en que tenga lugar la revocación del auto de procedimiento abreviado o del auto de conclusión de sumario, así como a la posibilidad de practicar diligencias complementarias en aquellos procedimientos que se encuentren en fase intermedia.

Improcedencia de declaración de abusividad de la cláusula que permite la venta extrajudicial en caso de incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario, cuando se denuncia en exclusiva y no con otras que pudieran impedir o suspender la ejecución

19-7-2016 El Tribunal Supremo resuelve sobre la nulidad de una cláusula incorporada a un préstamo con garantía hipotecaria (CGPJ)

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 483/2016, 14-7-2016, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2016:3412

Publicidad de la posesión de estado

La posesión de estado no requiere que los actos que la expresen sean practicados absolutamente con plena publicidad, ya que lo que importa es que se den acreditados actos directos del padre –por extensión también caben los de su familia– demostrativos de una verdadera relación de padre a hija y de un reconocimiento voluntario libre y espontáneo.

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 584/2004, de 25-6-2004, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil, ECLI:ES:TS:2004:4497

La cuestión fundamental para resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de menores delincuentes es que la información facilitada no contenga datos que permitan identificarlos

22-3-2021 El Tribunal Supremo establece que no hubo intromisión del diario ‘El Correo’ en el derecho a la intimidad de tres menores acusados del ‘crimen de Otxarkoaga’. La sentencia de la Sala de lo Civil establece que el diario no facilitó datos que permitiesen su identificación para el lector medio del periódico (CGPJ)

“Impedir de un modo absoluto la información sobre los menores involucrados en crímenes graves, sin identificarlos, que ayude a la opinión pública a entender las circunstancias que rodean la comisión del crimen, porque las personas de su entorno más cercano conocen la relación de esos menores con el crimen objeto de la noticia, supondría una restricción desproporcionada que vulneraría la libertad de información ejercitada conforme a cánones de profesionalidad”.

«Los datos publicados en el artículo periodístico, cuestionados en la demanda y considerados como un «exceso» por la Audiencia Provincial, contextualizan y tratan de explicar las circunstancias en las que los menores llegaron a cometer hechos de relevancia penal tan graves, con fuerte impacto en la opinión pública, y son pertinentes no solo en lo que respecta a la información sobre el crimen del que estaban acusados, sino también en el debate público sobre la delincuencia juvenil que existía en esos momentos en la ciudad».

La cuestión fundamental es resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de los menores teniendo en cuenta que la información hacía referencia a algunos aspectos personales de los mismos (ambiente familiar, consumo de tóxicos, antecedentes delictivos, etc.) pero sin contener datos que permitiesen identificarlos. Según la sentencia, se trata de datos que, por su falta de concreción, no permiten que los menores sean identificados por el lector medio del periódico, pues configuran un amplio grupo de posibles protagonistas de la noticia.

No hubo por parte del medio informativo un enfoque morboso que pretendiese airear parcelas de intimidad personal o familiar de los menores desconectadas de los graves hechos sobre los que versaba el artículo periodístico, sino que ha publicado datos que permiten contextualizar y comprender las circunstancias en que se produjeron hechos tan luctuosos, que además están relacionados con la problemática más general que existía en el barrio por la actuación violenta de algunos jóvenes, que era objeto de debate público en aquellas fechas.

“La afectación de la intimidad de los menores ha sido muy liviana, cuando no inexistente, pues el artículo periodístico cuestionado no permitía la identificación de los mismos. Las personas que ya conocían la implicación de los menores en los hechos (su entorno más próximo) eran las únicas que podían atribuir los datos publicados a esos menores, y es muy probable que ya conocieran tales datos, por ser atinentes al comportamiento y ambiente familiar y educativo de tales menores, por lo que la información no podía suponer un menoscabo relevante del ámbito de intimidad de los menores respecto de ese entorno próximo”.

La fuerza expansiva de la normativa urbanística y sus instrumentos de planeamiento

Frente a otras normativas sectoriales; Doctrina del Tribunal Supremo – Sala III de lo Contencioso-Administrativo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 y de 26 de enero de 2021.

The expansive force of the urban regulations.

Compared to other sectoral regulations; Doctrine of the Supreme Court – Third Chamber of the Contentious – Administrative.

Judgments of the Supreme Court of November 19 2020 and January 26, 2021.

Resumen.

Generalmente se ha venido citando el carácter “transversal”, término ahora quizás demasiado manido, de las normas y valores medio ambientales, a la hora de estudiar, establecer y ejecutar otras normativas “sectoriales”, que deben tener en cuenta las exigencias protectoras del medio ambiente en sus previsiones; pero es que en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, ya puede decirse, más bien, que más que “transversal”, lo que tiene ya, es una verdadera vocación “enciclopédica”, que a todo sector regulatorio parece llegar, en todo puede decirse que es casi que decisivo, y prácticamente puede decirse también que todos los demás sectores le deban algo así como “pleitesía”.

Las sentencias mencionadas, lo son con motivo de un recurso contencioso – administrativo contra la aprobación de un instrumento urbanístico, en concreto un Plan especial de urbanismo (jerárquicamente tan solo de carácter reglamentario, por lo tanto), para la regulación del sector económico privado de las viviendas de uso turístico, y su arrendamiento, por vulnerar, pretendidamente, normativa de mayor jerarquía referida a otros sectores, como es el de la libertad de empresa, por ejemplo (artículo 38 de la Constitución española); pero el caso es que a cuento de ello, el Tribunal Supremo realiza importantes aseveraciones, con criterios, al hilo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que redundan en lo que he denominado “fuerza expansiva del urbanismo”, frente a otros sectores.

Abstract.

Generally, the «transversal» character, a term now perhaps too trite, of environmental norms and values has been cited when studying, establishing and executing other «sectoral» regulations, which must take into account the protective requirements of the environment. environment in your forecasts; But it is that the Planning of the Territory and Urbanism, it can already be said that more than «transversal», it already has a true «encyclopedic» vocation, which seems to reach every regulatory sector, in everything it can be almost decisive, and it can practically be said that all other sectors owe him «homage.»

The aforementioned judgments are due to a contentious-administrative appeal against the approval of an urban planning instrument, specifically a special urban planning plan (hierarchically only regulatory), for the regulation of housing for tourist use, for violating higher regulations. hierarchy referring to other sectors, such as freedom of enterprise; but in light of this, the Supreme Court makes important assertions, with criteria, in line with the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union, which result in what I have called the “expansive force of urban planning”.

Conceptos: Nueva visión enciclopédica del urbanismo y sus instrumentos normativos.

Keywords: New encyclopedic vision of urbanism and its normative instruments.

Pues bien, el arranque del comentario de las sentencias, es con motivo de que un Acuerdo del Pleno del Consejo de Municipal de un Ayuntamiento, aprobó definitivamente un Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad.

El Tribunal Supremo, Sala III, tras recurso contra sentencia de Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, considera en primer lugar, para entrar a conocer del fondo, que existe interés casacional objetivo, ante la necesidad de determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios.

Se identifican como normas jurídicas objeto de interpretación, y que influirán en la decisión, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 49 y concordantes), y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en consonancia con el objeto del artículo del Tratado, y sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuesta en España por Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Así, en definitiva insisto, el interés casacional objetivo que la sentencia de 26 de enero de 2021 refiere, radicaba en plantear en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad privada e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; cuestión que ya se planteó, dice la propia Sala, en sentencia anterior de 19 de noviembre de 2020 (recurso 5958/2019), sobre la potestad de planeamiento, (y el ius variandi de la Administración) sus fundamentos y límites, acogiéndose, se dice, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020 (TJUE – Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, relacionadas con la ciudad de París, Francia).

Hay que recordar, dice la Sala IIIª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020, citada en la de 26 de enero de 2021, que “No hay duda de que en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica, o sistema, de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; se trata de potenciar las denominadas actuaciones de dotación, para de esta forma mejorar la ciudad sin perder su idiosincrasia”; En definitiva, tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades y exigencias temporales, pero siendo la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual, el conciliar esta adaptación al mantenimiento de su esencialidad.

Por ello, puede decirse que, para la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como la del Tribunal de Luxemburgo, los grandes principios que presiden el Urbanismo, serían:

 La preferencia por la Ciudad compacta.

La renovación, la regeneración y la rehabilitación, como elementos esenciales para una transformación urbana.

Preferencia por potenciar las denominadas “Actuaciones de dotación”, como forma de “mejorar ciudad”.

Conservar la idiosincrasia histórica, como un valor cultural intangible.

Interpretar estos principios, bajo los criterios de lo que se llama “La Nueva Agenda Urbana”, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, y que expone un cambio de paradigma, señalando en su prólogo:

“En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, y el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados”.

Dice esta Agenda, que se abre una nueva perspectiva en el urbanismo, bajo el principio de desarrollo sostenible, ante las realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, donde las Administraciones públicas, a través de los instrumentos normativos, deben perseguir conciliar la transformación urbana como una iniciativa tanto pública como privada, en el marco de una economía de mercado que permite libremente las actividades de prestación de servicios, con su carácter de servicio general a la sociedad, y sus demandas, así:

– Las Administraciones públicas deben evitar la desertización de los pueblos y ciudades, que queden vaciadas de habitantes.

– Un lugar atractivo por su “autenticidad”, atrae a más gente, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar.

El dilema jurídico está en buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica de los principios de sostenibilidad y mantenimiento de su identidad, pero, por otra parte, respetar las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios. Dicho en términos coloquiales; todo el mundo es consciente de que cuanto más “auténtico” es un lugar, a más gente (y actividad económica) atrae, cosa deseable; pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad.

De este modo a la actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades, y sus políticas de vivienda, con el objetivo de asimilar las nuevas realidades sociales, economía colaborativa, se contrapone en cierto modo otros valores, como los representados en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior; cabe plantearse pues, hasta qué punto, entonces, se impone o no la necesidad de intervención municipal en la materia, a través de la potestad de planeamiento, que es en principio legítima, en un marco, por un lado, de discrecionalidad técnica y autonomía local, pero por otro de seguridad jurídica; se trata de planificar grandes decisiones estratégicas de futuro, que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura, según aparecen necesidades y sensibilidades sociales.

Es en ese marco general, y con el principio aceptado de preferencia por la regeneración y rehabilitación ciudadana, donde darse encaje a las llamadas “Viviendas de Uso Turístico” (VUT), que lógicamente no pueden incidir negativamente, ni alterar, las expresadas líneas de actuación urbana; hay que buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas, con un destino dinámico y coyuntural, en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas en su regeneración al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, cita el Tribunal Supremo, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.

Es en este marco urbanístico actual de regeneración y transformación de las ciudades, en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas pueden limitar lo garantizado a su vez en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues bien, el TS cita la Doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes mencionada.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valora si es conforme a la Directiva, una normativa nacional que supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda eventual, y si puede estar comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, aludiendo, como criterio modulador de la libre iniciativa económica de los particulares, al concepto “Razón imperiosa de interés general”.

Se argumenta que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, residencial – domiciliaria en definitiva, se someten determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, turísticas primordialmente, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios, en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada, y si ello está justificado por una razón imperiosa de interés general, como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, y si ello, también, es proporcionado al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque, por ejemplo, un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Dice el TJUE, que la Directiva 2006/123/ CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento, encomendándolo a las autoridades locales la facultad de precisar las condiciones de concesión de las autorizaciones, con sujeción a ciertos criterios, y con compensaciones; se parte de que la Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas … relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La actividad de arrendamiento de un bien inmueble, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de servicio, que se prevé en la Directiva, pero razones imperiosas de interés general, relativas a la protección del entorno urbano, así como objetivos de política social, puede someterse a ese régimen de autorizaciones y limitaciones.

Entre esas razones imperiosas, que los Estados miembros de la Unión Europea pueden invocar, estarán, por ejemplo, la protección del entorno, incluido el urbano, y objetivos de política social, con una política de viviendas de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, y así pueden ser estos criterios restrictivos o regímenes de autorización previa, justificados, por dicha razón imperiosa de interés general, siempre que sean proporcionados, claros, inequívocos y objetivos, con antelación y, transparentes y accesibles.

El TJUE, ve conforme con el Ordenamiento Comunitario, la reserva hecha por las normativas nacionales a autoridades locales, de las competencias para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas, entre otros cuerpos jurídicos, por ejemplo, en el  Código de la Construcción y de la Vivienda, que les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, a cambio, que las autoridades locales, caso que opten por imponer limitaciones o prohibición de uso en el municipio, que deberá ser tomado en consideración, no el municipio en su conjunto, sino respecto de cada barrio o distrito, y con la finalidad de abordar la necesidad de no agravar la escasez de viviendas; corresponde, sigue el TJUE, al juez nacional comprobar, si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata; en cualquier caso los criterios empleados por las autoridades deben ser claros, inequívocos y objetivos, con publicidad previa, transparencia y accesibilidad. Todo propietario que desee arrendar un inmueble destinado a uso turístico, debe poder tener pleno conocimiento, antes de iniciar la actividad, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales.

La Directiva 2006/123/CE, concluye el TJUE, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios particulares, o su ejercicio, como este del alquiler de viviendas de uso turístico, se supedite al respeto de un límite territorial del de esta índole.

En definitiva, volviendo al objeto del recurso que da lugar a las sentencias del TS, lo impugnado es el Plan especial urbanístico, para la regulación de las VUT, que es por lo tanto un plan especial de usos, que dice recoger el objetivo de ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano, que las actividades económicas y de servicios, producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

El Plan tiene una Memoria, donde se dice que es la clave para resolver la ponderación de valores, buscar el equilibrio en el entorno urbano, entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia, y la reducción del impacto de dicha actividad, que genera la “gentrificación”, con expulsión de los residentes habituales de los barrios afectados. La Memoria analiza la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en zonas de la ciudad, y su impacto en la convivencia con residentes habituales.

Entiende el TS, siguiendo los criterios expuestos, que sí se plasman en la Memoria de la Administración, referida a la regulación de la VUT, dichos parámetros, ya que se efectúa el análisis, y se toman prescripciones, más “desde el ámbito del urbanismo que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, ya que no regula el ordinario funcionamiento de estos, ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planteamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos”. Y aunque se entendiera de aplicación el régimen de la Directiva mencionada sobre la libertad de prestación de servicios, en cualquier caso, operaría en favor del régimen de autorización previa y de condiciones a observar, las “razones de interés general”, que prevé dicha Directiva como excepción a la libertad de prestación, como son las de protección de entorno urbano, política social, orden público y protección ambiental.

Una indispensable Memoria en un instrumento urbanístico, debe estudiar y justificar la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos, en perjuicio de los residentes de larga duración, de condiciones más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio de la ciudad.

Mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata, puede ser entonces una limitación razonable, basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanísticas, siempre bajo los principios, a examinar en cada caso, de no discriminación y proporcionalidad.

La Sentencia citada del TS, entendió que la intervención normativa municipal, estaba más que legitimada por cuanto tal intervención claramente, y sin duda, iba dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española (artículo 47), así como al control, evitando el deterioro, del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano; buscando posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades de alojamiento”.

Los criterios utilizados para sustentar las limitaciones, entiende el TS, eran criterios objetivos, conectados con la ordenación del suelo, y propios de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, cohonestándolo con el derecho a la vivienda, con el entorno urbano, y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos, como son el establecimiento de densidades máximas, y las viviendas de uso residencial, o entre población flotante y residente, y la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento domiciliario, proporcionada al objetivo perseguido, y que no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, como se justificó en la Memoria.

Se trata pues, concluye el TS, del ejercicio por el planificador público de una lícita potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, sin que se incurra en arbitrariedad o desvío de poder en el instrumento urbanístico que condiciona a un régimen de autorización previa, bajo ciertos requisitos, la actividad de arrendamiento de inmuebles con uso turístico.

Aspectos prácticos de jurisprudencia penal sobre la trata de seres humanos

🏠Penal > Penal Especial > Trata de seres humanos


Practical aspects of criminal jurisprudence on trafficking in human beings.

De manera muy telegráfica, partimos sobre el fundamento de la reprochabilidad criminal de la conducta que internacionalmente se ha bautizado como “Trata de Seres Humanos”, y su represión penal, de lo que podemos considerar, como punto de partida la concepción de

El Código Penal como una “Constitución en negativo”.

Que justifica y explica el Bien Jurídico Protegido del delito de Trata, incardinado interpretativamente con las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de 1948 y de 1966, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Consultar la Constitución Española: Artículos 1, 9, 10 y 14 a 29.

Artículo 10 CE.

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Código Penal. Artículo 177 bis.

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito;

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Consultar los importantes artículos 59 y 59 bis Ley Orgánica de Extranjería.

Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.

1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente.

El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero.

Artículo 59 bis. Víctimas de la trata de seres humanos.

1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.

2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente.

Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, noventa días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de determinar una posible ampliación del citado período.

Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de la trata de seres humanos.

Cuestiones a considerar:

Jurisdicción, Competencia y Procedimiento.

Investigación, Instrucción, Enjuiciamiento y Ejecución.

Elementos del delito:

Bien Jurídico protegido.

Acciones; captación, transporte, alojamiento, control y explotación.

Medios; Violencia, intimidación, engaño y abuso.

Fines; explotación laboral, sexual, delictiva, mendicidad y tráfico de órganos.

Diferencias y concurso con otros delitos: Inmigración Ilegal, matrimonio forzado, prostitución, abuso laboral, blanqueo, organización criminal…

Jurisdicción y competencia:

ATS de 15 de juliode 2020: La competencia corresponde al territorio donde la víctima fue obligada a prostituirse, ya que el delito se comete donde consta el primer acto con transcendencia penal. En este caso la testigo señala que viaja con el principal investigado desde Rumania a Lleida, pero no consta que en esta localidad se realizara algún acto delictivo. De Lleida es trasladada a Amposta donde surge el primer acto con relevancia penal, ya que se le priva a la testigo de su documentación y se le compele a realizar la prestación explotadora.

Cuando el delito se comete en varios territorios es competente el Juez de cualquiera de ellos por lo que se atribuye la competencia al que primero haya comenzado a investigar.

El lugar donde se ha cometido el delito más grave (trata y explotación sexual) prevalece frente al del lugar donde se ha cometido el delito menos grave (amenazas, por ejemplo).

La incoación de procedimiento por trata, no precisa denuncia de persona agraviada por ser delito público.

Aspectos sustantivos de la Trata

Bien jurídico protegido y elementos del tipo

 (STS nº 146/2020, de 14 de mayo):

–  Se protege la dignidad, la libertad y la integridad moral de la persona.

–  Es un delito de consumación anticipada. No es necesario que se inicie el traslado de la víctima o se produzca su explotación. Bastaría con la captación.

–   Hay un delito de trata por cada víctima.

– El delito de trata se realiza normalmente por organizaciones criminales.

Diferencias con el delito de inmigración ilegal:

– Mientras la trata persigue la explotación, con cierta vocación de continuidad, la inmigración ilegal busca el aprovechamiento económico a costa del inmigrante, de forma puntual.

– En la trata el consentimiento es irrelevante, cuando hay situación de abuso de vulnerabilidad, en la inmigración el consentimiento es connatural.

– La trata no precisa transnacionalidad, mientras que la inmigración ilícita la lleva implícita.

– La trata es un delito contra la persona, el de inmigración contra el Estado.

Medio comisivo y acción:

La expresión “tratante” incluye a quienes captan, transporten, controlen, trasladen o mantengan a la víctima en situaciones de explotación y a quienes obtengan un lucro de ello, en cualquier forma.

Violencia: Por violencia debe entenderse un acometimiento material sobre la persona que va a ser objeto de trata y la fuerza física encaminada a forzar o producir miedo a la víctima, aunque no llegue a la agresión física o sexual. El encierro y la incomunicación, por ejemplo.

Intimidación: La intimidación es un supuesto estrechamente ligado al anterior. Supone actos de violencia psicológica sobre la víctima. Implica infundir miedo en la víctima para doblegar su voluntad. El ritual del vudú produce temor en las víctimas.

Engaño: Es fraude cualquier señuelo que vicie la voluntad de la víctima. Normalmente ofrecer a la víctima un trabajo digno.

Abuso de la situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad: Supone aprovecharse de la situación de inferioridad que se da en la víctima. Este abuso puede llevarse a cabo de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad). Se excluye la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima pues ya vienen de por sí configuradas como causas de agravación de la pena.

Ejemplo de Engaño. Hay engaño, aunque la víctima conociera que venía a ejercer la prostitución; otra cosa son las condiciones. El acusado hizo creer a la víctima que se iba a facilitarle el transporte, alojamiento y darle una documentación y no que la iba a someterla a prostitución forzada mediante amenazas.

Es captador aquel que, advirtiendo la situación de la víctima, crea en la misma la expectativa de mejora, dirigiéndola con un ardid a otra persona que tiene montado el escenario o la infraestructura para esclavizar a la víctima.

