Aspectos prácticos de jurisprudencia penal sobre la trata de seres humanos

Practical aspects of criminal jurisprudence on trafficking in human beings.

De manera muy telegráfica, partimos sobre el fundamento de la reprochabilidad criminal de la conducta que internacionalmente se ha bautizado como “Trata de Seres Humanos”, y su represión penal, de lo que podemos considerar, como punto de partida la concepción de

El Código Penal como una “Constitución en negativo”.

Que justifica y explica el Bien Jurídico Protegido del delito de Trata, incardinado interpretativamente con las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de 1948 y de 1966, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Consultar la Constitución Española: Artículos 1, 9, 10 y 14 a 29.

Artículo 10 CE.

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Código Penal. Artículo 177 bis.

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito;

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Consultar los importantes artículos 59 y 59 bis Ley Orgánica de Extranjería.

Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.

1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente.

El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero.

Artículo 59 bis. Víctimas de la trata de seres humanos.

1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.

2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente.

Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, noventa días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de determinar una posible ampliación del citado período.

Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de la trata de seres humanos.

Cuestiones a considerar:

Jurisdicción, Competencia y Procedimiento.

Investigación, Instrucción, Enjuiciamiento y Ejecución.

Elementos del delito:

Bien Jurídico protegido.

Acciones; captación, transporte, alojamiento, control y explotación.

Medios; Violencia, intimidación, engaño y abuso.

Fines; explotación laboral, sexual, delictiva, mendicidad y tráfico de órganos.

Diferencias y concurso con otros delitos: Inmigración Ilegal, matrimonio forzado, prostitución, abuso laboral, blanqueo, organización criminal…

Jurisdicción y competencia:

ATS de 15 de juliode 2020: La competencia corresponde al territorio donde la víctima fue obligada a prostituirse, ya que el delito se comete donde consta el primer acto con transcendencia penal. En este caso la testigo señala que viaja con el principal investigado desde Rumania a Lleida, pero no consta que en esta localidad se realizara algún acto delictivo. De Lleida es trasladada a Amposta donde surge el primer acto con relevancia penal, ya que se le priva a la testigo de su documentación y se le compele a realizar la prestación explotadora.

Cuando el delito se comete en varios territorios es competente el Juez de cualquiera de ellos por lo que se atribuye la competencia al que primero haya comenzado a investigar.

El lugar donde se ha cometido el delito más grave (trata y explotación sexual) prevalece frente al del lugar donde se ha cometido el delito menos grave (amenazas, por ejemplo).

La incoación de procedimiento por trata, no precisa denuncia de persona agraviada por ser delito público.

Aspectos sustantivos de la Trata

Bien jurídico protegido y elementos del tipo

 (STS nº 146/2020, de 14 de mayo):

–  Se protege la dignidad, la libertad y la integridad moral de la persona.

–  Es un delito de consumación anticipada. No es necesario que se inicie el traslado de la víctima o se produzca su explotación. Bastaría con la captación.

–   Hay un delito de trata por cada víctima.

– El delito de trata se realiza normalmente por organizaciones criminales.

Diferencias con el delito de inmigración ilegal:

– Mientras la trata persigue la explotación, con cierta vocación de continuidad, la inmigración ilegal busca el aprovechamiento económico a costa del inmigrante, de forma puntual.

– En la trata el consentimiento es irrelevante, cuando hay situación de abuso de vulnerabilidad, en la inmigración el consentimiento es connatural.

– La trata no precisa transnacionalidad, mientras que la inmigración ilícita la lleva implícita.

– La trata es un delito contra la persona, el de inmigración contra el Estado.

Medio comisivo y acción:

La expresión “tratante” incluye a quienes captan, transporten, controlen, trasladen o mantengan a la víctima en situaciones de explotación y a quienes obtengan un lucro de ello, en cualquier forma.

