Comunicación de la Comisión. Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Communication from the Commission. Guidelines providing a common concept of the term ‘environmental damage’ as defined in Article 2 of Directive 2004/35 / EC of the European Parliament and of the Council on environmental liability in relation to prevention and repair of environmental damage.

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La Directiva 2004/35 sobre responsabilidad medioambiental es una de las más relevantes del Derecho ambiental en la Unión Europea, base de un sistema de protección de la naturaleza común.

Pero la Unión comprobó que, pese a la importancia de la norma, esta no ofrecía la aplicación más deseable y eficaz «por la notable falta de uniformidad en la aplicación de conceptos clave, en particular los relacionados con el daño medioambiental».

Para intentar solventarlo, el Reglamento (UE) 2019/1010 relativo a la adaptación de las obligaciones de información en el ámbito de la legislación relativa al medio ambiente, actualizó la Directiva, e impuso a la Comisión Europea la obligación de desarrollar unas Directrices con las que proporcionar un concepto común de daño medioambiental, que al menos suavizase las diferencias en la aplicación de la norma en los distintos Estados miembros, y elevase así la protección otorgada a la naturaleza en el territorio de la Unión.

En cumplimiento de esa obligación impuesta a la Comisión Europea, se realiza la comunicación, cuyo contenido son las Directrices a través de las cuales esta pretende aclarar y unificar el concepto de daño medioambiental. Un concepto que, por el carácter general y transversal de la norma, es extensible a otros ámbitos del Derecho, por lo que estas Directrices deciden incorporar los pormenores previstos en otras normas esenciales como la Directiva de aves, de hábitats, la marco del agua o la de protección del medio marino.

Directive 2004/35 on environmental liability is one of the most relevant in environmental law in the European Union, the basis of a common nature protection system.

But the Union found that, despite the importance of the standard, it did not offer the most desirable and effective application “due to the notable lack of uniformity in the application of key concepts, in particular those related to environmental damage”.

To try to solve this, Regulation (EU) 2019/1010 on the adaptation of information obligations in the field of environmental legislation, updated the Directive, and imposed on the European Commission the obligation to develop Guidelines with the It would be necessary to provide a common concept of environmental damage, which would at least soften the differences in the application of the rule in the different Member States, and thus increase the protection granted to nature in the territory of the Union.

In compliance with this obligation imposed on the European Commission, the communication is made, the content of which is the Guidelines through which it seeks to clarify and unify the concept of environmental damage. A concept that, due to the general and transversal nature of the rule, is extensible to other areas of law, so these Guidelines decide to incorporate the details provided in other essential rules such as the Birds Directive, Habitats Directive, the water framework or the protection of the marine environment.

Las Directrices ponen el foco «en la variedad de efectos adversos comprendidos en la definición de daño medioambiental». Esta variedad, ligada a las múltiples «actividades profesionales y factores perjudiciales que pueden estar vinculados a los efectos adversos, implica que las autoridades competentes tendrán que recurrir a menudo a conocimientos especializados, como dictámenes de expertos, a fin de evaluar el carácter significativo de los efectos adversos». Las Administraciones Públicas deberán así completar su actuación con la palabra del experto para ofrecer una mejor y más eficaz protección a la naturaleza.

En este sentido, «las Directrices subrayan la medida en que pueden entrar en juego consideraciones jurídicas, técnicas y científicas cuando las autoridades competentes evalúan el carácter significativo de los efectos adversos o bien velan por que se cumplan las obligaciones de prevención de efectos adversos, gestión inmediata de los factores perjudiciales o adopción de medidas de reparación. Los medios que pueden utilizar las autoridades competentes y las partes interesadas para hacer frente a los retos que todo ello comporta incluyen una formación profesional adecuada y la puesta en común de buenas prácticas».

La Comisión ha procedido a desgranar el concepto de daño medioambiental ofrecido por la Directiva sobre responsabilidad medioambiental e ir concretando cada uno de los puntos relevantes de este. Complementa alguno de ellos aportando la interpretación del Tribunal de Justicia más reciente en la materia.

En primer lugar, la Comunicación expone un contexto jurídico de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en el que ya comienza a ofrecer una interpretación unificada de conceptos importantes para la determinación del daño.