Ejemplos que han descartado el engaño: Viene a España voluntariamente con visado a trabajar en labores agrícolas. Expone a un compañero su descontento por el trabajo quien le pone en contacto con la acusada. No hay un plan de búsqueda, ni de enganche. No hay engaño. A la víctima no se le ofrece un trabajo concreto con un sueldo, sino que se le informa sobre la posibilidad de conseguir un empleo con un sueldo variable. No concurre un elemento determinante de la trata como es la aportación de documentos, ya para facilitarlos a la víctima, ya para arrebatarle los legítimos a la víctima. Tampoco concurre otro elemento de la trata como el desarraigo ya que la denunciante no fue separada de su entorno, sino que ella decidió libremente abandonarlo.

No consta el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima. No basta con que se exija una deuda a la testigo sino hasta qué punto se exige la misma. La víctima que sabía que venía a ejercer la prostitución, no ha manifestado si podía negarse y si lo hizo. Podía entrar y salir libremente. La testigo no estuvo disconforme hasta que decidió marcharse y se le reclamó el dinero. Podía usar el móvil y se comprueba a través de las redes sociales que llevaban una vida normal y que iba a sitios de ocio.

Ejemplo de abuso: El acusado no es condenado sólo por alojar a las víctimas sino por integrarse en un grupo criminal para recogerlas y llevarlas a su inmueble hasta que la organización las lleva a otro punto para destinarlas a la prostitución. El acusado prohíbe a las víctimas salir y les encuentra un lugar en donde estar sin escaparse hasta que la organización decide trasladarlas. El recurrente no presta un “favor” sino que forma parte del entramado organizativo con un papel importante en la retención de las víctimas hasta que comienzan a ejercer la prostitución. No es un simple cómplice. La doctrina en materia de trata señala que los sujetos intervinientes deben ser considerados autores y no cómplices, caracterizada por ser llevada a cabo en la mayoría de las ocasiones como una ejecución en cadena.

Fines:

Finalidad de explotación sexual. La explotación sexual no incluye sólo la prostitución sino cualquier actuación de naturaleza sexual. No es preciso que sea lucrativa. Basta con cualquier beneficio, incluso personal, al explotador, sin que necesariamente implique el ejercicio de la prostitución.

De matrimonio forzado y trabajo forzado: La unión por el rito gitano no puede reputarse matrimonio a efectos del art.177 bis CP. Es una unión tradicional de raíz étnica a la que se le reconocen ciertos efectos, pero no es una forma matrimonial de las contempladas en el Código Civil, no tiene eficacia civil y no puede acceder al Registro Civil. Por tanto, se absuelve por trata con fines de matrimonio forzado, pero se condena por trata con fines de trabajo forzado, ya que la víctima es integrada en un ambiente del que se espera de ella trabajo diario, en condiciones de falta de autonomía personal, cosificación y dependencia de su marido mayor de edad. Aunque la víctima no estuviera privada físicamente de libertad, vivía en un contexto de dominación y falta de alternativas reales.

Mendicidad y actividades delictivas.

Modalidades cualificadas: Elementos de la organización de trata. Pluralidad de personas coordinadas de manera estable. Es una estructura definida de más de dos personas. Los acusados asumían diferentes roles. La acusada ejercía una jerarquía organizativa. Concurren los medios idóneos y un plan criminal previamente concertado. También hay una dimensión temporal de la organización: Se inicia desde la captación de la víctima. Hay distribución de funciones y reparto de tareas entre acusados y otras personas no identificadas. Se describe el papel del captador de la víctima, la gestión del transporte, el receptor que las custodia. En la trata no hay complicidad. No se responde penalmente por un acto aislado. Es una cadena. El conjunto de eslabones forma el delito y responden todos los que intervienen en el proceso delictivo.

Delitos conexos a la trata:

Inmigración Ilegal.

Abuso sexual.

Matrimonio forzado.

Aborto.

Blanqueo de capitales: Un elevado número de transferencias monetarias a cargo de las víctimas con destino a familiares del tratante sin explicación alternativa alguna revela una actividad de ocultación del dinero que integra un delito de blanqueo del art.301 CP. La prueba documental consistente en un análisis policial de los movimientos de dinero se ratifica en juicio por el agente de Policía Nacional.

Delito del art.311. Imposición de condiciones de trabajo abusivas mediante engaño o abuso de vulnerabilidad; supone suprimir la capacidad de reacción del perjudicado en defensa de sus intereses de forma distinta a la violencia o a la intimidación. Se prevén dos vías, el “engaño” o “el abuso de estado de necesidad”. Esta última requiere algo más que la mera desigualdad trabajador-empresario, pero tampoco es exigible un estado de necesidad propio de la eximente del CP. La imposición de condiciones de trabajo que vulneren los derechos del trabajador se aplica a jornadas excesivas de trabajo sin altas en la seguridad social en las que se impaga habitualmente el salario; al exigir una fianza al trabajador que pierde si no acepta las condiciones de trabajo; a traspasar mano de obra de una empresa a otra que esté en situación de insolvencia para no pagar indemnizaciones o a la contratación por una empresa sin capacidad de dar de alta en la Seguridad Social o pagar los salarios.

Prueba y procedimiento.

Prisión provisional Trata: Hay riesgo de fuga si pese a tener nacionalidad española y domicilio en España, viaja con frecuencia a su país nativo.

Hay riesgo de fuga si el investigado ha sido reclamado con anterioridad por una Orden Europea de Detención y Entrega.

Importancia que en la trata tiene mantener la prisión provisional para evitar represalias sobre testigos.

La elevada duración de la prisión provisional está justificada por la complejidad de la investigación.

No lesiona el principio de igualdad el que otros procesados en la causa estén en libertad.

Aspectos de prueba: Declaración de coacusado: Valoración de la declaración incriminatoria de un coacusado que se ha conformado (arrepentido). El testimonio obtenido bajo promesa de reducir la pena no desnaturaliza su testimonio y no viola derecho fundamental alguno. La búsqueda de un trato de favor de la declaración del acusado exige una mayor obligación a la hora de graduar la credibilidad. La recurrente ha podido acceder al material probatorio y la declaración de los coacusados no es la única prueba.

Testifical de la víctima. Declaración de la víctima que niega los hechos por miedo. En estos delitos la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, aunque sea la única disponible. Hay especiales dificultades para que las víctimas expongan todo lo que ha ocurrido por miedo. La declaración debe ser progresiva, acumulándose los datos para evitar una victimización secundaria. La víctima no ofrece todo el relato de hechos en la primera declaración ante la policía. Un interrogatorio demasiado temprano puede resultar infructuoso sino contraproducente por el estado de shock o bloqueo emocional de la víctima. Es necesario un periodo de restablecimiento y reflexión de la víctima de trata para que decida si colabora. El miedo de la víctima subsiste incluso cuando ha finalizado su victimización. Miedo a represalias sobre los familiares. El tribunal aprecia el evidente estado de nerviosismo y miedo de la víctima que negaba una y otra vez haber recibido amenazas de la organización.

Las inexactitudes de la víctima se explican por el miedo a posibles represalias, sentimiento de vergüenza o temor de rechazo si regresa a su país y a la falta de autoestima.

Medio comisivo del engaño. Una falsa promesa de trabajo o de una vida mejor o el ritual del vudú permite explicar comportamientos de la víctima como la incoherencia, falta de concreción de datos y miedo a declarar. La violencia no siempre es visible. Es necesario conocer los distintos “modus operandi· de las mafias según su procedencia que convierte compromisos culturales en leyes infranqueables. En el ámbito cultural del que proviene la testigo protegida no se pone en duda la eficacia del juramento de vudú por lo que la víctima no tiene otra alternativa real que someterse al mismo. Es habitual que la familia o seres allegados se encuentren implicados en la captación e incluso en la explotación (lo que hace aún más difícil que la persona facilite una información suficientemente clara y amplia que permita enjuiciar los hechos). A pesar de que las víctimas estén bajo la “Ley de Protección de Testigos” siguen desconfiando del sistema judicial.

Trata con fines de matrimonio forzado. Validez de la dispensa de que la víctima no declare contra su “suegra”. Aunque se unieran con el rito gitano se han generado unos vínculos de solidaridad que en algunos aspectos debe equipararse a la unión de hecho y a la relación análoga a la conyugal. No hay móviles espurios porque la policía tuvo que vencer la resistencia de la víctima a declarar. La víctima declara con esfuerzo superando su miedo y dolor. No es un relato particularmente cruento.

Prueba preconstituida: Validez de la prueba preconstituida, aunque no asistiera el letrado de investigados detenidos con posterioridad a la celebración de la prueba. La defensa no pidió en instrucción la repetición de la prueba preconstituida cuando su cliente fue localizado, aceptó la reproducción de la grabación en juicio, y no concretó qué preguntas esenciales hubiera formulado para cambiar el resultado del proceso. La letrada que asistió al proceso defendió los mismos intereses de los ausentes, acusados todos ellos por integrar un grupo criminal de trata dirigido a la explotación sexual de jóvenes rumanas.

Declaración sumarial. Art.730 LECRIM – La mera residencia de la testigo en el extranjero no supone imposibilidad de que declare. Pueden utilizarse mecanismos alternativos al desplazamiento que permiten la comunicación bidireccional previstos en el art.731 bis LECRIM, e incluso cabe la práctica de prueba testifical anticipada del art. 448 LECRIM.

Testifical de policía: Valor de la declaración de los agentes que son testigos directos del miedo de la víctima que se niega a declarar. Es válido el testimonio de referencia de dichos agentes respecto a los hechos que la víctima les relata y que no quiere que consten formalmente. El inspector de policía explica como especialistas han confirmado el valor del vudú al comprobar que las víctimas que han sido sometidas a tal ritual, ejercen la prostitución sin necesidad de ser vigiladas. El policía que declara como testigo realiza una valoración de circunstancias que la testifical de la denunciante no confirma. No se confirma que en este caso existiera un gancho que se ganara su confianza y que al no aceptar prostituirse fuera amenazada y agredida. No deben aportarse opiniones sino datos como el rastreo del contenido de los teléfonos de los implicados, de colaboradores o de terceros, de la documentación utilizada.

Corroboración de la testifical de la víctima por testimonio de conocidos de ella que confirman su declaración, exponiendo lo que les relató: Se aprecia el relato de los hechos ofrecido por esa trabajadora social, que admitió de urgencia a la víctima, por su marcada situación de vulnerabilidad, narrando después las sevicias a las que el acusado la había sometido mientras permaneció bajo su yugo.

Escuchas: Indicios suficientes para que la Policía pida las escuchas. Se aporta el relato de la testigo protegida. Se ha comprobado su relato mediante comprobación de fichas del NIE y gestiones para comprobar quienes viven en el domicilio. Se aporta una investigación patrimonial de las personas respecto de las que se pide las escuchas. Se analiza la diligencia de reconocimiento fotográfico en que la víctima identifica a los investigados: No cabe la audición de las grabaciones en un idioma que el Tribunal no conoce cuando además consta que las conversaciones están traducidas en la causa. No se puede solicitar como prueba pericial para el juicio oral una nueva traducción de las grabaciones, pero sí que el Tribunal ponga a disposición de las partes a los traductores por si se cuestiona algún pasaje.

Prueba financiera: La documentación pone de manifiesto las enormes ganancias de esta actividad ilícita que disminuye cuando las chicas huyen y la investigada es detenida: Al acusado le fue intervenida una serie de documentos que acreditan una capacidad económica que no se corresponde con las actividades a las que alegó dedicarse como recogida de chatarra y compraventa de móviles y de ropa usada.

Movimiento de dinero en cuentas bancarias. Dinero ingresado desde fuera de España. Envíos de dinero entre los acusados que el recurrente justifica indicando que responden a la compra de una vivienda. No se conoce otra fuente de ingresos que el ejercicio de la prostitución. Dichos movimientos de dinero concuerdan con el abuso económico que relatan las víctimas.

Los billetes de vuelo aportados evidencian la disponibilidad de unos medios económicos que no se corresponden con la situación de desempleada de la investigada.

Valor como elemento corroborador de la declaración de la víctima las anotaciones obrantes en la libertad que la víctima aportó a la causa. Teléfonos móviles: En el móvil de uno de los acusados aparecen fotografías de las víctimas, aunque manifestó que no las conocía. Las conversaciones de wasap y Facebook de los acusados revelan que la coacusada avisa de que las dos chicas se han ido de la casa porque la segunda ha corrompido a la primera. El coacusado se compromete a salir a buscarlas. Ello descarta una salida voluntaria de la víctima. Circunstancias de la detención: Después de la huida de la víctima, los tratantes abandonan su domicilio y son detenidos en la estación de autobuses cuando intenta volver a Rumania.

Pena Trata: Pena aplicable en el delito de trata con subtipo agravado de organización en concurso medial con la prostitución. Horquilla entre 8 años y un día a 12 años. Se valoran como factores para imponer la pena de 9 años la omnipresencia, directa o indirecta, de la intervención de la acusada en los episodios vividos por la víctima y el largo periodo transcurrido entre la captación de la víctima y la detención de la acusada que revela persistencia.

Diferencia de la pena impuesta a las acusadas. Una interviene en todas las fases e la trata como organizadora principal y se vale del temor creado por el vudú. La otra acusada tiene menor responsabilidad. Dejaba salir ocasionalmente a la víctima, le permitía quedarse con parte del dinero procedente de la prostitución y no intervino en el ritual de vudú.

Responsabilidad civil Trata: La presencia del daño moral deriva de la lesión de la dignidad de la víctima y la gravedad de la conducta consistente en la explotación sexual de una menor alejada de su entorno afectivo.

El exceso de velocidad como delito

16-3-2021 El exceso de velocidad que puede llevar a la cárcel. Alejandra Barreno Fernández (El blog jurídico de Sepín)

El impago de pensiones alimenticias es una forma de violencia económica

24-3-2021 El Tribunal Supremo señala que el impago de pensiones alimenticias es una forma de “violencia económica”. La Sala condena a un hombre que dejó de abonar las pensiones por alimentos a su familia, cuantía que ascendía a la suma de 34.639,04 €, a la pena de un año y seis meses de prisión (CGPJ)

Captación de imágenes y sonidos en el lugar de trabajo

16-2-2021 La legalidad de la captación de imágenes y sonidos en el lugar de trabajo. Julián López Martínez (El blog jurídico de Sepín)

Responsabilidad subsidiaria del Estado en la agresión de un preso en la cárcel

25-3-2021 El Tribunal Supremo declara la responsabilidad subsidiaria del Estado en el pago de una indemnización de 547.000 € a un preso agredido en la cárcel. La Sala corrige a la Audiencia de Palencia, que condenó al agresor a tres años de prisión por delito de lesiones y al pago de la indemnización citada, pero absolvió al Estado como responsable civil subsidiaria (CGPJ)

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el pago de una indemnización reconocida a un preso, consecuencia de un puñetazo que le propinó otro interno en la cárcel, al no haberse acreditado que el centro penitenciario adoptara todas las medidas de prevención y seguridad que las circunstancias exigían para evitar que se produjera la agresión.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación contra la Sentencia que consideró que el suceso fue imprevisible y no susceptible de control, ya que fue una agresión rápida y de un solo golpe, y no se usaron armas u objetos peligrosos.

Recuerda que la Ley General Penitenciaria señala en su Título Preliminar como uno de sus principios rectores que “la Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos”.

Añade que la acción enjuiciada se desarrolló mientras los internos subían de dependencias comunes a sus celdas, “lo que supone un movimiento masivo de internos que precisa de una organización especialmente cuidadosa y de unos criterios de vigilancia reforzados”. Además, los hechos probados consignan que hubo una discusión previa entre los dos presos “cuya intensidad y relevancia no se detalla y que, junto con el dato anterior, permite afirmar que los sistemas de prevención y seguridad que seguía el centro penitenciario no eran suficientes para garantizar la seguridad y para evitar que se produjera la brutal agresión. Se desconoce el número de funcionarios que llevaban a cabo la función de control del ingreso de los internos en las celdas, su concreta situación o la adopción o no de medidas singulares caso de exceso de población penitenciaria, circunstancias todas ellas de singular relevancia para excluir la ausencia de toda negligencia o dejación de funciones en los funcionarios responsables”.

Resalta que la eventual responsabilidad del Estado se sitúa en el ámbito civil y fuera del marco penal. “Si en el ámbito penal las dudas sobre la prueba del hecho inclinan la balanza hacia el acusado a través de la aplicación del principio ‘in dubio pro reo’, en el ámbito civil esa regla no tiene sentido y las dudas que pudieran recaer sobre la omisión de diligencia del garante de la seguridad o sobre la evitabilidad del resultado han de interpretarse en favor del perjudicado, ya que lo que pretenden las normas sobre responsabilidad civil es el resarcimiento de los daños causados por el delito, resarcimiento que no es razonable que sea limitado por presunciones propias de la responsabilidad penal”.

“No podemos afirmar que en este campo se produzca una inversión de la carga de la prueba, de forma que sea la Administración quien tenga la carga da acreditar su actuación diligente, pero lo que sí es factible es atribuir a la entidad responsable de la seguridad de los internos, en este caso la Administración Penitenciaria, la obligación de realizar un especial esfuerzo de justificación despejando toda sospecha de negligencia o dejación de funciones. Y ello es así porque la Administración Penitenciaria cumple una función social de primer orden y dentro de sus obligaciones destaca como una de las más importantes, la de garantizar la vida, la salud y la integridad física de los internos”.

Dosimetría y desvalor de la conducta

23-3-2021 El Tribunal Supremo condena a seis años de cárcel a cuatro guardias civiles por introducir un alijo de 733 kilos de hachís en Fuerteventura. Los agentes utilizaron una embarcación tipo zodiac en febrero de 2013 (CGPJ)

La Sala II del Tribunal Supremo ha impuesto la pena de 6 años de prisión a 4 guardias civiles destinados en Fuerteventura por introducir 733 kilos de hachís en dicha isla en una embarcación tipo zodiac.

El Tribunal estima parcialmente el recurso de 3 de los guardias civiles (lo que por extensión se aplica al 4º) en relación a la individualización de las penas, y reduce sus condenas por tráfico de drogas de los 9 años de prisión, que impuso la Audiencia de Las Palmas, a 6 años.

Los recurrentes destacaron que la sentencia de instancia, a la hora de individualizar su pena, había partido de la correspondiente a un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, cuando la pena máxima, al tratarse de hachís, y con las agravaciones tenidas en cuenta, no podía sobrepasar los 6 años y 9 meses de prisión.

La defensa interesaba por ello que la pena a imponer se fijase en 4 años y 6 meses de prisión, mientras que el Ministerio Fiscal consideraba más adecuada la de 6 años, opción por la que se decanta el Tribunal como más ajustada al desvalor de la conducta.

«Optamos por la alternativa que ofrece el Ministerio Fiscal porque, aunque la sentencia de instancia, en evitación de una interpretación extensiva del concepto de organización criminal, ha considerado que no procede la condena por este delito, y sí por grupo criminal, ello no es incompatible y, por lo tanto, no impide reconocer que, partiendo en ambos casos de la existencia de una estructura, un funcionamiento y una complejidad con rasgos de estabilidad, se pueda hablar de agrupaciones de delincuentes que, sin llegar a considerarse organizaciones criminales, y quedando dentro del concepto de grupo criminal, sin embargo estén próximos a aquellas, en cuyo caso el reproche de la conducta de quienes formen parte estos no deberá ser igual al de quienes formen parte de otros grupos criminales con menor potencialidad delictiva”.

Además, tiene en cuenta que se trataba de una estructura policial, cuando, entre las funciones de las fuerzas de seguridad, hemos visto que está la de la averiguación del delito, no fomentarlo, con la repercusión que esto conlleva para el desprestigio y desconfianza en la institución a la que pertenecen, a lo que podemos sumar la ventaja añadida que comporta la circunstancia de ser agentes de policía, tanto para delinquir como para sustraerse de la investigación a la que pudieran verse sometidos.

Tampoco se puede ignorar la gravedad en sí mismo del hecho delictivo, vistos los 733 Kilogramos el hachís intervenido, de manera que todo ello valorado en su conjunto hace razonable imponer una pena que se aproxime a la máxima imponible, como es la de prisión de 6 años.

La menor onerosidad para el deudor como regla interpretativa de principio en la ejecución civil

1-2-2021 La menor onerosidad para el deudor como regla interpretativa de principio en la ejecución civil. Jaime Font de Mora Rullán (El blog jurídico de Sepín)

Prisión permanente revisable y circunstancias que cualifican el homicidio como asesinato

27-1-2021 Caso Gabriel: ¿es aplicable la prisión permanente revisable? Comentario a la STS 701/2020, de 16 de diciembre. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Plazo de prescripción para la reclamación de los gastos hipotecarios

15-6-2021 Luz al final del túnel: Prescripción gastos hipotecarios. Juan Manuel Carrillo Eguilaz (El blog jurídico de Sepín)

26-1-2021 ¿Alguien sabe cuál es el plazo de prescripción para la reclamación de los gastos hipotecarios?. Félix López-Dávila Agüeros (El blog jurídico de Sepín)

Proceso monitorio y vencimiento anticipado del contrato de financiación de venta a plazo de bienes muebles

19-1-2021 Monitorio y vencimiento anticipado en la financiación de venta de vehículo. Miguel Guerra Pérez (El blog jurídico de Sepín)

La obligación de contribuir al pago de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal

18-1-2021 ¿Cuándo un propietario puede dejar de pagar los gastos comunes?. María José Polo Portilla (El blog jurídico de Sepín)

Historia clínica y protección de datos

25-1-2021 El Derecho de Rectificación en la protección de datos: ¿nos faculta para modificar nuestra historia clínica?. Julián López Martínez (El blog jurídico de Sepín)

El juicio prospectivo en la pensión compensatoria matrimonial

🏠Familia > Pensión compensatoria


21-12-2020 El juicio prospectivo en la pensión compensatoria. Natalia García García (El blog jurídico de Sepín)

El Tribunal Constitucional Español y las ONGs ambientales

The Spanish Constitutional Court and environmental NGOs.

