CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Communication from the Commission. Guidelines providing a common concept of the term ‘environmental damage’ as defined in Article 2 of Directive 2004/35 / EC of the European Parliament and of the Council on environmental liability in relation to prevention and repair of environmental damage.

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

La Directiva 2004/35 sobre responsabilidad medioambiental es una de las más relevantes del Derecho ambiental en la Unión Europea, base de un sistema de protección de la naturaleza común.

Pero la Unión comprobó que, pese a la importancia de la norma, esta no ofrecía la aplicación más deseable y eficaz «por la notable falta de uniformidad en la aplicación de conceptos clave, en particular los relacionados con el daño medioambiental».

Para intentar solventarlo, el Reglamento (UE) 2019/1010 relativo a la adaptación de las obligaciones de información en el ámbito de la legislación relativa al medio ambiente, actualizó la Directiva, e impuso a la Comisión Europea la obligación de desarrollar unas Directrices con las que proporcionar un concepto común de daño medioambiental, que al menos suavizase las diferencias en la aplicación de la norma en los distintos Estados miembros, y elevase así la protección otorgada a la naturaleza en el territorio de la Unión.

En cumplimiento de esa obligación impuesta a la Comisión Europea, se realiza la comunicación, cuyo contenido son las Directrices a través de las cuales esta pretende aclarar y unificar el concepto de daño medioambiental. Un concepto que, por el carácter general y transversal de la norma, es extensible a otros ámbitos del Derecho, por lo que estas Directrices deciden incorporar los pormenores previstos en otras normas esenciales como la Directiva de aves, de hábitats, la marco del agua o la de protección del medio marino.

Directive 2004/35 on environmental liability is one of the most relevant in environmental law in the European Union, the basis of a common nature protection system.

But the Union found that, despite the importance of the standard, it did not offer the most desirable and effective application «due to the notable lack of uniformity in the application of key concepts, in particular those related to environmental damage».

To try to solve this, Regulation (EU) 2019/1010 on the adaptation of information obligations in the field of environmental legislation, updated the Directive, and imposed on the European Commission the obligation to develop Guidelines with the It would be necessary to provide a common concept of environmental damage, which would at least soften the differences in the application of the rule in the different Member States, and thus increase the protection granted to nature in the territory of the Union.

In compliance with this obligation imposed on the European Commission, the communication is made, the content of which is the Guidelines through which it seeks to clarify and unify the concept of environmental damage. A concept that, due to the general and transversal nature of the rule, is extensible to other areas of law, so these Guidelines decide to incorporate the details provided in other essential rules such as the Birds Directive, Habitats Directive, the water framework or the protection of the marine environment.

Las Directrices ponen el foco «en la variedad de efectos adversos comprendidos en la definición de daño medioambiental». Esta variedad, ligada a las múltiples «actividades profesionales y factores perjudiciales que pueden estar vinculados a los efectos adversos, implica que las autoridades competentes tendrán que recurrir a menudo a conocimientos especializados, como dictámenes de expertos, a fin de evaluar el carácter significativo de los efectos adversos». Las Administraciones Públicas deberán así completar su actuación con la palabra del experto para ofrecer una mejor y más eficaz protección a la naturaleza.

En este sentido, «las Directrices subrayan la medida en que pueden entrar en juego consideraciones jurídicas, técnicas y científicas cuando las autoridades competentes evalúan el carácter significativo de los efectos adversos o bien velan por que se cumplan las obligaciones de prevención de efectos adversos, gestión inmediata de los factores perjudiciales o adopción de medidas de reparación. Los medios que pueden utilizar las autoridades competentes y las partes interesadas para hacer frente a los retos que todo ello comporta incluyen una formación profesional adecuada y la puesta en común de buenas prácticas».

La Comisión ha procedido a desgranar el concepto de daño medioambiental ofrecido por la Directiva sobre responsabilidad medioambiental e ir concretando cada uno de los puntos relevantes de este. Complementa alguno de ellos aportando la interpretación del Tribunal de Justicia más reciente en la materia.

En primer lugar, la Comunicación expone un contexto jurídico de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en el que ya comienza a ofrecer una interpretación unificada de conceptos importantes para la determinación del daño.

Empieza recordando que el concepto de daño medioambiental debe ponerse en relación únicamente con las personas que pueden ser legalmente responsables de este daño, lo que la Directiva denomina operadores. Al respecto la Comisión apunta que estos operadores se entienden desde una perspectiva profesional, pero en sentido amplio: no solo desde el punto de vista de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III de la Directiva, sino en oposición a un contexto meramente personal o doméstico, pudiendo abarcar la totalidad de las actividades desempeñadas dentro de un contexto profesional incluyendo «las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones» . Incluso, añaden las Directrices, la responsabilidad medioambiental diseñada por la Directiva debe ser aplicada a los operadores ilegales o sin autorización.

Una responsabilidad, la de estos operadores que es estricta dice la Comisión, lo que se ha interpretado como una responsabilidad objetiva, en la que no se exige culpa o negligencia; Lo que sí se requiere es el establecimiento de un nexo causal entre la actividad sospechosa de causar daños y los daños o amenazas advertidas.

La Comisión advierte cómo el TJUE ha dictaminado que para establecer dicho nexo causal, basta una presunción basada en «indicios plausibles», pero estos son unos indicios que, motivados por la Directiva, se suelen limitar a aquellos casos en los que se produce una emisión, suceso o incidente profesional, es decir, un funcionamiento anormal o accidental de la actividad profesional; al respecto las Directrices indican que la responsabilidad prevista en la Directiva debe alcanzar también a los daños derivados del funcionamiento normal de una actividad profesional . La manifestación de estos efectos, recuerda la Comisión, puede ser repentina y accidental o gradual.