Violencia: Por violencia debe entenderse un acometimiento material sobre la persona que va a ser objeto de trata y la fuerza física encaminada a forzar o producir miedo a la víctima, aunque no llegue a la agresión física o sexual. El encierro y la incomunicación, por ejemplo.

Intimidación: La intimidación es un supuesto estrechamente ligado al anterior. Supone actos de violencia psicológica sobre la víctima. Implica infundir miedo en la víctima para doblegar su voluntad. El ritual del vudú produce temor en las víctimas.

Engaño: Es fraude cualquier señuelo que vicie la voluntad de la víctima. Normalmente ofrecer a la víctima un trabajo digno.

Abuso de la situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad: Supone aprovecharse de la situación de inferioridad que se da en la víctima. Este abuso puede llevarse a cabo de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad). Se excluye la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima pues ya vienen de por sí configuradas como causas de agravación de la pena.

Ejemplo de Engaño. Hay engaño, aunque la víctima conociera que venía a ejercer la prostitución; otra cosa son las condiciones. El acusado hizo creer a la víctima que se iba a facilitarle el transporte, alojamiento y darle una documentación y no que la iba a someterla a prostitución forzada mediante amenazas.

Es captador aquel que, advirtiendo la situación de la víctima, crea en la misma la expectativa de mejora, dirigiéndola con un ardid a otra persona que tiene montado el escenario o la infraestructura para esclavizar a la víctima.

Ejemplos que han descartado el engaño: Viene a España voluntariamente con visado a trabajar en labores agrícolas. Expone a un compañero su descontento por el trabajo quien le pone en contacto con la acusada. No hay un plan de búsqueda, ni de enganche. No hay engaño. A la víctima no se le ofrece un trabajo concreto con un sueldo, sino que se le informa sobre la posibilidad de conseguir un empleo con un sueldo variable. No concurre un elemento determinante de la trata como es la aportación de documentos, ya para facilitarlos a la víctima, ya para arrebatarle los legítimos a la víctima. Tampoco concurre otro elemento de la trata como el desarraigo ya que la denunciante no fue separada de su entorno, sino que ella decidió libremente abandonarlo.

No consta el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima. No basta con que se exija una deuda a la testigo sino hasta qué punto se exige la misma. La víctima que sabía que venía a ejercer la prostitución, no ha manifestado si podía negarse y si lo hizo. Podía entrar y salir libremente. La testigo no estuvo disconforme hasta que decidió marcharse y se le reclamó el dinero. Podía usar el móvil y se comprueba a través de las redes sociales que llevaban una vida normal y que iba a sitios de ocio.

Ejemplo de abuso: El acusado no es condenado sólo por alojar a las víctimas sino por integrarse en un grupo criminal para recogerlas y llevarlas a su inmueble hasta que la organización las lleva a otro punto para destinarlas a la prostitución. El acusado prohíbe a las víctimas salir y les encuentra un lugar en donde estar sin escaparse hasta que la organización decide trasladarlas. El recurrente no presta un “favor” sino que forma parte del entramado organizativo con un papel importante en la retención de las víctimas hasta que comienzan a ejercer la prostitución. No es un simple cómplice. La doctrina en materia de trata señala que los sujetos intervinientes deben ser considerados autores y no cómplices, caracterizada por ser llevada a cabo en la mayoría de las ocasiones como una ejecución en cadena.

Fines:

Finalidad de explotación sexual. La explotación sexual no incluye sólo la prostitución sino cualquier actuación de naturaleza sexual. No es preciso que sea lucrativa. Basta con cualquier beneficio, incluso personal, al explotador, sin que necesariamente implique el ejercicio de la prostitución.

De matrimonio forzado y trabajo forzado: La unión por el rito gitano no puede reputarse matrimonio a efectos del art.177 bis CP. Es una unión tradicional de raíz étnica a la que se le reconocen ciertos efectos, pero no es una forma matrimonial de las contempladas en el Código Civil, no tiene eficacia civil y no puede acceder al Registro Civil. Por tanto, se absuelve por trata con fines de matrimonio forzado, pero se condena por trata con fines de trabajo forzado, ya que la víctima es integrada en un ambiente del que se espera de ella trabajo diario, en condiciones de falta de autonomía personal, cosificación y dependencia de su marido mayor de edad. Aunque la víctima no estuviera privada físicamente de libertad, vivía en un contexto de dominación y falta de alternativas reales.