Las leyes autonómicas no pueden modificar, ni ampliando ni restringiendo, los límites de concesión de legitimación para la acción judicial en materia medio ambiental, a las ONGs o Asociaciones sin ánimo de lucro, a pesar de que las Comunidades Autónomas pueden desarrollar la normativa básica del Estado en el ámbito de protección del medio ambiente (artículo 149.1. 23 de la Constitución Española), siempre, eso sí, en un sentido de mayor protección; porque lo relativo a la acción y legitimación judicial, entra más claramente en la competencia exclusiva del Estado central sobre “legislación procesal” (artículo 149. 1. 6 de la Constitución).

The regional laws cannot modify, neither expanding nor restricting, the limits of granting legitimacy for judicial action in environmental matters, to NGOs or non-profit associations, despite the fact that the Autonomous Communities can develop the basic regulations of the State in the field of environmental protection (article 149.1. 23 of the Spanish Constitution), always in a sense of greater protection; because what is related to judicial action and legitimation, more clearly falls within the exclusive competence of the central State over “procedural legislation” (article 149. 1. 6 of the Constitution).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2021 de 28 de enero de 2021, resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por una Sala de lo Contencioso Administrativo, en concreto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con motivo de la aplicación de una ley autonómica, que reconoce legitimación para plantear el recurso contencioso administrativo, del que deriva el caso, a una asociación sin ánimo de lucro, creada al propio efecto de oponerse a un concreto proyecto con incidencia ambiental, autorizado por la Administración Autonómica. El precepto autonómico en que se basa tal legitimación, es el contenido en el artículo 3.4 de la Ley general de protección del medio ambiente del País Vasco, que dice que; “Será pública la acción para exigir el cumplimiento de lo previsto en esta ley, tanto en vía administrativa como jurisdiccional”.

El Tribunal Constitucional recuerda que la materia ambiental, que tantas veces se adjetiva como “transversal”, muchas veces se intersecciona e interfiere con materias de otro tipo, unas veces competencia exclusiva del Estado, otras de las CCAAs, y muchas otras veces compartidas, la normativa del Estado Central es básica, y las CCAAs pueden desarrollarla, además de ejecutarla, siempre con un criterio de “mayor protección”, como se ha dicho; pero ello no justifica, como en el caso se trata, que la legislación autonómica pueda también “ampliar” otras cuestiones, aunque estén relacionadas con la protección del medio ambiente, cuando el título competencial principal o primordial en que se basan, sea exclusivo del Estado, pudiendo quedar sino dicha competencia, vacía de contenido en caso contrario; y esto es lo que entiende sucede con lo relativo al derecho y legitimación para la acción judicial, que entra de lleno se entiende, en la competencia sobre “legislación procesal”.

Lo anterior, podría parecer algo contradictorio con anterior Sentencia del propio Tribunal Constitucional 100/2020, de 22 de julio de 2020, y que también recordó las líneas maestras del marco de reparto competencial, en el desarrollo normativo y la ejecución en materia relativa a la protección ambiental, en especial en aquellos casos en que, como evidentemente repito que es frecuente, la normativa participe de otros aspectos no solo ambientales, como puede ser la ordenación general de la economía, a que alude esta sentencia mencionada.

Y es que las Comunidades Autónomas españolas, de forma paralela a lo que sucede entre la normativa de la Unión Europea y los Estados miembros, tienen, además de las funciones ejecutivas de la normativa europea, estatal y propia, un importante margen de competencias para dictar sus propias leyes y su normativa reglamentaria, pero siempre que, partiendo del carácter básico y de “mínimos” de la normativa del Estado, igual que la europea, establezcan normas adicionales que recojan niveles más elevados de protección, y nunca rebajen ese nivel, so pena de infringir la jerarquía normativa. Artículo 149. 1. 23 de la Constitución. Así ha sucedido, por ejemplo, con las declaraciones de inconstitucionalidad de un precepto de Ley Valenciana de caza, sobre la admisibilidad del método de caza del “paranys” (STC 114/2013), o sobre una Ley Murciana de carácter económico, que modificaba leyes urbanísticas, ambientales y de protección del dominio público marítimo – terrestre, con criterios más laxos en la concesión de autorizaciones ambientales integradas (STC 161/2019).

En contrapartida, el Estado no puede, con la excusa de afectar a otros títulos competenciales tangencialmente concurrentes, si bien con la precisión de que procederá examinar cada caso, según la potencial o eventual colisión entre valores constitucionales, limitar dicha competencia de las Comunidades Autónomas.

En el caso concreto de la STC 100/2020, se examinó el recurso interpuesto por el Gobierno del Estado Central contra una Ley del Parlamento de Navarra, que establece un calendario regresivo, y unos valores más restrictivos, en la progresiva desincentivación del uso de plásticos ligeros en el consumo general ciudadano, respecto la normativa del Estado Central (R.D. 293/2018) y de la U.E., de la que trae causa; el Gobierno consideró que ello interfería en la ordenación general de la economía nacional, que es competencia exclusiva del Estado, conforme artículo 149. 1. 13 CE.

Sin embargo, en tal caso el T.C., rechazó tal recurso, al entender que la afectación de otros valores constitucionales, lo es solo muy tangencialmente, frente al valor preponderante de la protección del Medio Ambiente (Artículo 45 CE), debiendo primar el marco de distribución de competencias ambientales y su carácter de “mínimos”, U.E – Estado – CCAAs.

Y dado que la ley navarra lo que hace es una regulación más severa en protección de medio ambiente, no se consideró infringido pues dicho reparto competencial, cosa sin embargo que sí se ha considerado, en lo que ahora nos ocupa de la STC 15/2021, en lo relativo a la legislación procesal, como competencia del Estado central, y que viene configurada, en cuanto a legitimación por acción pública en vía jurisdiccional contencioso – administrativa, por el juego del artículo 19.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso – administrativa, y la Ley 27/2006, por la que se regula el derecho a la información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (en sintonía con el Convenio de Aarhus y las Directivas europeas 2003/4/CE y 2003/35/CE), y en concreto su artículo 23, sobre los requisitos que las asociaciones deben presentar para otorgarles legitimación para la acción:

Ley 27/2006. Artículo 23. Legitimación.

1. Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.

b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.

c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa.

2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En suma, concluye el TC, solo el estado, conforme al artículo 149.1.6 CE, puede determinar los supuestos de legitimación para accionar en vía judicial, ya sea por el título general del “derecho o interés legítimo”, ya sea por títulos especiales, entre los que se encuentra la acción popular, en los términos que se establezca por ley del Estado (y que podrían ser por supuesto superiores a los que se regulan en la actual Ley 27/2006, ya que así se prevé en la normativa internacional y europea referida), pero solo del Estado y no de las CCAAs, aunque la amplíen, a diferencia de lo visto sobre protección ambiental en general en las otras sentencias del Tribunal Constitucional citadas.

Guardia de disponibilidad y tiempo de trabajo

⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 9-3-2021, Asunto C‑344/19, Radiotelevizija Slovenija (Période d’astreinte dans un lieu reculé), ECLI:EU:C:2021:182

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación.

5-4-2021 Crónica laboral: las guardias como tiempo de trabajo. Magdalena Nogueira (Almacén de Derecho)

Situación jurídica del propietario que se ausenta de la junta antes de la votación

16-12-2020 El voto del ausente en la Junta de Propietarios. María José Polo Portilla (El blog jurídico de Sepín)

Los nuevos proyectos de energías renovables y la evaluación ambiental

El punto de vista de los operadores económicos del sector y las diferentes normativas Estado – Comunidades Autónomas.

New renewable energy projects and environmental assessment

The point of view of economic operators in the sector.

Resumen.

La Unión Europea pretende ser el conjunto regional, líder del mundo, en el incentivo y desarrollo de las fuentes de energía renovable, claves para la descarbonización de la economía y la lucha contra el cambio climático, como un elemento imprescindible para alcanzar la neutralidad climática para el año 2050; y España quiere situarse a la cabeza de sus Estados miembros.

El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima, establece una hoja de ruta para esta década 2021 – 2030, y fija un objetivo de un incremento de un 42% de la producción de energía basada en renovables, sobre el uso final de la energía en el final de la década, más ambicioso pues, que el establecido por el Marco europeo de actuación en materia de clima y energía, que prevé el incremento de al menos un 32% de la cuota de energías renovables para ese año.

Esta meta pretende alcanzarse gracias, en especial, al formidable impulso económico procedente de la Unión Europea: al Plan de inversiones del Pacto Verde Europeo se suma la Ayuda a la Recuperación para la Cohesión y los Territorios de Europea, con la que se pretende propiciar una recuperación ecológica, digital y resiliente de la economía.

Abstrac.

The European Union aims to be the world’s leading regional group in the incentive and development of renewable energy sources, key to the decarbonization of the economy and the fight against climate change, as an essential element to achieve climate neutrality for the year 2050; and Spain wants to be at the head of its member states.

The National Integrated Energy and Climate Plan (PNIEC) establishes a roadmap for this decade 2021 – 2030, and sets a goal of an increase of 42% of renewables on the final use of energy at the end of the decade, more ambitious than that established by the European Framework for Action on Climate and Energy (which foresees an increase of at least 32% of the share of renewable energies for that year).

This goal is intended to be achieved thanks, in particular, to the formidable economic impulse from the European Union: the European Green Deal Investment Plan is joined by the Recovery Aid for Cohesion and European Territories, with which it is intended to promote an ecological, digital and resilient recovery of the economy.

En España, el Plan del Gobierno central que guiará la ejecución de los fondos europeos hasta 2023 (#PlanEspañaPuede), prevé expresamente, entre sus proyectos, el «despliegue masivo del parque de generación renovable dirigido al desarrollo de la energía renovable eléctrica». Vivimos, y viviremos, así un boom de las energías renovables, con miles de proyectos en marcha. Para facilitar su desarrollo y ejecución se han aprobado nuevas normas en el ámbito de la energía, como el reciente Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, que crea un procedimiento único de obtención de permisos de acceso y conexión, tramitado electrónicamente ante el gestor de la red, y que permite que se convoquen concursos para otorgar permisos de acceso en determinados nudos de la red de transporte, para nuevas instalaciones renovables.

Sin embargo, y es motivo de queja de los operadores, muchas veces no es la regulación energética, sino la de protección del medio ambiente y, en particular, la evaluación ambiental, la que dificulta o retrasa la ejecución de estos proyectos. Hasta tal punto es así, que el reciente Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, permite excluir directamente de la evaluación de impacto ambiental a muchos de los proyectos financiados con los fondos europeos para la recuperación. Para ello, declara que se considerará que concurren las circunstancias excepcionales que permiten que el Gobierno excluya de evaluación ambiental a determinados proyectos conforme al artículo 8.3 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, en el caso de «los proyectos financiados total o parcialmente mediante el Instrumento Europeo de Recuperación, cuando se trate de meras modernizaciones o mejoras de instalaciones ya existentes, que no supongan construcción de nueva planta, aumento de la superficie afectada o adición de nuevas construcciones ni afección sobre recursos hídricos, y entre cuyos requisitos se incorporen para su financiación y aprobación la mejora de las condiciones ambientales, tales como la eficiencia energética o del empleo de recursos naturales, la reducción de su impacto ambiental o la mejora de la sostenibilidad de la instalación ya existente» (artículo 66 aplicable a los proyectos de ámbito estatal).

Además, y sin este carácter excepcional, el Real Decreto Ley introduce modificaciones en la Ley de Evaluación Ambiental (disposición adicional tercera), con el fin de reducir los plazos de determinados trámites del procedimiento de evaluación ambiental (siguiendo la solución adoptada ya por alguna comunidad autónoma).

Sin embargo, se considera dudoso, que esta medida pueda ser realmente eficaz para agilizar el procedimiento, dado que, salvo que opere el silencio, es bien sabido que los plazos administrativos tienen un carácter más bien «indicativo» y se incumplen con frecuencia. Pero el mayor problema de la normativa en materia de intervención ambiental radica, se considera, en la «fragmentación regulatoria – autonómica en España», muchas veces denunciada por la OCDE y por la Comisión Europea, como un obstáculo para el establecimiento de empresas y la libre circulación de bienes y servicios en el territorio.

Siguiente a la catedrática Doña Blanca Lozano, haciendo un recorrido por normativa autonómica, resulta significativo que así lo haya reconocido por vez primera una ley autonómica: la Ley Foral 17/2020, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental de Navarra, que declara que uno de sus objetivos es «que la tramitación de actividades económicas, tanto en su puesta en marcha como en el control y desarrollo posterior de las mismas, sea la ya existente en el conjunto del estado, como garantía de unidad de mercado en aquellos casos ya regulados por la normativa básica». No es cierto, sin embargo, que la Ley Foral remita siempre a la normativa básica estatal la evaluación de impacto ambiental de los proyectos y actividades. Esta ley somete a la evaluación ambiental unificada, algunos proyectos y actividades enunciados, entre los que se incluyen algunos que en la legislación básica estatal requieren evaluación ambiental simplificada, en cuyo caso la evaluación ambiental se integrará en el procedimiento de autorización. Por otra parte, la Ley Foral contiene algunas especialidades respecto de la regulación de la Ley de Evaluación Ambiental estatal. Destaca, en este sentido, la posibilidad de legalización de las actividades que funcionen sin declaración de impacto ambiental. La Ley Foral dispone para estos casos que «el departamento competente en materia de medio ambiente requerirá al órgano sustantivo para que adopte las medidas que sean precisas para la legalización del funcionamiento de la actividad, mediante su sometimiento a evaluación de impacto ambiental o de afecciones ambientales y revisando, si fuera preciso, la aprobación o autorización sustantiva». Ello es sin prejuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse, incluida la suspensión de la actividad, en tanto se proceda a su legalización, y de las sanciones que corresponda imponer por la infracción, calificada de muy grave, de iniciar la ejecución de un proyecto sin haber obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental. La ley del estado, no solo no prevé esta especialidad, sino que parece que la proscribe, cuando dice que «no se realizará la evaluación de impacto ambiental regulada en el título II de los proyectos incluidos en el artículo 7 de esta ley que se encuentren parcial o totalmente ejecutados sin haberse sometido previamente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental» (art. 9.1). Sin embargo, la propia ley prevé una excepción a esta regla al regular la regularización de la omisión de evaluación ambiental declarada por sentencia. Este precepto dispone que «cuando, como consecuencia de sentencia firme, deba efectuarse la evaluación de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de un proyecto parcial o totalmente realizado» dicha evaluación se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones de la ley con las especialidades que establece. Esta previsión se ha introducido en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que afirma que el derecho de la Unión no se opone a que, excepcionalmente y siempre que la legislación del Estado lo prevea, se lleve a cabo una evaluación de impacto durante la ejecución del proyecto o una vez realizado éste, siempre que no se ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir la norma y que la evaluación no abarque únicamente el impacto ambiental futuro del proyecto, sino también el ocasionado desde su realización (Sentencia de 26 de julio de 2017, asuntos C196/16 y C-117/17).

Volviendo a la diversidad regulatoria autonómica, en principio la ley estatal, como norma básica (Artículo 149.1.23 CE), se dictó precisamente con el objetivo de ponerle fin, al menos parcialmente. Para ello, en primer lugar, dotó de un esquema procedimental común a la evaluación de impacto ambiental y a la evaluación ambiental estratégica y, en segundo lugar, declaró el carácter de legislación estatal básica de sus normas de procedimiento con excepción de las relativas a los plazos. Este carácter de legislación básica fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2017.

La Ley de Evaluación Ambiental, de 2013, otorgó el plazo de un año para la adaptación de la legislación autonómica y disponiendo que, una vez transcurrido, «en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas» (disposición final undécima). Sin embargo, más de siete años después de la entrada en vigor de la ley 21/2013, todavía son muchas las comunidades autónomas que no han modificado su legislación propia para adecuarla a su regulación. Esto no plantea problemas cuando existe un precepto legal que remite directamente su régimen jurídico a la legislación básica estatal, como lo han hecho, por lo que respecta a la evaluación de impacto ambiental de proyectos, Madrid, Murcia y Canarias. Esta posibilidad es perfectamente posible, pues, aunque la Sentencia del TC 53/2017 anuló la previsión que contenía en este sentido la ley (disposición final undécima), lo hizo por considerar que no es necesario ni procedente que el legislador estatal parezca habilitar para esta expresa remisión, cuando se trata de un mecanismo al que pueden recurrir siempre las comunidades autónomas. Sí que es problemático, en cambio, el caso de aquellas autonomías que mantienen su legislación propia no adaptada sin hacer esta remisión legal expresa (Cantabria en cuanto a la evaluación de impacto ambiental, Cataluña, Galicia, País Vasco y Comunidad Valenciana). Cuando así sucede, parece que tendrá que aplicarse directamente el procedimiento previsto en la LEA.

Sin embargo, esta aplicación directa de la LEA, que no fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, ha sido suprimida por la Ley 9/2018, y si bien este Tribunal ha admitido que la Administración autonómica dé preferencia a la norma básica estatal sobre los preceptos autonómicos que no han sido derogados (SSTC 102/2016; 127/2016 y 204/2016), esta doctrina no alcanza a aquellos supuestos en los que ocurra lo contrario y el conflicto se judicialice; en tales casos, el órgano judicial deberá elevar la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley autonómica que contradiga la legislación básica del Estado.

Los conflictos están servidos, pues en las páginas web de algunas de estas comunidades autónomas se declara aplicable su legislación no adaptada cuando ello suponga «mayor nivel de protección ambiental». El resultado es que es extremadamente difícil para el titular del proyecto y para los operadores jurídicos conocer cuáles son, en cada caso, los preceptos aplicables. Pero la adaptación de las leyes autonómicas a la LEA no garantiza tampoco que el procedimiento de evaluación ambiental siga el procedimiento fijado por esta ley.

Ello es así porque muchas leyes presuntamente «adaptadas» a la LEA introducen singularidades no siempre justificadas por un mayor nivel de protección o, incluso, modifican por completo el procedimiento de la legislación básica. Este último es el caso de Andalucía. La Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de esta autonomía fue adaptada formalmente a la LEA por la Ley 3/2015, pero se mantuvo, sin embargo, el modelo de la llamada «autorización ambiental unificada» que no guarda ningún parecido con el esquema procedimental básico de la evaluación de impacto ambiental. Tanto es así que la propia denominación de «evaluación ambiental» y su diseño como un trámite incluido en la autorización sustantiva del proyecto desparecen. En su lugar, la autorización ambiental unificada integra, en una resolución única, la evaluación de impacto ambiental y las distintas autorizaciones y exigencias ambientales que debe obtener el promotor del órgano competente en materia de medio ambiente. Se ha dicho que esta norma es más rigurosa que la LEA para la protección ambiental, pero la competencia autonómica para establecer normas adicionales de protección, no alcanza a la regulación completa de un procedimiento, que no respeta ni las prescripciones ni el esquema de la LEA, cuyo carácter de legislación básica ha sido expresamente avalado por el Tribunal Constitucional.

Las demás leyes autonómicas adaptadas a la LEA no alteran tanto el procedimiento, pero algunas contienen especialidades que difícilmente pueden justificarse por la competencia de establecer normas adicionales de protección.

La catedrática Doña Blanca Lozano, acaba afirmando:

No se ha logrado todavía, por tanto, evitar la «fragmentación regulatoria» en materia de evaluación de impacto ambiental, con la consiguiente inseguridad jurídica y los retrasos y conflictos que ello puede generar para la implantación de los nuevos proyectos de energías renovables.

La intervención de los servicios sociales en el lanzamiento

🏠Civil > Obligaciones y Contratos > Arrendamientos Urbanos


8-12-2020 La intervención de los servicios sociales en el lanzamiento (No atendemos después de las dos)

La reinversión en una vivienda habitual en fase de construcción dentro del plazo de 2 años desde la enajenación de la anterior, otorga derecho a la exención en el IRPF

4-3-2021 El Tribunal Supremo fija que la reinversión en una vivienda habitual en fase de construcción dentro del plazo de 2 años otorga derecho a la exención en el IRPF. El Supremo desestima un recurso de casación del Abogado del Estado, que consideraba que debía condicionarse el cumplimiento del plazo de 2 años a la entrega material de la vivienda construida (CGPJ)

La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de 2 años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto -para dar cumplido el requisito- con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido.

