✍️ Traslados y cambios de residencia de los hijos menores: 20 criterios esenciales. Natalia García – El blog jurídico de Sepín [ 5-7-2023 ]

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👶 Guarda y custodia

• Traslados y cambios de residencia de los hijos en procedimientos de familia (11-7-2023)
• Constitucionalidad de la privación al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal y de la decisión unilateral de un progenitor de proporcionar tratamiento psicológico a los hijos en casos de violencia doméstica o de género. Artículos 94 y 156 del Código Civil (24-10-2022)
• El cuidado de los animales en crisis familiares (19-7-2022)
• El derecho de visitas de los abuelos (3-12-2021)
• Relaciones del menor de edad con allegados (10-11-2020)
• Guía de criterios de actuación judicial sobre custodia de menores (26-6-2020)
• El papel de la Abogacía en las visitas de menores bajo el estado de alarma (24-3-2020)
• Síndrome de alienación parental (17-9-2019)
• Patria potestad, custodia, visitas y estancias (17-8-2019)
• Grabación en vídeo de las entregas y recogidas de los hijos (14-8-2019)
• Claves para entender la función del Coordinador de Parentalidad (23-4-2019)
• Jurisprudencia sobre custodia compartida (27-3-2019)
• Forma de solicitar la custodia compartida de los menores en el ámbito del Código Civil (21-3-2019)
• El concepto de derecho de visitas incluye a los abuelos en la Unión Europea (6-12-2018)
• Legitimación de los parientes de un menor para tener su guarda y custodia cuando fallece uno de los progenitores aunque el otro no esté privado de la patria potestad (28-9-2018)
• Régimen de visitas contra la oposición del progenitor no custodio (13-8-2018)
• Custodia compartida y dedicación profesional del progenitor (19-7-2018)
• La custodia compartida en vivienda-nido (14-7-2018)
• Disponibilidad de vivienda y custodia compartida (3-7-2018)
• La disponibilidad de los progenitores para el cuidado del hijo menor y su incidencia en el régimen de custodia (27-6-2018)
• Doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida (17-5-2018)
• Custodia compartida y malas relaciones entre los progenitores. Exposición del menor al conflicto (14-5-2018)
• No procede la revisión de la decisión judicialmente adoptada, que tiene fuerza de cosa juzgada y solo es revisable cuando quede acreditado en el proceso que las circunstancias fácticas que se tuvieron en cuenta para establecer un sistema de guarda y custodia respecto de los hijos menores han quedado sustancialmente modificadas (28-4-2018)
• Visitas de menores a larga distancia (8-4-2018)
• Separación de hermanos y superior interés del menor. Revisión en Casación (31-3-2018)
• La pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, está avocada a un procedimiento ordinario de la cuantía reclamada y no puede acumularse al proceso especial de guarda y custodia y alimentos de hijos menores (8-2-2018)
• Criterios exegéticos de interpretación de la custodia compartida en el Código Civil (4-2-2018)
• Valoración del interés del menor en los casos de traslado domiciliario del progenitor custodio (4-2-2018)
• Régimen de visitas o comunicación con el aragonés menor, mayor de 12 años (4-2-2018)
• Guarda y custodia en España. Derecho común y autonómico (4-2-2018)
• La voluntad del menor en la guarda y custodia (4-2-2018)
• El cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él (4-2-2018)
• Custodia compartida y distribución de la pensión alimenticia tras el aumento de hecho de las visitas con el progenitor no custodio (1-1-2018)
• La falta de audiencia del hijo menor en un procedimiento de divorcio vulnera su derecho a ser oído en juicio (31-8-2017)
• Preceptiva exploración de menores cuando se resuelva sobre su guarda y custodia (30-8-2017)
• Guarda y custodia de los progenitores aragoneses incursos en proceso penal por violencia intrafamiliar (29-6-2017)
• La posible separación de hermanos en la ruptura de las relaciones familiares en Aragón (21-6-2017)
• La doctrina de la alteración sustancial de circunstancias para la modificación judicial de medidas de familia no es aplicable cuando afecte a menores, procediendo valorar siempre si las medidas adoptadas siguen conviniendo al interés del menor (21-6-2017)
• Criterios exegéticos de interpretación de la preferencia legal por la custodia compartida en Aragón (21-6-2017)
• Régimen de visitas con los abuelos (5-6-2017)

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 106/2022, de 13-9-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, ECLI:ES:TC:2022:106

Pleno. Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre de 2022. Recurso de inconstitucionalidad 5570-2021. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados respecto de los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Principios de seguridad jurídica, protección de la infancia y de la familia y de exclusividad jurisdiccional; derecho a la tutela judicial efectiva: constitucionalidad de los preceptos legales que excluyen el establecimiento de un régimen de visita o estancia para el progenitor incurso en proceso penal o respecto del cual existan indicios fundados de violencia doméstica o de género y facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Voto particular.

1. Objeto del recurso de inconstitucionalidad y argumentos de las partes.

Este proceso constitucional tiene por objeto resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los apartados décimo y decimonoveno del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y se da una nueva redacción a los arts. 94 párrafo cuarto y 156 párrafo segundo CC.

A) Una primera precisión es necesaria. Si bien los recurrentes impugnan formalmente la totalidad del artículo 2 en sus apartados décimo y decimonoveno de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la nueva redacción que respectivamente confieren a los arts. 94 párrafo cuarto y 156 párrafo segundo CC, sin embargo, de su argumentación resulta que únicamente cuestionan la constitucionalidad de una parte de dichos párrafos.

Se reproducen a continuación —en cursiva— los concretos incisos que se impugnan de la redacción que le otorga la reforma operada por la Ley 8/2021 al párrafo cuarto del art. 94 CC y al párrafo segundo del art. 156 CC:

a) El párrafo cuarto del art. 94 CC en la redacción dada por la reforma recurrida, tiene la siguiente redacción:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

b) El párrafo segundo del artículo 156 CC, en la redacción que le otorga la reforma operada por la Ley 8/2021, tiene la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

B) En relación con esta segunda impugnación, debe introducirse otra precisión. La reforma, únicamente introduce el segundo inciso del párrafo segundo del art. 156 CC: «Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación».

El primer y último inciso —este no impugnado— del párrafo segundo del art. 156 CC, no ha sufrido modificación alguna por la reforma. Ambos incisos fueron introducidos por el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del pacto de Estado contra la violencia de género. Solo el segundo inciso trascrito ha sido introducido por la Ley 8/2021. De este modo, podría inferirse que los recurrentes han aprovechado la modificación parcial del art. 156 CC, operada por la Ley 8/2021, para exigir la anulación de una regulación introducida por el Real Decreto-ley 9/2018, eludiendo con ello el plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad del art. 33 LOTC. Sin embargo, esa conclusión no puede sostenerse:

a) Ciertamente es doctrina constitucional consolidada que los requisitos procesales son de orden público y no se hallan a disposición de las partes. En concreto, el art. 33.1 LOTC dispone, con carácter general, que el recurso de inconstitucionalidad «se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de ley impugnado»; plazo que debe entenderse de caducidad y que empieza a contar desde el día siguiente al de la publicación de la ley impugnada [por todas, STC 125/2021, de 3 de junio, FJ 2 B) a)].

b) Ahora bien, cabe destacar que la concreta modificación del párrafo segundo del artículo 156 CC se limita a habilitar a la mujer que esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género —siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación—, para consentir en la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo informar previamente al otro progenitor. Sin embargo, al transcribirse por el apartado decimonoveno del artículo 2 íntegramente el art. 156 CC en la redacción anterior, sobre el que efectúa además otras adicciones y supresiones, la Ley 8/2021 modifica formalmente el precepto, cuyo párrafo segundo se impugna. Se abre de este modo el plazo del art. 33 LOTC para que el artículo así reformado pueda ser recurrido en la redacción que le ha dado la ley modificadora y ello con independencia del grado de coincidencia material con la redacción anterior del mismo [SSTC 8/2013, de 17 de enero, FJ 2; 103/2013, de 25 de abril, FJ 5, y 125/2021, FJ 2 B) b)], por lo que no procede apreciar la extemporaneidad.

C) Finalmente en lo que a los motivos de impugnación se refiere, los diputados recurrentes reprochan, con carácter general, sin anclaje en un concreto precepto de la Constitución, que la reforma de los preceptos impugnados no está justificada en el preámbulo de la Ley 8/2021 y que la misma se encuentra totalmente desconectada de la finalidad que dicha ley persigue, esto es, la adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. El juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa, pues no es este tribunal «juez de la calidad técnica de las leyes», en su triple dimensión de corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes (STC 341/1993, de 18 de diciembre, FJ 2; con posterioridad, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), sino «vigilante de su adecuación a la Constitución» (STC 40/2018, de 26 de abril, FJ 8).

En relación con el primer y segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, los recurrentes comienzan por argumentar que en el art. 39 CE se residencia la atribución al poder judicial de un poder de supervisión sobre el deber de asegurar la protección de la familia y de los hijos y de las madres que dicho precepto impone a los poderes públicos. De tal modo que al privar al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal, sin dar opción al juez para que se pronuncie del modo más favorable a los menores, y sin posibilitar la existencia de un recurso contra la decisión por el progenitor afectado, y hacerlo de modo automático, se lesiona la efectividad del mandato constitucional de velar por la protección de los menores e infringen el art. 117 CE en relación con el art. 39 y 24.1 CE (citan, en su apoyo, la STC 185/2012, de 17 de octubre, FFJJ 2, 3, 5, 6 y 7). También atribuyen a ambos incisos, el quebranto del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), si bien únicamente concretan dicha infracción en el empleo de la expresión «incursa en un procedimiento penal iniciado», a la que reprochan que impide conocer cuando una persona se encuentra en dicha situación.

Añaden que la redacción del segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC al atribuir al juez del orden jurisdiccional civil que valore la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género propios del orden jurisdiccional penal, además de menoscabar el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), afecta a los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial [arts. 9.6, 9.2 y 3 y 89 bis.2)], y, quebranta el principio de reserva de ley orgánica.

Finalmente, los recurrentes impugnan en su totalidad el artículo 2.19 de la misma ley, que modifica el art. 156 CC, por vulnerar el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE. Indican que privar automáticamente, por efecto de la ley, a un progenitor de la facultad que le corresponde en la toma de decisiones que le incumben en el ejercicio de la patria potestad, supone una injerencia en la potestad jurisdiccional al posibilitar que un progenitor adopte una medida en relación con la investigación de los hechos que le corresponde al órgano judicial penal o bien carece de justificación.

La abogacía del Estado ha solicitado la íntegra desestimación del recurso, con los argumentos que con detalle se exponen en los antecedentes.

2. Contenido y alcance del art. 39 CE. Planteamiento general.

A) Consideraciones generales.

Varias son las cuestiones que se plantean en el recurso: (a) en primer lugar si los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyen al poder judicial una facultad de supervisión, como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador de la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres; (b) en segundo lugar, si la regulación impugnada supone la privación por disposición legal a un progenitor de los derechos de visita y estancia y lesionan la efectividad del mandato de velar por el interés del menor; (c) en tercer lugar, si quebranta el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) la expresión «incurso en un proceso penal iniciado» que se contiene en el párrafo cuarto del art. 94 CC; (d) si contraviene el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y la reserva de ley orgánica atribuir al órgano judicial del orden jurisdiccional civil la valoración de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género; e) y, por último, si atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos menores de edad reciban atención y asistencia psicológica informando previamente al otro progenitor vulnera el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE.

Antes de abordar la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, procede recordar que el art. 39 CE es el primero de los que el capítulo tercero del título I dedica a los «principios rectores de la política social y económica». Estos «principios rectores», cuyo «reconocimiento, respeto y protección» informarán «la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», según dice el art. 53.3 de la Constitución, impide considerarlos como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6). Es por ello por lo que no cabe excluir, «que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una acción positiva del legislador, cuando esta se plasma en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida» (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4).

Los diputados recurrentes no concretan cuál de los apartados del art. 39 CE se ve concernido por la reforma. Las alusiones que contiene el recurso al deber de velar por la protección de los menores, de los hijos y de la familia, ya sea directamente, ya a través de las referencias contenidas en la extensa cita de la STC 185/2012, permiten entender que la inconstitucionalidad que los recurrentes predican se encuadra en el art. 39 CE en su conjunto, cuyos apartados, por otra parte, se encuentran estrechamente vinculados entre sí.

B)  Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias.

El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE). De este modo, es doctrina constitucional que «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos» (STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.

En tal sentido, hemos indicado que «debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que «los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa».

De modo coherente con lo que acaba de indicarse «constituye doctrina consolidada de este tribunal, […] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7)» (STC 176/2008, FJ 6).

Y hemos afirmado que «[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» (STC 176/2008, FJ 6).

C)  El «interés superior del menor» en los tratados internacionales.

El interés superior del menor se reconoce como principio rector del derecho a mantener relaciones paternofiliales en las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). A ello se añade que, de modo expreso, el art. 39.4 CE dispone que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», de tal modo que este precepto constitucional prevé una protección integral del niño, que deberá ajustarse a lo prescrito en los convenios internacionales ratificados por España.

La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 y ratificada el 30 de noviembre de 1990, consagra el «interés superior del menor» como un principio que, proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una «consideración primordial» por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» [STC 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 C)]. En su artículo 9.3 se establece que «[l]os Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el art. 19.2 establece que «[l]os Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los progenitores, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo».

También el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el 30 de junio de 1995, reconoce el «interés superior del niño» y «el respeto de los derechos fundamentales» como principios rectores en este caso de las adopciones internacionales. En fin, nuevamente como «consideración primordial» es calificado «el interés superior del niño» en el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, ratificado el 28 de mayo de 2010.

En el marco de la Unión Europea, la Carta de los derechos fundamentales (en adelante CDFUE) reconoce que la opinión del menor será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. Afirma que el «interés superior del menor» es «una consideración primordial» en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones. Reconociendo el derecho de todo niño «a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» (art. 24 CDFUE).

Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y en vigor desde el 1 de agosto de 2014, establece que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio y que el ejercicio de ningún derecho de visita ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños (art. 31). Recuerda que los Estados partes pueden adoptar en relación con los autores de los delitos previstos en el convenio, medidas como la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma (art. 45).

D) Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la interpretación del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), ha indicado que «para un progenitor y su hijo, el estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar» (SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, asunto Buscemi c. Italia, § 53; de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 50, y de 5 de noviembre de 2009, asunto R.M.S. c. España, § 68) y cualquier injerencia en la vida familiar debe estar «prevista en la ley», y que «sea una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás». La «desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» (STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia, § 148). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado en numerosas ocasiones que «el artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» (SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71, y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia, § 90).

En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos «observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten sobre la única base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo» (SSTEDH, de 2 de septiembre de 2010, asunto Mincheva c. Bulgaria, § 82, y de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 82), pues «el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (STEDH Saleck Bardi c. España, § 52).

Existe un amplio consenso de que en todas las decisiones relativas a los niños debe prevalecer su interés superior (SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres (STEDH, de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania, § 66). Sin embargo, el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego (STEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 134). Es en interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia (SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59, y de 6 septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93).

Al evaluar lo que se considera el interés superior del niño, las autoridades nacionales no deben desconocer que «[r]especto a la protección de la integridad física y moral de las personas frente a terceros, el Tribunal ya expuso que las obligaciones positivas impuestas a las autoridades —en ocasiones en virtud del artículo 2 o del 3 del Convenio aunque a veces del 8 o de este en concurso con el artículo 3— pueden implicar que haya un deber de poner en funcionamiento un marco jurídico adaptado para proteger contra los actos de violencia que podrían cometer los particulares» y específicamente «[e]n cuanto a los niños, especialmente vulnerables, los mecanismos creados por el Estado para protegerles de actos de violencia que entren en el ámbito de aplicación de los artículos 3 y 8, deben ser eficientes e incluirán medidas razonables de prevención del maltrato en relación con el cual las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento así como una prevención eficaz que proteja a los niños de formas tan serias de atentar contra la integridad personal» (STEDH, Gran Sala, de 12 de noviembre de 2013, asunto Söderman c. Suecia, § 82 y 83, y las que allí se citan). También hay que ponderar las consecuencias negativas a largo plazo que pueda sufrir el menor por la pérdida del contacto con sus padres y la obligación positiva de adoptar medidas que faciliten la reunión de la familia tan pronto como sea realmente posible (STEDH Jansen c. Noruega, § 104).

3. Exclusividad jurisdiccional, derecho a la tutela judicial efectiva y límites del legislador en relación con la valoración del interés del menor (art. 39 en relación con los arts. 117.3 y 24.1 CE).

Efectuadas las anteriores consideraciones, procede examinar en primer lugar si como afirman los recurrentes los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyen al poder judicial una facultad de supervisión entendida como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres. Debemos afirmar que del contenido del art. 39 CE o de la protección del interés prevalente del menor que resulta de dicho precepto, de los tratados internacionales y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta, no se infiere —como principio general— la imposibilidad de que el legislador, al determinar la regulación relativa al régimen de estancias, comunicaciones y visitas establezca la ponderación del referido interés.

El art. 39 CE, en sus distintos apartados, o el principio de exclusividad de jueces y magistrados en el ejercicio de la actividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), o el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) —a los que aluden los recurrentes—, no vedan que el legislador pueda dictar una regulación general por la que determine la resolución que deba adoptarse, en relación con las estancias y visitas, en los procedimientos civiles y penales modulando de este modo la capacidad decisoria de los órganos judiciales.

Ciertamente, como afirman los recurrentes, en la STC 185/2012, de 17 de octubre tuvimos ocasión de declarar la inconstitucionalidad del art. 92.8 CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y divorcio, al considerar irrazonable y desproporcionada dicha regulación. Ahora bien, la razón de dicha inconstitucionalidad no vino originada porque pesara sobre el legislador una prohibición general de determinar cuál era el interés del menor al regular la custodia compartida —como parecen entender los recurrentes—, sino porque la concreta regulación dejaba al arbitrio del Ministerio Fiscal la valoración de ese interés en relación con la aplicación del régimen de custodia compartida, desplazando injustificadamente la plena potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE).

Es por ello, que debe descartarse que del art. 39 CE resulte la constitucionalización de un específico límite al legislador, vinculado a la exclusividad jurisdiccional, en la determinación del régimen de estancia y visitas de los hijos con sus padres. Téngase en cuenta, además, que el legislador ha de establecer una regulación que garantice los derechos fundamentales de las personas menores de edad, entre los que se encuentra el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), que la norma cuestionada trata de preservar, pudiendo establecer no solo acciones positivas o de promoción, sino también implementar prohibiciones o límites que traten de salvaguardar dichos derechos fundamentales u otros bienes dignos de protección constitucional. Será, en su caso, a este tribunal a quien le corresponda enjuiciar si la concreta regulación legal ha respetado el interés superior del menor, los derechos fundamentales o los principios constitucionales, o ha sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria por suponer una restricción carente de justificación, en atención a la finalidad de protección del interés del menor.

Esto es, cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor —sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna— o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.

Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.

Asimismo, entre otras circunstancias deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño «a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre».

4. Aplicación de la doctrina al caso concreto. Inexistencia de infracción del art. 39 CE.

A) Planteamiento.

Descartado que los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyan al poder judicial una facultad de supervisión como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres, es preciso verificar ahora, si como afirman los recurrentes, los preceptos cuestionados, por privar al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal, de modo automático, lesionan la efectividad del mandato constitucional de velar por la protección de los menores (art. 39 CE).

B)  Breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley y texto final aprobado.

Con carácter previo al examen de esta segunda cuestión planteada por los recurrentes, haremos una breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto del indicado proyecto de ley («Boletín Oficial de las Cortes Generales», Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-1, de 17 de julio de 2020), preveía una nueva redacción al artículo 94 del Código civil, en la que no se contenía el párrafo cuarto impugnado por los recurrentes, ni tampoco su párrafo quinto —no impugnado—. Ante la inexistencia de enmiendas, se mantuvo el texto en el informe de la ponencia («BOCG» Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-3, de 18 de marzo de 2021), y posteriormente fue aprobado por la comisión con competencia legislativa plena («BOCG» Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-4, de 25 de marzo de 2021). El párrafo al que atribuyen la inconstitucionalidad fue incluido, en virtud de una propuesta de modificación del Grupo Parlamentario Nacionalista en el Senado, al informe de ponencia («BOCG» Senado, núm. 185, de 11 de mayo de 2021). Tal incorporación en la fase final de la tramitación impide obtener una fundamentación de la misma a través de los informes que acompañaron la elaboración del proyecto de ley.

Ahora bien, dicha incorporación guarda relación temporal con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya aprobación fue prácticamente simultánea a la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En el preámbulo de dicha ley orgánica se indica que la «lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los derechos del niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia. La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990. […] Con arreglo a la Convención sobre los derechos del niño y los otros referentes mencionados, España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación».

El texto íntegro aprobado, que se trascribe a continuación para una mejor comprensión, y del que solo se impugnan los dos primeros incisos del apartado cuarto, tiene la siguiente redacción:

«10. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

“La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad”».

C)  Inexistencia de vulneración del interés del menor.

Para examinar si la regulación impugnada respeta el principio de protección del interés superior del menor es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático.

El artículo impugnado se inserta en el título IV del libro primero del Código civil, intitulado «Del matrimonio» y en el capítulo IX del mismo: «De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio» (arts. 90 a 101). En el art. 92.2 CC se establece que en el marco de los procedimientos de separación, nulidad y divorcio el juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre el cuidado y la educación de los hijos menores —en coherencia con el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 24 CDFUE—, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor. Y antes de acordar el régimen de guarda, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor (art. 92.6 CC).

Específicamente —entrando en el análisis del art. 94 CC del que se impugna parte de su párrafo cuarto—, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (párrafos primero y tercero del art. 94 CC).

Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC, cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE, ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa.

En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también «la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad» (apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género —en adelante LOVG—, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG).

Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor.

Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.

Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas «menos radicales» (STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España, § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial.

Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma (art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011).

Por todo lo expuesto, debe descartarse la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 94 CC.

5. Inexistencia de vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

a)  Planteamiento.

Consideran los recurrentes que la expresión «incurso en un procedimiento penal iniciado» que se contiene en el párrafo cuarto del art. 94 CC lesiona el principio de seguridad jurídica, pues parece dar a entender que cabe la posibilidad de que el progenitor se halle incurso en un proceso penal no iniciado, o que el legislador trate de excluir de su aplicación los supuestos en que solo conste presentada denuncia o querella, sin que aún se haya resuelto sobre su admisión. Añade que no existe un concepto legal que describa la situación de «estar incurso en un proceso penal».

b)  Doctrina constitucional sobre el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Se indica en la STC 135/2018, de 13 de diciembre, FJ 5, que «[d]esde el punto de vista gramatical, el término “seguridad” denota certeza, certidumbre, pero también confianza o previsibilidad. Si tales cualidades se proyectan sobre el ámbito de lo jurídico, podremos definir la seguridad jurídica como la certeza de la norma que hace previsibles los resultados de su aplicación. Sendos aspectos —certeza y previsibilidad— se encuentran íntimamente vinculados. Muestran las dos vertientes objetiva-subjetiva, definitorias de la seguridad jurídica, que aparecen reflejadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando afirma que la seguridad jurídica debe ser entendida desde un plano objetivo como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1); pero además, desde una perspectiva subjetiva como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5)».

c)  Aplicación de la doctrina al caso concreto.

Como hemos indicado los recurrentes reprochan a la expresión utilizada en el párrafo cuarto del art. 94 CC en la redacción dada por la Ley 8/2021: «incurso en un proceso penal iniciado», un defecto de técnica legislativa, pues consideran que, si el precepto precisa aclarar que el proceso penal debe estar iniciado, es porque cabe la posibilidad de que el progenitor se halle incurso en un proceso penal no iniciado. A ello añaden que no existe concepto legal que describa la situación de estar incurso en un proceso penal. Lo que vienen a cuestionar los recurrentes es la utilización de la expresión «estar incurso en un procedimiento penal», al considerar más reconocibles otras como denunciado, querellado, investigado, procesado.

En efecto, los propios recurrentes, pese a afirmar de modo genérico que la indicada expresión «aboca a una incertidumbre insuperable», sostienen que «incurso en un proceso penal iniciado», puede tratar de excluir los supuestos en los que no se haya resuelto sobre la denuncia o querella. De este modo, admiten la posibilidad de que la cuestionada locución, al adjetivar «incurso en un proceso penal» con «iniciado», excluya los procedimientos penales pendientes de una decisión sobre su admisión. Por lo que, al margen de las dudas interpretativas que los recurrentes atribuyen al precepto, no está en entredicho la previsibilidad y certeza de la norma.

Como hemos afirmado anteriormente el juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa, pues no es este tribunal «juez de la calidad técnica de las leyes», en su triple dimensión de corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes (STC 341/1993, de 18 de diciembre, FJ 2; con posterioridad, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), sino «vigilante de su adecuación a la Constitución» (STC 40/2018, de 26 de abril, FJ 8). El control de constitucionalidad se detiene en los «defectos de técnica legislativa» [STC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2 A)], en «la perfección técnica de las leyes» [SSTC 226/1993, de 8 de julio, FJ 4, y 225/1998, FJ 2 A)], en su «corrección técnica» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 2), pues el principio de conservación de la ley opera de freno en este ámbito (STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 5). No debe olvidarse por otra parte «que numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica judicial» (STEDH de 25 de mayo de 1993, asunto Kokkinakis c. Grecia, § 40). «Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva» (STEDH de 12 de febrero de 2008, asunto Kafkaris c. Chipre, § 141).

En todo caso, la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite afirmar que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 CC señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal.

Por lo expuesto, debe descartarse la vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

6. Inexistencia de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y de la reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE).

Los recurrentes consideran que el párrafo cuarto del art. 94 CC, al atribuir a la jurisdicción civil el pronunciamiento acerca de la existencia de indicios de delito en lugar de a la jurisdicción penal, que es a la que —a su juicio— le corresponde de modo «ordinario» por su vinculación «natural» con el objeto del litigio, ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), y al hacerlo mediante ley ordinaria, ha menoscabado el principio de reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE) modificando sin rango suficiente lo previsto por la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 9.2 y 3, y 89 bis.2 LOPJ).

El planteamiento de los recurrentes lleva a recordar la doctrina que este tribunal ha establecido al interpretar el «derecho al juez ordinario predeterminado por la ley» (art. 24.2 CE). y más en concreto a examinar tanto el concepto de «ordinario», que los recurrentes equiparan a «natural», así como la naturaleza de la norma a la que alude el art. 24.2 CE —«predeterminado por la ley»— en relación con los arts. 81.1 y 122 CE, que los recurrentes consideran que debe tener carácter de orgánica.

a) Delimitación del concepto de «juez ordinario».

El principio consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con el «derecho al juez ordinario predeterminado por la ley», significa desde luego la «garantía para el justiciable de una predeterminación del órgano judicial que ha de instruir, conocer y decidir […] pero también indica que dicho “juez ordinario” es el que se establezca por el legislador. Como ha venido sosteniendo este tribunal, el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la ley, […] que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional […]. La Constitución prohíbe Jueces excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia, y teniendo en cuenta experiencias propias y ajenas» (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 6).

La exigencia de «ordinario» desde un punto de vista negativo viene establecida «por el art. 117.6 CE cuando al declarar lapidariamente que “se prohíben los tribunales de excepción”, excluye la existencia de órganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley» (STC 204/1994, de 11 de julio, FJ 4). La doctrina de este tribunal es muy clara: «el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez “ad hoc” excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia» (STC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 1).

b)  Significado de la remisión a la ley del art. 24.2 CE.

Por otra parte, ha de partirse de que el derecho reconocido en el art. 24.2 CE es al juez ordinario «predeterminado por la ley», consecuencia necesaria del principio de división de poderes y reflejo del Estado de Derecho, y que tiene por objeto asegurar que la organización judicial en una sociedad democrática no dependa de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo, sino que esté regulada por la ley emanada del Parlamento (STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 4.3).

A este respecto ha de recordarse que este tribunal desde sus primeras sentencias tuvo oportunidad de precisar el significado y alcance de esa remisión a la ley en relación con el rango de la norma en que han de contenerse los criterios generales de determinación de la competencia. El Tribunal se ha pronunciado en el sentido de entender que se trata de ley en sentido estricto, como resulta tanto de la dicción literal del precepto como de su interpretación sistemática. Así, en la STC 101/1984, de 8 de noviembre, el Tribunal afirmó que «la referencia del art. 24.2 a la ley, coherente con lo también dispuesto en los arts. 53.1 y 86.1 de la Constitución, exige que el vehículo normativo para determinar cuál será el juez del caso es la ley en sentido estricto». De modo que «la referencia expresa a la ley que lleva a cabo el art. 24.2 CE se corresponde así con la reserva de ley que efectúa el art. 53.1, y la reserva similar contenida en el art. 117.3, y refleja, en relación con la fijación de las reglas fundamentales de la competencia, material y territorial, una exclusión de otras normas —Decretos-leyes o disposiciones de carácter reglamentario— distintas de la ley en sentido estricto, por cuanto que esta se configura como la garantía de la independencia e imparcialidad judicial» (STC 93/1988, de 24 de mayo, FJ 4).

La genérica mención de los recurrentes al art. 122.1 CE obliga a recordar que el término «constitución» de los juzgados y tribunales que el art. 122.1 CE reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial, comprende de modo indudable, la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso. Satisfecha dicha reserva «cabe que el legislador ordinario concrete las materias específicas objeto del conocimiento de tales órdenes, produciéndose, de este modo, una colaboración entre ambas formas normativas —ley orgánica y ley ordinaria— que no obsta a la reserva establecida en el artículo 122.1 CE y que, por tanto, resulta constitucionalmente lícita […]. Por consiguiente, siendo en principio correcto en términos constitucionales que una ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los genéricos enunciados de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cuestión ha de radicar en la verificación del grado de acomodo de aquella a las previsiones de esta, que, como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitución, resultan indisponibles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la fuerza pasiva característica de las leyes orgánicas (art. 81.2 CE), de modo que la ley ordinaria no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la ley orgánica» (STC 128/2018, de 29 de noviembre, FJ 3 y las que allí se citan).

c)  Aplicación de la doctrina citada al caso concreto.

Expuesto lo anterior debe rechazarse que el segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94.2 CC cuando atribuye al juez del orden jurisdiccional civil valorar si de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas resultan indicios fundados de violencia doméstica o de género, como circunstancia a tomar en consideración para privar o suspender el régimen de visitas o estancias, vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el principio de reserva de ley orgánica.

En efecto, establecer que el juez civil, debe tomar en consideración la existencia de indicios de violencia doméstica o de género a los efectos de adoptar una decisión sobre el régimen de estancias, comunicaciones y visitas, no supone la atribución de competencia al juez de primera instancia distinta de la que tiene en este ámbito y menos aún menoscaba la competencia propia del orden jurisdiccional penal. El precepto recurrido, ni modifica el marco de atribución de jurisdicción y competencia que diseña con carácter general la Ley Orgánica del Poder Judicial a los juzgados de primera instancia e instrucción (arts. 85, 87.1 LOPJ) o de violencia sobre la mujer (arts. 87 ter.1 a 4 LOPJ), ni tan siquiera dicho marco queda afectado por la regulación impugnada. Es por ello que carece de sustento la pretendida vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24.1 CE).

Finalmente, conforme a lo expuesto, tampoco se vulnera el principio de reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122.1 CE), no solo porque el precepto recurrido no efectúa una atribución del conocimiento de asuntos al juez de primera instancia distinta a la que ya tenía, sino porque además la reserva de ley orgánica (art. 122.1 CE), no se proyecta a la fijación de las reglas fundamentales de la competencia, material y territorial, al bastar que tales reglas vengan establecidas por una ley en sentido estricto (STC 93/1988, FJ 4), y que no se excepcione frontalmente o contradiga «el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la ley orgánica» (STC 128/2018, FJ 3).

En conclusión, debe rechazarse que el apartado cuarto del art. 94 CC, en la redacción que le ha dado la Ley 8/2021 (art. 2.10), vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) o la reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE).

7. Inexistencia de vulneración del art. 117 CE en relación con el art. 39 CE por atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos e hijas menores de edad reciban atención y asistencia psicológica.

Los diputados recurrentes consideran que en la medida que el art. 156 CC, en la redacción que le da la reforma, prevé «la privación automática de la patria potestad» con relación al progenitor que se halle en determinadas circunstancias, omitiendo la intervención del órgano judicial, se produce una infracción del mismo tipo que la que los recurrentes exponen en relación con el art. 94.4 CC. Consideran que al «limitar o privar a uno de los progenitores de facultades» sin que exista resolución judicial y sin dar opción al órgano judicial de constatar la bondad de la decisión adoptada por el otro progenitor, se vulnera el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE, al suponer bien una injerencia del legislador en el ejercicio de la potestad jurisdiccional o dar preferencia injustificadamente a lo que pueda decidir un progenitor.

El párrafo segundo del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, tiene la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Los diputados recurrentes proyectan las razones por las que consideran inconstitucional el art. 94.2 CC —por infringir el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE— al art. 156.2 CC. Es por ello que debemos remitirnos a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero para descartar que la atribución por dicho precepto a uno de los progenitores de la facultad de decidir —en los supuestos que dicho precepto establece— sobre la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, informado previamente a otro progenitor, sea contrario al principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), máxime cuando dicha decisión no está exenta del control judicial.

Por otra parte, ni se advierte, ni se argumenta por los recurrentes, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece —caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores—, y por tanto, por la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor (art. 39 CE). Debe recordarse que cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del recurrente no solo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan, por lo que es justo hablar de una carga del recurrente y en los casos en que esta no se atiende, de una falta de diligencia procesalmente exigible, como es la de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar [por todas, SSTC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 4 b), y 62/2016, de 17 de marzo, FJ 3].

Por todo lo razonado, se desestima la vulneración del principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), en relación con el art. 39 CE y, con ello, el recurso en su integridad.

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👶 Guarda y custodia

• Traslados y cambios de residencia de los hijos en procedimientos de familia (11-7-2023)
• Constitucionalidad de la privación al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal y de la decisión unilateral de un progenitor de proporcionar tratamiento psicológico a los hijos en casos de violencia doméstica o de género. Artículos 94 y 156 del Código Civil (24-10-2022)
• El cuidado de los animales en crisis familiares (19-7-2022)
• El derecho de visitas de los abuelos (3-12-2021)
• Relaciones del menor de edad con allegados (10-11-2020)
• Guía de criterios de actuación judicial sobre custodia de menores (26-6-2020)
• El papel de la Abogacía en las visitas de menores bajo el estado de alarma (24-3-2020)
• Síndrome de alienación parental (17-9-2019)
• Patria potestad, custodia, visitas y estancias (17-8-2019)
• Grabación en vídeo de las entregas y recogidas de los hijos (14-8-2019)
• Claves para entender la función del Coordinador de Parentalidad (23-4-2019)
• Jurisprudencia sobre custodia compartida (27-3-2019)
• Forma de solicitar la custodia compartida de los menores en el ámbito del Código Civil (21-3-2019)
• El concepto de derecho de visitas incluye a los abuelos en la Unión Europea (6-12-2018)
• Legitimación de los parientes de un menor para tener su guarda y custodia cuando fallece uno de los progenitores aunque el otro no esté privado de la patria potestad (28-9-2018)
• Régimen de visitas contra la oposición del progenitor no custodio (13-8-2018)
• Custodia compartida y dedicación profesional del progenitor (19-7-2018)
• La custodia compartida en vivienda-nido (14-7-2018)
• Disponibilidad de vivienda y custodia compartida (3-7-2018)
• La disponibilidad de los progenitores para el cuidado del hijo menor y su incidencia en el régimen de custodia (27-6-2018)
• Doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida (17-5-2018)
• Custodia compartida y malas relaciones entre los progenitores. Exposición del menor al conflicto (14-5-2018)
• No procede la revisión de la decisión judicialmente adoptada, que tiene fuerza de cosa juzgada y solo es revisable cuando quede acreditado en el proceso que las circunstancias fácticas que se tuvieron en cuenta para establecer un sistema de guarda y custodia respecto de los hijos menores han quedado sustancialmente modificadas (28-4-2018)
• Visitas de menores a larga distancia (8-4-2018)
• Separación de hermanos y superior interés del menor. Revisión en Casación (31-3-2018)
• La pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, está avocada a un procedimiento ordinario de la cuantía reclamada y no puede acumularse al proceso especial de guarda y custodia y alimentos de hijos menores (8-2-2018)
• Criterios exegéticos de interpretación de la custodia compartida en el Código Civil (4-2-2018)
• Valoración del interés del menor en los casos de traslado domiciliario del progenitor custodio (4-2-2018)
• Régimen de visitas o comunicación con el aragonés menor, mayor de 12 años (4-2-2018)
• Guarda y custodia en España. Derecho común y autonómico (4-2-2018)
• La voluntad del menor en la guarda y custodia (4-2-2018)
• El cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él (4-2-2018)
• Custodia compartida y distribución de la pensión alimenticia tras el aumento de hecho de las visitas con el progenitor no custodio (1-1-2018)
• La falta de audiencia del hijo menor en un procedimiento de divorcio vulnera su derecho a ser oído en juicio (31-8-2017)
• Preceptiva exploración de menores cuando se resuelva sobre su guarda y custodia (30-8-2017)
• Guarda y custodia de los progenitores aragoneses incursos en proceso penal por violencia intrafamiliar (29-6-2017)
• La posible separación de hermanos en la ruptura de las relaciones familiares en Aragón (21-6-2017)
• La doctrina de la alteración sustancial de circunstancias para la modificación judicial de medidas de familia no es aplicable cuando afecte a menores, procediendo valorar siempre si las medidas adoptadas siguen conviniendo al interés del menor (21-6-2017)
• Criterios exegéticos de interpretación de la preferencia legal por la custodia compartida en Aragón (21-6-2017)
• Régimen de visitas con los abuelos (5-6-2017)

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👨‍👩‍👧‍👦 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y DE GÉNERO

• Conocimiento por su destinatario y consumación del delito de amenazas (27-6-2023)
• Daño moral en la violencia intrafamiliar (9-6-2023)
• Coordinación del Ministerio Fiscal en materia de violencia de género: valoración forense del riesgo y colocación de dispositivos telemáticos de control de medidas cautelares (17-1-2023)
• Responsabilidad de la Administración por deficiente valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género (14-7-2022)
• Redes sociales y prohibición de comunicación; derecho de la víctima a mantenerse en ellas (23-6-2022)
• Impago de pensiones y violencia de género (21-12-2021)
• El delito de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal (16-11-2021)
• Cuestiones de competencia objetiva entre los juzgados de familia y los de violencia sobre la mujer (24-8-2021)
• No necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de menor sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o persona con discapacidad necesitada de especial protección (17-6-2021)
• Un solo delito de violencia de género o doméstica habitual, aunque haya pluralidad de víctimas (23-11-2020)
• La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal (29-7-2020)
• Derecho de corrección maltrato en el ámbito familiar (2-7-2020)
• Protección de los menores y salvaguarda de su derecho a abstenerse de declarar contra parientes (11-6-2020)
• Análoga relación de afectividad en los delitos de violencia de género (9-4-2020)
• Criterios de actuación judicial frente a la violencia de género (23-3-2020)
• El consentimiento de la víctima de violencia de género en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena no es atenuante (22-1-2020)
• Las llamadas perdidas a víctimas de violencia de género son constitutivas de delito de quebrantamiento si el agresor tiene la prohibición de comunicarse con ella (14-1-2020)
• Pacto de estado en materia de violencia de género 2017 (8-8-2019)
• La análoga relación de afectividad en los delitos de violencia de género (6-7-2019)
• No hay que probar el elemento de dominación machista para apreciar la agravante de género (17-4-2019)
• Un maltrato de género previo no puede conllevar a dudar de la veracidad en la declaración de la víctima incluso si se retrasa en denunciar (13-4-2019)
• Los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad (9-1-2019)
• Guía de buenas prácticas para la toma de declaración de víctimas de violencia de género (30-11-2018)
• La agravante de género no requiere que exista una relación entre agresor y víctima y es compatible con la aplicación de la agravante de parentesco, que sí requiere que agresor y víctima tengan o hayan tenido relación de pareja (21-11-2018)
• La situación objetiva de riesgo para la víctima de violencia de género (27-10-2018)
• Intento de dominación del acusado sobre la víctima como fundamento de la agravante de género (4-10-2018)
• Constitucionalidad o no del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género (6-9-2018)
• Asesinato con ensañamiento y alevosía por dar muerte a su esposa asestándole 15 puñaladas (5-9-2018)
• La personación de la víctima de violencia de género en el proceso penal (16-8-2018)
• El delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 del Código Penal sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 del Código Penal prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación (13-8-2018)
• Perspectiva de género en la acción desplegada por el hombre sobre la mujer o consideración de la desigualdad existente entre hombres y mujeres en casos que impliquen relaciones asimétricas y patrones estereotípicos de género (18-7-2018)
• Condición de testigo cualificado de la víctima de violencia de género en la valoración en su testimonio de enfrentamientos previos con su agresor, haber sido sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes o haber tardado en denunciar hechos. Perspectiva de género (30-6-2018)
• La agravante consistente en actuar en presencia de menores no puede restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia (7-5-2018)
• Alcance de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (PNJ Sala 2ª TS de 23-1-2018) (21-3-2018)
• Acusaciones populares públicas: régimen general y violencia de género (17-1-2018)
• Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013) (27-12-2017)
• Violencia doméstica por maltrato de obra a una hijastra (27-12-2017)
• La habitualidad en el maltrato (27-12-2017)
• La agravante por violencia de género de lesiones constitutivas de delito menos grave (artículo 148.4º del Código Penal), es de imposición potestativa (27-12-2017)
• Corresponde conocer al juzgado de violencia sobre la mujer la demanda de modificación de medidas interpuesta en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal, aunque luego varíen tales circunstancias (17-11-2017)
• La dispensa a la obligación de declarar y la pérdida sobrevenida de la condición de acusación particular en el ámbito de la violencia de género (8-11-2017)
• Elementos del delito continuado de amenazas (7-10-2017)
• Los celos no patológicos no justifican la atenuante de arrebato (24-9-2017)
• Medidas cautelares por violencia doméstica o de género en el servicio de guardia (28-8-2017)
• Derecho de corrección y maltrato infantil (8-8-2017)
• Elementos del delito continuado de amenazas y diferencias con las coacciones (19-7-2017)
• Necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de ascendientes, descendientes o hermanos (16-7-2017)
• El consentimiento de la mujer víctima de violencia de género no excluye la punibilidad del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado su consentimiento (PNJ Sala 2ª TS de 25-11-2008) (28-6-2017)
• El componente machista en el delito de lesiones con violencia de género (22-6-2017)
• Alevosía doméstica (6-6-2017)
• Violencia de género: dispositivos telemáticos, estatuto de la víctima, conexidad, dispensa, menores y medidas civiles, acoso y quebrantamiento (22-5-2017)

✍️ El cuidado de los animales como seres sintientes en situaciones de crisis familiares. Alfonso C. Aliaga Casanova y Ana Belén Villar Álvarez. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ junio 2022 ]

15-11-2021 El ejercicio del derecho de visitas de abuelos con sus nietos. Alejandro Martín Molina (El blog jurídico de Sepín)

Artículo 160 del Código Civil.