Mendicidad y actividades delictivas.

Modalidades cualificadas: Elementos de la organización de trata. Pluralidad de personas coordinadas de manera estable. Es una estructura definida de más de dos personas. Los acusados asumían diferentes roles. La acusada ejercía una jerarquía organizativa. Concurren los medios idóneos y un plan criminal previamente concertado. También hay una dimensión temporal de la organización: Se inicia desde la captación de la víctima. Hay distribución de funciones y reparto de tareas entre acusados y otras personas no identificadas. Se describe el papel del captador de la víctima, la gestión del transporte, el receptor que las custodia. En la trata no hay complicidad. No se responde penalmente por un acto aislado. Es una cadena. El conjunto de eslabones forma el delito y responden todos los que intervienen en el proceso delictivo.

Delitos conexos a la trata:

Inmigración Ilegal.

Abuso sexual.

Matrimonio forzado.

Aborto.

Blanqueo de capitales: Un elevado número de transferencias monetarias a cargo de las víctimas con destino a familiares del tratante sin explicación alternativa alguna revela una actividad de ocultación del dinero que integra un delito de blanqueo del art.301 CP. La prueba documental consistente en un análisis policial de los movimientos de dinero se ratifica en juicio por el agente de Policía Nacional.

Delito del art.311. Imposición de condiciones de trabajo abusivas mediante engaño o abuso de vulnerabilidad; supone suprimir la capacidad de reacción del perjudicado en defensa de sus intereses de forma distinta a la violencia o a la intimidación. Se prevén dos vías, el “engaño” o “el abuso de estado de necesidad”. Esta última requiere algo más que la mera desigualdad trabajador-empresario, pero tampoco es exigible un estado de necesidad propio de la eximente del CP. La imposición de condiciones de trabajo que vulneren los derechos del trabajador se aplica a jornadas excesivas de trabajo sin altas en la seguridad social en las que se impaga habitualmente el salario; al exigir una fianza al trabajador que pierde si no acepta las condiciones de trabajo; a traspasar mano de obra de una empresa a otra que esté en situación de insolvencia para no pagar indemnizaciones o a la contratación por una empresa sin capacidad de dar de alta en la Seguridad Social o pagar los salarios.

Prueba y procedimiento.

Prisión provisional Trata: Hay riesgo de fuga si pese a tener nacionalidad española y domicilio en España, viaja con frecuencia a su país nativo.

Hay riesgo de fuga si el investigado ha sido reclamado con anterioridad por una Orden Europea de Detención y Entrega.

Importancia que en la trata tiene mantener la prisión provisional para evitar represalias sobre testigos.

La elevada duración de la prisión provisional está justificada por la complejidad de la investigación.

No lesiona el principio de igualdad el que otros procesados en la causa estén en libertad.

Aspectos de prueba: Declaración de coacusado: Valoración de la declaración incriminatoria de un coacusado que se ha conformado (arrepentido). El testimonio obtenido bajo promesa de reducir la pena no desnaturaliza su testimonio y no viola derecho fundamental alguno. La búsqueda de un trato de favor de la declaración del acusado exige una mayor obligación a la hora de graduar la credibilidad. La recurrente ha podido acceder al material probatorio y la declaración de los coacusados no es la única prueba.