Los funcionarios que compatibilicen su empleo público con otras actividades en el sector privado verán reducida su pensión de jubilación en un 50% si continúan desempeñándolas

15-1-2021 Funcionarios: Reducción de pensión de jubilación en un 50% por ejercicio de actividad compatible en el sector privado (Iberley)

Observaciones sobre la investigación de delitos ambientales en el Anteproyecto de LECrim. Sobre intercepción (¿o interceptación?) de comunicaciones

Sobre el plazo para dictarse una Autorización judicial. Artículo 345; plazo de 24 horas desde solicitud. Comentario: Para una ratificación tras una adopción urgente, es comprensible exigir dicho plazo, pero en la mayor parte de los casos, no se entiende para qué se exige este, y cual sea la consecuencia del traspaso de dicho plazo, muy frecuente sin duda en la práctica. Piénsese en la aparición con investigación de otro teléfono relacionado; si se amplía interesar uno nuevo, con o sin cese del anterior; ¿qué sucede si por cualquier motivo no se obtiene en 24 horas?; ¿Nunca se podrá ya investigar?; si es así, la impunidad está servida.

Ámbito de aplicación por tipos delictivos: Artículo 355 a). Al igual que actualmente, conviene aclarar que los tres años de prisión que refiere el artículo “con pena igual o superior”, va referido a que el delito susceptible de entrar, en principio, en la más severa exigencia del control judicial, lo es en aquellos cuya pena en abstracto del tipo básico – ¿o subtipo agravado?, y aunque sea como límite superior, tenga esa duración en su horquilla punitiva. Es mejor, probablemente, la redacción actual de la LECrim., por Ley Orgánica 13/2015.

Artículo 355 b); sería bueno aclarar en la lista de delitos que, con independencia de la pena, si son o no susceptibles de ser investigados tecnológicamente, con su correspondiente autorización sobre el inicialmente principal, los conexos, y si entonces es posible, o no, basar sentencia condenatoria respecto exclusivamente de estos conexos, cuando en acusación o sentencia, se haya descartado la inicial concurrencia del delito que servía de base para el presupuesto que habilita a autorizar la investigación tecnológica. Un ejemplo frecuente son los delitos contra la fauna y contra el patrimonio histórico – en especial el furtivismo y el expolio de yacimientos (aunque el 323 justo tiene límite de 3 años, o multa); puede acordarse, pese a la escasa penalidad que pueden tener, dicha investigación, cuando se parte de la posible presencia de una organización criminal (como si no dependiese saber si existe organización, o solo grupo, o solo subtipo de cazar tres o más personas, precisamente de la investigación, poniéndose así “antes la gallina que el huevo”), para terminar en acusación o sentencia que solo se trataba de grupo o tan solo un subtipo agravado de furtivismo por tres o más personas; ¿se convalida aún así la investigación mediante intervenciones telefónicas por ejemplo?, o ¿debe partirse de que no debieron haberse autorizado, y esta deviene nula?. Es una cuestión harto recurrente.

Y es a plantear si en las disposiciones comunes, ya debería referirse más detalladamente la “escala” delictiva, al hilo de la intensidad del carácter invasivo del tipo concreto de diligencia investigadora – combinar 355 con 397, por escalones de gravedad delictiva – alcance de la investigación (como hace la jurisprudencia del TJUE, proporcionando la gravedad delictiva con el alcance de la investigación). Piénsese en los BTSs, indispensable inicio de investigación, cuando precisamente aún siquiera hay persona alguna a considerar como investigada, y que según el 397.2 parecería factible.

Es indispensable dejar claro si la policía y el fiscal, de propia autoridad o no (igual que el binomio terminal numérico – usuario titular), pueden acceder a dichos datos y los operadores facilitarlos, que no dejan de ser una geolocalización en espacio – tiempo, de terminales telefónicos, cuando precisamente se quiere relacionarlo con otros hechos y datos, para obtener pistas previas a otras investigaciones más concretas.

Sobre vigilancias y dispositivos: Artículo 394. La exigencia de autorización judicial o no, creo es dudosa, y conviene aclararlo, cuando la vigilancia física se hace de modo “diferido”, es decir, por ejemplo lo que se suele denominar “fototrampeo”; el dispositivo es el “chivato” que avisa de una presencia en un lugar público (no en sentido de titularidad, sino de acceso) de alguien; no se pretende obtener una prueba video o fotográfica documental, tan solo auxiliar como una alarma para racionalizar el traslado e intervención policial al lugar; muy frecuente en furtivismo o en delitos de expolio de yacimientos arqueológicos. La prueba acaba siendo la personal y directa de los agentes, si acuden a tiempo de observar “in fraganti” a la persona que resultará por ello posteriormente investigada en su caso.

Lógicamente la colocación de una video vigilancia, puede ser facilitada por el propio titular de terrenos objeto de un expolio, por ejemplo, pero como hablamos ya no de simple vigilancia, sino de una vigilancia sistemática con un posible sospechoso, y tratándose de delitos no graves, parece que la exigencia de autorización judicial, e incluso que esta no pueda otorgarse por el ámbito delictivo, puede constituir una hipérbole garantista.

La cuestión no es baladí, ante la previsión del potencial uso de los drones con cámaras móviles de grabación videográfica, y que aunque en principio cumplirán funciones de control e inspección administrativas (Ley 4/1997), se multiplican las posibilidades de obtención de indicios delictivos (¿casuales?) – para los que en principio podrán servir de arranque de denuncia, pero que podrían ser empleados como instrumentos de estas investigaciones; se debería expresar claramente el uso de estos ingenios.

Sobre el 397 incido nuevamente en la necesidad de previsión del régimen de los BTSs, sin acotar aún posibles personas investigadas, y que creo deberían tener el mismo expreso tratamiento que los accesos a titularidades y terminales, como simples datos asociables por la propia policía y fiscal, aunque el problema “híper garantista”, sigue siendo la limitación al ámbito de delitos del artículo 355, salvo lo previsto en el apartado 2 del 397.

Sobre el 401 y la notificación final de la medida ya cesada, debería preverse excepción de ello, cuando pudiese poner en riesgo otras investigaciones, y sobre todo víctimas y terceros. No sé si se interpreta bien que es solo cuando no procede archivo (366).

Prescripción penal y estado de alarma por el COVID-19

30-4-2020 Plazos de prescripción de los delitos durante el estado de alarma declarado por el COVID-19. Jaime Moreno Verdejo y Pedro Díaz Torrejón (El blog jurídico de Sepín)

En los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, cualquier suma periódica en favor de la esposa, distinta de los alimentos de los hijos, tiene la naturaleza de pensión compensatoria y permite el acceso, en su caso, a la pensión de viudedad

11-1-2021 ¿Tiene naturaleza de compensatoria cualquier suma periódica a efectos de la pensión de viudedad?. Concepción Morales Vállez (El blog jurídico de Sepín)

Biodiversidad, ¿la gran perdedora de la transición energética?

Alianza, Energía y Territorio.

Eólicas y Acción Popular II

✍️ Alianza, energía y territorio

Transcripción artículo de los autores:

  • Luis Bolonio. Técnico en Conservación de la Biodiversidad y Cooperación al desarrollo.
  • David Serrano. Científico Titular. Estación Biológica de Doñana (Consejo Superior de Investigaciones Científicas). Su actividad se centra en la ecología aplicada a la conservación de aves, especialmente rapaces y aves esteparias.
  • Francisco Valera. Científico Titular. Estación Experimental de Zonas Áridas (Consejo Superior de Investigaciones Científicas). Su principal interés es el estudio de la conservación de la biodiversidad en el marco de las interacciones entre organismos y de éstos con el hombre.
  • Diana Osuna. Licenciada en Ciencias Ambientales. Técnica de Recursos Naturales, agroecología y Educación para el Desarrollo.
  • Esperanza Ursúa. Doctora en Biología. Consultora ambiental. Entre sus líneas de actividad figuran los estudios dirigidos a la conservación de la biodiversidad, en especial aves esteparias y rapaces
  • Eugenio Montelío. Licenciado en Biología. Consultor ambiental especializado en el impacto sobre la biodiversidad generado por las energías renovables.

El lector puede preguntarse si la urgencia de luchar contra el cambio climático no merece sacrificar biodiversidad para evitar un desastre mayor. El dilema no es renovables sí o no. La cuestión es cómo, cuánto y dónde.

El Gobierno de España ha presentado varias propuestas para luchar contra el cambio climático, entre las que cabe destacar el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) que recoge actuaciones previstas hasta 2030. Esta actitud proactiva es inédita y sin duda loable. Sin embargo, la lucha contra el cambio climático no puede basarse sólo en conseguir que el 100% de la electricidad provenga de energías renovables, como explica la Plataforma ciudadana para una Transición Ecológica Justa. Dicho propósito es insuficiente para conseguir la descarbonización y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en la medida necesaria para cumplir con el Acuerdo de París y con las recomendaciones que marca el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC).

Observamos además con preocupación que no se están considerando de manera adecuada los impactos negativos e irreversibles que el desarrollo masivo y no planificado de centrales de energía renovable a gran escala puede provocar sobre la biodiversidad. Por ello, la citada Plataforma ha lanzado una propuesta que identifica puntos que necesitan mejoras evidentes para garantizar la conservación de la biodiversidad durante el desarrollo de la necesaria transición energética a las energías renovables.

La ciencia demuestra que los parques eólicos y las centrales solares pueden producir un impacto severo sobre la biodiversidad por mortalidad directa y por ocupación y destrucción de hábitats de alto valor ecológico. Existen ejemplos muy contundentes en España, principalmente en aves y quirópteros y la evidencia actual sólo es la punta del iceberg de lo que puede suceder con el inminente desarrollo masivo y desordenado de proyectos de energía renovable a gran escala.

✍️ Parques eólicos y plantas solares

Consideramos masivo tal desarrollo porque supone un exceso desorbitado de oferta. En 2019 el pico de demanda eléctrica, el momento de mayor consumo, fue de 40 GW, siendo un 11% menor al máximo histórico registrado en 2007. A fecha de 31 de agosto de 2020, según datos de Red Eléctrica Española, la potencia instalada de energía eólica y solar fotovoltaica ascendía a 35,4 GW. Además ya se ha concedido derecho de conexión a 130 GW nuevos, y otros 60 GW más se encuentran a la espera de dicho derecho. El PNIEC tiene como objetivo que en 2030 haya instalados 87 GW. Es decir, sólo en 2021 ya tendremos dos veces y media más GW que los objetivos marcados por el Gobierno. Si traducimos de forma aproximada dichos GW a hectáreas, nos encontramos con que las centrales de renovables ocuparán al menos 425.000 hectáreas, frente a las alrededor de 87.000 hectáreas que preveía el PNIEC. Por lo tanto, sólo con esos proyectos se ocupará casi 5 veces más territorio de lo que se había previsto y evaluado. Todo ello está enmarcado en una gran burbuja especulativa, que el Real Decreto 23/2020 del 23 de junio de 2020 pretende frenar, pero que no parece conseguir al no poner coto a la compra-venta de proyectos.

✍️ Aerogeneradores y acción popular

El PNIEC reconoce en su Estudio de Impacto Ambiental Estratégico los potenciales efectos negativos sobre la biodiversidad del desarrollo de las energías renovables. No obstante, las soluciones que propone para evitar el daño (evaluación rigurosa de los proyectos dentro de la Red Natura 2000, las Estrategias de Conservación y Gestión de Especies Amenazas, los Estudios de Impacto Ambiental y las medidas compensatorias y de restauración) son absolutamente insuficientes.

La carencia más importante del PNIEC y su Estudio Ambiental Estratégico (EAE) es la ausencia de una planificación general, indispensable para evaluar y paliar el impacto del desarrollo masivo de energías renovables sobre la biodiversidad. El PNIEC no concreta áreas de alto valor ecológico que deban ser excluidas del desarrollo de centrales de energía renovable a gran escala. Existe el agravante de que gran parte de la información disponible sobre la distribución y situación poblacional de muchas especies de fauna y flora silvestre está desactualizada debido al desplome en la financiación de los programas de seguimiento en los últimos años, tanto a nivel autonómico como nacional. En estrecha relación con esto se encuentra el hecho de que el diseño de la Red Natura 2000 actual es claramente escaso para garantizar la conservación de los valores naturales para los que fue planteada, principalmente por dos motivos. En primer lugar, la planificación se hizo en muchos casos sin disponer de la información necesaria para realizar un diseño adecuado. En segundo lugar, la distribución y abundancia de los seres vivos es un proceso dinámico en el tiempo, especialmente bajo el marco del cambio global al que nos enfrentamos. Esto ha provocado que actualmente existan áreas críticas para la conservación de diversas especies que no cuentan con ninguna figura de protección. Todos estos problemas podrían en cierta medida verse contrarrestados por los planes de manejo de especies amenazadas catalogadas. Desafortunadamente, en la actualidad existen estrategias de conservación y gestión para sólo el 5% de ellas pese a que dichas estrategias son legalmente obligatorias. Asimismo, los catálogos nacionales y autonómicos de especies amenazadas han quedado en muchos casos obsoletos. Por ejemplo, gran parte de las aves ligadas a estepas naturales o cereales de secano en extensivo, uno de nuestros grupos faunísticos más singulares en el contexto europeo y principales afectadas por las plantas solares, no cuentan con categorías de protección que hagan justicia a la dramática situación que atraviesan. En el caso de otras aves y muchos murciélagos es necesario recabar criterio experto y elevar la categoría, tal y como proponen los especialistas. Urge acelerar estos procesos de modo que las especies cuenten con un nivel de protección legal y unas estrategias de gestión y conservación coherentes con su grado de amenaza.

En lo referente a los Estudios de Impacto Ambiental, la capacidad que tienen para anticipar el impacto real de los proyectos ha sido cuestionada en diversas ocasiones desde ámbitos científicos. Por ello, el PNIEC en ningún caso debe simplificar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental tal como propone, sino que se debe aumentar la exigencia en la calidad, duración e intensidad de los trabajos de campo. En caso de duda sobre los efectos de un proyecto, debería siempre aplicarse el principio de precaución, establecido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) e introducido en el Derecho Comunitario como principio orientador de su política ambiental. Cuando las infraestructuras puedan afectar a espacios de la Red Natura 2000, el proyecto debería ser denegado siempre que el promotor no demuestre que es inocuo sobre los valores que motivaron su inclusión en la Red Natura 2000, conforme al principio de precaución ambiental (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

 Finalmente y de manera general, debe reflexionarse sobre cómo se realizan los estudios de impacto ambiental que actualmente ejecutan o contratan los promotores directamente y que en la práctica tienen en demasiadas ocasiones escaso control administrativo.

Observamos también con preocupación que muchas autorizaciones y Declaraciones de Impacto Ambiental pretenden sortear daños ambientales severos con la aplicación de medidas compensatorias. Compensar la biodiversidad perdida en un lugar restaurándola en otro distinto es lo que se conoce como “ausencia de pérdida neta de biodiversidad” y supone una tentación para no bloquear las actividades económicas. Sin embargo, la realidad es que esa compensación es poco ambiciosa y la mayor parte de las veces ineficaz, como atestiguan numerosas experiencias realizadas en España en los últimos años. El PNIEC ha de garantizar la conservación de la biodiversidad existente y no pretender restaurar el daño causado por el plan mediante medidas compensatorias, que deben ser la última opción, ante impactos ambientales residuales, y siempre en casos muy concretos tras un análisis de alternativas honesto que incluya la alternativa de no ejecutar el proyecto.

✍️ Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Real Decreto 23/2020 provocará que antes de finales de 2021 se presenten cientos de proyectos en todo el territorio español. Si el desarrollo masivo de estas centrales continúa sin una planificación y evaluación integral adecuadas, los efectos sobre la biodiversidad de nuestro país, la más importante de Europa occidental, pueden ser desastrosos e irreversibles. El lector puede preguntarse si la urgencia de luchar contra el cambio climático no merece sacrificar biodiversidad para evitar un desastre mayor. El dilema no es renovables sí o no;

Sin duda renovables sí, la cuestión es cómo, cuánto y dónde. Para responder a estas preguntas tenemos una hoja de ruta marcada por las Directivas Europeas del paquete de invierno, que son de obligado cumplimiento y que apuestan por la eficiencia energética que reduciría las necesidades energéticas, por el desarrollo de un modelo distribuido que acerque los centros de generación de energía a los centros de consumo, y por energía generada con autoconsumo de renovables, es decir, con fotovoltaicas en nuestros tejados o en los polígonos industriales, no en el medio natural. Este modelo evitaría por completo los efectos devastadores que uno centralizado de energías renovables a gran escala puede provocar sobre nuestra biodiversidad y paisaje. No podemos olvidar que el paisaje es un recurso imprescindible para un sector estratégico y en alza como el turismo rural. Además, el autoconsumo con renovables podría tener muchos otros efectos positivos, como el abaratamiento de la factura de la luz y conseguir de manera eficaz los objetivos de descarbonización.

Dado que encima de la mesa ya tenemos una oferta de potencia renovable que duplica la planificada por el PNIEC para 2030, parece lógico realizar una moratoria temporal en la autorización de megacentrales de energías renovables hasta que se subsanen todas las debilidades que hemos señalado. Como en el escenario actual esto parece muy poco probable, consideramos imprescindible y muy urgente realizar al menos una adecuada planificación, estudio y evaluación integral del PNIEC que, más allá de los marcos normativos vigentes, contemple sus efectos sobre la biodiversidad y paisaje. Resulta indispensable además que el modelo incorpore las Directivas Europeas de obligado cumplimiento. Creemos firmemente que es posible conseguir una transición energética a las energías renovables preservando el bien común que representan la biodiversidad y el paisaje y los servicios que nos brindan.

Aspectos civiles de la sustración internacional de menores

Circular FGE 6/2015, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

20-11-2015 Circular 6/2015 de la FGE sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (En ocasiones veo reos)

Algunos comentarios sobre el Anteproyecto de LECrim. El punto de vista ambiental y de bienestar animal

Vaya por delante que no me parece adecuado para una norma de esta envergadura e importancia, un corto lapso temporal para la formulación de consultas o alegaciones, para luego establecer una “vacatio legis” de 6 años, tras su publicación, como si se pretendiese “dejar en herencia” a legislaturas venideras, el problema de, hecha la norma, ya se pondrán algún día los medios; terreno abonado para que suceda lo mismo que con la Ley de Registro Civil, ya de hace más de 10 años de publicación, y que sus únicas referencias han sido para reformarla, sin entrar en vigor nunca, al ir retrasando continuamente dicha entrada en vigor, y que quizás no llegue nunca, por la simple razón de no disponerse en la realidad de los medios para hacerla práctica sin causar una catástrofe en el servicio público. Mucho me temo que pueda pasar lo mismo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras no haya una Planta Judicial – y Fiscal, con un organigrama y plantillas adecuadas, al menos progresivamente en unos años, a los cambios que se avecinan, y que en el caso del Ministerio Fiscal, hoy por hoy, resultarían absolutamente inasumibles, y eso solo en el ámbito penal, porque ya si reparamos en lo necesario que sería un Ministerio Público de mayor proyección en el ámbito, no estrictamente penal, del ejercicio de la Acción Pública Administrativa y Contencioso – Administrativa, adaptada a la realidad jurisdiccional de un realce territorial Autonómico de la Jurisdicción Contenciosa, con Fiscalías de ámbito de Comunidades Autónomas, hoy por hoy, prácticamente simbólicas, pues ya ni lo cuento.

En fin, entrando en unos pocos aspectos del Anteproyecto, girando alrededor de la defensa del Medio Ambiente y de la Protección del Bienestar Animal, como bienes jurídicos colectivos, difusos, o en defensa de derechos no ejercitables por los destinatarios de actos u omisiones, consideradas antijurídicas y hábiles para que alguien impetre la intervención del Poder Público Judicial; quiero hacer las siguientes observaciones:

A) Sobre el Derecho a la Acción y Personación: Acusaciones Particulares / Populares. Casos de bienes jurídicos protegidos, en todo o parte, difusos, colectivos o de imposible o difícil defensa por víctima, humana o no humanas (Apartados XXII a XXIV Exposición de Motivos). El ejercicio de dichas acciones se limita y modula hasta el punto de que, tal como está ahora el anteproyecto, parece casi imposible se dé pábulo a una intervención de ONGs Ambientales y de Protección Animal, que ahora aún se estaba consolidando en la jurisprudencia penal.

Y es que no puede tener la misma consideración que se hace de asociaciones de las que se duda de su probidad en la personación judicial, y la limitación de personación y derecho de acción penal y civil, que se prevé en el Anteproyecto, así como de solicitud de medidas cautelares al juez o al fiscal, que la que la consideración que tenerse de las asociaciones de defensa de derechos o bienes jurídicos difusos, colectivos o cuando recaiga sobre víctimas, incluidas las no humanas, cuya consideración jurídica como ser sintiente, sea reconocida en nuestro ordenamiento como digna de protección, y no sea posible pueda ejercitarse por sí misma; a su vez esta puede ser en concepto de acusación particular o popular, y como actor civil, cuando bien se acrediten perjuicios directamente relacionados con el delito, como viene jurisprudencialmente admitido en los perjuicios causados por la asunción de la restauración de la salud y mantenimiento de animales por parte de asociaciones protectoras de animales; bien cuando en daños colectivos pueda solicitarse indemnizaciones u obligaciones de restaurar o compensar daños ambientales (pensemos en delitos ambientales y las medidas de prevención, evitación y corrección de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007), que podrían ir incluso, de manera finalística a programas de compensación de tales daños, a la Administración que podría ser responsable civil subsidiaria, en delitos cometidos por autoridades, agentes y funcionarios, al igual que está ya admitida por vía de la responsabilidad patrimonial de la administración, en el ámbito contencioso.