La Comisión recuerda que la armonización ofrecida por la Directiva es mínima, lo que implica que los Estados miembros pueden mantener las exigencias ahí ofrecidas o adoptar disposiciones más rigurosas en relación con el daño medioambiental, siempre respetando el contenido completo establecido en la norma europea.

Precisamente estos Estados miembros, recuerda la Comisión, tienen “su cuota de responsabilidad” ante daños al medio ambiente y cumplen unas funciones esenciales en la materia. Las Directrices repasan las funciones de estos en cuanto al conocimiento de la existencia del daño, evaluación de sus efectos y determinación de las medidas reparadoras que se deben aplicar, así como los deberes de información que deben cumplir y exigir. Al respecto, las Directrices recuerdan que la acción generadora del daño medioambiental puede dar lugar a la responsabilidad específica de la Directiva, así como suponer una infracción de otra legislación de la Unión, debiendo ser atendidas ambas responsabilidades sin excepción.

En relación con la responsabilidad del Estado frente a estos daños alude a la posible responsabilidad subsidiaria de las autoridades en relación con un daño medioambiental “desatendido”.

La Comisión reconoce que la Directiva «no estipula expresamente la responsabilidad subsidiaria de las autoridades públicas en relación con la adopción de medidas preventivas, medidas para gestionar los factores perjudiciales de forma inmediata y medidas reparadoras, pero tampoco establece expresamente que se pueda prescindir de todas estas medidas si el operador no las adopta, o si el operador puede justificar que no tiene que sufragar su coste. La distinción que la Directiva marca entre las medidas y los costes de dichas medidas indica que las medidas son necesarias con independencia de si el operador puede o debe sufragar el coste»; es por ello por lo que el Estado miembro puede verse obligado a adoptar por sí mismo las medidas adecuadas, si no se consigue el resultado requerido, pese a que las autoridades hayan actuado ya contra el operador.

Tras esta primera parte, la Comunicación afronta ya el estudio del concepto de daño, y de daño medioambiental, analizando los pormenores surgidos con la aplicación de esos conceptos ante cada recurso natural.

La Directiva no entiende el daño ambiental sin ponerlo en referencia con un recurso natural específico, lo que acarrea especificidades para cada recurso; es por eso por lo que ahora la Comisión parte del concepto de daño general, que pretende ofrecer despojado de consideraciones específicas, consideraciones que va analizando posteriormente. La Comunicación entonces intenta ir de lo general a lo concreto construyendo así las características esenciales y generales de ese daño medioambiental:

Daño a los efectos de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se define como «el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente». La Comisión entiende que a través de esta definición se están incorporando cuatro conceptos básicos cuya concreción resulta esencial para ofrecer una interpretación común del concepto, a saber:

1.- «el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales»;

2.- «el concepto de efectos adversos, es decir, cambios adversos y perjuicios». Unos efectos adversos que, dice la Comisión, no solo deben ser atendidos cuando afecten a las características del recurso natural, sino también a los servicios ambientales;

3.- «el alcance de estos efectos adversos, es decir, que sean mensurables». La Comunicación especifica al respecto que mensurable significa que los daños han de poderse cuantificar o estimar, debiéndose «comparar de manera significativa la situación anterior a un hecho perjudicial con la situación posterior»;

4.- «las maneras en que pueden producirse estos efectos adversos, es decir, directa o indirectamente», en atención aquí al nexo causal existente entre estos efectos adversos y el hecho que los genera.

Sobre el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales.

Con respecto al alcance material y geográfico, para hablar ya específicamente de daño medioambiental, la Comisión compartimenta tres categorías de recurso natural presente en la definición de daños, entendiendo este como aquel que afecta a las especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo.

Respecto al recurso natural especies y hábitats, se entenderán por especies protegidas aquellas señaladas como tal por la Directiva, más las señaladas por las Directivas sobre la naturaleza (Directiva 2009/147/UE sobre las aves, art. 4.2. y Anexo I y Directiva 92/43/CE sobre los hábitats, Anexos II, IV y las especies de peces recogidas en el anexo V), así como aquellas que un Estado miembro decida incluir por sí mismo.

De un modo similar, la Comisión recuerda que, respecto a las aguas, debemos aplicar un concepto amplio al expuesto en la Directiva, atendiendo específicamente a las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas reguladas por la Directiva 2000/60/CE marco sobre el agua y a las aguas marinas reguladas por la Directiva 2008/56/CE marco sobre la estrategia marina.

El suelo, como reconoce la Comisión, ofrece menos dificultades en este punto pues su definición no exige ser completada con otra legislación; no obstante, recuerda, debe ser incluido todo el suelo, así como el subsuelo.

Sobre el concepto de efectos adversos: concreción de los conceptos de referencia con los que determinar “la adversidad de los efectos”.

La Comunicación ofrece en este punto conceptos de referencia para determinar frente a cada recurso si se producen efectos adversos y si, en ese caso, estos son pertinentes.

En el caso de las especies y hábitats naturales, el concepto de referencia es «el estado favorable de conservación». En el caso de los hábitats naturales, «estos parámetros comprenden su distribución natural a largo plazo, su estructura y funciones» -sus servicios específicos-, «así como la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas»; ante una especie, estos parámetros consisten en «su distribución a largo plazo y la abundancia de sus poblaciones».

