Evaluación ambiental de las repercusiones de planes y proyectos en espacios protegidos

Comentario relacionado con artículos anteriores:

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Conviene hacer un recordatorio, para mejor situarse en la materia con carácter general, y al hilo de los anteriores artículos cuyos enlaces se citan, o, en realidad, se puede decir, que, como prolegómeno a los mismos, de cuando procede, en general, dichas evaluaciones según el ordenamiento jurídico.

Pues bien, en transposición al ordenamiento español de las previsiones de la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (“Directiva Hábitats”), la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, exige que cualquier plan, programa o proyecto que pueda afectar de forma apreciable a espacios protegidos Red Natura 2000 “se someta a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio  […] teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio  […]” (art.6.4).

En potencia, por ejemplo, toda instalación eléctrica de generación y/o transporte que se encuentre dentro, o en las inmediaciones, de un espacio protegido es susceptible de producir una afectación apreciable sobre dicho espacio.

Hay que tener en cuenta que es suficiente la mera posibilidad o riesgo de que el plan o proyecto tenga esa afectación para que deba someterse a evaluación, debiendo ser, como se refiere en artículo anterior, una evaluación “adecuada”.

La normativa general sobre evaluación ambiental, presume que se da esa afectación en el caso, por ejemplo, de líneas eléctricas de ciertas dimensiones o características, e incluso alguna norma autonómica la presume de todo tipo de instalaciones eléctricas que se encuentren en un espacio protegido.

A la vista de las conclusiones de esta evaluación, los órganos competentes solo pueden autorizar una instalación sujeta a evaluación tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión y, si procede, haberla sometido a información pública (art. 6.4 Ley 42/2007).

Excepcionalmente se admite la realización de proyectos que generen perjuicios a los espacios de la Red Natura, adoptando cuantas medidas compensatorias sean necesarias, por “razones imperiosas de interés público de primer orden”, que en tal caso deben declararse por ley, o por acuerdo del Consejo de Ministros, o de los órganos autonómicos de gobierno (art. 6.5 de la Directiva Hábitats).

Proyectos sujetos a evaluación.

Pero también hay que recordar, que incluso en los casos en los que no resulte afectado un espacio de la Red Natura 2000, puede ser preceptiva la evaluación previa de los efectos medioambientales de las instalaciones eléctricas a regularizar.

Así, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, somete a evaluación ambiental los siguientes proyectos:

  • Centrales térmicas y otras instalaciones de combustión de una potencia térmica de, al menos, 300 MW.
  • Construcción de líneas de transmisión de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 220 kV y una longitud superior a 15 km, salvo que discurran íntegramente en subterráneo por suelo urbanizado, así como sus subestaciones asociadas.
  • Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía (parques eólicos) que tengan 50 o más aerogeneradores, o que tengan más de 30 MW o que se encuentren a menos de 2 km de otro parque eólico en funcionamiento, en construcción, con autorización administrativa o con declaración de impacto ambiental.
  • Instalaciones para la producción de energía eléctrica a partir de la energía solar destinada a su venta a la red, que no se ubiquen en cubiertas o tejados de edificios existentes y que ocupen más de 100 ha de superficie.
  • Presas y otras instalaciones donde el agua almacenada sea superior a 10 hectómetros cúbicos.
  • Los siguientes proyectos desarrollados en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007:
    • Líneas para la transmisión de energía eléctrica con una longitud superior a 3 km, excluidas las que atraviesen zonas urbanizadas.
    • Parques eólicos que tengan más de 10 aerogeneradores o 6 MW de potencia.
    • Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica.
  • Instalaciones industriales para la producción de electricidad, vapor y agua caliente con potencia instalada igual o superior a 100 MW.
  • Construcción de líneas para la transmisión de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 15 kV, que tengan una longitud superior a 3 km, salvo que discurran íntegramente en subterráneo por suelo urbanizado, así como sus subestaciones asociadas.
  • Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica.
  • Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía. (Parques eólicos) no incluidos en el anexo I, salvo las destinadas a autoconsumo que no excedan los 100 kW de potencia total.
  • Instalaciones para la producción de energía en medio marino.
  • Instalaciones para producción de energía eléctrica a partir de la energía solar, destinada a su venta a la red, no incluidas en el Anexo I ni instaladas sobre cubiertas o tejados de edificios o en suelos urbanos y que, ocupen una superficie mayor de 10 ha.
  • Presas y otras instalaciones destinadas a retener el agua.
    • Grandes presas.
    • Otras instalaciones destinadas a retener el agua.
  • Cualquier proyecto que se desarrolle en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, y suponga un cambio de uso del suelo igual o superior a 10 ha.
  • Pueda afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