Testifical de la víctima. Declaración de la víctima que niega los hechos por miedo. En estos delitos la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, aunque sea la única disponible. Hay especiales dificultades para que las víctimas expongan todo lo que ha ocurrido por miedo. La declaración debe ser progresiva, acumulándose los datos para evitar una victimización secundaria. La víctima no ofrece todo el relato de hechos en la primera declaración ante la policía. Un interrogatorio demasiado temprano puede resultar infructuoso sino contraproducente por el estado de shock o bloqueo emocional de la víctima. Es necesario un periodo de restablecimiento y reflexión de la víctima de trata para que decida si colabora. El miedo de la víctima subsiste incluso cuando ha finalizado su victimización. Miedo a represalias sobre los familiares. El tribunal aprecia el evidente estado de nerviosismo y miedo de la víctima que negaba una y otra vez haber recibido amenazas de la organización.

Las inexactitudes de la víctima se explican por el miedo a posibles represalias, sentimiento de vergüenza o temor de rechazo si regresa a su país y a la falta de autoestima.

Medio comisivo del engaño. Una falsa promesa de trabajo o de una vida mejor o el ritual del vudú permite explicar comportamientos de la víctima como la incoherencia, falta de concreción de datos y miedo a declarar. La violencia no siempre es visible. Es necesario conocer los distintos “modus operandi· de las mafias según su procedencia que convierte compromisos culturales en leyes infranqueables. En el ámbito cultural del que proviene la testigo protegida no se pone en duda la eficacia del juramento de vudú por lo que la víctima no tiene otra alternativa real que someterse al mismo. Es habitual que la familia o seres allegados se encuentren implicados en la captación e incluso en la explotación (lo que hace aún más difícil que la persona facilite una información suficientemente clara y amplia que permita enjuiciar los hechos). A pesar de que las víctimas estén bajo la “Ley de Protección de Testigos” siguen desconfiando del sistema judicial.

Trata con fines de matrimonio forzado. Validez de la dispensa de que la víctima no declare contra su “suegra”. Aunque se unieran con el rito gitano se han generado unos vínculos de solidaridad que en algunos aspectos debe equipararse a la unión de hecho y a la relación análoga a la conyugal. No hay móviles espurios porque la policía tuvo que vencer la resistencia de la víctima a declarar. La víctima declara con esfuerzo superando su miedo y dolor. No es un relato particularmente cruento.

Prueba preconstituida: Validez de la prueba preconstituida, aunque no asistiera el letrado de investigados detenidos con posterioridad a la celebración de la prueba. La defensa no pidió en instrucción la repetición de la prueba preconstituida cuando su cliente fue localizado, aceptó la reproducción de la grabación en juicio, y no concretó qué preguntas esenciales hubiera formulado para cambiar el resultado del proceso. La letrada que asistió al proceso defendió los mismos intereses de los ausentes, acusados todos ellos por integrar un grupo criminal de trata dirigido a la explotación sexual de jóvenes rumanas.

Declaración sumarial. Art.730 LECRIM – La mera residencia de la testigo en el extranjero no supone imposibilidad de que declare. Pueden utilizarse mecanismos alternativos al desplazamiento que permiten la comunicación bidireccional previstos en el art.731 bis LECRIM, e incluso cabe la práctica de prueba testifical anticipada del art. 448 LECRIM.

Testifical de policía: Valor de la declaración de los agentes que son testigos directos del miedo de la víctima que se niega a declarar. Es válido el testimonio de referencia de dichos agentes respecto a los hechos que la víctima les relata y que no quiere que consten formalmente. El inspector de policía explica como especialistas han confirmado el valor del vudú al comprobar que las víctimas que han sido sometidas a tal ritual, ejercen la prostitución sin necesidad de ser vigiladas. El policía que declara como testigo realiza una valoración de circunstancias que la testifical de la denunciante no confirma. No se confirma que en este caso existiera un gancho que se ganara su confianza y que al no aceptar prostituirse fuera amenazada y agredida. No deben aportarse opiniones sino datos como el rastreo del contenido de los teléfonos de los implicados, de colaboradores o de terceros, de la documentación utilizada.