Empieza recordando que el concepto de daño medioambiental debe ponerse en relación únicamente con las personas que pueden ser legalmente responsables de este daño, lo que la Directiva denomina operadoresAl respecto la Comisión apunta que estos operadores se entienden desde una perspectiva profesional, pero en sentido amplio: no solo desde el punto de vista de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III de la Directiva, sino en oposición a un contexto meramente personal o doméstico, pudiendo abarcar la totalidad de las actividades desempeñadas dentro de un contexto profesional incluyendo «las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones» . Incluso, añaden las Directrices, la responsabilidad medioambiental diseñada por la Directiva debe ser aplicada a los operadores ilegales o sin autorización.

Una responsabilidad, la de estos operadores que es estricta dice la Comisión, lo que se ha interpretado como una responsabilidad objetiva, en la que no se exige culpa o negligencia; Lo que sí se requiere es el establecimiento de un nexo causal entre la actividad sospechosa de causar daños y los daños o amenazas advertidas.

La Comisión advierte cómo el TJUE ha dictaminado que para establecer dicho nexo causal, basta una presunción basada en «indicios plausibles», pero estos son unos indicios que, motivados por la Directiva, se suelen limitar a aquellos casos en los que se produce una emisión, suceso o incidente profesional, es decir, un funcionamiento anormal o accidental de la actividad profesional; al respecto las Directrices indican que la responsabilidad prevista en la Directiva debe alcanzar también a los daños derivados del funcionamiento normal de una actividad profesional . La manifestación de estos efectos, recuerda la Comisión, puede ser repentina y accidental gradual.

La Comisión recuerda que la armonización ofrecida por la Directiva es mínima, lo que implica que los Estados miembros pueden mantener las exigencias ahí ofrecidas o adoptar disposiciones más rigurosas en relación con el daño medioambiental, siempre respetando el contenido completo establecido en la norma europea.

Precisamente estos Estados miembros, recuerda la Comisión, tienen “su cuota de responsabilidad” ante daños al medio ambiente y cumplen unas funciones esenciales en la materia. Las Directrices repasan las funciones de estos en cuanto al conocimiento de la existencia del daño, evaluación de sus efectos y determinación de las medidas reparadoras que se deben aplicar, así como los deberes de información que deben cumplir y exigir. Al respecto, las Directrices recuerdan que la acción generadora del daño medioambiental puede dar lugar a la responsabilidad específica de la Directiva, así como suponer una infracción de otra legislación de la Unión, debiendo ser atendidas ambas responsabilidades sin excepción.

En relación con la responsabilidad del Estado frente a estos daños alude a la posible responsabilidad subsidiaria de las autoridades en relación con un daño medioambiental “desatendido”.

La Comisión reconoce que la Directiva «no estipula expresamente la responsabilidad subsidiaria de las autoridades públicas en relación con la adopción de medidas preventivas, medidas para gestionar los factores perjudiciales de forma inmediata y medidas reparadoras, pero tampoco establece expresamente que se pueda prescindir de todas estas medidas si el operador no las adopta, o si el operador puede justificar que no tiene que sufragar su costeLa distinción que la Directiva marca entre las medidas y los costes de dichas medidas indica que las medidas son necesarias con independencia de si el operador puede o debe sufragar el coste»; es por ello por lo que el Estado miembro puede verse obligado a adoptar por sí mismo las medidas adecuadas, si no se consigue el resultado requerido, pese a que las autoridades hayan actuado ya contra el operador.

Tras esta primera parte, la Comunicación afronta ya el estudio del concepto de daño, y de daño medioambiental, analizando los pormenores surgidos con la aplicación de esos conceptos ante cada recurso natural.

La Directiva no entiende el daño ambiental sin ponerlo en referencia con un recurso natural específico, lo que acarrea especificidades para cada recurso; es por eso por lo que ahora la Comisión parte del concepto de daño general, que pretende ofrecer despojado de consideraciones específicas, consideraciones que va analizando posteriormente. La Comunicación entonces intenta ir de lo general a lo concreto construyendo así las características esenciales y generales de ese daño medioambiental:

Daño a los efectos de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se define como «el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente». La Comisión entiende que a través de esta definición se están incorporando cuatro conceptos básicos cuya concreción resulta esencial para ofrecer una interpretación común del concepto, a saber:

1.- «el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales»;

2.- «el concepto de efectos adversos, es decir, cambios adversos y perjuicios». Unos efectos adversos que, dice la Comisión, no solo deben ser atendidos cuando afecten a las características del recurso natural, sino también a los servicios ambientales;

3.- «el alcance de estos efectos adversos, es decir, que sean mensurables». La Comunicación especifica al respecto que mensurable significa que los daños han de poderse cuantificar o estimar, debiéndose «comparar de manera significativa la situación anterior a un hecho perjudicial con la situación posterior»;

4.- «las maneras en que pueden producirse estos efectos adversos, es decir, directa o indirectamente», en atención aquí al nexo causal existente entre estos efectos adversos y el hecho que los genera.

Sobre el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales.

Con respecto al alcance material y geográfico, para hablar ya específicamente de daño medioambiental, la Comisión compartimenta tres categorías de recurso natural presente en la definición de daños, entendiendo este como aquel que afecta a las especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo.

Respecto al recurso natural especies y hábitats, se entenderán por especies protegidas aquellas señaladas como tal por la Directiva, más las señaladas por las Directivas sobre la naturaleza (Directiva 2009/147/UE sobre las aves, art. 4.2. y Anexo I y Directiva 92/43/CE sobre los hábitats, Anexos II, IV y las especies de peces recogidas en el anexo V), así como aquellas que un Estado miembro decida incluir por sí mismo.

De un modo similar, la Comisión recuerda que, respecto a las aguas, debemos aplicar un concepto amplio al expuesto en la Directiva, atendiendo específicamente a las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas reguladas por la Directiva 2000/60/CE marco sobre el agua y a las aguas marinas reguladas por la Directiva 2008/56/CE marco sobre la estrategia marina.

El suelo, como reconoce la Comisión, ofrece menos dificultades en este punto pues su definición no exige ser completada con otra legislación; no obstante, recuerda, debe ser incluido todo el suelo, así como el subsuelo.

Sobre el concepto de efectos adversos: concreción de los conceptos de referencia con los que determinar “la adversidad de los efectos”.

La Comunicación ofrece en este punto conceptos de referencia para determinar frente a cada recurso si se producen efectos adversos y si, en ese caso, estos son pertinentes.

En el caso de las especies y hábitats naturales, el concepto de referencia es «el estado favorable de conservación». En el caso de los hábitats naturales, «estos parámetros comprenden su distribución natural a largo plazo, su estructura y funciones» -sus servicios específicos-, «así como la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas»; ante una especie, estos parámetros consisten en «su distribución a largo plazo y la abundancia de sus poblaciones».

Para las aguas la Comisión vuelve a exigir una distinción ante cada tipo de agua y en atención a las dos Directivas antes señaladas. Así tendríamos que el concepto de referencia de los efectos adversos en este caso sería:

– para las aguas superficiales: el estado ecológico, referido a la calidad de la estructura y funcionamiento de los ecosistemas -calidad, por cierto, que en la normativa española se define como la variación del nivel de provisión de servicios ambientales (Anexo II del Real Decreto 2090/2008)- y el estado químico (buen estado químico), dependiente del nivel de concentración de contaminantes químicos y su conductividad;

– para las aguas subterráneas: el estado químico y cuantitativo;

– para las masas de agua muy modificadas y artificiales: el estado ecológico y el potencial ecológico (buen potencial ecológico), referido también a la calidad de la estructura y funcionamiento de la masa de agua.

– para las aguas marinas: hace referencia, esencialmente, al estado ecológico y químico.

El concepto de referencia en este caso para el suelo es la salud humana; «solo se tienen en cuenta los efectos adversos cuando la contaminación puede causar perjuicios para la salud humana».

Sobre el alcance de estos efectos adversos.

Esos efectos adversos cuyas referencias se acaban de tomar son atendidos por la responsabilidad prevista en la Directiva sin son importantes o significativos. Debe, por tanto, evaluarse la importancia del efecto adverso. Para alcanzar un concepto común de esa evaluación la Comisión propone considerar lo siguiente:

Las circunstancias en las que surge la necesidad de evaluar la importancia: estas no serán las mismas para cada recurso natural. La Comisión hace especial hincapié en este caso ante el agua y el suelo. Para el agua detalla un listado de las actividades cuya evaluación suele ser más pertinente a estos efectos y para el suelo hace lo propio respecto a los contaminantes cuya presencia insta a realizar esta evaluación.

Los fines de la evaluación de la importancia: la evaluación de la importancia de los efectos adversos «no es un fin en sí misma. Su finalidad es determinar si los efectos adversos requieren medidas preventivas, la gestión inmediata de los factores perjudiciales, o medidas reparadoras». Y ello dirigido a recuperar «el estado básico del medio ambiente por medio de una reparación primaria, complementaria y compensatoria», especialmente en el caso de los daños a especies y hábitats naturales protegidos y los daños a las aguas. La Comisión advierte que, en general, estas medidas han sido dirigidas por los Estados a recuperar el entorno afectado más que a retirar o controlar los propios factores perjudiciales, algo que debe empezar a cambiar y que, de hecho, resulta ser el objetivo principal ante el recurso suelo.

Las responsabilidades jurídicas con respecto a la realización de la evaluación, atendiendo a las diferentes obligaciones de las partes afectadas, incluida la Administración, y a la información prestada por estas.

El contexto o contextos en que ha de llevarse a cabo la evaluación: la Comisión básicamente advierte de que los daños a los recursos naturales, si cumplen los requisitos de la Directiva, deben ser atendidos y ello aun cuando el estado de conservación del que se partiese fuese malo o negativo. Aquí la Comunicación recuerda que la evaluación debe realizarse «no solo a los cambios mensurables en las aguas sino a los perjuicios mensurables de los servicios ambientales que dichas aguas prestan», y especifica que debe evaluarse el daño tanto sobre el servicio directo como indirecto: «los daños a las aguas pueden suponer una pérdida de servicios para especies y hábitats» (indirectos), «pero también una pérdida de servicios en beneficio del público» (directos). El contexto puede variar ante la evaluación del daño al servicio, pues «el perjuicio de los servicios de recursos naturales prestados por las aguas puede estar relacionado con zonas de agua más limitadas que las comprendidas en las masas de agua delimitadas en la Directiva marco sobre el agua. Por ejemplo, puede que se perjudique el suministro de agua para consumo humano por la contaminación de un único punto de captación»; aunque también, los efectos derivados de una pérdida de servicios ambientales pueden tener un efecto dominó y extenderse con rapidez más allá de donde han sido afectados.

El enfoque de la evaluación: para realizar la mejor evaluación se debe «comparar el estado de los recursos y servicios naturales anterior al hecho perjudicial con su estado posterior al hecho». Especifica la Comisión que cuando se trata de medir la situación anterior, «entra en juego el concepto de estado básico. Aunque el estado básico puede ser constante, es probable que varíe con el tiempo». Un estado básico cuya evaluación debe abarcar a «todos los recursos naturales y sus servicios».

La realización de la evaluación: «en función de los fines que sean pertinentes para las circunstancias que se presenten, dice la Comisión, puede que la evaluación de la importancia de los cambios en los recursos naturales tenga que hacerse en distintas etapas y teniendo en cuenta distintos tipos de información». La variada naturaleza de estos indicadores de estado, así como los diferentes servicios exigen «una variedad de técnicas y metodologías para estimar y medir tanto el estado básico como los cambios adversos y los perjuicios. Pueden ser análisis químicos, evaluaciones de hábitats, mediciones de toxicidad e índices biológicos, por ejemplo».

A la hora de estimar el estado básico, deben tenerse en cuenta los trabajos ya realizados al respecto en casos anteriores y los datos de seguimiento obtenidos; cuando estos no existan, para estimar el estado básico puede ser recomendable realizar una extrapolación de los datos disponibles acerca de otras zonas similares o de aquellos obtenidos de fuentes de consulta generales.

La dimensión temporal es importante, pero «una consideración clave es también el uso actual o futuro planificado», especialmente para el caso del suelo, «ya que esto es probable que afecte a la exposición humana a contaminantes». Sobre este último apunte, también se recomienda atender a «las características y función o uso de la tierra, el tipo y concentración de las sustancias, preparados, organismos o microorganismos presentes y su riesgo y posibilidades de propagación».

La determinación de la importancia: y finalmente todo esto para determinar la importancia o significatividad de los efectos adversos apreciados e iniciar, o no, el mecanismo de la responsabilidad medioambiental. Una determinación que como advierte el TJUE debe hacerse caso por caso y ante todo posible daño o amenaza, recuerda la Comisión, ya que «la importancia de los efectos no depende necesariamente de que estén presentes a gran escala, y es que incluso un proyecto de dimensiones reducidas puede tener un impacto considerable en el medio ambiente cuando los factores medioambientales sean sensibles a la más mínima modificación»; incluso deben tomarse estas medidas cuando la actuación contaminante estuviese autorizada, ya que una «autorización existente al respecto de los factores perjudiciales no exime necesariamente al operador de la necesidad de intervenir», salvo que estos estuviesen identificados con anterioridad y expresamente autorizados.

Pues bien, la Comunicación dota en este punto de una relevancia especial y expresa al servicio ambiental: para la determinación de la significatividad de un daño «ha de tenerse en cuenta el perjuicio sobre los conceptos de referencia pertinentes y el concepto de perjuicio de los servicios». Y advierte de que «para que los efectos adversos sean significativos, no es necesario que afecten a todos los indicadores de estado potencialmente pertinentes», basta con que afecten «al menos a uno de ellos».

Respecto a las especies y hábitats los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios si generan alguna de las siguientes consecuencias: «pérdida permanente o provisional mensurable de la superficie que ocupa el hábitat, deterioro mensurable de la estructura o funcionamiento del hábitat -es decir, de los servicios presentes-, reducción permanente o provisional mensurable del área de distribución del hábitat, pérdida permanente o provisional mensurable de especies típicas, o una reducción de su área de distribución o hábitats disponibles, perjuicio permanente o provisional mensurable de los servicios naturales vinculado a la superficie, estructura y funciones del hábitat natural y sus especies típicas.

Sobre el agua «los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios conexos si, al respecto de la zona o zonas de las masas de agua afectadas, dan lugar a: una pérdida permanente o provisional mensurable al respecto de un indicador de estado o un deterioro mensurable de este, así como un perjuicio mensurable de servicios naturales del recurso». Dicho lo anterior, se considera significativo igualmente aquel efecto adverso que, sin ostentar una gravedad inmediata, genere «un desfase mensurable entre el momento en que se producen los efectos adversos y el momento en que se restituye el estado básico».

Finalmente, para determinar este aspecto sobre un daño al recurso suelo en la Comunicación se realiza un análisis de la significatividad de un daño en la salud humana. Las formas de determinar la significatividad de un daño a la salud humana podrían ser extendidas al análisis realizado sobre cualquier recurso, pues con anterioridad ya ha recordado la Comisión que «en todo caso, los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos». Dicho esto, «el riesgo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana será significativo si existe una duda razonable en cuanto a la ausencia de una posibilidad mensurable de que una amenaza inminente o factores perjudiciales puedan causar la exposición directa o indirecta de seres humanos a contaminantes en una medida que sea nociva para su salud, teniendo en cuenta el uso actual o futuro planificado del suelo» ­-o de cualquier otro recurso natural; un uso que, recordemos, se plasma o identifica con los servicios ambientales directos, al ser estos los beneficios o funciones presentes en los recursos naturales para el ser humano. Un punto a destacar es que la significatividad de un daño, atendiendo a su afección a la salud humana, no exigirá «que el riesgo se haya materializado en un daño efectivo: no es necesario demostrar un daño efectivo para la salud humana para que se aplique la definición de daños al suelo, como tampoco es necesario demostrar que, por su propagación, el riesgo ya se haya materializado en la contaminación de otro medio ambiental, como el agua».

Y para acabar, la Comisión aclara que la referencia presente en el Anexo I de la Directiva de 2004 por la cual hay una serie de efectos perjudiciales que «no tendrán que clasificarse como daños significativos», no es una obligación sino, una vez más, una armonización mínima, de forma que los Estados miembros podrán considerarlos o no como significativos.