El sometimiento a evaluación ambiental de las líneas e instalaciones, constituye pues un trámite inexcusable.

En cuanto a la preexistencia de la instalación, la jurisprudencia europea es clara en que toda decisión de los Estados miembros que permita realizar una actividad sujeta a evaluación de sus repercusiones, aunque la actividad en cuestión se haya iniciado antes del otorgamiento de la autorización, e incluso aunque la actividad hubiese comenzado antes de la entrada en vigor de las normas que imponen esa evaluación.

La evaluación debe realizarse en forma tal que permita cumplir los fines del procedimiento de impacto ambiental, aunque sea a posteriori.

Protección de espacios naturales, mediante limitaciones de uso del agua de lluvia en fincas privadas que puedan afectar a tales espacios indirectamente al limitar la recarga de acuíferos

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Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2021 Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Con motivo de recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, impugna a su vez resolución de Confederación Hidrográfica, que denegaba a la recurrente la autorización para un aprovechamiento de aguas pluviales en la finca con destino al riego de cultivo bajo plástico.

El caso se trataba de que, para el aprovechamiento de las aguas pluviales, se contemplaba la construcción de una balsa de almacenamiento que permitiría acumular el agua pluvial procedente de la finca privada.

La sentencia de la Sala de instancia recurrida, confirmó la resolución impugnada de la Confederación Hidrográfica, basándose en que el aprovechamiento de las aguas pluviales no garantizaba en este caso el equilibrio entre la extracción y recarga de acuíferos, a fin de conseguir el buen estado de las aguas subterráneas.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia es la  de determinar “si entre las limitaciones al aprovechamiento privativo de las aguas pluviales que discurran por una finca de propiedad privada establecidas en la Ley de Aguas -y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho- se encuentra la eventual perturbación del régimen natural de recarga de la masa de agua subterránea sobre la que se asienta dicho aprovechamiento”.

A tales efectos, se consideran que deben ser objeto de interpretación los artículos 52. 1º y 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio y los artículos 84, 85. 1º y 86 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

La cuestión controvertida se centra en determinar si el almacenamiento de las aguas pluviales en balsas viene amparado por el derecho que a todo propietario reconoce el artículo 54. 1º TRLA y el artículo 84. 1º RDPH. La Sala parte de la base de que todas las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas, son de dominio público, y explica la incidencia de esta declaración sobre las aguas pluviales, así como el especial régimen de aprovechamiento de las aguas pluviales que caen sobre fincas privadas y sus restricciones. Unas limitaciones que se amparan en la defensa del interés público, el respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso de derecho; sin perjuicio de reconocer que mientras las aguas caen y discurren por la finca privada, se trata de cauces privados. Se suma la sujeción de estos aprovechamientos a las previsiones de la planificación hidrológica.

Conforme a estas premisas, la respuesta del Tribunal es que si una autorización de aprovechamiento de aguas pluviales por los propietarios de las fincas, puede perturbar el régimen natural de recarga, es evidente que ha de suponer una “limitación” de dichos aprovechamientos, conforme a lo que al respecto se establezca en el planeamiento hidrológico. Al mismo tiempo, incide en los valores ecológicos, que merecen la máxima protección, del espacio sobre el que se asienta el acuífero.