Así, a los efectos de la acción popular, debe necesariamente partirse de los criterios y principios de favorecer una amplitud de la intervención, que se deducen del Convenio de Aarhus de 1998 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021), así como de las Directivas Europeas (2003/4/CE y 2003/35/CE), traspuestas en la Ley 27/2006, todo ello en relación con el artículo 125 CE, y con la defensa de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente y el urbanismo, ordenación del territorio y cuestiones similares.

Quizás bastaría con introducir una específica previsión sobre el ámbito subjetivo y objetivo de estas acusaciones, tanto particulares como populares, ya que sí se recoge, solo parcialmente, en el artículo 122. 1 c) del texto, que injustamente excluye en gran medida a las ONGs.

B) Sobre Medidas Cautelares.

En general, se entiende oportuno añadir otras medidas cautelares personales, que consistan en obligaciones de hacer. En definitiva muy similares a las que pueden imponerse como condiciones en el caso de sentencias firmes, con beneficio de remisión condicional de la pena; si bien deberían tener consideración de voluntarias (someterse a tratamiento médico o de deshabituación, con internamiento voluntario o ambulatorio, asistencia a cursos, formación, voluntariado, etc.), abonables y sobre todo valorables, bien para la terminación transaccional o mediadora del procedimiento, o de conformidad de condena, e incluso para no adoptar medidas cautelares más restrictivas, con igual control periódico que las medidas cautelares en general.

Con carácter específico, se echan de menos, en las medidas cautelares personales y sobre todo reales, al igual que sucede con los delitos contra la Hacienda Pública, una sección dedicada específicamente a los delitos que afectan a bienes jurídicos difusos (Medio Ambiente y Urbanismo, protección de consumidores y protección de animales), que aunque pueden entrar en las que se refieren en los artículos 282 (supuestos de urgencia), 295 y 305, no “ajustan” suficientemente en un sector, como el ambiental, donde es conocido, a diferencia de las situaciones administrativas que inspiran las relativas a delitos fiscales (donde es evidente su iniciativa), la posible responsabilidad – activa u omisiva (piénsese en los artículos 320, 329, 404 y 408 del Código Penal) de la propia Administración, y la realidad delictiva en el seno de grandes empresas y de grandes obras, actividades industriales, y proyectos o servicios.

Muchas de estas medidas están recogidas en la profusa normativa administrativa (de emisiones, vertidos y residuos, ordenación del territorio, urbanismo, montes, caza, prevención y evaluación ambiental, entre otras), que sin embargo muchas veces no se aplican en dicho ámbito, para finalmente intervenir el procedimiento e investigación penal, cuando el daño ya está irremediablemente causado, provocando en la opinión pública un comprensible recelo respecto a la utilidad de la intervención fiscal y judicial. La paralización de planes, proyectos, obras y funcionamiento de infraestructuras, la prohibición de suministros (electricidad, gas, agua, materias primas, etc.), vertidos y emisiones,  intervención de maquinaria, reposición de situaciones ambientales (como refiere el artículo 339 del Código Penal), o al menos requerimientos de correcciones y exigencias de avales, aparecen como consustanciales a este sector del derecho penal y procesal penal, que, eso sí, para poder justificar correcta y fundadamente su solicitud por el fiscal, resulta imprescindible disponer del auxilio técnico – científico – pericial, objetivamente imparcial y solvente, a modo de INSTITUTO AMBIENTAL FORENSE, como mínimo en los ámbitos autonómicos, al estilo de la Unidad Técnica Pericial de la Unidad especializada en Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

Sin duda este terreno acabará siendo desarrollado en la Fiscalía Europea, al ser el Medio Ambiente un ámbito cada vez de mayor calado en la normativa e interés Comunitario. Debemos pues estar a la altura.

Aspectos sustantivos y procesales de los delitos leves

22-4-2015 Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos y procesales. José Luis Rodríguez Lainz (Diario La Ley, 8524)

El dictamen del Colegio de Abogados en la impugnación de la tasación de costas

11-2-2021 ¿Es obligatorio el dictamen del Colegio de Abogados en la impugnación de la tasación de costas? (No atendemos después de las dos)

Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

«El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder «en su caso» a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son «aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación«.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá «(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto».

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado «garantías suficientes», que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad».

Prevalencia del derecho a la intimidad frente al de información en el caso de que el acompañante de un personaje público sea fotografiado

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 42/2014, de 10-2-2014, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, ECLI:ES:TS:2014:454

Expropiación encubierta de los inmuebles en alquiler, conforme a Real Decreto Ley 37/2020

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12-1-2021 RDL 37/2020, de 22 de diciembre: Bastante más que una simple prórroga en la suspensión de los juicios de desahucio. Alberto Torres López (El blog jurídico de Sepín)

Relaciones comprendidas en la circunstancia mixta de parentesco cuando opera como agravante

10-2-2021 Condenado a 14 años de cárcel un joven que mató a una mujer con la que había mantenido una relación sentimental de 9 meses. La sentencia del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular del magistrado Julián Sánchez Melgar por considerar que sí debió apreciarse la agravante de parentesco (CGPJ)

Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero, que contempla una relación de noviazgo, también de 9 meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue: «La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el artículo 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el artículo 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el artículo 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el artículo 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el artículo 23, mientras que en la circunstancia mixta del artículo 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el artículo 153 y concordantes, para la violencia de género. En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153, y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones «sin convivencia» en el artículo 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el artículo 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de «estabilidad» de la relación análoga a la matrimonial en el artículo 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el artículo 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del artículo 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las «razones de género» en la agravante de discriminación definida en el artículo 22 4º CP. Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco».

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante 9 meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el artículo 153 del Código Penal y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril, en la que se establece expresamente que «un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos 10 meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo». Añadiendo esta resolución que la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta «al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad». En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de «personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio» no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el artículo 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto. En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia «more uxorio», al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero, (relación de pareja estable, de una duración superior a 3 años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente 6 meses), STS 436/2011, de 13 de mayo, (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos 5 meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia «more uxorio», durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.»

La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.

También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid artículos 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.

En todo caso hay que reiterar que el artículo 23 del Código Penal exige algo más que los artículos 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el artículo 23.

Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desaparece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las consideraciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse la base fáctica precisa para la aplicación del artículo 23 del Código Penal. Una relación sentimental iniciada 9 meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del artículo 23 del Código Penal.

Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enriquezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección, las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equiparación con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden encuadrarse dentro del genérico y equívoco término noviazgo que, si en algunos casos puede servir de base relacional para construir sobre él los delitos de los artículos 153 del Código Penal y otros, no basta para integrar la agravación del artículo 23.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 81/2021, de 2-2-2021, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2021:241

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II

Derechos a los accesos a información y a las acciones judiciales en cuestiones ambientales.

Right of access to justice in environmental and animal welfare matters.

Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union.

En continuación y ampliación al artículo:

✍️ La acción pública en defensa del medio ambiente

Con motivo de la reciente publicación del Anteproyecto español de Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde parece se establecen criterios más restrictivos para el ejercicio de las acusaciones particulares y populares que los ahora consolidados (ver Apartados XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), resumiré dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que delimitan, entiendo que de forma mucho más expansiva, los requisitos para el ejercicio de estos derechos de acceso a información y de acceso a recursos judiciales, tanto en relación con el ámbito de personas potencialmente solicitantes, el tipo de información de que se trata, y el ámbito material susceptible del mismo, así como de ser accionados ante la jurisdicción de cada estado miembro, creo necesario complementar el anterior artículo, ya que en definitiva versa sobre la acción popular en defensa del medio ambiente.

Pues bien, como digo, dos recientes sentencias del TJUE, nos establecen unos importantes criterios sobre el tipo de “público” que puede interesar información ambiental de las autoridades, qué se entienda por esta “información” susceptible de ser proporcionada, las excepciones existentes por deber de reserva de la administración, y el ámbito material sobre el que se refieren dichas informaciones y eventuales recursos judiciales a interponer, sobre todo para poder ser accionadas ante los tribunales, y la posibilidad de exigirse requisitos previos a dichas acciones.

On the occasion of the informative works of the preliminary draft of the Criminal Procedure Law (Sections XXII to XXIV of the Statement of Motives), and within which it seems to be intended to limit, for the moment in the disclosed draft, or at least apply more restrictive criteria, the participation and action in the criminal procedure of private and popular accusations, it should be remembered, for purely dialectical purposes regarding access to Justice and rights of action, the recent general criteria of the Court of Justice of the European Union, on the rights of natural and legal persons in this regard, when it comes to the protection of legal, diffuse or collective assets, and especially in matters related to the environment, and in a similar way to bordering or border issues between environmental protection and the welfare of the animals, as it was precisely in such specific cases of the two sentences mentioned here.

A) La primera, sobre el derecho de acceso a la información ambiental, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021, en Procedimiento Prejudicial, en el asunto C‑619/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, que tiene por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4/CE. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio en relación con una solicitud de información medioambiental para acceder a determinados documentos, relativos al proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

Extracto la sentencia:

El Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998, y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 – «Convenio de Aarhus», establece, en su artículo 4, apartado 3:

«Podrá denegarse una solicitud de información sobre el medio ambiente si:

La solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose o concierne a comunicaciones internas de las autoridades públicas, siempre que esta excepción esté prevista en el derecho interno o en la costumbre, habida cuenta del interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tenga para el público.

El Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos de las propias Instituciones Europeas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, establece:

«Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.

Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»

Por su parte el Reglamento n.º 1367/2006, sobre «Aplicación de excepciones respecto de las solicitudes de acceso a información medioambiental», dispone:

«se considerará que la divulgación reviste un interés público superior cuando la información solicitada se refiera a emisiones al medio ambiente. Por lo que respecta a las demás excepciones contempladas, los motivos de denegación serán interpretados de manera restrictiva, teniendo en cuenta el interés público que reviste la divulgación y si la información solicitada se refiere a emisiones al medio ambiente.»

Los considerandos de la Directiva 2003/4 son del siguiente tenor:

«Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente.

La Comunidad Europea firmó, el 25 de junio de 1998, el Convenio de Aarhus. Las disposiciones de la legislación comunitaria deben ser coherentes con dicho Convenio para su celebración por la Comunidad Europea.

El derecho a la información significa que la divulgación de la información debe ser la norma general y que debe permitirse que las autoridades públicas denieguen una solicitud de información medioambiental en casos concretos claramente definidos. Los motivos de denegación deben interpretarse de manera restrictiva, de tal modo que el interés público atendido por la divulgación de la información debe ponderarse con el interés atendido por la denegación de la divulgación.

El artículo 2 de la Directiva, titulado «Definiciones», dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) Información medioambiental: toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma material sobre:

a) la situación de elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;

c) medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos;

f) el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, emplazamientos culturales y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o a través de esos elementos, por cualquiera de los extremos citados en las letras b) y c).

2) Autoridades públicas:

a) el Gobierno o cualquier otra Administración pública nacional, regional o local, incluidos los órganos públicos consultivos;

Información que obre en poder de las autoridades públicas: información medioambiental que dichas autoridades posean y haya sido recibida o elaborada por ellas.

5) Solicitante: toda persona física o jurídica que solicite información medioambiental.

El artículo 3 de la citada Directiva, titulado «Acceso a la información medioambiental previa solicitud», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros harán lo necesario para que las autoridades públicas estén obligadas, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Directiva, a poner la información medioambiental que obre en su poder o en el de otras entidades en su nombre a disposición de cualquier solicitante, a petición de este, y sin que dicho solicitante esté obligado a declarar un interés determinado.»

Con arreglo al artículo 4 de esa misma Directiva, titulado «Excepciones»:

«1. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si:

d) la solicitud se refiere a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos,

e) la solicitud se refiere a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación.

Si la denegación de la solicitud se basa en el hecho de que se trata de material en curso de elaboración, la autoridad pública deberá mencionar la autoridad que está preparando el material e informar acerca del tiempo previsto para terminar la elaboración de dicho material.

2. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si la revelación de la información puede afectar negativamente a:

a) la confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté dispuesta por la ley;

Los motivos de denegación mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta para cada caso concreto el interés público atendido por la divulgación. Los Estados miembros no podrán, disponer la denegación de una solicitud relativa a información sobre emisiones en el medio ambiente.

4. La información medioambiental solicitada que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otra entidad en su nombre se pondrá parcialmente a disposición del solicitante cuando sea posible separar del texto de la información solicitada la información a que se refieren las letras d) y e) del apartado 1 o el apartado 2.

5. La negativa a facilitar la totalidad o parte de la información pedida se notificará al solicitante […]. La notificación indicará los motivos de la denegación e informará sobre el procedimiento de recurso previsto de conformidad con el artículo 6.»

Pues bien, en la sentencia del TJUE, el litigio principal versaba sobre la solicitud que una persona con el fin de obtener documentos relativos a la tala de árboles en la ejecución de un proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

El órgano jurisdiccional partía de la premisa de que se solicitaba acceso a información medioambiental, tal como se define en el artículo 2, punto 1, letra c), de la Directiva 2003/4, que está en poder de una autoridad pública. Mediante sus cuestiones prejudiciales, desea que se dilucide si procede calificar esta información como «comunicaciones internas», en cuyo caso estaría comprendida en el motivo de denegación previsto y, de ser así, si la aplicabilidad de este motivo de denegación está limitada en el tiempo.

El TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada, diciendo que el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «comunicaciones internas», excluidas de la obligación de facilitar como información, incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

Además, las autoridades públicas que conocen de una solicitud de acceso a la información medioambiental que figura en una comunicación interna deben tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la elaboración de dicha comunicación y la información que esta contiene. La excepción al derecho de acceso a la información medioambiental prevista en la Directiva 2003/4, solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección habida cuenta del contenido de dicha comunicación.

En particular, si bien —con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos— puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración.

Para cumplir esta exigencia, el artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2003/4 establece que la decisión de denegación de acceso se notificará al solicitante e incluirá los motivos de la denegación en que dicha decisión se base, este deber de motivación no se cumple cuando la autoridad pública se limita a citar formalmente una de las excepciones previstas. Al contrario, la autoridad pública que adopte una decisión de denegación de acceso a la información medioambiental debe exponer las razones por las que considera que la divulgación de esa información puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por las excepciones invocadas. El riesgo de perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético, y además esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

B) Una segunda sentencia del TJUE de 14 de enero de 2020, En el asunto C‑826/18, añade otros criterios sobre, en este caso más específicamente, el acceso a la Justicia:

En este caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus, en el contexto de litigio en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada a la cría de cerdos.

El decimoctavo considerando del Convenio de Aarhus expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

A tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno».

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental.

El artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando el Código de procedimiento administrativo de una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin.

Con carácter preliminar, es preciso señalar que los proyectos controvertidos en los litigios estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Aarhus, y que se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Ahora, el Convenio de Aarhus no tiene por objeto conferir un derecho de recurso contra las decisiones y demás actos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de este, relativos a los proyectos que sean objeto de una participación del público en la toma de decisiones, al público en general, sino garantizar este derecho únicamente a los miembros del «público interesado» que cumplan determinados requisitos.

Y un derecho a participar en la toma de decisiones no puede ser efectivo sin que el interesado disponga además del derecho a ser informado del proyecto y del procedimiento previsto, así como del derecho de acceso a los documentos de información, que solo se reconocen explícitamente a los miembros del «público interesado». Ello sin perjuicio de que el Convenio de Aarhus, prevé que las Partes en el referido Convenio pueden adoptar en su legislación nacional medidas más favorables que las previstas en dicho Convenio, tales como medidas que garanticen una mayor participación del público en la toma de decisiones y acceso a los recursos judiciales.

Y sobre el recurso de organizaciones no gubernamentales que forman parte del «público interesado», el que se supedite a que hayan participado en el procedimiento preparatorio de la decisión impugnada,se recuerda que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que, en principio, los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial, con independencia del papel que hayan desempeñado en la tramitación de la solicitud y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad automática de tal recurso porque el demandante no haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento. Y ello ya que el objetivo es garantizar un «amplio acceso a la justicia» previsto en el Convenio de Aarhus y el respeto del efecto útil de esta disposición no quedaría garantizado por una normativa que condicionase la admisibilidad de un recurso interpuesto por una organización no gubernamental, en función del papel que hubiera podido o no desempeñar en la fase de participación en el procedimiento de toma de decisiones, siendo así que esa fase no tiene el mismo objeto que el ejercicio de un recurso jurisdiccional y la apreciación que haga tal organización de un proyecto puede, además, evolucionar según el resultado de dicho procedimiento.

Aunque el TJUE también recuerda que las normas de los Estados miembros, sí pueden válidamente modular en su legislación interna, el acceso a la tutela judicial efectiva, estableciendo el requisito de acceso al recurso de que, aunque no haya habido intervención ninguna en un procedimiento administrativo previo, esto no se aplique como tal condición de acceso, cuando no pueda reprocharse razonablemente al demandante no haber participado en el procedimiento de toma de decisiones, respetando, además, la exigencia de proporcionalidad, ya que se debe apreciar en función de las circunstancias del caso.

Conclusión.

En definitiva, del contenido de estas sentencias, referidas al papel que las ONGs pueden tener en el acceso a información y al de impetrar la acción judicial frente a decisiones de la Administración, y aún podemos decir de acceso en general a la Justicia; se extrae que las normas, y su aplicación e interpretación, por los Estados miembros de la Unión Europea, tiene que venir presidida por criterios de generosa amplitud, tanto en el sentido subjetivo del legitimado a utilizar el derecho al acceso a información, y a la acción judicial, como el ámbito material sobre el que operar dicho acceso y la acción, así como la flexibilidad procedimental en su ejercicio.

Conclusion.

In short, from the content of these judgments, referring to the role that NGOs can have in accessing information and to impetrating judicial action against decisions of the Administration, and we can still say of access in general to Justice; It is deduced that the norms, and their application and interpretation, by the Member States of the European Union, must be presided over by criteria of generous scope, both in the subjective sense of the person entitled to use the right to access to information, and to action judicial, such as the material scope on which to operate said access and action, as well as procedural flexibility in its exercise.

La captación inconsentida de fotografías en lugares públicos y en momentos de la vida diaria de una persona que se aportaron como prueba documental en un juicio de faltas con el fin de acreditar que la misma no se encontraba impedida para comparecer en el juicio, no entraña intromisión ilegítima

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 146/2014, de 12-3-2014, FD 7º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, ECLI:ES:TS:2014:843

Derecho al acceso a la justicia en cuestiones ambientales y de bienestar animal

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con motivo de los trabajos informativos del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (Apartado XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), y en cuyo seno parece se pretende limitar, de momento en el borrador divulgado, o al menos aplicar criterios más restrictivos, a la participación y acción en el procedimiento penal de acusaciones particulares y populares, y que en cierto modo es una involución a criterios jurisprudenciales que han ido aceptando la condición de legitimación para personarse ante Juzgados de la Jurisdicción Penal, como perjudicados y acusadores particulares, o populares según los casos, de asociaciones protectoras de animales.

Pues bien, entiendo que conviene recordar, a puros efectos dialécticos sobre el acceso a la Justicia y los derechos de acción, los recientes criterios generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los derechos de las personas físicas y jurídicas al respecto, cuando de la protección de bienes jurídicos, difusos o colectivos, se trata, y en especial en cuestiones relativas al medio ambiente, y de forma análoga a cuestiones lindantes o fronterizas entre la protección ambiental y el bienestar de los animales, como era precisamente en tales concretos casos de las dos sentencias que se mencionan aquí.

Así, en primer lugar y con carácter introductorio, mencionar que en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2021, sobre Procedimiento Prejudicial de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (asunto C-619/19), se interpreta y recuerda el Convenio de Aarhus, sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998 y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, así como sus homólogas Directiva 2003/4/CE y 2003/35/CE, sobre acceso del público a la información medioambiental y a la Justicia.

El TJUE recuerda que la Directiva 2003/4/CE establece en sus considerandos un importante principio general interpretativo aplicable a todo este ámbito:

Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente”.

Y en Sentencia TJUE de 14 de enero de 2021, sobre interpretación del mismo Convenio, en este caso ya estrictamente sobre el derecho de acceso a la justicia, en el asunto C‑826/18, en el contexto de sendos litigios en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada en el caso concreto a la cría de cerdos, el TJUE recuerda que el decimoctavo considerandodel Convenio de Aarhus, expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

Y a tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno». En el caso español es la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Es cierto que no se recogen expresamente a las asociaciones protectoras de animales, pero el caso es que esta sentencia del TJUE, precisamente se está refiriendo a una de ellas, aunque si bien es cierto, que sobre las materias que recoge el Anexo 1 del Convenio de Aarhus, que trata sobre centros de producción derivados del manejo de los animales, con cierta envergadura.

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental. Quiere esto decir que los Estados miembros pueden internamente legislar con el fin de ampliar, y nunca de reducir, tanto el ámbito subjetivo de titulares de la acción para acceder a la Justicia, como el material de cuestiones ambientales, en un sentido, pues, amplio. No es otro el criterio que preside el reparto de los principios de atribución, competencia y subsidiariedad, entre las Instituciones Europeas y los Estados Miembros, en temas ambientales, de acuerdo al artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como en materias de consumidores.