Para las aguas la Comisión vuelve a exigir una distinción ante cada tipo de agua y en atención a las dos Directivas antes señaladas. Así tendríamos que el concepto de referencia de los efectos adversos en este caso sería:

– para las aguas superficiales: el estado ecológico, referido a la calidad de la estructura y funcionamiento de los ecosistemas -calidad, por cierto, que en la normativa española se define como la variación del nivel de provisión de servicios ambientales (Anexo II del Real Decreto 2090/2008)- y el estado químico (buen estado químico), dependiente del nivel de concentración de contaminantes químicos y su conductividad;

– para las aguas subterráneas: el estado químico y cuantitativo;

– para las masas de agua muy modificadas y artificiales: el estado ecológico y el potencial ecológico (buen potencial ecológico), referido también a la calidad de la estructura y funcionamiento de la masa de agua.

– para las aguas marinas: hace referencia, esencialmente, al estado ecológico y químico.

El concepto de referencia en este caso para el suelo es la salud humana; «solo se tienen en cuenta los efectos adversos cuando la contaminación puede causar perjuicios para la salud humana».

Sobre el alcance de estos efectos adversos.

Esos efectos adversos cuyas referencias se acaban de tomar son atendidos por la responsabilidad prevista en la Directiva sin son importantes o significativos. Debe, por tanto, evaluarse la importancia del efecto adverso. Para alcanzar un concepto común de esa evaluación la Comisión propone considerar lo siguiente:

1º Las circunstancias en las que surge la necesidad de evaluar la importancia: estas no serán las mismas para cada recurso natural. La Comisión hace especial hincapié en este caso ante el agua y el suelo. Para el agua detalla un listado de las actividades cuya evaluación suele ser más pertinente a estos efectos y para el suelo hace lo propio respecto a los contaminantes cuya presencia insta a realizar esta evaluación.

2º Los fines de la evaluación de la importancia: la evaluación de la importancia de los efectos adversos «no es un fin en sí misma. Su finalidad es determinar si los efectos adversos requieren medidas preventivas, la gestión inmediata de los factores perjudiciales, o medidas reparadoras». Y ello dirigido a recuperar «el estado básico del medio ambiente por medio de una reparación primaria, complementaria y compensatoria», especialmente en el caso de los daños a especies y hábitats naturales protegidos y los daños a las aguas. La Comisión advierte que, en general, estas medidas han sido dirigidas por los Estados a recuperar el entorno afectado más que a retirar o controlar los propios factores perjudiciales, algo que debe empezar a cambiar y que, de hecho, resulta ser el objetivo principal ante el recurso suelo.

3º Las responsabilidades jurídicas con respecto a la realización de la evaluación, atendiendo a las diferentes obligaciones de las partes afectadas, incluida la Administración, y a la información prestada por estas.

4º El contexto o contextos en que ha de llevarse a cabo la evaluación: la Comisión básicamente advierte de que los daños a los recursos naturales, si cumplen los requisitos de la Directiva, deben ser atendidos y ello aun cuando el estado de conservación del que se partiese fuese malo o negativo. Aquí la Comunicación recuerda que la evaluación debe realizarse «no solo a los cambios mensurables en las aguas sino a los perjuicios mensurables de los servicios ambientales que dichas aguas prestan», y especifica que debe evaluarse el daño tanto sobre el servicio directo como indirecto: «los daños a las aguas pueden suponer una pérdida de servicios para especies y hábitats» (indirectos), «pero también una pérdida de servicios en beneficio del público» (directos). El contexto puede variar ante la evaluación del daño al servicio, pues «el perjuicio de los servicios de recursos naturales prestados por las aguas puede estar relacionado con zonas de agua más limitadas que las comprendidas en las masas de agua delimitadas en la Directiva marco sobre el agua. Por ejemplo, puede que se perjudique el suministro de agua para consumo humano por la contaminación de un único punto de captación»; aunque también, los efectos derivados de una pérdida de servicios ambientales pueden tener un efecto dominó y extenderse con rapidez más allá de donde han sido afectados.

5º El enfoque de la evaluación: para realizar la mejor evaluación se debe «comparar el estado de los recursos y servicios naturales anterior al hecho perjudicial con su estado posterior al hecho». Especifica la Comisión que cuando se trata de medir la situación anterior, «entra en juego el concepto de estado básico. Aunque el estado básico puede ser constante, es probable que varíe con el tiempo». Un estado básico cuya evaluación debe abarcar a «todos los recursos naturales y sus servicios».

6º La realización de la evaluación: «en función de los fines que sean pertinentes para las circunstancias que se presenten, dice la Comisión, puede que la evaluación de la importancia de los cambios en los recursos naturales tenga que hacerse en distintas etapas y teniendo en cuenta distintos tipos de información». La variada naturaleza de estos indicadores de estado, así como los diferentes servicios exigen «una variedad de técnicas y metodologías para estimar y medir tanto el estado básico como los cambios adversos y los perjuicios. Pueden ser análisis químicos, evaluaciones de hábitats, mediciones de toxicidad e índices biológicos, por ejemplo».

A la hora de estimar el estado básico, deben tenerse en cuenta los trabajos ya realizados al respecto en casos anteriores y los datos de seguimiento obtenidos; cuando estos no existan, para estimar el estado básico puede ser recomendable realizar una extrapolación de los datos disponibles acerca de otras zonas similares o de aquellos obtenidos de fuentes de consulta generales.

La dimensión temporal es importante, pero «una consideración clave es también el uso actual o futuro planificado», especialmente para el caso del suelo, «ya que esto es probable que afecte a la exposición humana a contaminantes». Sobre este último apunte, también se recomienda atender a «las características y función o uso de la tierra, el tipo y concentración de las sustancias, preparados, organismos o microorganismos presentes y su riesgo y posibilidades de propagación».