En definitiva, se confirma la sentencia de instancia y se declara no haber lugar al recurso de casación:

La declaración de la naturaleza de dominio público de las aguas, que se hace en la Ley comprende, en mayor o menor intensidad, a todo el denominado ciclo hidrológico, es decir, incluso cuando el agua se genera en la atmósfera, y así se dispone en el artículo 3 del TRLA que la fase atmosférica del agua solo podrá ser modificada artificialmente por la Administración del Estado, conforme se dispone en el artículo 3.

Ha de concluirse que las aguas pluviales, como todas las aguas, tienen una naturaleza pública incuestionable, sin perjuicio del régimen de aprovechamiento, que es una cuestión diferente de la titularidad.

De otra parte, es cierto que, bien por tradición legislativa, conforme sucedía en la legislación anterior a la Ley de 1985; bien por una opción de política legislativa, las aguas pluviales que caen sobre las fincas se configuran con un especial régimen de aprovechamiento. Y así, el artículo 5 del Texto Refundido considera como de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de domino particular.

Ahora bien, como una manifestación del carácter público de tales aguas, inmediatamente se dispone en el párrafo segundo del precepto, que ese carácter privado de tales cauces, no autoriza para hacer en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del interés público o de tercero, o cuya destrucción por la fuerza de las avenidas pueda ocasionar daños a personas o cosas. Tales limitaciones dan idea de que el carácter privativo del cauce no confiere ese mismo carácter a las aguas pluviales que, en palabras del precepto, deben seguir su curso natural.

Estas aguas pluviales, una vez que caen sobre una propiedad y mientras no salga de ella, constituye un uso privativo que, de conformidad con la alternativa que establece el artículo 52 del TRLA, se adquiere por disposición legal. Y, en efecto la ley de aguas declara que el propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

En suma, se imponen importantes restricciones a dicho aprovechamiento privativo de las aguas pluviales por los propietarios de las fincas, lo cual es lógico, porque todas las masas de aguas continentales tienen como fuente las aguas pluviales y una limitación en exceso por cada propietario en la finca donde cae dichas aguas, impediría el ciclo natural de las aguas, la existencia de los cauces naturales y, por supuesto, de los acuíferos subterráneos, porque uno y otro se alimentan de las aguas pluviales, y aunque nada se concluya en las actuaciones, previsiblemente, dada la infraestructura instalada en la finca de autos, lo que se pretende es, mediante complejas instalaciones, almacenar todo el agua pluvial que cae sobre la finca de autos para, tras su embalsamiento, destinarla al riego de la misma finca, evitando, es obvio, que esa agua, pueda alcanzar un cauce natural y, lo que es más relevante a los efectos del debate suscitado, que el agua pluvial, por filtración, pueda recargar el acuífero existente en la zona que, como consta en autos, está declarado como estratégico y necesitado de protección.

Gestión forestal. Talas arbóreas y protección de hábitats

Forest management. Tree falling and protection of habitats.

Una interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de marzo de 2021, en asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19, con motivo de cuestiones prejudiciales en relación con las Directivas 92/43/CEE, de hábitats y 2009/147/CE, de aves silvestres, plantea hasta qué punto la normativa nacional puede condicionar la protección de Zonas de Especial Conservación, y Zonas de Protección para las Aves, mediante la gestión forestal y las políticas de ordenación del Territorio.

An interesting judgment of the Court of Justice of the European Union, of March 4, 2021, in joined cases C ‑ 473/19 and C ‑ 474/19, on the occasion of preliminary rulings in relation to Directives 92/43 / EEC, of habitats and 2009/147 / SC, of wild birds, raises the extent to which national regulations can condition the protection of Special Conservation Zones, and Protection Zones for Birds, through forest management and land use planning policies.

Se presentan en el contexto de litigios entre, por una parte, varias asociaciones ambientalistas y, por otra, la Administración, en relación con una decisión de esta de no actuar contra una notificación de tala definitiva, relativa a una zona forestal,hábitat natural de especies protegidas.