Más en concreto, el artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado incluyan los que:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin; se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede estimar que el artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus tiene precisamente por objeto garantizar únicamente al «público interesado» que reúna determinados requisitos el acceso a un órgano jurisdiccional para impugnar un acto o una decisión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de dicho Convenio.

Por otro lado, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial contra los actos a que se refiere el artículo 9, apartado 2, de dicho Convenio, con independencia del papel que hayan podido desempeñar en la tramitación de una eventual solicitud de una licencia, por ejemplo, y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad de tal recurso porque el demandante haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento.

Por lo que respecta, en particular, a las asociaciones de protección del medio ambiente, es preciso recordar que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, frases segunda y tercera, del Convenio de Aarhus establece que debe considerarse que las organizaciones no gubernamentales que cumplan las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, de dicho Convenio tienen un interés suficiente o bien derechos que pueden ser lesionados, según que la legislación nacional recurra a uno u otro de estos requisitos de admisibilidad.

Ciertamente lo que he consignado, son argumentos muy genéricos, pero entiendo perfectamente extrapolables al ámbito de los derechos de acceso a la jurisdicción, incluida la penal, que deben presidir la adopción de normas procesales, ya sean administrativas o criminales, en España, en relación con las asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa de bienes jurídicos difusos y colectivos, como son los ambientales en sentido amplio, incluyendo la protección de los animales, que no olvidemos se regulan en el mismo título del Código Penal, al hilo además de la nueva conceptualización, pendiente también de reflejo expreso en nuestro ordenamiento jurídico, de los animales como sujetos de derechos no humanos, a ejercitar o accionar a través de entidades como estas asociaciones.

Incidencia de la imputación formal y de la orden de detención nacional en la orden europea de detención y entrega

🏠Penal > Euroorden


🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 13-1-2021, Asunto C-414/20PPU, MM, ECLI:EU:C:2021:4

Cuestión.

1) ¿Es conforme con el artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584 una ley nacional según la cual la orden de detención europea y la resolución nacional sobre cuya base se ha emitido dicha orden de detención son adoptadas únicamente por el fiscal, sin que el órgano judicial pueda participar en ella ni ejercer un control previo o a posteriori?.

2) ¿Es conforme con el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584 una orden de detención europea que ha sido emitida sobre la base del acto de imputación de la persona buscada, sin que tal acto de imputación prevea la detención de esa persona?.

3) En caso de respuesta negativa: si durante la emisión y el control de la orden de detención europea no se permite participar al órgano jurisdiccional y dicha orden ha sido adoptada en virtud de una resolución nacional que no dispone la detención de la persona buscada, tal orden de detención europea es efectivamente ejecutada y aquella persona es entregada, ¿debe concederse a la persona buscada el derecho a la tutela judicial efectiva en el marco del mismo procedimiento penal que aquel en cuyo curso se ha emitido la orden de detención europea?. ¿Implica el derecho a la tutela judicial efectiva que la persona buscada sea colocada en la situación que le habría correspondido si no hubiera tenido lugar la violación de tal derecho?.

Decisión.

1) El artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que la condición de «autoridad judicial emisora» a efectos de esta disposición no está supeditada a la existencia de un control judicial de la decisión de emisión de la orden de detención europea y de la resolución nacional sobre la que se basa.

2) El artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, debe interpretarse en el sentido de que una orden de detención europea debe considerarse inválida cuando no se base en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición. Este concepto engloba las medidas nacionales adoptadas por una autoridad judicial para la búsqueda y detención de una persona encausada en un proceso penal, con el fin de que comparezca ante el juez a efectos de la realización de los actos del procedimiento penal. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si un acto nacional de imputación, como el que sirve de fundamento a la orden de detención europea controvertida en el litigio principal, surte esos efectos jurídicos.

3) A falta de disposiciones en la legislación del Estado miembro emisor que establezcan un recurso judicial con objeto de controlar las condiciones en que ha dictado una orden de detención europea una autoridad que, si bien participa en la administración de la justicia de ese Estado miembro, no es un órgano jurisdiccional, la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que permite al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso dirigido a impugnar la legalidad del mantenimiento en prisión provisional de una persona que ha sido entregada en virtud de una orden de detención europea dictada sobre la base de un acto nacional que no puede calificarse de «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de esa Decisión Marco, y en el marco del cual se invoca un motivo basado en la invalidez de dicha orden de detención europea a la luz del Derecho de la Unión, declararse competente para realizar dicho control de validez.

La Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no impone que la declaración por parte del órgano jurisdiccional nacional de que la orden de detención europea en cuestión ha sido dictada infringiendo el artículo 8, apartado 1, letra c), de dicha Decisión Marco por no basarse en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición, tenga como consecuencia la puesta en libertad de la persona en situación de prisión provisional después de que el Estado miembro de ejecución la haya entregado al Estado miembro emisor. Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional remitente decidir, de conformidad con su Derecho nacional, las consecuencias que la inexistencia de ese acto nacional, como fundamento legal de la orden de detención europea de que se trata, puede tener sobre la decisión de mantener o no la situación de prisión provisional de la persona encausada.

Posesión de estado y notoriedad pública acreditada

Si bien es cierto que no nos encontramos ante la existencia de una «posesión de estado» propiamente dicha, ya que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para ello, cuales el «nomen» o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el «tractatus» o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos encontramos ante algo parecido a lo que se podría denominar como «posesión por notoriedad pública», ya que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto de la vista del presente recurso, bien que en términos formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos patrimoniales.

En suma, no pueden resultar infringidos los artículos 135 y 4.1 del Código Civil si la filiación se declara con base en la prueba testifical de un reconocimiento expreso combinada con varios hechos análogos a los también contemplados en el primero de tales preceptos, máxime cuando, como en este caso, fue la parte actora quien siempre se mostró dispuesta a agotar todas las posibilidades imaginables de prueba biológica y el único demandado comparecido nunca negó abiertamente la paternidad de su hermano.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 162/2003, de 27-2-2003, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, ECLI:ES:TS:2003:1339

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas

La llamada “contaminación o impacto visual”, ha sido objeto de varios pronunciamientos por la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo; una reciente ha sido la de fecha 10 de diciembre de 2020 (Recurso 1703/2020), y lo es en el marco de la cuestión de la legalidad de Ordenanzas municipales que limitan cuestiones, que podríamos considerar “paisajísticas”, aunque principalmente en un entorno urbano, y lo ha hecho partiendo de la base de que es un concepto jurídico indeterminado, pero que sí puede considerarse que es objeto de un cierto reflejo jurídico, y susceptible de desarrollo normativo municipal, en tanto no lo haya en normativa jerárquicamente superior, o no la contradijese.

De hecho, este concepto ha tenido virtualidad en la práctica, en el dictado, conforme las competencias de las administraciones locales (Artículo 25 de la Ley 2/1985 de Bases de Régimen Local), en Ordenanzas Municipales reguladoras de las condiciones urbanísticas, para a la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación, si bien se reconoce su carácter sectorialmente transversal, y no solo referido al ámbito urbanístico.

Visual or landscape contamination. Jurisprudential references.

The so-called “contamination or visual impact”, has been the subject of several pronouncements by the IIIrd Chamber of the Supreme Court, of Administrative Litigation, one has been dated December 10, 2020 (Resource 1703/2020), and it is in the framework of the issue of the legality of municipal ordinances that limit issues, which we could consider «landscape», although mainly in an urban environment, and has done so on the basis that it is an indeterminate legal concept, but that it can be considered that it is the subject of a certain legal reflection, and susceptible to municipal regulatory development, as long as there is no hierarchically superior regulation.

In fact, this concept has had virtuality in practice, in the dictation, according to the powers of local administrations, in Municipal Ordinances regulating urban conditions, for the implementation of facilities and equipment for the provision of radiocommunication services, although its cross-sectoral nature is recognized, and not only referred to the urban area.

Con anterioridad, esta cuestión ha tenido reflejo en Sentencias de la misma Sala IIIª del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2005, y de 15 de noviembre de 2011, relacionadas con aspectos estéticos y de adecuación al entorno –impacto visual-, en el marco establecido en la legislación urbanística, pero que no debe realizarse, y así se expone, necesariamente solamente por los planes o instrumentos de dicha naturaleza, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en varios ámbitos sectoriales, dado el carácter transversal de la normativa ambiental y valor constitucional que protegen (artículo 45 CE).

Se rechazó por la jurisprudencia, que la no definición reglada de conceptos jurídicos como este, impida necesariamente acotar el margen de incertidumbre de dicho concepto jurídico indeterminado, en instrumentos normativos variados, con tal respeten la jerarquía en el ordenamiento jurídico (artículo 9.3 CE), dentro en este caso, además, de la autonomía local que proclama la CE en su artículo 140.

La minimización del impacto visual, se encontraba en los casos analizados en las sentencias mencionadas, en Ordenanzas municipales, reguladoras de instalaciones y funcionamiento de infraestructuras de telecomunicaciones y publicitarias, y en las que se confirmaban dichos preceptos, corroborándose la legalidad de los mismos, en el ámbito de la protección de la contaminación ambiental – visual, mediante estas Ordenanzas recurridas, y que, en definitiva, vedaban la instalación en determinados suelos, bien de dominio público, bien de dominio privado, ciertas infraestructuras, al denegarse las licencias conforme a las mismas. La no acreditación de que la prohibición de instalación de antenas, sobre el terreno de determinados suelos, produzca una restricción a la prestación del servicio, permitió reputar ajustado a derecho los preceptos de las Ordenanzas que los limitaban.

La sentencia, también de la Sala IIIª del TS, de 2 de octubre de 2015, también venía referida al recurso de una empresa del sector de telecomunicaciones, contra una Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil, pero entendiendo que no se adentraba en cuestiones urbanísticas, ya que no clasificaba el suelo, ni se regulaba su contenido urbanístico, sino que se limitaba a establecer los requisitos para la instalación de las antenas en unos suelos ya previamente clasificados. Las referencias al paisaje y al impacto visual, no convierten, se afirma, la ordenanza en urbanística por ello.

Finalmente recuerda el carácter transversal de la variable medio ambiental, que atraviesa incontables ámbitos sectoriales.

Por ello el Tribunal Supremo, puede decirse, ha acuñado el concepto de “contaminación visual”, y cita como ejemplos de nuestro ordenamiento jurídico, las distintas normativas, como las Autonómicas que suelen recoger en sus leyes de prevención o protección ambiental, en cualquiera de sus denominaciones (en el caso de Aragón es la Ley 11/2014 de prevención y protección ambiental), así como en normas de carácter ordenador del territorio, como el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, y que dedica un título a la protección del paisaje, partiendo de grandilocuentes definiciones, como en su artículo 68 – “Los paisajes de Aragón quedan reconocidos jurídicamente como elemento fundamental del entorno humano, expresión de la diversidad de su patrimonio común cultural y natural, y como fundamento de su identidad”.

Las normativas sobre autorización ambiental integrada, o de evaluación ambiental, definen el contenido del concepto “contaminación visual”, como también de “impacto visual”. La normativa estatal en dicho ámbito se ciñe, o hay que extrapolarlo, del puro concepto “contaminación”.

El TS considera, continuando con el reflejo que predica en el ordenamiento jurídico español, de este bien jurídico a proteger, que también, por ejemplo, se puede encontrar implícitamente recogido en las previsiones de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico español, que prohíbe la publicidad comercial en zonas arqueológicas, por la lógica cuestión de una protección, que podemos llamar “espiritual” o “contemplativa”, es decir del valor de goce cultural (artículo 44 CE) al que la protección de estas zonas, y su valor de contextualización histórica, deben aspirar a inspirar en el público.

Así mismo tanto la ley estatal 42/2007 de Protección de la Naturaleza y Biodiversidad, como las leyes y decretos autonómicos, sobre Conservación de los Espacios Naturales de la flora y fauna silvestre, como pasa en el caso de Aragón, con reciente publicación de Decreto 13/2021, de 25 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se declaran las Zonas de Especial Conservación en Aragón, y se aprueban los planes básicos de gestión y conservación de las Zonas de Especial Conservación y de las Zonas de Especial Protección para las Aves de la Red Natura 2000 en Aragón; estas normas suelen reputar infracción sancionable, la instalación, por ejemplo, de carteles de publicidad y almacenamiento de chatarra, en los espacios naturales protegidos y en su entorno, siempre que se rompa la armonía del paisaje y se altere la perspectiva del campo visual.

En definitiva, la jurisprudencia ha consagrado el concepto de Contaminación visual o perceptiva, reconociéndose que, igual que está sucediendo con la protección del bienestar animal

[ ✍️ El Tribunal Constitucional español y la «ideología animalista» ],

la sensibilización de los poderes públicos, tiene que ir a la par de la sensibilidad social de la ciudadanía hacia la naturaleza, fundamento interpretativo de qué es un concepto jurídico indeterminado y de la interpretación en cada momento histórico de las normas (artículos 10.2 CE y 3.1 del Código Civil); esta sensibilidad ha progresado rápidamente en los últimos años, todo ello partiendo también de que nuestra Constitución en su art. 45 establece que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Pero, además, y formando parte de nuestro ordenamiento jurídico merced a lo dispuesto en el artículo 96 CE, es de destacar el Convenio Europeo del Paisaje, firmado en Florencia el 20 de octubre de 2000, que contiene el compromiso de las Partes signatarias, entre ellas España, de:

“Integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística y en sus políticas en materia cultural, medioambiental, agrícola, social y económica, así como en cualesquiera otras políticas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje”.

A los efectos del citado Convenio, “paisaje” es el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos, y su ámbito de aplicación, con áreas naturales, rurales, urbanas y periurbanas. Deben interpretarse todos los demás instrumentos normativos, en función de la aplicación efectiva de este principio.

Por ello, se dice por el TS, que, aunque es evidente que no todos los ciudadanos coinciden en el mismo concepto de estética, cabe entender por contaminación visual la presencia de acciones, obras o instalaciones que inciden en el paisaje natural y cultural. En consecuencia, como era el caso concreto del análisis de las Ordenanzas recurridas, los carteles y anuncios instalados, encajan en tal concepto, pudiendo fijarse limitaciones por Ordenanzas sectoriales, como de Publicidad Exterior.

También se ha referido como vemos el TS, al ámbito de las Telecomunicaciones, señalando que los poderes públicos tienen ciertas obligaciones, partiendo de la regulación en la Leyes 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 9/2014  General de Telecomunicaciones, donde también se han admitido las limitaciones impuestas por los municipios, en aras a la no producción de un impacto o contaminación visual, que se considera desproporcionada a los otros fines también legítimos de servicio ciudadano, pero cuya moderación y regulación restrictiva, tampoco resulta ajena a este ámbito “contemplativo”, sin que ello no contravenga necesariamente, ni el art. 9 CE (jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), ni el 31 CE, relativo al sistema tributario cuando de tasas se refiere , ni el art. 33 CE, sobre limitaciones a la explotación de propiedad privada, ni el art. 38 CE , libertad de empresa.

Así una Ordenanza de publicidad exterior, o de instalación de infraestructuras de telecomunicaciones, de un Ayuntamiento, en aras a proteger el paisaje urbano, y la imagen de la ciudad o pueblo, pretendiendo una corrección de la contaminación lumínica y visual, no es sino una expresión del valor constitucional del Medio ambiente, en sentido amplio, y de la protección del patrimonio cultural e histórico, así pensemos especialmente en poblaciones declaradas Conjuntos Históricos o figuras similares, o que alberguen Monumentos y Espacios Naturales, muy en especial si son de la Red Natura 2000

[ ✍️ Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ].

Otros sectores como la producción de energía eléctrica.

Pues bien, además de estos sectores de telecomunicaciones y publicitarios, referidos por el TS, podríamos señalar el problema más recientemente planteado, de la ubicación de las instalaciones de grandes aerogeneradores: estos tienen un gran impacto en el territorio, y además pueden afectar negativamente a la única fuente de trabajo e ingresos que en muchas ocasiones tienen algunos territorios, como es el turismo, y además ello encima, sin generar empleo (es escaso el número de trabajadores necesario para mantener las instalaciones una vez montadas).

Por supuesto además de estas grandes infraestructuras de producción de energía eléctrica, a partir de fuente eólica y solar, mediante grandes parques eólicos y de placas fotovoltaicas, algo que impacta también en el medio natural y el paisaje, es la consiguiente red de caminos de acceso y de los tendidos aéreos para transporte de la energía producida, que conllevan; por ello, además de la modificación del “skyline” u horizonte natural con los molinos de viento, el impacto de caminos de acceso y de redes de alta tensión es considerable, y no debe de ser admisible en determinados territorios.

Respecto a los caminos de acceso, como caminos forestales que son, añadir que al no ser solo utilizados, potencialmente, por los responsables del mantenimiento del medio natural, sino por la gente en general, se corre el riesgo de que se deteriore el entorno, sobre todo en época de riesgo de incendios forestales.

Sin embargo, hay que señalar, que la construcción de caminos y vías de acceso apenas requiere tramitación ambiental o relacionada con la ordenación del territorio, salvo los caminos cuando son de acceso a explotaciones mineras, en su normativa sectorial.

Respecto a las líneas de transporte de energía eléctrica, estas solo suelen someterse a evaluación ambiental, solo aquellas a que sean de alta tensión y una longitud superior a 3 km (a partir de 15 km y 220 kV requieren evaluación ambiental completa), a pesar de que este tipo de líneas impactan muy negativamente en el territorio y en el paisaje, y con el riesgo de tentación de fragmentar la presentación de los proyectos por sus promotores, para esquivarlo (Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental).

En el caso de varias normativas autonómicas, por ejemplo la de Aragón Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, sí se indica que “En relación a la protección del paisaje, los proyectos de líneas eléctricas que afecten a Espacios Naturales Protegidos ya declarados, zonas incluidas en la Red Natura 2000, o espacios dotados de instrumentos de planificación de recursos naturales, deberán contar obligatoriamente con medidas de corrección para minimizar el impacto paisajístico provocado por estas infraestructuras. Las medidas deberán diseñarse de manera específica, y figurar en el proyecto de ejecución remitido para la tramitación de la autorización administrativa. Entre otras, podrán contemplarse las siguientes soluciones, y en cualquier caso aquellas que resulten de mayor eficacia para cada situación:

La construcción de líneas eléctricas a corta distancia y en paralelo respecto a vías de comunicación ya existentes (carreteras, vías férreas, caminos) respetando en cualquier caso las distancias de seguridad.

El trazado de líneas de nueva instalación próximo a las ya existentes, configurando pasillos o corredores.

En zonas de relieve accidentado, el trazado de las líneas evitando cumbres o lomas, adaptándose en lo posible al relieve y evitando la afección a lugares prominentes o singulares.

Minimización de los desmontes y de la roturación de cubierta vegetal en los puntos de fijación de los apoyos y en los accesos a los mismos y para el tendido del cableado. En zonas con relieve abrupto se utilizarán apoyos con patas de longitud variable y se optimizará el uso de accesos preexistentes y de terrenos de labor para alcanzar los puntos de anclaje de los apoyos.

Las líneas de evacuación de energía desde las instalaciones productoras serán motivo de especial planificación. Como opción general se estudiará la posibilidad de aprovechar, en los casos en que por proximidad y técnicamente sea viable, una sola línea común con el objeto de reducir la longitud de este tipo de instalaciones y minimizar la afección final”.

Entre sus estrategias figura por tanto la “tutela ambiental, por medio de la protección activa del medio natural y del patrimonio cultural, con particular atención a la gestión de los recursos hídricos y del paisaje, y la evolución de los riegos naturales e inducidos” y como instrumentos para la protección, gestión y ordenación del paisaje incluye los Mapas de Paisaje, un instrumento que “deberá ser tenido en cuenta en la elaboración de las políticas sectoriales de la Comunidad Autónoma”.

Me remito finalmente sobre ello al documento:

✍️ Aerogeneradores y acción popular

Los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios corresponden al banco

🏠Civil > Obligaciones y contratos


El Tribunal Supremo fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios corresponden al banco (CGPJ) – CGPJ [ 28-1-2021 ]

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 35/2021, de 27-1-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2021:61

Alianza, energía y territorio

Por una transición energética a las renovables que garantice la conservación de la biodiversidad.

La llamada de atención realizada por 23 investigadores españoles, el pasado 11 de diciembre de 2020, mediante la publicación de una carta en la prestigiosa revista Science, tiene como propuesta, en resumen, la siguiente: “Por la conservación de la biodiversidad, el paisaje y por el desarrollo de un modelo energético distribuido y justo”.

Trascribo la misma resumida para su divulgación:

Nuestras sociedades se enfrentan a una crisis eco social global, siendo el cambio climático, el agotamiento de los recursos fósiles y la pérdida de biodiversidad, tres de sus exponentes. Es necesaria una transición ecológica, y esta, se está basando principalmente en un intenso despliegue de infraestructuras de fuentes de energías renovables. Sin embargo, se deben tener en cuenta todos los impactos y límites asociados al desarrollo de dichas fuentes. Entre otros condicionantes, y a diferencia de las energías fósiles, las energías renovables requieren de grandes extensiones de terreno, por lo que su desarrollo supone una nueva presión sobre el territorio y los seres vivos que lo habitan. Mantener el actual consumo energético, cambiando simplemente fuentes fósiles por renovables, implica un mayor impacto ambiental, por lo que lo urgente y verdaderamente inaplazable es la mejora de la eficiencia energética y la reducción del consumo global.

Conviene señalar que el daño al equilibrio y cohesión del territorio, a la biodiversidad y al desarrollo local sostenible, es mayor en las instalaciones renovables centralizadas, mientras que la generación distribuida y las pequeñas instalaciones renovables, permiten una mayor compatibilidad con la ordenación del territorio por su proximidad a los centros de consumo.

Es por ello que el desarrollo masivo, sobredimensionado y sin planificar de instalaciones renovables a gran escala bajo un paradigma centralizado, en ausencia de políticas efectivas de ahorro y eficiencia de la energía está suponiendo, entre otros impactos, un grave riesgo para la conservación de la biodiversidad en nuestro territorio, la más rica y singular de toda Europa Occidental, lo que además supone la pérdida de los servicios que la biodiversidad nos brinda, entre ellos la protección de la salud.

El desarrollo de renovables a gran escala, tal y como se viene desarrollando en España, puede suponer una pérdida de biodiversidad, con unas consecuencias impredecibles. Ante esta situación, se aboga por realizar una adecuada planificación en el desarrollo de las energías renovables, así como mejorar el proceso de evaluación ambiental, ya que su capacidad para anticipar el impacto real de los proyectos ya ha sido cuestionada en numerosas ocasiones.

Así conviene señalar el impacto de los parques eólicos, habitualmente ubicados en áreas montañosas de elevado valor paisajístico y que son causa directa de la mortalidad de miles de aves y quirópteros, lo que pone en riesgo la viabilidad de sus poblaciones. Así mismo, están proliferando grandes industrias fotovoltaicas que requieren de amplias extensiones de áreas de cultivo, pastizales y estepas naturales de gran importancia a nivel productivo y ecológico, tanto por su valor agrícola, como por ser hábitat de aves esteparias, cuya situación de conservación es muy preocupante debido a la intensificación agrícola sufrida en las últimas décadas. A todo esto, debemos añadir toda la infraestructura eléctrica accesoria tales como subestaciones, líneas de alta tensión para la evacuación y transporte de la electricidad y demás proyectos de interconexión eléctrica transfronterizos, que reparten impactos sobre el paisaje, las poblaciones y los ecosistemas a lo largo de toda la geografía.

A dichos impactos directos se suman los provocados por la construcción de pistas e infraestructuras para la instalación que aumentan los accesos y las actividades humanas en áreas y hábitats sensibles, afectando especialmente a zonas montañosas y estepas naturales. Se incrementa así la tasa de mortalidad de muchas especies, la merma y fragmentación de los hábitats, la pérdida de suelo y erosión, de cubierta vegetal, la disminución de la retención de agua y el cambio de las condiciones climáticas en el entorno de las instalaciones.

Teniendo en cuenta todos los impactos descritos, se plantea que una transición energética, debería planearse a partir de las necesidades presentes y futuras de la sociedad, y nunca desde una promoción ilimitada de la oferta renovable, tal y como parece se está haciendo en la actualidad. Desde este punto de partida, la transición energética debe abordarse a través de un ambicioso plan orientado a la reducción de las necesidades de la sociedad y a la implementación de prácticas dirigidas a la gestión de la demanda que reduzcan las necesidades netas de potencia de generación y que acerquen las fuentes de producción a las de consumo, evitando el transporte innecesario de energía.

Sobre ello varias entidades se han querido englobar bajo la denominación Alianza Energía y Territorio, a través de la cual se pide a los Gobiernos central y autonómicos, la puesta en marcha de una serie de medidas para garantizar la conservación de la biodiversidad durante el desarrollo de la transición energética a las renovables:

1. Aprobación de un plan de áreas de exclusión, que prohíba la construcción de instalaciones de energía renovable a gran escala. Dentro de las áreas de exclusión se pueden permitir pequeñas instalaciones renovables de menos de 5 MW vinculadas al autoconsumo y a proyectos de energía comunitaria. Esta planificación debe basarse en criterios claros y resultar en una cartografía pormenorizada. Este plan de áreas de exclusión debe someterse a exposición pública, permitiendo la participación ciudadana, en el desarrollo definitivo del mismo. Estas áreas de exclusión deben incluir al menos:

  • a. Espacios declarados Red Natura 2000.
  • b. Áreas de Importancia para la Conservación de las Aves.
  • c. Ámbitos de aplicación de los planes de conservación y gestión de especies amenazadas catalogadas.
  • d. Zonas de Importancia para los Mamíferos.
  • e. Espacios Naturales Protegidos, también aquellos que se encuentren en fase de tramitación.
  • f. Reservas de la Biosfera.
  • g. Paisajes sobresalientes incluidos en alguna figura autonómica o estatal y en concordancia con el Convenio Europeo del Paisaje.
  • h. Cimas de montaña o áreas elevadas con interés paisajístico y cultural y con potencial como recurso de desarrollo sostenible, a través de turismo de naturaleza para las comunidades locales.
  • i. Todas las áreas reconocidas como de alta sensibilidad en la zonificación ambiental para la instalación de energía renovable diseñada por el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico.
  • j. Todas las áreas importantes para especies catalogadas sensibles a estas infraestructuras identificadas por parte de los técnicos de biodiversidad de las administraciones competentes. 

2. Paralización temporal de la autorización de nuevas industrias eólicas y fotovoltaicas hasta que se diseñe el plan de áreas de exclusión referido en el punto 1. El procedimiento para autorización de nuevas instalaciones de generación renovable a gran escala (más de 5 MW), ha de incluir condiciones respecto a la protección de la salud y seguridad públicas, la biodiversidad, el medioambiente y la ordenación del territorio por la ocupación del suelo, acorde con lo exigido por la Directiva (UE) 2019/944.

3. Elaboración de los correspondientes Planes eólicos y fotovoltaicos a nivel autonómico, con las obligadas restricciones de carácter vinculante y con su preceptiva Evaluación Ambiental Estratégica, realizada por entidades independientes a las empresas promotoras.

4. Se deben autorizar exclusivamente 53 GW de los 129 GW con derecho de acceso para la conexión a REE para cumplir los objetivos de instalación de renovables (eólica y solar fotovoltaica) del Plan Nacional de Energía y Clima (PNIEC). Estos GW se sumarían a los 36 GW de renovables ya instalados para totalizar los 89 GW que contempla el PNIEC para el horizonte 2030. Esta capacidad de generación es la que evalúa el Estudio de Impacto Ambiental Estratégico del PNIEC y la que cuenta con la correspondiente declaración.

5. Ampliación de la Red Natura 2000, en virtud de la Estrategia de Biodiversidad 2020-2030 de la Unión Europea (UE). La estrategia 2020-2030 exige, entre otras cuestiones, la protección de, al menos, el 30% de la superficie de la UE, especialmente, a través de la ampliación de la Red Natura 2000, completándose y asegurando que todas las aves (Directiva Aves), y otras especies y hábitats (Directiva Hábitats), tengan garantizada su protección frente al deterioro que sufren, ya sea por causas naturales y/o antrópicas. Además, la estrategia establece que cada país miembro debe aportar espacios protegidos con relación a su capital natural, siendo España el país miembro que aporta mayor riqueza biológica en el conjunto de la Unión Europea. Por lo tanto, eso significa que la exigencia es mayor para España. El aumento de la cobertura de la Red Natura 2000 debe centrarse en la carencia en la cobertura de determinados ambientes y ecosistemas que se encuentran claramente infrarrepresentados, como los ambientes esteparios.

6. Aprobación urgente de los planes de conservación y gestión de especies en peligro y vulnerables, según exige la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y que cada Zona de Especial Conservación incluida en Red Natura contenga su correspondiente Plan de Conservación, según recomienda la Directiva 92/43/CEE de Hábitats. Se debe incluir una consideración explícita de los efectos de las infraestructuras de producción de energía renovable.

7. Catalogación de todas las especies que cumplan con los criterios del RD 139/2011 de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. En el caso de los catálogos autonómicos, deberán actualizarse en consonancia con el Real Decreto 556/2011 para el desarrollo del Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Urge acelerar estos procesos, especialmente en el caso de las especies más sensibles a estas infraestructuras, de modo que cuenten con un nivel de protección legal y unas estrategias de gestión y conservación coherentes con su grado de amenaza.

8. Mejora de los estudios de campo de los Estudios de Impacto Ambiental, así como de los trabajos de Vigilancia Ambiental, acorde con el conocimiento científico más actualizado, y que deben estar sometidos a auditorías independientes y periódicas. Los estudios previos de fauna deben incluir metodologías específicas en función del proyecto, ámbito y especies potencialmente afectadas, no solo metodologías genéricas que no aportan información suficiente para valorar adecuadamente el impacto. Así mismo, deben realizarse una valoración de alternativas, incluyendo la alternativa 0. También deben acometerse estudios realistas de los impactos acumulados de los proyectos en tramitación y la revisión en este sentido de los que ya han sido aprobados. Los seguimientos posteriores deben realizarse con mayor periodicidad y con una mejora de la metodología en la detección de mortalidad. Las medidas compensatorias solo deben realizarse en caso de impactos residuales, nunca en caso de impactos críticos y severos, tal y como establece la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

9. Debe garantizarse la independencia en las fases de la evaluación de impacto ambiental que dependan de los promotores; Estudio de impacto ambiental, previo, y Plan de vigilancia ambiental, posterior.

10. Establecimiento de medidas para evitar el fraccionamiento ilegal de proyectos en virtud de lo establecido por la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. La fragmentación es una práctica que sortea las evaluaciones ambientales de proyectos de más de 50 MW por parte de la Administración central y para evitar la evaluación del impacto global del proyecto.

11. Aplicación urgente de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambientalpara implementar mecanismos efectivos para la paralización o desmantelamiento de parques eólicos a partir de criterios claros y cuantificables de mortalidad.

12. Los datos de mortalidad de aves y mamíferos de las industrias eólicas y fotovoltaicas deben ser públicos y estar a disposición de la ciudadanía en la sede electrónica de las administraciones competentes.

13. Transposición completa de las Directivas Europeas de Energía Limpia, conocidas como “Paquete de Invierno”. Estas Directivas obligan al desarrollo de un modelo energético que prime el ahorro y eficiencia energéticos y el autoconsumo de renovables en un modelo distribuido, y que regule la capacidad máxima de producción, así como al establecimiento de criterios sostenibles de utilización. Además, incluye la obligatoriedad de incluir la integración de las energías renovables en la ordenación y la planificación del territorio.

Valoración de la prueba pericial en el procedimiento penal

El Tribunal es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 54/2015, de 11-2-2015, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:385

Incumplimiento contractual grave y sustancial en materia de compraventa. Especial referencia al plazo de entrega

En materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil), el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) y de los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b), citados con carácter orientador, cuando se priva sustancialmente al contratante, en este caso, al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1.468 del Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1.461 del Código Civil, en relación con el artículo 1.445).

Con respecto al plazo de entrega, el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso, que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 511/2013, de 18-7-2013, FD 11º, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, ECLI:ES:TS:2013:4245

Parques eólicos y plantas solares

Necesidad de la evaluación estratégica de su impacto ambiental en conjunto y de su integración en una planificación de ordenación territorial integral.

Ante las expectativas de mercado abiertas en el sector energético, son muchos los proyectos de parques eólicos y fotovoltaicos, que actualmente están en fase de planificación, y/o inmersos en procedimientos de evaluación ambiental, por parte, tanto del Ministerio español para la Transición Ecológica, como de órganos de gestión ambiental autonómicos, y que, como es lógico, se pretenden principalmente ubicar en zonas rurales, con una implantación muy extensa superficialmente.

Ante esta avalancha de proyectos, muchos grandes proyectos, de energías renovables, es necesario incidir en la importancia de realizar con seriedad y rigor, los correspondientes Estudios de Impacto Ambiental, dado sobre todo el muy alto impacto que pueden llegar a causar la suma y acumulación de esta gran cantidad de instalaciones de Parques Eólicos y Plantas solares fotovoltaicas en un territorio determinado, con lo que ello supone de infraestructuras asociadas a la evacuación eléctrica, acceso a estas, fabricación, instalación y tratamiento de las mismas al final de su vida útil, o cuando la tecnología, o las regulaciones jurídicas, pudiera modificar todo el sistema.

Se impone por ello, con carácter previo, y con criterios que conjuguen tanto los aspectos socioeconómicos y territoriales, como los ambientales, la elaboración general de una planificación o evaluación estratégica, que sirva de marco, de, a su vez, los estudios de evaluación de cada proyecto, evitando la visión parcial y segmentada de los mismos; planificación que imponga unos criterios mínimos que respetar por los estudios y el procedimiento administrativo, conforme las competencias básicas del estado en la planificación económica y en la protección ambiental, y por supuesto al hilo de los compromisos internacionales y europeos adquiridos por  España, y los compromisos para con generaciones venideras.

«Wind farms and solar plants»

Need for its strategic assessment of environmental impact and its planning and land use organization

Given the open market expectations in the energy sector, there are many wind and photovoltaic park projects, which are currently in the planning phase, and / or immersed in environmental assessment procedures, by both the Spanish Ministry for Ecological Transition , as of autonomous environmental management bodies, and which, as is logical, are intended to be located in rural areas, with a very extensive superficial implementation.

Faced with this avalanche of renewable energy projects, it is necessary to emphasize the importance of seriously and rigorously carrying out Environmental Impact Studies, especially given the high impact that the sum and accumulation of this large number of energy facilities can cause.

It is necessary beforehand, the elaboration, with criteria that combine the socioeconomic and territorial aspects, with the environmental ones, the general elaboration of a strategic planning or evaluation, that imposes some minimum criteria to be respected, according to the basic competences of the state in planning. economic and environmental protection, of course in line with Spain’s international commitments.

1 – Introducción: Que es necesario el fomento de las energías renovables, parece claro (piénsese en el Acuerdo de París), ante la necesidad de “des-carbonizar la economía”, disminuir la dependencia exterior de fuentes fósiles, un abastecimiento energético basado en un sistema renovable y sostenible, diversificar las fuentes primarias de energía, con mayor utilización de recursos renovables, reducir las emisiones de CO2 y otros gases contaminantes a la atmósfera, así como la producción de residuos y vertidos contaminantes, en el seno de lo que pretende ser, conforme al “Pacto Verde Europeo”, una economía circular y el objetivo de la neutralidad climática para 2050.

Así se ha ido creando durante estos años, un cuerpo normativo y estratégico en un sector, tan sensible e imprescindible, como es este de la energía, para poder dar pie a este inmenso y necesario reto; El Plan de Energías Renovables (PER) 2011-2020, estableció los objetivos acordes con la Directiva 2008/28/CE, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que ya se adelantaban en el Real Decreto 661/2007, y la Ley 2/2011 de Economía sostenible.

Los planes energéticos realizados al respecto, pretendían, y pretenden, un objetivo de producción de energía solar y eólica, que conlleve un consumo final de aproximadamente un tercio del total (Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030), dentro de una Estrategia de Desarrollo Sostenible, y que debe estar en coordinación con Estrategias de Ordenación del Territorio mas globales, que recojan otros objetivos en relación con condicionantes del desarrollo territorial, y buscar la compatibilidad ambiental de las demandas energéticas, que incorporen, en definitiva, la ecoeficiencia (renovable y autosuficiente), garantizando la compatibilidad con las condiciones del medio físico, el clima, el relieve, el suelo y los recursos naturales, teniendo en cuenta los principios de racionalidad y sostenibilidad ambiental en la gestión de éstos.

2 – Los objetivos de una política energética medioambientalmente sostenible, pasarían por respetar los siguientes principios:

  • Disminuir el consumo de energía y ser más eficiente en el uso de la misma.
  • Reducir la dependencia energética.
  • Facilitar el cumplimiento a su vez de los objetivos fijados en convenios internacionales y sus compromisos adquiridos.
  • Aprovechar los recursos y potencial en energías renovables.
  • Incorporar nuevas fuentes de suministro menos contaminantes.
  • Reducir las emisiones de gases de efectos invernadero.
  • Generar puestos de trabajo, rentas municipales y particulares y una actividad industrial asociada en zonas rurales.
  • Perseguir los objetivos del Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020, y la estrategia de Desarrollo Sostenible, para cumplir con el cambio Climático y energías Limpias.
  • Coadyuvar a una Política demográfica y contra la despoblación, que simultáneamente sea respetuosa con la protección de la biodiversidad, y no coarte el desarrollo de otras actividades rurales.

3 – Presupuestos de los Proyectos: Pues bien, para ello debe plantearse en cada proyecto, y con una visión del conjunto de todos ellos, ya sean simultáneos o sucesivos en el tiempo, cuestiones básicas a tener en cuenta, tales como:

  • La ubicación idónea de los proyectos, en relación con las zonas sensibles ambientalmente, con criterios claros del contenido de los estudios y evaluaciones ambientales de los proyectos, tanto de parques eólicos, como de plantas solares.
  • La participación de la Administración y de la sociedad en su conjunto del beneficio de estos proyectos y su implantación territorial en el medio rural.
  • Desarrollo de un sector industrial asociado, tanto en la fase de desarrollo de los proyectos, como en la subsiguiente fase de explotación de las plantas, a fin de generar economías asociadas, que hagan partícipe al territorio de las plusvalías generadas, y no solo del pasivo ambiental.
  • Moderar las posibilidades de implantación de macro proyectos de renovables en el territorio, confrontando este modelo extensivo de grandes proyectos de renovables, en territorios concretos, con otro modelo de pequeñas explotaciones para el abastecimiento más individual de determinadas zonas o industrias, donde la implicación local es más factible. Con fomento en definitiva del autoconsumo y la creación de pequeñas instalaciones renovables de generación eléctrica de forma más distribuida, con ayuda, formación y asesoramiento, y que se aprovechen de infraestructuras ya existentes, como tejados y estructuras útiles para la instalación de energía solar, o alternativas de evacuación a media tensión utilizando las líneas y circuitos existentes sin necesidad de construir nuevas líneas eléctricas de transporte.

4 – El modelo energético que entiendo deseable, y que podríamos llamar “mixto”, pasaría por conjugar y moderar los grandes proyectos de economía de escala, con los modestos dirigidos al autoabastecimiento local de pueblos, granjas o de industrias, y que así iría en consonancia con el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que está llamado a facilitar las comunidades energéticas locales, como los nuevos actores en la deseable transición energética, en un contexto también de un modelo económico, en régimen de una menor imposición de oligopolios eléctricos.

Seria por ello de interés, insisto, crear Oficinas de Información para el fomento del autoconsumo de las energías renovables, con formación y capacitación para PYMES, y autónomos del mundo rural.

Sin embargo, el modelo que más parece que se está implantado en España, con un gran componente especulativo, es el relativo a grandes mega – proyectos de parques eólicos y plantas solares fotovoltaicas, basados en iniciativas e inversiones fundamentalmente privadas de grandes empresas, a la caza de beneficios a corto y medio plazo; Es cierto que este modelo, que debe compatibilizarse, genera una actividad industrial importante, algunos puestos de trabajo, y ciertos beneficios en las zonas donde se asienta, además de una posible, y deseable, inversión en I+D+I. Pero el principal problema de estas grandes explotaciones, se deriva de las afecciones medioambientales asociadas y la potencial saturación de grandes superficies y espacios abiertos, que puede condicionar el desarrollo de otras actividades terciarias, y en general de la calidad de vida de los habitantes de las zonas donde se instalan.

Es por ello que es tan importante limitar la ubicación de los proyectos en zonas ambientalmente sensibles, planificar, de forma previa a la tramitación de nuevos proyectos, una estrategia territorial de implantación de proyectos de renovables, que incorpore tanto criterios de desarrollo socioeconómico, como criterios ambientales y paisajísticos, a la hora de seleccionar los emplazamientos más adecuados, dentro de las zonas con recursos renovables y posibilidades de la evacuación de la energía que se producirá.

Es pues imprescindible ahondar en la evaluación previa de planes que enmarquen estos proyectos, antes de que sea demasiado tarde, a través de una suerte de Directriz específica de Ordenación del Territorio, con vocación de visión integral. Pudiendo incluso plantearse el paralizar cautelarmente la aprobación de los proyectos, hasta contar con esta nueva planificación territorial.

En dicho plan estratégico, se debería incorporar junto con el modelo energético por el que se apuesta, modelos de protección del paisaje, y de protección de la biodiversidad, con una suerte de “Mapa de sensibilidad ambiental”, que zonifique qué zonas deben ser, por sus valores ambientales y/o paisajísticos, excluidas o limitadas para la planificación de estos grandes proyectos de renovables, como los espacios protegidos de la Red Natural 2000.

✍️ Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

✍️ Aerogeneradores y acción popular

Y partiendo pues de la premisa de que los proyectos de energía renovables tienen impactos ambientales positivos, de carácter socioeconómico y de carácter ambiental (por su contribución a la des carbonización y electrificación de la economía), hay que poner en la balanza estos impactos junto a los impactos ambientales y paisajísticos negativos de los grandes proyectos de energías renovables (tanto afecciones al medio natural y al paisaje, como afecciones al medio socioeconómico vinculadas a la afección al turismo, a la calidad de vida, etc…); la estrategia territorial debe dar lugar a la implantación de procedimientos de compensación de los impactos ambientales negativos, basados en la premisa de que “quien contamina paga” (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Sin olvidar también la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, se debe plantear también la exigencia en la aprobación de grandes proyectos, de la firma de convenios de colaboración con las empresas explotadoras, en aras a incorporar la investigación de nuevas medidas tecnológicas, por ejemplo de monitorización y protección de aves, para mitigar los impactos ambientales de colisión, pudiendo llegar a establecerse, incluso, paradas biológicas cíclicas.

5 – El Consejo de Protección de la Naturaleza de Aragón, ha realizado unas recomendaciones específicas sobre el contenido de los estudios ambientales parques eólicos y plantas solares, y sus líneas e infraestructuras de evacuación, que entiendo son muy adecuadas, y que parten de que se observan carencias en la normativa de planificación de la gestión en esta materia, así:

  • En relación con el uso de variables ambientales para el establecimiento de limitaciones, se echa en falta que determinados ámbitos de especies amenazadas no tengan todavía planes de conservación aprobados y reglados, como el alimoche o el milano real, y otras aves esteparias.
  • Se tiende a citar en los estudios las áreas críticas para especies esteparias, pero éstas no suelen tener respaldo legal, amparado en un plan que establezca incompatibilidades o limitaciones a las afecciones a estas especies, ni propuestas de gestión de las mismas, debiéndose aprobar a la mayor brevedad posible planes de conservación y recuperación de especies amenazadas.
  • En cuanto a la tramitación de proyectos de energías renovables, se recomienda que el promotor del proyecto tramite de forma conjunta todos los elementos de cada proyecto, es decir, los parques eólicos o plantas solares fotovoltaicas, junto a sus infraestructuras de evacuación, sean individuales o colectivas, incluyendo las Subestaciones eléctricas. Se deberá evitar el fraccionamiento de los proyectos, que implica una pérdida de visión de conjunto de los impactos ambientales y de sus efectos sinérgicos y acumulativos. El fraccionamiento de proyectos está contemplado en la Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental, como un fenómeno a evitar.
  • En la fase de planificación de proyectos de energías renovables y los estudios de alternativas, se deben valorar igualmente alternativas parciales, que afecten a tramos concretos del proyecto (accesos menos impactantes, ubicaciones de apoyos y otros elementos, etc…). Es habitual en los EIA encontrar alternativas a tramos enteros del proyecto, pudiendo existir alternativas parciales, que mejoren tramos muy concretos que reduzcan el impacto final del proyecto. Superficies de interés afectadas en el trazado previsto y en las alternativas reubicar estos elementos en zonas de menor valor ambiental. O en zonas más accesibles, si tal opción es técnicamente viable.
  • El procedimiento para la selección del emplazamiento óptimo para la instalación prevista, debe ser coordinada entre las empresas de ingeniería y de consultoría ambiental. 
  • El análisis territorial debe analizar diferentes variables para evitar de antemano incluir en la zona de actuación espacios ambientalmente sensibles. Ponderando negativamente aquellas zonas con valores ambientales destacados, por sus formaciones vegetales, hábitats de interés comunitario, fauna, espacios protegidos, zonas de cortados, elementos de interés público (vías pecuarias, Montes de Utilidad Pública, cauces fluviales del Dominio Público Hidráulico, etc…) y ponderando positivamente, otros impactos como el desarrollo socioeconómico de una zona desfavorecida, etc.
  • El paisaje debe ser considerado como un valor por sí mismo, ya que las implicaciones del paisaje van más allá de su valor ambiental o natural, debiendo partirse de Mapas del Paisaje, conforme el Convenio de Florencia.
  • Sobre la accesibilidad a las zonas seleccionadas para los proyectos, con caminos principales y secundarios a cada apoyo (aerogenerador o poste eléctrico) o al PSFV. Es habitual ver en los EIA que la definición de los accesos no es lo suficientemente detallada o no se han valorado alternativas a cada acceso en el caso de afectar a la vegetación natural, por ejemplo.
  • Se deben analizar los accesos y sus alternativas, utilizando lógicamente los caminos existentes, con técnicas de bioingeniería para la generación de perfiles y firmes de caminos, utilizando en lo posible materiales presentes en la zona, primando el pisoteo de la maquinaria (impacto temporal y reversible), sobre la construcción de caminos permanentes que suponen una alteración del suelo y sus perfiles edáficos irreversible.
  • En todos los casos se deben cuantificar las superficies de vegetación natural alterada, diferenciando entre el tipo de alteración, superficie y tipo de formación vegetal afectada.
  • Sobre un mayor rigor en el trabajo de campo y sus directrices metodológicas, se considera que hay carencias en cuanto a los estudios de fauna y flora, y se citan, por ejemplo, los elementos básicos que deberían contener los estudios de poblaciones de aves en el entorno, con un estudio de ciclo anual completo de 12 meses, no fragmentando ciclos en dos, comenzar los censos a mitad del ciclo reproductivo; ha de cubrir toda el área de estudio, valorando figuras de protección cercanas, áreas sensibles, etc.
  • La fragmentación de proyectos no debería ser asumible.
  • Cada área de estudio ha de tener un número mínimo de visitas, para generar un análisis estadístico fiable.
  • Contener un análisis espacial, valorando el vuelo de las aves en las áreas sensibles.
  • Han de contener metodologías de censo replicables durante la fase de explotación.
  • Estudio específico de los murciélagos.
  • Realizar transectos para diferentes tipologías de hábitats.
  • Metodologías específicas diseñadas para el seguimiento de cada una de las especies amenazadas.
  • En cuanto a información sobre flora y hábitats, y otros grupos faunísticos, se suele incorporar a los EIA datos oficiales de los Hábitats de Interés Comunitario, o de cuadrículas 1×1 de flora o fauna catalogada; pero debe ser contrastada y completada en campo. También suele incorporarse presupuestos de prospecciones de especies catalogadas a realizar a futuro, cuestión que debería de ejecutarse en la fase de elaboración del propio EIA.
  • Sobre medidas preventivas, correctoras y compensatorias, se deben primar las medidas preventivas frente a las correctoras y estas frente a las compensatorias.
  • Las medidas correctoras establecidas por las empresas consultoras deben ser eficaces y concretas, pudiendo afectar a parte de las instalaciones, evitando si así se precisa la construcción durante los periodos sensibles para las especies, establecer zonas excluidas de las intervenciones por presencia de especies catalogadas, buscando alternativas y soluciones reales y efectivas para evitar afectar a estos valores.
  • Las empresas promotoras y fabricantes deben seguir apostando por los proyectos de I+D+i relativos a la incorporación de tecnología para la prevención de accidentes de fauna, con empleo de la mejor tecnología disponible validada en el mercado, para evitar estos impactos ambientales. Se debe apostar por incorporar medidas compensatorias que generen espacios suficientemente amplios, en zonas aledañas a los proyectos o en sectores donde la fauna que utilizaba y habitaba estos espacios, pueda desplazarse creando las condiciones óptimas de hábitat para su asentamiento. Por ejemplo, con creación de nuevas colonias de cría en zonas algo más alejadas de zonas potencialmente peligrosas con parques eólicos o con líneas eléctricas, y para especies de aves esteparias, utilizar zonas de eriales o paisajes agrícolas mixtos, con muros de piedra, setos, zonas húmedas (bebedores, charcas para aves y anfibios), y se hará de forma coordinada con otros proyectos.

Plantea el Consejo finalmente, como complemento interesante, la participación de las grandes empresas eléctricas en proyectos de custodia del territorio, y en colaboración con asociaciones o entidades, cogestionar estos nuevos espacios de forma integral, para aprovechar otros posibles usos compatibles.

6 – CONCLUSIONES.

Un deseable plan o directriz de ordenación territorial y evaluación ambiental estratégica, debería marcar unos contenidos mínimos que deben tener los Estudios de Evaluación o Impacto Ambiental, como:

  • Cumplir con la jerarquía de importancia en el diseño de las medidas, favoreciendo evitar los impactos negativos primero, con aquellas medidas preventivas, previo al diseño de medidas correctoras, y siendo las últimas las compensatorias.
  • Diseñar medidas específicas para cada una de las especies amenazadas identificadas, y para cada impacto detectado, empleando medidas específicas que hayan sido anteriormente testadas en estudios científicos previos.
  • Las medidas compensatorias, siempre son la última opción, solo en aquellos casos en los que persistan impactos residuales.
  • Sobre el plan de vigilancia ambiental posterior, hay que comparar los resultados obtenidos del EIA con la realidad durante el ciclo de vida del proyecto y ejecutar las medidas correctoras adecuadas en caso de que haya impactos que no hayan sido identificados durante el periodo de Evaluación de Impacto Ambiental.
  • Así monitorizar los impactos residuales y el funcionamiento de la aplicación de medidas correctoras en el tiempo, con seguimiento temporal suficiente de la fauna, de la misma forma que se supone de hizo el seguimiento previo a las obras, y con estudios de seguimiento durante la fase de explotación, que empleen metodologías estandarizadas.
  • Seguimientos de mortalidad incluyendo tanto los parques eólicos, las plantas fotovoltaicas, las líneas de evacuación y las Subestaciones.
  • Los informes resultantes de los Plantes de vigilancia deberían de estar disponibles de manera pública, así como los informes / fichas de inspección ambiental, con auditorías ambientales durante el ciclo de vida útil de los proyectos.
  • En función de los resultados, debería darse lugar a la posibilidad de medidas correctoras severas, como paradas de aerogeneradores, modificación de su localización etc.

El objetivo final es valorar los efectos sinérgicos y acumulativos de los proyectos de energías renovables, y conocer el impacto real que sufriría el medio con la implantación de varias plantas de energía renovables y sus correspondientes infraestructuras en un mismo ámbito geográfico.

Los términos de impactos sinérgicos y acumulativos definidos en la Ley 21/2013 y la Directiva 2011/92/UE, se refieren a la acumulación de los efectos con otros proyectos.

Los estudios sinérgicos se refieren a la concurrencia de varios proyectos de energías renovables en una misma zona de influencia, estableciendo un ámbito geográfico, objeto del estudio de sinergias, suficientemente amplio.

Determinar los proyectos relevantes para el análisis de los efectos sinérgicos de los impactos ambientales en relación con el proyecto concreto evaluado tanto proyectos ejecutados como expectantes.

Conocer el punto de partida ambiental, y definir, valorar y analizar, desde el punto de vista ambiental, los posibles efectos sinérgicos y acumulativos de la implantación de varios proyectos en el mismo ámbito geográfico o zona de influencia.

– Sobre el impacto real socioeconómico.

Es habitual que los EIA presenten una valoración positiva de los efectos de estos proyectos de energías renovables en positivo, ya que contribuyen a crear puestos de trabajo, permanentes y temporales, reactivas la economía local de forma temporal en la fase de construcción, afectando positivamente a las zonas donde se implanten, incremento de las rentas locales por arriendo de terrenos, etc.

Sin embargo, no es fácil encontrar valoraciones cuantificadas en cuanto a la hipoteca que implica la instalación de este tipo de proyectos sobre otras actividades económicas en las zonas afectadas y con otras vocaciones de desarrollo socioeconómico. Es el caso de proyectos en zonas con interés turístico, donde el sector terciario es importante y donde los municipios están apostando por el desarrollo del turismo rural y el paisaje, y no por otras actividades económicas como el sector porcino o las energías renovables a gran escala.

Aún añadiría a estas importantes recomendaciones del Consejo Aragonés, lo relativo a establecer también criterios de reciclaje y restauración, para una futura retirada de elementos materiales de los PE y PSFV, en casos, por ejemplo, de avería o agotamiento estructural, así como para la restauración, parcial, temporal total o definitiva, del territorio que los alberga, tras la eventual pérdida de funcionalidad de los parques eólicos y fotovoltaicos, ya sea por su final de vida útil o por cambios tecnológicos, que incorporasen de alguna forma el aval económico para disponer en su tiempo de medios para acometerlas, por supuesto a cuenta de los costes de su propia producción de energía, de forma similar a lo que sucede en el sector de actividades extractivas o minería y la restauración territorial.

Consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida y posesión de estado

Código Civil (art. 44)

Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (art. 7)

Compatibilidad entre la figura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada.

Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 836/2013, de 15-1-2014, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, Votos Particulares, ECLI:ES:TS:2014:608


La posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque «constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras», hasta el punto que «dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 740/2013, de 5-12-2013, FD 3º.5, Ponente Excmo. Sr. D. José-Antonio Seijas Quintana, ECLI:ES:TS:2013:5765

¡Que viene el lobo!. Responsabilidad patrimonial de la Administración, ante «daños a» las especies protegidas y «daños por» las especies protegidas

Recientes resoluciones judiciales, parecen poner en una difícil tesitura a la Administración Pública, especialmente a la Autonómica, en su función por velar, por un lado por la conservación de las especies protegidas, como refiere así el Tribunal Supremo, en su Sala IIIª, con referencia por ejemplo a sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), sobre medidas de gestión cinegética del lobo al norte del Duero, y otras sentencias que también condenan (como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León) a la Administración por motivar, inducir, o directa o indirectamente causar daños – mortandad por caza excesiva – a especies protegidas, como también el lobo, pero al sur del Duero, donde no está permitida su caza por normativa europea.

Pero también son ya frecuentes sentencias que condenan a la Administración Autonómica, por daños a particulares en explotaciones ganaderas, por las especies protegidas, como otra vez el lobo, por falta de medidas de regulación y gestión que lo eviten, con independencia de ayudas que puedan establecerse.

En definitiva, hablamos de daños a los animales salvajes causados por los humanos; y también de daños causados a los humanos por los animales salvajes.

«The wolf is coming!»

PATRIMONIAL LIABILITY OF THE ADMINISTRATION, TO «DAMAGE TO» THE PROTECTED SPECIES AND «DAMAGE BY» THE PROTECTED SPECIES

Recent judicial decisions seem to put the Public Administration in a difficult position, especially the Autonomous Administration, in its function of ensuring, on the one hand, the conservation of protected species, as the Supreme Court thus refers, in its IIIrd Chamber, with reference, for example, to the judgment dated November 23, 2020 (nº 1584/2020), referring to measures for hunting wolf management north of the Duero, and other judgments that condemn (such as the Superior Court of Justice of Castilla León) the Administration for motivating, inducing or directly or indirectly causing damage – mortality due to excessive hunting – to protected species, as well as the wolf, but south of the Duero, where hunting is not allowed by European regulations.

But there are also frequent sentences that condemn the Autonomous Administration, for damages to individuals in livestock farms, for protected species, such as the wolf again, for lack of regulation and management measures that prevent it, regardless of aid that may settle.

Daños a los humanos por el lobo.

Así el Tribunal Supremo, Sala IIIª, en Sentencias de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto, como no, por lobos, interpretando con ello el alcance del artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el artículo 54 sobre garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6, dice que “sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica”; redacción dada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, y que ha sido objeto de interpretación del Alto Tribunal, al entender que el inciso final contiene una excepción a la regla general del artículo que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración pública por los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre; “la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre […] sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar”.

Así, frente a desestimaciones presuntas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, por ataques de lobos a explotaciones ganaderas, se plantea el debate partiendo del marco normativo dado por la Directiva de Hábitats, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. La citada Directiva, relaciona en su anexo II las especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales, entre las que incluye al «canis lupus» (lobos). En el caso español, distingue entre las poblaciones españolas situadas al sur y al norte del río Duero, siendo únicamente las primeras las que merecen tal protección. Por su parte, en el anexo IV requiere una protección estricta, incluyendo a las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero, mientras que el anexo V, al enumera especies de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión, es el que incorpora a las poblaciones de lobo situadas al norte del Duero.

A partir del marco europeo, la ley 42/2007, establece, entre otras, un conjunto de prohibiciones y garantías de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies de Protección Especial, merecedoras de una atención y protección particular, así como aquéllas que figuren como protegidas en directivas y convenios internacionales ratificados por España, fijando como protección genérica, para el caso de animales, cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de producción, invernada o reposo; es tajante al prohibir la caza a las especies incluidas en el referido listado o, en general, a las prohibidas por la Unión Europea. En síntesis, las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero gozan de una específica e intensa protección que configuran el marco normativo señalado, a diferencia del tratamiento de este animal en las poblaciones situadas al norte del mismo río.

Su justificación viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie. Sin obviar, que esta necesidad de protección del medio ambiente debe articularse de manera adecuada con derechos como el de los ganaderos cuya actividad económica y medio de vida puede verse gravemente perturbada, suponiendo un conflicto entre las necesidades de protección del derecho de propiedad e, incluso, la libertad de empresa de quien tiene como medio de subsistencia la explotación de una instalación ganadera y las exigencias derivadas del régimen de especie protegida aplicable, en este caso, al lobo.

Para resolver el Tribunal hace un doble planteamiento. Bien si es preciso «… exigir una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre» o si por el contrario, «… basta con que la normativa sectorial específica declare que una especie es tributaria de algún régimen especial de protección para entender que, si uno de sus ejemplares causa un daño, deba declararse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas». Precisamente, la segunda interpretación es la que acoge por entender que “cuando se trata de especies animales que gozan de singular protección, por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie, ello determina que los particulares no puedan adoptar sus propias medidas, pues corresponde a la Administración adoptar aquellas más adecuadas para la conservación del “canis lupus” en esa zona. No puede, por tanto, excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto”.

Con la valoración del daño y perjuicio resultante, descuenta, eso sí, las ayudas ya recibidas por el ganadero de la Administración tendentes a compatibilizar la actividad ganadera con la existencia de poblaciones de lobos.

El Tribunal Supremo acoge el criterio de que en las poblaciones de lobo situadas al Sur del río Duero, en cuanto especie no susceptible de actividad cinegética, el nivel de protección e intervención de la Administración es tan acusado, que para los daños que causen hay que entender que le es de aplicación el régimen primario de responsabilidad patrimonial del artículo 106.2 de la Constitución, y ello porque los perjudicados no tienen el deber de asumir y soportar aquellos daños de forma individual, ya que en tales casos estaríamos ante perjuicios perfectamente identificados derivados de la protección que el ordenamiento encomienda a los poderes públicos sobre determinadas especies, en general, y sobre el lobo, en particular.

Es la propia Carta Magna la que precisa los principales elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a saber, lesión resarcible, imputación del daño a la actividad de la Administración, relación de causalidad y derecho del lesionado a ser indemnizado. A la vez que determina la remisión legal en sentido formal que se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisando en su artículo 32 «Principios de la responsabilidad», apartado 1, que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» Este apartado ya precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. Concretando que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». El elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla».

Delimitado el alcance general de la responsabilidad patrimonial, a partir de estos criterios generales, son precisamente éstos los que vienen a delimitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre. El reconocimiento del derecho a pagos compensatorios por razones de conservación, es un concepto distinto de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por las especies de fauna silvestre y, respecto de ésta, se sienta el criterio general de falta de responsabilidad de las Administraciones públicas y la excepción, aquí controvertida, de los supuestos establecidos en la normativa específica, lo que podría llevar a pensar, inicialmente, que la responsabilidad patrimonial solo podría exigirse en relación con concretos supuestos de perjuicios reconocidos en dicha normativa específica. Sin embargo, no es ésta la interpretación que a su juicio debe darse, partiendo, como reconoce, de la naturaleza y finalidad de la responsabilidad patrimonial y de los perjuicios que resultan indemnizables que ha de ponerse en relación con la existencia de un título que imponga al perjudicado la obligación de soportar la lesión patrimonial derivada de la actuación de la Administración.

En suma, entiende el Tribunal Supremo que aunque la responsabilidad no viene determinada por cualquier consecuencia lesiva relacionada con la actuación administrativa, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, la excepción que el precepto realiza frente a esta regla general, una actividad administrativa sujeta a previsiones concretas y determinadas para el caso, cuyo desarrollo en cuanto incida de manera perjudicial en la situación patrimonial del administrado, constituye título de imputación de responsabilidad a la Administración, en cuanto no le venga impuesto el deber de soportar el daño. La concurrencia de un interés público como el medioambiental es el que lleva a la singular protección de determinadas especies animales en aras de la conservación y protección de las mismas pero a su vez determina que los particulares no puedan adoptar medidas y sea la Administración la obligada a adoptar las que resulten más adecuadas; la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar.

Daños causados por los humanos a los lobos.

Interesante, por lo novedosa en la fijación de una indemnización económica para costear programas de recuperación poblacional, y no tanto por la legitimación contencioso – administrativa de asociaciones ambientales contra disposiciones generales, planes anuales de caza y actos administrativos al respecto de prácticas cinegéticas, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende en el recurso, que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza sobre el lobo, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre, por mortandad de lobos de manera injustificada.

En relación con la petición de indemnización que hace la ONG, la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga” (artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y se detiene también para ello, en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión, dice el Tribunal, no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos (Ley 27/2006), así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante a tener en cuenta: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

¡Lo dicho, difícil tesitura para la Administración, a la hora de regular, y cómo, medidas de gestión sobre el lobo!.