7º La determinación de la importancia: y finalmente todo esto para determinar la importancia o significatividad de los efectos adversos apreciados e iniciar, o no, el mecanismo de la responsabilidad medioambiental. Una determinación que como advierte el TJUE debe hacerse caso por caso y ante todo posible daño o amenaza, recuerda la Comisión, ya que «la importancia de los efectos no depende necesariamente de que estén presentes a gran escala, y es que incluso un proyecto de dimensiones reducidas puede tener un impacto considerable en el medio ambiente cuando los factores medioambientales sean sensibles a la más mínima modificación»; incluso deben tomarse estas medidas cuando la actuación contaminante estuviese autorizada, ya que una «autorización existente al respecto de los factores perjudiciales no exime necesariamente al operador de la necesidad de intervenir», salvo que estos estuviesen identificados con anterioridad y expresamente autorizados.

Pues bien, la Comunicación dota en este punto de una relevancia especial y expresa al servicio ambiental: para la determinación de la significatividad de un daño «ha de tenerse en cuenta el perjuicio sobre los conceptos de referencia pertinentes y el concepto de perjuicio de los servicios». Y advierte de que «para que los efectos adversos sean significativos, no es necesario que afecten a todos los indicadores de estado potencialmente pertinentes», basta con que afecten «al menos a uno de ellos».

Respecto a las especies y hábitats los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios si generan alguna de las siguientes consecuencias: «pérdida permanente o provisional mensurable de la superficie que ocupa el hábitat, deterioro mensurable de la estructura o funcionamiento del hábitat -es decir, de los servicios presentes-, reducción permanente o provisional mensurable del área de distribución del hábitat, pérdida permanente o provisional mensurable de especies típicas, o una reducción de su área de distribución o hábitats disponibles, perjuicio permanente o provisional mensurable de los servicios naturales vinculado a la superficie, estructura y funciones del hábitat natural y sus especies típicas.

Sobre el agua «los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios conexos si, al respecto de la zona o zonas de las masas de agua afectadas, dan lugar a: una pérdida permanente o provisional mensurable al respecto de un indicador de estado o un deterioro mensurable de este, así como un perjuicio mensurable de servicios naturales del recurso». Dicho lo anterior, se considera significativo igualmente aquel efecto adverso que, sin ostentar una gravedad inmediata, genere «un desfase mensurable entre el momento en que se producen los efectos adversos y el momento en que se restituye el estado básico».

Finalmente, para determinar este aspecto sobre un daño al recurso suelo en la Comunicación se realiza un análisis de la significatividad de un daño en la salud humana. Las formas de determinar la significatividad de un daño a la salud humana podrían ser extendidas al análisis realizado sobre cualquier recurso, pues con anterioridad ya ha recordado la Comisión que «en todo caso, los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos». Dicho esto, «el riesgo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana será significativo si existe una duda razonable en cuanto a la ausencia de una posibilidad mensurable de que una amenaza inminente o factores perjudiciales puedan causar la exposición directa o indirecta de seres humanos a contaminantes en una medida que sea nociva para su salud, teniendo en cuenta el uso actual o futuro planificado del suelo» -o de cualquier otro recurso natural; un uso que, recordemos, se plasma o identifica con los servicios ambientales directos, al ser estos los beneficios o funciones presentes en los recursos naturales para el ser humano. Un punto a destacar es que la significatividad de un daño, atendiendo a su afección a la salud humana, no exigirá «que el riesgo se haya materializado en un daño efectivo: no es necesario demostrar un daño efectivo para la salud humana para que se aplique la definición de daños al suelo, como tampoco es necesario demostrar que, por su propagación, el riesgo ya se haya materializado en la contaminación de otro medio ambiental, como el agua».

Y para acabar, la Comisión aclara que la referencia presente en el Anexo I de la Directiva de 2004 por la cual hay una serie de efectos perjudiciales que «no tendrán que clasificarse como daños significativos», no es una obligación sino, una vez más, una armonización mínima, de forma que los Estados miembros podrán considerarlos o no como significativos.

Algunas observaciones sobre protocolización de criterios policiales en inspecciones y en su caso intervenciones en maltrato animal

Daniel Estrada Tobajas. Policía Local. Doctorando en Derecho. Especialista en Derecho Animal.

🔊 Escucha a Daniel Estrada y Jorge Moradell.

Some observations on the protocolization of police criteria in inspections and, in the case, interventions in animal abuse.

PRIMERO: Lo más importante es insistir en la necesidad de clarificar las pautas, tanto en las normas procesales penales y/o penales competencia del Estado (Código Penal, LECrim., y Anteproyecto LECrim.), como en normas administrativas (como una deseable ley estatal de bases de derechos de los animales), y en leyes y reglamentos de CCAAs, y ordenanzas municipales de protección animal, en que se recojan específicamente como se materializarán los decomisos, medidas cautelares, medidas provisionales, aprehensión cautelar o intervención cautelar – cualquiera que fuese el uso de los términos utilizado – cuando se traten con indicadores o indicios de urgencia manifiesta, para el animal o su posible vida o integridad, y el uso o cierre de instalaciones –sea cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad – a su vez con independencia de su dependencia y atribución – quienes puedan activarlo, poniendo a disposición judicial, o de la autoridad administrativa pertinente (autonómico o local), el ilícito allí encontrado según la tramitación estimada. Téngase presente que habrá veces que comience como ilícito administrativo y derive -según los hechos – en un ilícito penal o viceversa.

Lo indispensable es combinar la previsión normativa con los instrumentos, generalmente mediante convenio con empresa, para la recogida, atención, valoración, necropsia o determinación de lesiones en el animal, y su correspondiente manutención hasta resolución firme que exista, judicial o administrativa.

