Opción preferente por la declaración de los menores víctimas de delito en el juicio oral penal y matizaciones a la regla general

1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima (arts. 25 y 26), la LOPJ (art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17 y la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, artículos 19, y 26.

11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de “presunción de victimización secundaria”, sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda ” ponderar” y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo “a cualquier precio” por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle “carta de naturaleza” es la exigencia de razones fundadas y explícitas de “victimización”, cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor “al momento de la celebración del juicio oral” es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 579/2019, de 26-11-2019, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2019:3857

Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa: condena en apelación impuesta a partir de la reconsideración de la concurrencia de una circunstancia, la existencia de un error de prohibición vencible, que requería la previa audiencia de los acusados

6. Sobre el respeto del derecho de defensa de los acusados en la segunda instancia.

En el procedimiento antecedente fue objeto de debate contradictorio tanto la posible concurrencia de la excepción de tipicidad del autoconsumo compartido, de origen jurisprudencial, que el juzgado desestimó, como la concurrencia en los acusados de un error de prohibición, que el juzgado estimó y apreció como invencible, lo que condujo a la absolución de todos los acusados, y que la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación del fiscal, apreció como vencible en los recurrentes en amparo, lo que determinó la condena que es ahora objeto de impugnación.

El recurso de amparo censura, en síntesis, que la Audiencia Provincial haya condenado a los actores mediante una nueva valoración de la dimensión subjetiva de su conducta sin haberles oído en persona. Suscita así la cuestión de las garantías procesales aplicables a los miembros de asociaciones cannábicas que resultan condenados en segunda instancia mediante un juicio renovado de su conocimiento de la ilicitud del acto –el conocimiento que tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta– que fue específicamente abordada y resuelta en la STC 146/2017, de 14 de diciembre y en pronunciamientos ulteriores (las ya citadas SSTC 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril) doctrina que debe ser preservada ante el riesgo de interpretaciones contradictorias de los órganos del Poder Judicial, lo que ha llevado a este Tribunal a apreciar la especial trascendencia constitucional del presente recurso de amparo en los términos del supuesto enunciado en la letra e) de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2.

Como bien argumenta el fiscal en su escrito de alegaciones, aunque las SSTC 146/2017, de 14 de diciembre, y 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril, se refieren a condenas dictadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo al resolver recursos de casación contra sentencias absolutorias dictadas por Audiencias Provinciales, el criterio seguido en las mismas es directamente aplicable a casos como el presente que tratan de condenas dictadas por primera vez por un tribunal de segunda instancia que juzga la culpabilidad de unos acusados a los que no ha oído.

La STC 146/2017 sintetiza doctrina constitucional consolidada «según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora –como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)–, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria» (STC 146/2017, FJ 6).

Resalta seguidamente que este Tribunal amplió las garantías de los acusados en segunda instancia en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito cuando «perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó ‘que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo –u otro elemento subjetivo del tipo– no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado’ (STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).» [STC 146/2017, FJ 7].

Dijimos entonces que esta ampliación de garantías «era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46)» [ibidem].

La tesis expresada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de impugnación de que la revisión de la absolución no requería la previa audiencia de los acusados porque se trataba de una cuestión de mera subsunción jurídica es incompatible con la doctrina constitucional citada, que al considerar integrados los elementos subjetivos del delito en la vertiente fáctica del juicio determina que su inferencia judicial deba respetar la garantía de la inmediación en la valoración de las pruebas personales e ir precedida en todo caso de la audiencia personal de los acusados.

Estas exigencias no las satisface la condena objeto de impugnación en el presente recurso de amparo por cuanto (i) revalora un material probatorio de procedencia variada, que abarca documentos, testimonios y pruebas periciales y (ii) se sustenta en un razonamiento deductivo no precedido de la percepción inmediata y personal por el tribunal que juzga de las manifestaciones de los acusados.

En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial sostiene, rectificando el criterio de la primera instancia, que la autorización administrativa de inscripción de la asociación cannábica a la que pertenecían los actores en los registros autonómico y municipal no acreditaba que hubieran incurrido en un error pleno sobre la significación antijurídica de su conducta, y reexaminando el resultado de la actividad probatoria practicada en la instancia expone las razones en las que asienta la conclusión de que los acusados no hicieron el esfuerzo mínimo exigible para salir de su error o despejar sus dudas, completando el factum con unos elementos de índole anímica o interna vinculados con la culpabilidad en función del efecto de exoneración o atenuación previsto para el error de prohibición en el artículo 14.3 CP [STC 36/2018, de 23 de abril, FJ 7 b)]. Se trataba de una cuestión que afectaba a la declaración de culpabilidad o inocencia y que por lo tanto no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones concedido a su abogado.