Corroboración de la testifical de la víctima por testimonio de conocidos de ella que confirman su declaración, exponiendo lo que les relató: Se aprecia el relato de los hechos ofrecido por esa trabajadora social, que admitió de urgencia a la víctima, por su marcada situación de vulnerabilidad, narrando después las sevicias a las que el acusado la había sometido mientras permaneció bajo su yugo.

Escuchas: Indicios suficientes para que la Policía pida las escuchas. Se aporta el relato de la testigo protegida. Se ha comprobado su relato mediante comprobación de fichas del NIE y gestiones para comprobar quienes viven en el domicilio. Se aporta una investigación patrimonial de las personas respecto de las que se pide las escuchas. Se analiza la diligencia de reconocimiento fotográfico en que la víctima identifica a los investigados: No cabe la audición de las grabaciones en un idioma que el Tribunal no conoce cuando además consta que las conversaciones están traducidas en la causa. No se puede solicitar como prueba pericial para el juicio oral una nueva traducción de las grabaciones, pero sí que el Tribunal ponga a disposición de las partes a los traductores por si se cuestiona algún pasaje.

Prueba financiera: La documentación pone de manifiesto las enormes ganancias de esta actividad ilícita que disminuye cuando las chicas huyen y la investigada es detenida: Al acusado le fue intervenida una serie de documentos que acreditan una capacidad económica que no se corresponde con las actividades a las que alegó dedicarse como recogida de chatarra y compraventa de móviles y de ropa usada.

Movimiento de dinero en cuentas bancarias. Dinero ingresado desde fuera de España. Envíos de dinero entre los acusados que el recurrente justifica indicando que responden a la compra de una vivienda. No se conoce otra fuente de ingresos que el ejercicio de la prostitución. Dichos movimientos de dinero concuerdan con el abuso económico que relatan las víctimas.

Los billetes de vuelo aportados evidencian la disponibilidad de unos medios económicos que no se corresponden con la situación de desempleada de la investigada.

Valor como elemento corroborador de la declaración de la víctima las anotaciones obrantes en la libertad que la víctima aportó a la causa. Teléfonos móviles: En el móvil de uno de los acusados aparecen fotografías de las víctimas, aunque manifestó que no las conocía. Las conversaciones de wasap y Facebook de los acusados revelan que la coacusada avisa de que las dos chicas se han ido de la casa porque la segunda ha corrompido a la primera. El coacusado se compromete a salir a buscarlas. Ello descarta una salida voluntaria de la víctima. Circunstancias de la detención: Después de la huida de la víctima, los tratantes abandonan su domicilio y son detenidos en la estación de autobuses cuando intenta volver a Rumania.

Pena Trata: Pena aplicable en el delito de trata con subtipo agravado de organización en concurso medial con la prostitución. Horquilla entre 8 años y un día a 12 años. Se valoran como factores para imponer la pena de 9 años la omnipresencia, directa o indirecta, de la intervención de la acusada en los episodios vividos por la víctima y el largo periodo transcurrido entre la captación de la víctima y la detención de la acusada que revela persistencia.

Diferencia de la pena impuesta a las acusadas. Una interviene en todas las fases e la trata como organizadora principal y se vale del temor creado por el vudú. La otra acusada tiene menor responsabilidad. Dejaba salir ocasionalmente a la víctima, le permitía quedarse con parte del dinero procedente de la prostitución y no intervino en el ritual de vudú.

Responsabilidad civil Trata: La presencia del daño moral deriva de la lesión de la dignidad de la víctima y la gravedad de la conducta consistente en la explotación sexual de una menor alejada de su entorno afectivo.

Observaciones prácticas sobre la conceptualización y aplicación del delito de trata de seres humanos

Introducción.

La Trata de Seres Humanos es considerada como la esclavitud del Siglo XXI, y una realidad no ajena en absoluto a nuestro país; supone sin duda una grave violación de los derechos humanos, de la dignidad y la libertad de las personas, siendo un muy grave delito, que suele ir asociado a organizaciones delictivas e importantes e ilícitos beneficios económicos, basados en la utilización de personas con fines de distintos tipos de explotación; la persona es “tratada” como mera mercancía a explotar, y de ahí deriva su nombre.