La Administración Forestal emitió un dictamen sobre las medidas de precaución recomendadas en este caso concreto a la promotora de unas talas forestales, y estimó que, en la medida en que se siguiera su dictamen, la actividad descrita en dicha notificación no era contraria a ninguna de las prohibiciones establecidas sobre la Protección de las Especies en la normativa de la Unión Europea.

La Administración decidió que no procedía examinar la necesidad de una exención de aplicación de la Protección de las Especies, lo que suponía que la actividad proyectada, siempre que tuviera en cuenta unas medidas de precaución recomendadas en el dictamen de la Administración Forestal, no era contraria a ninguna de dichas prohibiciones. Las demandantes en los litigios principales interpusieron entonces ante el órgano jurisdiccional remitente, un recurso contra esta resolución de la Administración, de no adoptar medidas de control, dando lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, ante la posible colisión de la normativa interna del Estado miembro, con las dos Directivas europeas.

Se le pregunta por un lado al TJUE, si el artículo 5 de la Directiva sobre las aves, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarcan las especies incluidas en la lista del anexo I de dicha Directiva, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

El Tribunal dice que la aplicación de las prohibiciones contempladas en esta disposición, no está reservada en absoluto solo a las especies incluidas en la lista del anexo I de la Directiva de Aves, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel, o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

Como se desprende de los considerandos 3 a 5 de la Directiva sobre las aves, una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros, padecen de una regresión en su población que constituye un grave peligro para la conservación del medio natural. Por lo tanto, la conservación de tales especies de aves, que son en gran parte especies migratorias y que constituyen, por ende, un patrimonio común, es necesaria para alcanzar los objetivos de la Unión en términos de desarrollo sostenible y de mejora de las condiciones de vida; es indiferente que las especies de aves estén incluidas en el anexo I de dicha Directiva, que estén amenazadas a cualquier nivel o que su población sea decreciente a largo plazo.

Se le pregunta también al Tribunal Europeo, si el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable.

El TJUE responde que las prohibiciones que figuran en la Directiva sobre los hábitats, pueden aplicarse a una actividad, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, que no tenga claramente como objetivo la captura o la muerte, la perturbación de especies animales o la destrucción o la recogida intencionales de huevos.

La aplicación del régimen de protección establecido, no está supeditada al requisito de que una actividad determinada pueda tener una incidencia negativa en el estado de conservación de la especie animal de que se trate; supeditar la aplicabilidad de las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, da lugar al riesgo de que la actividad de que se trate, cause un perjuicio en el estado de conservación de la especie en cuestión, y podría dar lugar a una elusión del examen previsto en virtud del artículo 16 de dicha Directiva, y privaría así de su eficacia a dicho artículo, así como a las excepciones y condiciones restrictivas que de él se derivan. Tal interpretación no puede considerarse conforme con los principios de cautela y de acción preventiva, ni con el mayor nivel de protección de los especímenes de las especies animales y de los huevos a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva.

Por lo tanto también, de dichos objetivos se desprende asimismo que, en la medida en que la Directiva sobre los hábitats tiene también por objeto el «mantenimiento» de un estado de conservación favorable, procede considerar que las especies que han alcanzado tal estado de conservación deben protegerse contra cualquier deterioro de dicho estado.

En consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 12 Directiva, corresponde al órgano jurisdiccional del país examinar, en particular, si las especies animales a las que se aplica dicha Directiva, como las mencionadas en las peticiones de decisión prejudicial, están presentes en la zona de tala, de que se trata en los litigios principales.

En tales circunstancias, procede recordar que el cumplimiento del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats obliga a los Estados miembros no solamente a adoptar un marco normativo completo, sino también a ejecutar medidas concretas y específicas de protección. Del mismo modo, el sistema de protección rigurosa supone la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.

Por tanto, tal sistema de protección rigurosa debe permitir evitar efectivamente las agresiones a las especies animales protegidas.

Por lo tanto, se debe comprobar si las medidas de explotación forestal, se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales.

También se plantea si la Directiva sobre los hábitats, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional conforme a la cual, a pesar de que las medidas preventivas no impidan la pérdida de funcionalidad ecológica del hábitat natural de la especie de que se trate en una zona concreta, ya sea por daño, destrucción o deterioro, directa o indirectamente, de forma aislada o acumulativa, solo se impone la prohibición establecida en dicha disposición en caso de que sea probable que se deteriore el estado de conservación de la especie.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a este sistema de protección rigurosa que los actos contemplados en dicha disposición no son solo los actos intencionados, sino también los que no lo son; el legislador de la Unión ha demostrado su voluntad de conferir a los lugares de reproducción o a las zonas de descanso una mayor protección contra los actos que puedan causar su deterioro o su destrucción.

En definitiva, el TJUE realiza una interpretación proteccionista de las Directivas de hábitats y aves respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, en aplicación del principio de cautela. Así afirma que no es acorde a la Directiva de aves una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarquen las especies incluidas en la lista del anexo I Directiva de aves. Del mismo modo, también la Directiva de hábitats se opone a la práctica nacional de que en caso de que una actividad humana no tenga claramente como objetivo la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa Directiva solo se apliquen si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la Directiva de hábitats no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable, ello con base en el principio de cautela (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Incendio forestal imprudente

Vamos a ver un clásico ejemplo de actuación negligente de unos particulares, que sin buscar de propósito la situación finalmente generada, deberían fácilmente haber calculado – “haberse representado”, decimos los juristas, con su proceder, la alta probabilidad de la sucesión del riesgo y su concreción en un incendio real, como delito de resultado que son los delitos previstos en los artículos 352 y siguientes del Código Penal, de los incendios forestales, con independencia luego, eso sí, de que otros factores influyan en las dimensiones finales del incendio, ajenos a las factibles capacidades de los autores del hecho base imprudente; por supuesto si el incendio no se hubiera llegado a propagar por la acción positiva de los propios autores, puede operar bien la exención de pena, bien su atenuación, conforme al artículo 354.2 del Código Penal.

Los hechos declarados probados, serán finalmente calificados por un Juzgado de lo Penal, como legalmente constitutivos de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del artículo 358, en relación con el 352.1 CP., que castiga a «los que incendiaren montes o masas forestales».

El artículo 358 del Código Penal contempla la comisión por imprudencia, cuando la generación del incendio, el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario al objeto que se prende fuego se debe, en primer lugar, a una conducta no intencionada o que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una grave falta de cuidado del sujeto en cuestión.

En el caso real, el juez consideró probado que los acusados incumplieron las más mínimas normas elementales de la prudencia, atendida la época de alto riesgo de incendio forestal, la hora del medio día y temperatura reinante, falta de humedad, brisa cálida, así como sobre todo, la patente existencia de pasto seco, más fácilmente incendiable; y es que se dirigieron a horas de máximo calor, a una zona de monte con sus motocicletas a realizar trial, ignorando las prohibiciones existentes en dicha zona e incumpliendo gravemente la legislación vigente sobre prohibición de circulación de motos de trial, y similares, fuera de los caminos expresamente autorizados.

Consecuencia de la grave desatención de las normas mínimas de cuidado y prudencia en la práctica del trial, circularon con sus motos por el terrero forestal de pasto seco en época de peligro alto de incendio y al ser una zona con piedras sueltas, los acusados produjeron atranques que hicieron que las motos tuviesen que acelerar a fondo para salvar dichos obstáculos, aumentando la temperatura del tubo de escapa que hizo que el contacto de éste con el pasto existente en dicha zona se produjera un incendio, que acabó afectando a una superficie total de 4 hectáreas de superficie forestal y agrícola.

Merece la imprudencia cometida por los acusados la calificación de grave conforme requiere el citado artículo 358 CP, por ser aplicable para el análisis del citado delito, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual la imprudencia penal requiere:

a) la concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa.

b) la infracción de deberes de cuidado.

c) la creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños.

d) la producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción integraría el delito del 352, y que se halle en relación de causalidad con la conducta del agente.

Los acusados con su acción, infringieron la Orden de la Consejería de Agricultura que delimita como época de peligro alto y un Decreto que prohíbe circular con motos de trial, enduro o cuatro ruedas fuera de los caminos expresamente autorizados, y que por su condición sabían, o fácilmente debían saber o al menos consultar previamente.

Entre todos la mataron y ella sola se murió: A vueltas con el delito del artículo 330 del Código Penal, sin duda uno de los delitos más cometidos y menos perseguidos y mucho menos sentenciados del Código Penal español

Salvador Moreno Soldado

El artículo 330 del Código Penal refiere que Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”.

En mi opinión, éste es uno de los delitos que más se comete y que más queda impune en la práctica. Los presuntos autores de este delito, suelen ser promotores de proyectos de gran envergadura que se desarrollan en “espacios protegidos”, principalmente zonas Red Natura 2000 europeas. Y sin duda los coautores en calidad de cooperadores necesarios de este delito, además del expresamente previsto para autoridades y funcionarios del artículo justo e irónicamente un número anterior, 329, son también los políticos y funcionarios que se prestan a conceder autorizaciones y a “facilitar”, sin respeto suficiente al necesario rigor científico-técnico ambiental, que se obtengan evaluaciones, autorizaciones o licencias ambientales favorables de compatibilidad o de puesta en servicio, cuando se sabe anticipadamente, o fácilmente se puede saber, que la ejecución tendrá graves consecuencias sobre la fauna y flora del entorno.

Pongamos un ejemplo; existen espacios protegidos Red Natura 2000, en los que uno de los elementos clave para su designación como tal (así consta en las Fichas Red Natura) es la presencia de aves esteparias. Hay también Espacios RN2000 que han sido designados teniendo en cuenta muy especialmente las presencias de una concreta especie, bien sean vegetal (como formaciones de encinas, sabinares, etc.), o ya por fauna (por águilas imperiales o perdiceras, por ejemplo).

Sin embargo, aparece un qatarí o un empresario importante o incluso alguno de poca menos monta que quiere construir un parque eólico por ejemplo (tan verde y ecológico y que tanto empleo va a crear, es decir “0”, como siempre) y le acompaña un Alcalde “conseguidor”, que va a ver a un Delegado de Urbanismo y a otro Delegado de Medioambiente para evitar que se pongan muchas pegas y salga así adelante porque interesa para el pueblo y para la economía de la zona.

A partir de ahí, lamentablemente los informes técnicos dicen lo que hay que decir, aunque no esté de acuerdo el funcionario de turno al que le parece una barbaridad y un sacrilegio ambiental lo proyectado. Pero aquí el funcionario técnico “que se sale de la foto”, probablemente sufra las consecuencias: nunca promocionará, se le encargarán las tareas menos interesantes y más trabajosas y no será “muy amigo” del jefe; no digamos si es interino en la Administración, entonces será peor…

Habrá palmadita en la espalda del Alcalde “conseguidor” a cada Delegado, con el visto bueno del Consejero o incluso directamente del propio Presidente muchas veces, no digamos si son del mismo partido político, dado que estos servicios prestados, suelen cuanto menos acabar en algún puesto por el político de turno en consejos de administración, él mismo o la familia; y también, “en cadena descendente”, palmadita en la espalda de los Jefes de Servicio a sus funcionarios técnicos que se han prestado a decir lo que había que decir, para favorecer el desarrollo económico, aunque sea a costa de un poquito de medioambiente.

Lo de “un poquito” es su opinión interesada, porque suele ser una barbaridad, pero si no lo ves como ellos eres un radical ecologista, aunque baste con leer por encima el documento que motivaba la declaración de espacio natural, para percatarse de que la realidad es la que es, sin necesidad de ponerse a exagerar.

Entiendo, por cierto, que dañar gravemente alguno de los elementos clave de un espacio protegido es ya por sí mismo un delito independiente; sin perjuicio de que pueda considerarse además un supuesto agravado de los artículos anteriores de delitos ambientales del código.

Lo abierto o inconcreto que queda el tipo infractor del 330 CP, con el empleo del término “gravemente”, parece que sea lo que impide su aplicación práctica, en especial con el uso abusivo, generalmente empleado solo en la materia ambiental, del principio de intervención mínima del Derecho Penal, mal interpretado y abusivamente aplicado, en buena medida por la escasa, cuando no nula, sensibilidad ambiental de muchos operadores jurídicos, entre ellos fiscales y jueces.

Se puede apreciar incluso en el ámbito jurisdiccional penal, las más de las veces, someten el enjuiciamiento de los hechos dañosos para el medio ambiente, a una búsqueda mesiánica en la que tratar de encontrar la posible vía de escape para el autor.

El enfoque no parte de considerar que lo realizado sea una tragedia ambiental, o cuanto menos un daño grave, o un daño sustancial, que es lo que es muchas veces, sino si hay o no alguna vía para “quitarse el asunto de encima” y cuanto antes.

Naturalmente, partir de considerar que el autor pueda ser culpable y que los hechos son graves, en este ámbito ambiental, enseguida evoca que violaría flagrantemente el principio de presunción de inocencia de un empresario o un político de traje y corbata, y lo que sería evidente sería la existencia de un prejuicio en el operador jurídico de la Administración de Justicia.

Pero es que hay que matizar que el principio de presunción de inocencia no opera de forma todopoderosa, impidiendo ver nunca, por más realidad que demuestre lo contrario de forma material y objetiva, que el daño es efectivo y claro, y que alguien por acción u omisión, dolosa o imprudente (artículo 5 del código penal), puede ser culpable.

La presunción de inocencia es un derecho constitucional fundamental (artículo 24 CE), pero parece que opere como una regla diferente en unos delitos y en otros; cuesta tanto entender que se ha conseguido “vencer” esa presunción en el terreno del delito ambiental, por más contundentes pruebas objetivas, que lejos de llegar ni a juicio, quedan por el camino sin que fiscal o juez instructor, se molesten, a falta de otros operadores jurídicos intervinientes que “obliguen a ello”, a dar como mínimo una buena explicación y motivación de la base fáctica y jurídica por la que se sobresee un asunto.

Porque no se olvide, aunque el perjudicado pueda ver reparado en parte su daño recuperando lo robado, por ejemplo; o ser “compensada” la familia de una víctima de un homicidio doloso o imprudente, con una cifra de dinero y una rebaja de la pena para el autor; en materia de medioambiente el perjudicado es mudo, no habla nuestro idioma, ni tiene quien le defienda; quizás a no ser que concurriendo un extraordinario cúmulo de circunstancias, como la existencia de una ONG, que sea “peleona”, que tenga dinero o la capacidad de apostarlo todo o casi todo a un juicio, que todos los socios voten a favor, que no se les exija cuantía de depósito o caución, que tengan casualmente acceso a la justicia gratuita porque tras muchos años de actividad se enteraron que podían obtener la condición de declaración de utilidad pública, y años más tarde que eso servía para pedir la justicia gratuita; que ocurra también que sobre la ONG no se tenga cierto prejuicio judicial como de radicales y “perroflautas”, etc., y que pase alguien por allí, un tanto quijotesco que tras darle muchas vueltas y con gran sacrificio propio intente que se haga justicia.

Nadie quiere asumir sobre su consciencia la carga de condenar a un autor de un delito medioambiental, y mucho menos de que luchar por valores colectivos, me impongan las costas.

De manera que así funcionan las cosas en la defensa ambiental: “entre todos la mataron y ella sola se murió”.

Esto no puede seguir siendo así.