En caso de instalaciones, puede valorarse la medida más oportuna sobre cierre total o parcial, trasvase total o parcial de animales usuarios, u otro tipo de medidas, como cambios de gerencia, etc. Quizás debería preverse en caso de delito la atribución a persona jurídica.

Los costes del servicio podrán o deberán cargarse, caso de finalización judicial con condena, administrativa con sanción, o incluso mediante transacción, a la persona condenada, sancionada o transaccionada, cuyo coste y consignación previa, se valorará para atenuación de pena o sanción, o finalización mediante principio de oportunidad o transacción.

SEGUNDO: La necesidad de establecer protocolos claros y concisos entre las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios municipales, propios o concertados, para la recogida y la puesta en custodia del animal, con el fin de que una vez realizada la intervención, se tramite rápidamente las acreditaciones o informaciones facultativas – ya que sin ellas las diligencias se encuentran abiertas, e incluso a veces inacabadas – demorando enormemente la intromisión de vigilancia de la conducta por parte de las órganos competentes.

Valorar la posibilidad de encomendar la realización de atestados a Policías Locales, mediante acuerdo similar a otras cuestiones delictivas, entre Órganos Judiciales, Ministeriales y Federación de Municipios y Provincias.

TERCERO: Existe una manifiesta falta de formación tanto de las unidades de denuncias, instructores de oficinas tramitadoras e instructores de expedientes administrativos de maltrato. No solo en ocasiones no impulsan los expedientes con las correspondientes medidas cautelares a tomar, sino que en ocasiones las desconocen por completo e incluso deciden a libre voluntad que es infracción y que no lo es, cuando ha habido manifestaciones evidentes de irregularidad. Estos supuestos son muy habituales en algunas ocasiones, no por conductas dolosas sino por una ausencia formativa de los funcionarios policiales u otros operadores o de una pasividad manifiesta por parte de quien tiene la competencia de formar.

CUARTO: Mejora en el filtrado de los operadores policiales respecto a los requerimientos de posible maltrato animal. En ocasiones la casuística nos señala que muchos servicios ni se atienden, y otros se cubren deficientemente. Esto en sí mismo no es achacable a quien no tiene medios o carece de conocimientos sino le han formado.

La formación policial debería de convertirse en un contenido integral de la formación policial de cualquier fuerza y cuerpo de seguridad.

QUINTO: La mejora de la definición y regulación jurídica de aquellos convenios de asistencia a los cuerpos policiales respecto a la asistencia facultativa veterinaria en casos de maltrato animal. En muchas ocasiones el trabajo policial se hace desde la base indiciaria y para ello se requiere disponer de veterinarios inspectores que puedan coadyuvar mediante informes concretos, piénsese en los informes médicos que sustentan en pocos minutos la posible detención de una persona por un delito de lesiones. Una acreditación facultativa con indicios manifiestos de cualquier posibilidad de que se produzca un ilícito penal, permite impulsar la persecución delictiva de oficio, con el contundente nivel de seguridad que requiere tanto para la integridad y seguridad jurídica de agentes, como para la de terceros.

SEXTO: Dentro de las modalidades delictivas del maltrato animal hay una batería de supuestos que casi siempre se producen en el ámbito urbano repitiéndose estructuras de intervención operativa que responden a la siguiente secuenciación:

Identificación del maltratador y delimitación de su régimen de comisión y/ participación -autoría.
Establecimiento de elementos probatorios (imágenes, manifestaciones, declaraciones vecinales, conexión de hechos, diligencias básicas, etc.)
Identificación del animal y análisis del contexto dado que existen infracciones de estado, de higiene, de mantenimiento o de carácter documental que no tienen que ir vinculado a la necesidad de establecer medidas cautelares.
Delimitación de si las infracciones observadas revisten caracteres delictivos y análisis, en su caso, de la necesidad de realizar inspecciones veterinarias ambulatorias, y de delimitar por parte de los funcionarios policiales del acceso o no a la sede domiciliaria.
Prestación de asistencia veterinaria y adecuada confección del informe que permita sustentar la apertura de diligencias penales.
Tramitación de los expedientes desde la esfera policial y/o municipal-autonómica – aquí las partes encargadas de la tramitación administrativa o penal es muy deficitaria tanto por cuestiones de pasividad manifiesta, ausencia de formación, desinterés personal y/o heterogeneidad de instrumentos normativos.

Incremento de los seguimientos y contabilización y registro de infracciones -ya que en ocasiones puede mejorarse notablemente el bienestar animal desde la simple imposición de la sanción y su regular seguimiento-. A veces, se necesita tener presente reseñas de reincidencia o de inhabilitaciones administrativa de la tenencia de animales para llegar a una buena resolución del problema –especialmente con maltratos reiterados.

En todas ellas debe tenerse presente mejora la precisión jurídica de ciertas cláusulas legales que regulen la posible entrada en instalaciones, e incluso domiciliaria, según los casos de flagrancia o urgencia.

SEPTIMO: Ampliación de protocolos y/o sistemas de mejora y evaluación de los casos vinculados al llamado “SINDROME DE NOE” en donde se reúnen y agrupan problemas de gran magnitud respecto al cuidado de animales y de personas. Se ha notado un desconocimiento por colectivos de trabajadores sociales que la protección de los animales también actúa como bien jurídico protegido tanto desde la perspectiva penal como administrativa y que de su detección, evaluación e intervención puede observarse vinculaciones con infracciones administrativas y/o penales de maltrato animal.

La acción penal particular solo puede ser ejercitada por el ofendido por el delito. Consecuencias de su infracción: la cláusula de equidad

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.5 a 1.7, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Como ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Constitucional -vid. por todas, STC 190/211- «no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi. Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador».