La palabra o vocablo “trata” es tan sencillo de pronunciar, como complicada es su conceptualización social y jurídica, de configuración o plasmación real muy amplia y de perfiles bastante difusos; de hecho, el tipo penal es descrito con tal prolijidad en el artículo 177 bis, y sus varios apartados, del código penal, que es tan fácil de definir, como difícil de apreciar en muchos supuestos reales frente a otras figuras delictivas e incluso infracciones administrativas de distinta índole. Eso sí, por supuesto la dimensión penal solo debe ser un aspecto mas, importante claro es, pero solo un aspecto mas en la lucha contra esta triste realidad, junto a la educación, información, publicidad, formación, asistencial, prevención económico – fiscal, cooperación y ayuda internacional (sobre todo en países bien conocidos como “exportadores de personas explotadas”), y un largo etc.

Instrumentos y normativa de distintas fuentes no le faltan a esta materia, refiriéndose a la explotación de personas y su “mercadeo” desde convenciones internacionales, normativa de la Unión Europea, Organización Internacional del Trabajo, como en niveles del estado español con la normativa penal, planes de lucha ministeriales o normativa autonómica de tipo asistencial, informativo, etc.; pero otra cosa distinta es su aplicación práctica.

El Código Penal y las reformas de las Leyes Orgánicas 5/2010 y 1/2015.

El origen del tipo por contraposición necesaria al delito contra ciudadanos extranjeros donde estaba asistemáticamente situado.

La Trata de seres humanos se recoge en el artículo 177 bis CP al introducirlo la Ley Orgánica de reforma del CP 5/2010, con el fin de armonizar la normativa española a la internacional, y diferenciar este delito del de la inmigración ilegal del 318 bis CP:

Lo primero es que el delito de trata ya no tiene como sujeto pasivo y destinatario de la protección personas extranjeras, sino que todas son abarcadas; acompasadamente al mayor rigor impuesto a la trata, se atempera la relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en sus versiones de ayuda a la inmigración clandestina o fraudulenta, o la ayuda a la permanencia, que no dejan de contar con el consentimiento del extranjero en su propia operación migratoria. Lo que se sanciona claramente ahora en el 318 bis CP, y conviene seguir recordándolo, es la normativa ordenadora de la entrada, tránsito o permanencia de los extranjeros en España, territorio Schengen y en la Unión Europea, y solo colateralmente los derechos propiamente de ciudadanos extranjeros. En la trata, quede claro, sin embargo, la víctima puede ser indiferentemente de cualquier país, y en cualquier localización, origen, tránsito y destino nacional. A su vez la Trata, lo que justifica su plus antijurídico frente al delito de inmigración ilegal, deriva de su bien jurídico protegido, residenciado en la dignidad y libertad humanas, en lo indebido o abusivo de la captación y el propósito explotador. En la trata el objetivo principal es el lucro, como muchas veces también es verdad en el 318 bis, referido al lucro del traficante o transportista con el “viaje” consentido por el traficado, pero en el 177 bis CP ese lucro lo es con la explotación humana, consumada o no, y del propio u otro tratante, de la persona captada y trasladada en alguna de las cinco actividades que cita el artículo; laboral, sexual, mendicidad, actividad delictiva, etc.

Por tanto, la Inmigración ilegal siempre conllevará un escenario transnacional, teniendo por objeto siempre un extranjero ajeno a la ciudadanía de la Unión Europea, mientras que la Trata no supone necesariamente, aunque con frecuencia se produce, un movimiento transnacional, ni una nacionalidad determinada; en la práctica se suele no obstante asociar a una inicial captación de aspecto consentido, para convertirse en el transporte o destino en una imposición de actividades forzadas.

Quizás además la diferencia entre la inmigración ilegal y la trata pasa por la “hetero – integración” administrativa, necesitada siempre de la vulneración, a modo de norma penal en blanco, de legislación administrativa de entrada, estancia o tránsito de extranjeros, siendo ello indiferente en el delito de Trata.

Ninguna de las dos está necesariamente unida, aunque sea frecuente, a la actividad de organizaciones criminales.

Análisis del tipo de Trata.

Elementos del tipo: a) La acción. Comportamiento objetivo consistente en captar, transportar, trasladar, acoger o recibir personas.

b) Los medios empleados; amenazas, fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, o recepción de pagos o beneficios a una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Estos no son necesariamente concurrentes para hablar de la antijuridicidad de la conducta en el caso de sujetos pasivos menores.

c) La finalidad, que consiste en la explotación sexual, laboral, etc.

Inevitablemente y como realidad criminológica, está íntimamente unida a la disimetría en el nivel y calidad de vida de unas regiones a otras del planeta, en una versión moderna de la trata de esclavos mundial, que se produjo principalmente hasta el siglo XIX; En lo que a España atañe, parece que se ciñe principalmente a la Trata de personas en faenas laborales unidas al sector primario, de hostelería y doméstico, a la mendicidad y actividades delincuenciales, y en especial a la prostitución; aunque no es descartable un cierto incremento futuro de casos de matrimonios forzados o trasplante de órganos.

Delito doloso, se requiere que el sujeto activo, que puede ser cualquiera al margen de subtipos agravados, cree o conozca la situación previa del medio de captación y traslado; cada conducta sucesiva o escalonada engloba a la anterior consumiéndola en caso de ser el mismo sujeto activo, o transmitiéndola al siguiente si se participa de ese conocimiento.

Se trataría de un delito permanente, mientras dura la situación de vulnerabilidad, pero de consumación instantánea o anticipada. Se producirán tantos delitos como sujetos – víctima haya, aunque lo sean en una acción conjunta. Es decir, lo normal será observar un concurso real de delitos.

Pero en relación entre la Trata y otros delitos, entiendo que habrá que distinguir entre posibles casos de delito medio – delito fin, en que plantear el concurso medial y no real, para evitar situaciones punitivas desproporcionadas, según se trate del mismo o distintos y sucesivos autores materiales, distinguiendo cuando pueden los medios comisitos ser consumidos por la posterior consumación de la finalidad de la explotación efectivamente realizada, sin atomizar de forma excesiva y artificiosa la unidad natural criminal. Comprendo que esto es una cuestión concursal ciertamente discutible.

Algunas cuestiones probatorias y organizativas.

Siendo fácilmente colegible el riesgo de presión sobre testigos – víctimas sometidas a Trata y explotación, entiendo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser lo habitual, y máxime según lo previsto en la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, sobre grabaciones, no reiteración de declaraciones, etc.; caso, por ejemplo de no tener investigado identificado para poder dar las garantías al investigado de una verdadera prueba preconstituida, será planteable la grabación de las declaraciones e intentar prescindir de que todos los medios de prueba recalen en la colaboración proactiva de la víctima, muchas veces manifiestamente inexigible. Herramienta útil recuerdo, puede ser la previsión del artículo 59 bis de la Ley de Extranjería.

Cuestión a examinar según los casos es la investigación patrimonial o económica a interesar de los Juzgados de Instrucción, en relación con personas físicas y/o jurídicas presuntamente “tratantes”, a través de la consulta directa en Punto Neutro Judicial, obtención de datos de forma “tradicional” mediante oficio policial o a la AEAT y TGSS y otros organismos, o mediante la figura del perito adscrito eventual, normalmente de la AEAT; el objetivo primordial debe ser atacar en el fin primordial del delito, que es el beneficio económico, mediante el decomiso en sus distintas modalidades del código penal.

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21-6-2016 El Tribunal Supremo establece que en los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya (CGPJ)

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Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 188/2016, de 4-3-2016, Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, ECLI:ES:TS:2016:824