Artículo 60 del Código del Derecho Foral de Aragón.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 320/2011, de 12-5-2011, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TS:2011:2676

La protección de la familia y el interés del menor.

El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en la Sentencia de 12-9-2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39.3 de la Constitución, en la Convención sobre derechos del niño, de 20-11-1989 y en el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre).

El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos Humanos.

La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4-1-1950. El artículo 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar […]». Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el artículo 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el Tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.

Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), que dice: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».

El interés del menor.

Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, «el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad». Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.

Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la Sentencia de esta Sala de 31-7-2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice: «Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»)[…]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor». También en el mismo sentido, la Sentencia de 11-2-2011, FJ 3º.

Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor.

Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero, establece que «cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido» y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160.2 del Código Civil, que establece que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados». Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones:

1ª El concepto de allegado se ajusta a la relación que se mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, «dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza».

2ª En aplicación del artículo 160.2 del Código Civil, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el artículo 158 del Código Civil, que integra el artículo 162 del Código Civil en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos.

La extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados.

Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el artículo 160.2 del Código Civil, que es el aplicable.

Es cierto que el artículo 160 del Código Civil no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.

↗️ ACCEDER A LA GUÍA

25-6-2020 El CGPJ aprueba la Guía de criterios de actuación judicial para decidir sobre la custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial. Impulsada por la Comisión de Igualdad, es una herramienta en la que los jueces pueden apoyarse para determinar el modelo de guarda y custodia adecuada a cada caso. El texto reclama una reforma legal urgente de la custodia compartida y una mejor conexión entre juzgados penales y de familia para garantizar la protección de los menores (CGPJ)

Modelo de custodia.

A la hora de establecer los criterios que los jueces deben valorar, la guía parte de dos premisas básicas:

– La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos mantener tanto el referente materno como el paterno.

– Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.

Partiendo de estas dos consideraciones básicas, la guía da una serie de recomendaciones a los jueces que deben decidir sobre la modalidad de custodia. Entre ellas, destacan la necesidad de dar a la audiencia de los niños la relevancia que se le reconoce en la legislación interna y en los tratados internacionales; de desterrar posiciones personales previas sobre el mejor modelo de custodia; tratar de averiguar los motivos que subyacen a las peticiones de las partes en materia de custodia, descartando aquellas que obedezcan a motivaciones distintas de las estrictamente vinculadas con el cuidado y atención a los hijos, o valorar la actitud de cada progenitor a la hora de asumir sus responsabilidades, su disposición para llegar a acuerdos con el otro progenitor que se refieran a los hijos y su capacidad para mantener a los hijos fuera del conflicto de pareja.

Violencia intrafamiliar.

La guía contiene una serie de criterios específicos que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia cuando se han producido situaciones de violencia en el seno de la familia. Entre estos criterios cabe destacar los siguientes:

– La prioridad es siempre el interés del menor, por lo que todas las decisiones deberán adoptarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

– No debe confundirse una situación de alta conflictividad en la pareja con las situaciones propiamente calificables de violencia de género o violencia familiar.

– De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la mera existencia de una denuncia por violencia de género no resulta suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida.

– Es importante comprobar la existencia en los progenitores de una capacidad real de establecer una comunicación razonable entre ellos, pues la custodia compartida exige una comunicación más fluida que la custodia individual.

– Si existe una situación de violencia estructural, se excluirá la guarda compartida aunque no exista condena penal firme.

– Si el menor ha presenciado los hechos denunciados, no existe justificación razonable alguna para establecer o mantener una guarda compartida, pues se ha producido un ataque a la su integridad moral y al desarrollo de su personalidad.

– La estimación de la orden de protección tras una denuncia también debe excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva en favor del investigado.

– La audiencia a los hijos antes de tomar la decisión sigue siendo imprescindible, pues constituye un derecho reconocido tanto por la legislación internacional como por la interna.

Otra de las cuestiones esenciales a las que se debe enfrentar el órgano judicial ante una posible situación de violencia intrafamiliar es si procede suspender o mantener el régimen de visitas y, en este último caso, establecer medidas de restricción o de control. Entre los criterios que se proponen en la guía para resolver esta cuestión cabe destacar la gravedad y reiteración de los hechos denunciados; si se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer; la presencia o no de los hijos en los hechos investigados; la vinculación del padre con los hijos; y la opinión del menor.

Cuando hayan de decretarse restricciones en las comunicaciones con los hijos por la apreciación de indicios de violencia deberán adoptarse medidas de control y seguimiento posteriores a la sentencia. En este punto, cobran importancia los Puntos de Encuentro Familiar.

8-7-2020 Guía de criterios del CGPJ en materia de custodia compartida. Natalia García García (El blog jurídico de Sepín)

21-7-2020 Problemática específica en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores en la Guía de criterios del CGPJ en materia de custodia compartida. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

23-3-2020 Suspensión de visitas de menores bajo el estado de alarma: El trascendental papel de los Letrados. Miguel Guerra Pérez (El blog jurídico de Sepín)

29-6-2019 El síndrome tabú. María Dolores Quirós Montaño (mateobuenoabogado.com)

7-7-2019 Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia. José Manuel Vara González (Notarios y Registradores)

10-5-2019 ¿Es legal grabar con vídeo las entregas y recogidas de los hijos?. Felipe Fernando Mateo Bueno (mateobuenoabogado.com)