Pues bien, la condición primaria legitimante que impone nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es que quien ejerza la acción penal particular tenga la condición de ofendido por el delito. Categoría normativa cuyo alcance y significado debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Norma de fijación que precisa con claridad cómo la consideración de víctima reclama trazar un vínculo directo entre la acción típica en que el delito se manifiesta y el daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de quien lo sufre. Lo que en la mayoría de los casos coincidirá, también, con el bien jurídico objeto de protección.

La categoría de víctima no puede extenderse a terceros, aunque puedan verse indirectamente afectados por dicho descubrimiento por una suerte de efecto sobre la imagen reputacional familiar.

Cabe, sin embargo, reconocerle la condición de perjudicado, pues el propio tipo penal cuando exige una finalidad de perjuicio en la acción de descubrimiento de secretos, contempla que pueda ir dirigida contra el interesado o un tercero.

En el caso que nos ocupa, la existencia de un daño en el honor reputacional familiar del perjudicado, producido en el contexto de su actividad representativa como concejal y miembro del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento -vid. sobre daño reputacional familiar y derecho a la vida privada, STEDH, caso Putistin c. Ucrania, de 21 de noviembre de 2011- a consecuencia de la divulgación de datos personales de su hermano, justifica que aquel pueda reclamar su resarcimiento, como daño indirecto, ejercitando la acción civil ex artículos 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 113 del Código Penal o, en su caso, ejercer, cumpliendo todos los requisitos legales, la acción popular.

Como nos recuerda la Corte de Estrasburgo, la cláusula de equidad del artículo 6.1 CEDH constituye un verdadero estándar de valoración que obliga a observar el desarrollo del proceso en su conjunto. Su traslación a la hora de determinar si concurre o no causa de nulidad por indefensión en un proceso concreto exige identificar si, en el curso de este, la persona acusada se ha visto privada en términos significativos y relevantes de expectativas de interferencia razonable o de defensa efectiva. Ya sea porque de manera injustificada no pudo contar con instrumentos de defensa o porque tuvo que asumir una carga defensiva desproporcionada como consecuencia de factores no justificados de desigualdad procesal respecto a las otras partes del proceso.

Como se precisa en la STS 656/2009, de 12 de junio, la indefensión se daría sólo en el caso de que la posición y la actuación de la entidad no legitimada para ejercer la acción penal hubiera sido realmente determinante de algún pronunciamiento condenatorio o de su agravación, que, de otro modo, no se hubiese producido.

Cuando la desproporción se concreta en un exceso de condena en costas, no es preciso declarar la nulidad del juicio para remediarla, bastando excluir la condena en costas de las partes indebidamente tenidas por tales.

Protección visual y patrimonio cultural. Aerogeneradores vs monumentos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Visual protection and cultural heritage. Wind generators vs monuments.

Tanto la Ley de Patrimonio Histórico Español, como las leyes culturales, de protección cultural o arqueológicas, sea cual sea su denominación, de las Comunidades Autónomas, establecen normas y autorizaciones específicas, en materia de intervenciones y actividades que afectan al Patrimonio Cultural (conjuntos, monumentos, edificios, yacimientos, etc.); la Ley del Estado 16/1985, sí recoge la protección que podemos considerar “paisajística” o visual, de yacimientos, pero en general no es un aspecto expresamente recogido en las normas autonómicas, como sí lo es en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la valoración en los estudios y la declaración, también de afecciones a aspectos relacionados con el entorno cultural; me remito para ello al artículo en InterJuez:

Both the Spanish Historical Heritage Law, as well as the cultural, cultural or archaeological protection laws, whatever their denomination, of the Autonomous Communities, establish specific norms and authorizations, in terms of interventions and activities that affect the Cultural Heritage (monuments, buildings, sites, etc.); State Law 16/1985 does include the protection that we can consider «landscape» or visual, of deposits, but in general it is not an aspect expressly included in the regional regulations, as it is in the environmental impact assessment procedure , the assessment in the studies and the declaration, also of affections to aspects related to the cultural environment; For this I refer to the article in InterJuez:

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas.

Pues bien, al hilo de esta cuestión es digno de mencionar una curiosa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de diciembre de 2020, Nº Recurso 334/2020, con motivo de un Recurso contencioso-administrativo, interpuesto por una compañía mercantil electro – EÓLICA, contra el Acuerdo adoptado por una Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, del ámbito autonómico, denegatorio de la solicitud de autorización para ampliación de un parque eólico; y aunque se declara judicialmente en el caso concreto, pertinente la autorización solicitada, para dicha ampliación del Parque Eólico, solicitada por la entidad recurrente, con presentación de prueba pericial al respecto de que no existe afectación, con la ampliación del parque eólico interesado, a los bienes de interés cultural a que pudieran visualmente afectar, y valorando la prueba a tal respecto practicada, como se dice, consistente en informes de dos peritos, uno Arqueólogo y Licenciado en Ciencias Ambientales, lo interesante se encuentra en que sí se da lugar a valorar esa protección, interpretando combinadamente el artículo 46 de la Constitución, la Ley 16/1985 y la normativa autonómica de referencia.

Y es que, en cualquier caso, el interés de la sentencia, y partiendo de la falta de una expresa normativa de carácter propiamente cultural, en relación con el Paisaje, entendido como protección, no del aspecto natural del entorno (Convenio de Florencia), sino como protección de bienes o elementos de carácter “humanizado”, Patrimonial o Cultural, y no en su objeto material, si no en su entorno visual; en el caso concreto un área donde se encuentran varios monumentos románicos, que disponen de declaración de Bienes de Interés Cultural, tanto con carácter singular, como en Conjunto Monumental, incluso con propuesta como Patrimonio de la Humanidad de una zona geográfica perimetrada.