Con este proceder el tribunal orilló las declaraciones efectuadas por los acusados, que en la primera instancia y subsiguiente recurso de apelación alegaron haber actuado con el convencimiento de que su actividad asociativa era conforme a la legalidad por haber sido administrativamente tolerada, rectificando la valoración que de las mismas había efectuado el juzgado de lo penal y rehusándoles la oportunidad de ser oídos antes de dictar el que sería primer pronunciamiento de condena.

Al igual que ocurrió en el supuesto dirimido en la STC 146/2017, «la reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa –error vencible de prohibición– que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos era obligada para garantizar su defensa (por todas, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España)» [STC 146/2017, FJ 8 b)].

En atención a lo expuesto, procede declarar que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes en amparo a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa reconocidos en el art. 24.2 CE por la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial. Para el pleno restablecimiento de estos derechos, procede la anulación de la sentencia de la Audiencia Provincial y de la ulterior providencia que no reparó dichas vulneraciones, con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia en segunda instancia para que se proceda por el mismo tribunal de una forma respetuosa con estos derechos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 78/2019, de 3-6-2019, FJ 6, Ponente Excmo. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías

Intervención sobrevenida de las comunicaciones de los investigados y sus Abogados

INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA

El instructor querellado nunca acordó la observación del espacio de defensa y asesoramiento jurídico. La decisión del juez, como ocurre en tantos otros procedimientos de investigación judicial, fue la de intervenir las conversaciones telefónicas de los investigados. Se imponía así que la medida injerente estuviera revestida de unos elementos de necesidad y proporcionalidad, si bien sin la exigencia reforzada que impondría la intervención del teléfono de sus abogados. Es en esa coyuntura de observación de cualquiera de las llamadas telefónicas que realicen los investigados, cuando el letrado querellante se introdujo coyunturalmente en un espacio de investigación judicial ya definido y adecuadamente justificado.

A diferencia de lo que la querella sostiene, ni existe proscripción constitucional o legal a mantener la intervención telefónica, ni se ofrecen razones que justifiquen la oportunidad de modificar o hacer decaer el mecanismo de investigación. No existe un reconocimiento normativo a que un abogado pueda garantizar a un cliente que sus teléfonos no serán intervenidos, para lo que bastaría que le efectuara una llamada telefónica instrumental al inicio de cualquier procedimiento en el que se le haya atribuido la condición de investigado a su poderdante. Dicho de otro modo, evaluada por el instructor la oportunidad de intervenir los teléfonos de algunos de los investigados, la introducción accidental de conversaciones relativas a la defensa jurídica, ni es causa legal de modificación automática del mecanismo de indagación hasta entonces desplegado, ni necesariamente obliga a renunciar a la medida injerente.

En tales supuestos, el control judicial de la intervención pasará por una reevaluación de la proporcionalidad y necesidad de la observación y, cuando no se aprecien circunstancias que justifiquen el decaimiento de la actuación investigativa por la preeminencia ineludible de amparar el derecho fundamental a la defensa, el juez continuará con la observación, si bien asumiendo la ponderación y tutela de los intereses en conflicto, lo que se manifiesta en una potenciación del control judicial a fin de garantizar que las vías de indagación necesarias para esclarecer el objeto del proceso, y las concretas pesquisas policiales que sirvan a esa finalidad, ni se reorienten aprovechando el contenido del asesoramiento de defensa desvelado, ni se explota la intromisión para enriquecer y reformar el material incriminatorio con el que se cuenta.

Finalmente, en el caso examinado, el abogado solicitó la destrucción de las grabaciones y alcanzó su pretensión de que las conversaciones fueran destruidas, sin otra excepción que aquellas que sugerían su eventual participación en un delito; conversaciones éstas últimas que tendrán que ser evaluadas en un procedimiento diferente, pero respecto de las que el querellante podrá de nuevo solicitar lo que a su derecho convenga.

13-2-2019 El Tribunal Supremo inadmite la querella del abogado de Villar Mir contra el juez García-Castellón por las intervenciones telefónicas. La querella se presentó por delitos de prevaricación judicial, intercepción ilegal de las comunicaciones, retardo malicioso en la administración de justicia y falsedad e infidelidad en la custodia de documentos (CGPJ)

El Ministerio Fiscal y el derecho de información de los investigados en los procesos penales

Circular 3/2018, de 1-6-2018, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales

13-6-2018 Conclusiones de la Circular 3/2018 FGE, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales (En ocasiones veo reos)