La colocación proyectada de aerogeneradores en distancias periféricas inmediatas, se entendió por la Administración, y por ello denegó la autorización, que suponía un detrimento de los valores Histórico – Culturales de alguno de los monumentos más emblemáticos del románico (palentino), así como del paisaje donde se enclavan, merecedor de la propuesta de declaración como patrimonio de la humanidad de la UNESCO, del espacio cultural románico; y es que la altura, verticalidad, dinamismo y protagonismo visual relevante, de los aerogeneradores, harían peligrar la referencia paisajística del conjunto monumental de referencia.

Frente a esta alegación, la sentencia comentada, aunque reconoce una cierta laguna normativa en lo que podría definirse como “protección del paisaje cultural”, sí que reconoce el valor legal que se confiere a los Bienes de Interés Cultural (BICs), analizados, desde el protagonismo visual relevante, con referencia a puntos de observación principales de tales BICs, con un análisis objetivo de la situación preexistente en el entorno de los mismos.

Se repara en la sentencia, que, en el caso concreto, la empresa eólica recurrente, presenta prueba pericial sobre el Espacio Cultural Románico, con una descripción de la ubicación de los monumentos, detallada y prolija, con exposición del modo particular en que a cada uno de ello le afecta visualmente la instalación de los aerogeneradores proyectados, dentro de la cuenca visual del parque, mediante análisis de cada ficha monumental, que así cobran relevancia.

Así los informes periciales de un Licenciado en Filosofía y Letras, Especialista en Arqueología y Patrimonio Cultural, hace consideraciones sobre la afección directa a los Bienes de Interés Cultural, o la afección indirecta, por percepción visual. Con un “estudio de visibilidades”, y evaluación de la afección visual del proyecto de ampliación del parque eólico sobre los bienes de interés cultural del entorno.

La propuesta de Patrimonio de la Humanidad, abarca un radio de 25 km donde se ubican unas iglesias, y se llega a la conclusión por el perito, y se asume en sentencia, que la afección visual de la nueva instalación es indirecta. En ningún momento se alteran los valores artísticos de ninguno de los elementos que en origen les hicieron merecedores de la declaración de BIC.

El paisaje, recuerda el perito, en el que se enclavan los BIC, es fruto de un dilatado proceso histórico, con elementos modernos necesarios para su habitabilidad del territorio rural donde iglesias u ermitas, incluso mantienen su función original; el perito concluye con la falta de significación paisajística al entorno cultural.

Por su parte el otro perito, el Licenciado en Ciencias Ambientales, realiza un estudio de “intervisibilidad” entre aerogeneradores – monumentos, considerando distancias de los aerogeneradores proyectados a los BIC, desde los que es sea visible una suerte de intrusión paisajística, que se ubique en el fondo escénico del entorno.

En definitiva, se plantea la afección del proyecto del parque eólico sobre el paisaje, en orden a los Bienes de Interés Cultural, y su afección paisajística.

Recuerda el Tribunal que, desde la perspectiva de la evaluación ambiental, ha de decirse que lo que ahora se analiza es una autorización específica de la Ley de Patrimonio Cultural, sobre actuaciones que puedan afectar, directa o indirectamente, a bienes declarados de interés cultural o inventariados, y que será preceptiva la autorización de la Conserjería competente en materia de cultura, cuya denegación es el objeto del recurso, y por tanto es una autorización autónoma, sin perjuicio de que en la declaración de impacto ambiental, que debe existir, deban también de sopesarse los elementos de carácter patrimonial.

Lo importante de la sentencia, aunque en este punto de la autorización cultural se dé razón a la empresa eólica recurrente, que es la que presenta la doble pericial, es que es una cuestión digna de ser tenida en cuenta, y que en este caso concreto no ha dado lugar (sin perjuicio de ulterior procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental) a denegar por estrictos criterios de protección del patrimonio histórico, la autorización del proyecto, pero que sí le da valor a la protección del paisaje cultural, por cuanto el resultado de la prueba pericial, caso de realizarse naturalmente a instancia quizás de la Administración, quizás de partes adheridas (como ONGs de carácter cultural), podría haber dado lugar, con independencia del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, a ponderar medidas correctoras, e incluso de rechazar la ubicación, en defensa del “paisaje cultural”.

Sobre la labor de ONGs, en este caso en el ámbito de defensa del Patrimonio Cultural, me remito a InterJuez:

Inacción y acción ineficaz de la Administración.

La acción pública en defensa del medio ambiente.

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II.

19-4-2021 ¿Parques eólico-culturales? (Por José Luis Simón Catedrático del Dpto. de Ciencias de la Tierra, Univ. de Zaragoza). Eco de Teruel

La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debe permitirle el contacto defensivo con su letrado y que sea reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.10 a 1.17, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Del modo en que se desarrolle el juicio oral depende en buena medida que se alcance el nivel de efectiva garantía de los derechos fundamentales que conforman la idea del proceso justo y equitativo.

En la audiencia del juicio se toman un número muy significativo de decisiones que no giran solo sobre las reglas de desarrollo del debate o de producción de los medios de prueba. También se adoptan decisiones que inciden en las condiciones comunicativas, simbólicas o escénicas en que aquel se desenvuelve.

Ambos grupos de decisiones interactúan permitiendo observar la profunda relación que existe entre la justicia sustancial de la decisión final y el modo en que se haya desarrollado el rito que la precede.

La dirección de la vista reclama un decidido y activo compromiso con las finalidades comunicativas del acto procesal y con los valores constitucionales y metajurídicos que deben configurarlo. Entre otros, la efectiva garantía de los derechos a la igual consideración y respeto, a la defensa y a la presunción de inocencia como regla, además, de tratamiento. El juicio oral es, también, un acto de reconocimiento a las personas que intervienen en el mismo de su condición de ciudadanas, de titulares de derechos. Una verdadera precondición para su efectivo ejercicio.

Por ello, cuestiones «escénicas» como las de la ubicación de las partes en la sala de justicia, la posición en la que deben participar o los mecanismos de aseguramiento de las personas que acuden como acusadas pueden adquirir una relevancia muy significativa.

Muchas Salas de Justicia responden, originariamente o por inercia, a una concepción histórica determinada y, sobre todo, a una plasmación de un imaginario simbólico que no se ajusta de la mejor manera posible a las exigencias constitucionales y convencionales de garantía del derecho a un proceso justo y equitativo.

Un ejemplo muy claro de lo antedicho se encuentra en la ubicación de la persona acusada en la Sala. Nuestra escenografía tradicional, en la que sigue presente el «banquillo», parece responder a una suerte de regla consuetudinaria que vendría a cubrir la ausencia de precisa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre dónde debe situarse la persona acusada -silencio normativo que convierte en paradójica la regla del artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal, por la que se establece que el representante de la persona jurídica inculpada en el proceso penal deberá ocupar en la sala «el lugar reservado para la persona acusada»-.

Ese ignoto «lugar reservado para la persona acusada» suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor. La persona acusada suele ser el único partícipe del proceso que no puede visualizar la expresión y el rostro de los testigos y peritos que deponen en el acto del juicio.

Esa «deslocalización» de la persona acusada puede transmitir una imagen estigmatizante, poco compatible con su condición de persona inocente, confirmatoria de lo que ha venido a denominarse por la sociología jurídica como una predicción social creativa de culpabilidad que, por lo demás, siempre acecha en los procesos penales.

Pero no solo. La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, cuyo contenido esencial en el acto del juicio no debe limitarse a la heteroasistencia defensiva.

Si bien es cierto que nuestro proceso penal transfiere a la defensa técnica una parte del contenido del derecho de defensa de la persona acusada, dicha «cesión» no puede significar que esta pierda la centralidad que la Constitución le reconoce en el proceso y, en especial, también, en el desarrollo de la vista oral. La persona acusada no debe convertirse en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más ni nada menos, que la pérdida de su libertad. No ha de ser tratada como un espectador impasible recluido en una zona rigurosamente acotada de intervención, limitada a la última palabra.

Significativo resulta, al respecto, el tenor literal del artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho «a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor». Se pone así de manifiesto que quien ha de ejercer el derecho de defensa es la persona acusada. El Letrado le «asiste» técnicamente en el ejercicio de su derecho. Como se afirma en la relevante STC 91/2000 (f.J 13º) «la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado de modo inequívoco -vid. en particular, sobre el contenido del derecho a la autodefensa, STEDH, de Gran Sala, caso Correia de Matos, de 4 de abril de 2018 (nº demanda 56.402/12)- que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es ese contexto el que explica las varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ponen el acento en la importancia capital que ha de darse a las condiciones en las que debe comparecer la persona acusada en el juicio para garantizarle un marco de relación fluida, confidencial e inmediata con su abogado defensor -vid. SSTEDH, caso Zagaria c. Italia, de 27 de noviembre de 2007 (nº de demanda 58.295/00); caso Svinarenko y Slyadnev c. Rusia, de 17 de abril de 2014 (nº de demandas 32.541/08 y 43.441/08)-.

En esa medida, parece del todo exigible la necesidad de activar mecanismos que rompan con viejas inercias rituales de dudoso anclaje constitucional. La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debería ser aquella que, por un lado, le permita el contacto defensivo con su letrado en los términos reclamados por el sistema convencional y, por otro, le posibilite reconocerse y ser reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente.

Necesidad de cambio de modelo escénico que no solo es un buen deseo. Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta, deviene en marco de principios para la «futura reforma del proceso penal».

No es de recibo que existiendo una norma expresa y ante el silencio regulativo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se renuncie a una interpretación sistemática normo- integrativa y se mantenga la simple costumbre como fundamento de decisiones que impiden en los juicios ordinarios el contacto defensivo fluido y directo entre la persona acusada y el profesional que le asista técnicamente.

Debe recodarse que el contenido esencial de los derechos fundamentales en juego se decanta directamente de la Constitución, de su artículo 24, leído, además, ex artículo 10.2, de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin que deba prescindirse tampoco, como elemento de valoración, de los indicadores prelegislativos de la futura reforma de nuestro proceso penal -el anteproyecto de 2012, la propuesta de Anteproyecto de 2013 y el más reciente de 2020- que abordan la cuestión, ordenando la ubicación defensiva de la persona acusada conforme a las exigencias que garanticen la efectividad del derecho de defensa.

Razonado lo anterior, la inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación, provoca ese cualificado resultado.

Con ello no queremos decir que cualquier modo de desarrollo del juicio valga o que, a la postre, resulte indiferente cómo se garantizan en la vista oral los derechos de defensa y a la presunción de inocencia de la persona acusada.

Deben exigirse esfuerzos razonables para adaptar las condiciones escénicas de celebración del juicio a los valores y garantías constitucionales en juego. Y para ello la ruptura de inercias escénicas carentes de todo fundamento normativo y constitucional resulta decisiva.

Pero mientras tanto, la falta de adaptación podrá arrostrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación.