Categoría: In Iudicando
Atenuante de dilaciones indebidas en asuntos complejos
Ejecución provisional de las costas
El impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos es nulo por confiscatorio cuando la cuota coincide con el incremento de valor de los terrenos
El punto de partida es la sentencia del Tribunal Constitucional de 31-10-2019 que declara inconstitucional el precepto de la Ley de Haciendas Locales por vulnerar el principio de capacidad económica y la prohibición de confiscatoriedad del artículo 31.1 de la Constitución, en aquellos supuestos en los que la cuota a pagar por el impuesto es superior al incremento patrimonial obtenido por el contribuyente.
En el caso analizado, ante un incremento de valor probado de 17.473,71 €, el Ayuntamiento giró al contribuyente una cuota tributaria de 76.847,76 €.
Así, aunque una aplicación literal de la sentencia del Tribunal Constitucional hubiera llevado a ajustar la cuota al incremento real, señala el Tribunal Supremo que “una situación como la descrita resulta contraria también a los principios de capacidad económica y a la prohibición de confiscatoriedad que prevé el artículo 31.1 de la Constitución”, de manera que “un resultado de esa naturaleza ha de reputarse, asimismo, escasamente respetuoso con las exigencias de la justicia tributaria a la que se refiere el propio precepto constitucional”.
Decide pues Tribunal las consecuencias que han de otorgarse a una liquidación tributaria que, aplicando un precepto legal que no puede calificarse de inconstitucional en la medida en que grava un incremento de valor constatado, establece una cuota confiscatoria al absorber la totalidad de la riqueza gravable, esto es, al obligar al contribuyente a destinar al pago del tributo toda la plusvalía puesta de manifiesto en la transmisión de la finca cuando tal plusvalía es el único indicador de capacidad económica previsto por el legislador para configurar el impuesto.
Y, al no ser el Tribunal Supremo el órgano llamado a determinar, y mucho menos a fijar de manera general, qué porcentaje de incremento de valor podría coincidir con la cuota tributaria para que no existiera la exageración, el exceso o la desproporción que aquí concurre, y al constatarse que el legislador lleva más de 2 años sin acomodar el impuesto a las exigencias constitucionales, la sentencia declara la nulidad por confiscatoria de una liquidación tributaria que establece una cuota impositiva que coincide con el incremento de valor puesto de manifiesto como consecuencia de la transmisión del terreno, esto es, que absorbe la totalidad de la riqueza gravable.
Las segundas residencias tienen la consideración de morada respecto del delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal
Guineanos y saharauis y nacionalidad española de origen
TS, Sala Primera, de lo Civil, 444/2020, de 20 de julio. Recurso 4321/2017. Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ.
Dice el Código Civil en su Artículo 17. 1. Que Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
Ya clásica resulta la cuestión planteada, hace algunos años por las personas nacidas en los territorios que fueron colonias españolas hasta las décadas de los 60 y 70 del Siglo XX, y luego por descendientes de estas personas de origen saharaui y de Guinea Ecuatorial, nacidos y residentes en España, y que solicitan un reconocimiento formal de su condición bien de españoles de origen, por haber nacido en territorio español los primeros, bien por haber nacido en España como extranjeros, pero vía este artículo del Código Civil, al ser hijos a su vez de extranjeros, pero nacidos en territorio español (antes de las descolonizaciones de Guinea y Sahara).
La cuestión se ha vuelto a plantear, y aunque ya venía resuelta negativamente por la Sala Iª del TS, ha aceptado nuevamente entrar en el fondo de la cuestión en casación.
El supuesto de hecho es el siguiente: Trinidad (parte actora) interpuso demanda de juicio ordinario contra la Dirección General de Registros y del Notariado y Ministerio Fiscal, interesando sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la Resolución dictada el 23 de mayo de 2013 por la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de Registro Civil en el expediente, confirmatoria del auto de dictado por la Encargada del Registro Civil de Barcelona, y, por el contrario, se solicita se declare con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen de Trinidad conforme al art. 17.1 b del CC.
Se afirma en la demanda, en lo esencial: 1.º que la actora nació en Barcelona-España- en 1995, 2.° que la actora es hija de los consortes nacidos en 1945 y 1958 en Río Muni y Sta. Isabel (actualmente denominadas Bata y Malabo), ciudades situadas en lo que es actualmente el Estado de Guinea Ecuatorial y que, a la sazón pertenecían a España, ya que la declaración de independencia fue posterior, esto es, en fecha 12 de octubre de 1968, por lo que a la fecha del fallecimiento de sus padres eran de nacionalidad ecuatoguineana y, por lo tanto, extranjeros, 3.º que la actora, solicitó del Registro Civil la declaración de nacionalidad española de origen, con valor de simple presunción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.1.b) del CC, solicitud que fue denegada por auto, por considerar que no se cumplen los requisitos del artículo 17.1.c, ni 17.1 b del CC, 4.º.
La parte actora entiende aplicable al caso de autos el artículo 17.1 b) del CC. que considera españoles de origen a los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos uno de ellos hubiera nacido también en España. Mantiene la demandante que sus padres eran extranjeros cuando ella nació- ecuatoguineanos- pero nacieron españoles, o al menos en España, por cuanto Guinea Ecuatorial en los años 1945 y 1958 era España.
Entiende la parte actora que la resolución que se impugna provoca una discriminación contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, al excluir el reconocimiento de la adquisición de la nacionalidad española de origen tomando en consideración una interpretación del término «España» excluyente de territorios que formaban parte de tal Estado, realizando una interpretación forzada, arbitraria y restrictiva del concepto España utilizado por el art.17.1 b) del CC. Se mantiene que la Resolución no establece un criterio de razonabilidad que justifique el trato desigual entre los nacidos en Guinea y los nacidos en otros territorios del Estado español, provocándose una discriminación y una evidente lesión en los derechos fundamentales de la actora. Se defiende que no consta que fuera voluntad del legislador realizar la interpretación que la Resolución impugnada realiza sobre el término España, por lo que no cabe defender ese criterio interpretativo restrictivo de derechos.
Se invoca la jurisprudencia del TS, afirmándose que el Alto Tribunal ha asentado como doctrina jurisprudencial que el territorio español comprende también las antiguas colonias antes de sus respectivas declaraciones de independencia, pues eran territorios comprendidos dentro del Estado español, citándose la STS 1026/1998 de 28 de octubre.
Se fundamenta en la infracción del art. 17.1.b) del Código Civil, y entiende que tiene interés casacional porque se opone a la doctrina jurisprudencial asentada en las SSTS 1026/1998, de 28 de octubre y de 22 de febrero de 1977 de la sala primera del Tribunal Supremo en tanto en cuanto la sentencia recurrida hace una interpretación restrictiva del término «España» utilizado por el legislador excluyendo de dicho concepto los territorios de Guinea Ecuatorial, Ifni y el Sahara antes de su independencia, en contra de la interpretación realizada por el Tribunal Supremo al asentar la doctrina jurisprudencial citada que hace una interpretación amplia comprendiendo dichos territorios antes de sus respectivas independencias, siendo tal cuestión de carácter eminentemente jurídico (la interpretación del precepto legal sustantivo aplicado que aquí se cita como infringido) absolutamente relevante a los efectos debatidos atendida a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y, por tanto, concurriendo plenamente interés casacional en la resolución de este recurso; interés que queda justificado en la necesidad de confirmar y asentar la doctrina jurisprudencial infringida conforme a la cual «la palabra España comprende todo el territorio nacional» incluyendo los territorios o provincias de Guinea Ecuatorial, Ifni y el Sahara antes de su respectiva independencia.
Decisión de la Sala.
La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo, sobre otro territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.
Se reconoce por el TS que, aun siendo cierto que se distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que «Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional», de modo que su «provincialización» habría constituido «un perfeccionamiento del Régimen colonial», existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.
Con la anterior STS de pleno 207/2020 de 29 de mayo, y circunscrita la cuestión a si esos territorios eran españoles a los efectos de nacionalidad, qué es el objeto del debate, sería un contrasentido negarlo para el Sáhara y reconocerlo para Guinea.
Concluye la sala que «no son nacidos en España quiénes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española».
Así Guinea, en unión del Sahara Occidental e Ifni, si bien eran territorios españoles, sometidos a la autoridad del Estado español, no formaban parte del territorio nacional, pues aquellos y no éste eran los únicos susceptibles respectivamente de poder independizarse o iniciar su autodeterminación.
De ahí que se les niegue en tales sentencias la condición de españoles de origen a los naturales de las colonias, a los que en su día se les concedió un derecho de opción, a través respectivamente de losdecretos 2258/1976 de 10 de agosto y el núm. 2987/1988, de 28 de octubre.
Por ello a Trinidad, y las personas en su situación, no les queda otro remedio para ser españoles, que la obtención de la nacionalidad española por residencia, por aplicación del art. 22 párrafo 1.º, del CC.
Reflexiones jurídicas sobre la pandemia y el recorte de libertades públicas. Intervención judicial. Consideraciones del Consejo de Europa y la Fiscalía Europea
Las presentes reflexiones, que no dejan de ser opiniones que arrojo un poco arriesgadamente, reconociendo la falta de seguridad o evanescencia de mis convicciones en la materia, siguen en buena medida, por estar bastante de acuerdo con las mismas, con las a su vez, efectuadas, a modo de criterios y afirmaciones plasmadas en resoluciones judiciales concretas, realizadas por el magistrado Don Juan Carlos Zapata Híjar, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con motivo del curso “on line” organizado por Consejo Fiscal español, “Pandemia y Libertades Públicas”; y aprovecho eso sí, para que no todo sean opiniones mías, por mucho que las comparta con las expresadas en una resolución judicial, de las varias y no coincidentes que hay, cito también recientes consideraciones del mismísimo Consejo de Europa, aprovechando la novedosa puesta en marcha de la Fiscalía Europea, sobre indicaciones enviadas a todos los fiscales europeos, como defensores que son del Estado de Derecho, en esta cuestión del recorte de libertades fundamentales.
Índice.
1.- Introducción.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
1.- Introducción.
La COVID-19 es la enfermedad causada por el nuevo coronavirus conocido como SARS-CoV-2.
Entre las personas que desarrollan síntomas de esta enfermedad, la mayoría se recuperan de la enfermedad sin necesidad de recibir tratamiento hospitalario. Alrededor del 15% desarrollan una enfermedad grave y requieren oxígeno y el 5% llegan a un estado crítico y precisan cuidados intensivos, que muchas veces se alargan tanto en el tiempo, que producen un efecto de “embudo hospitalario” de pacientes en las UCIs, llegando a dificultar o imposibilitar el empleo de las mismas, por falta de disponibilidad numérica.
Entre las complicaciones que pueden llevar a la muerte se encuentran la insuficiencia respiratoria, el síndrome de dificultad respiratoria aguda, la septicemia y el choque septicémico, la tromboembolia y/o la insuficiencia multiorgánica, incluidas las lesiones cardíacas, hepáticas y renales.
Se transmite por contacto directo con las gotas respiratorias que se emiten con la tos o el estornudo de una persona enferma. Su contagiosidad depende de la cantidad del virus en las vías respiratorias.
En España hay datos de contagiados desde 1 de marzo de 2020. La denominada primera ola se produjo desde marzo a mayo y fue la más letal en cuanto a fallecimientos, con 929 el 31 de marzo, sin embargo, no es cuando más contagiados se contabilizaron. Desde octubre estamos en la denominada segunda ola. El día que menos contagios ha habido fue el 8 de junio (167) y el que más el 30 de octubre (25.595), el día que más fallecidos se contabilizaron en esta segunda ola fue el 24 de noviembre con 537 fallecidos.
Siendo siempre la finalidad de cualquier autoridad sanitaria la de evitar enfermedades y más cuando son altamente contagiosas, como es este caso, la justificación de las medidas sanitarias que limitan o suspenden derechos fundamentales, ha sido la de “evitar el colapso de nuestros servicios sanitarios” y en especial de las unidades de cuidados intensivos, pues los afectados precisan, además de cuidados, sistemas de respiración asistida.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
Han sido dos los instrumentos jurídicos utilizados por nuestras autoridades sanitarias para la lucha contra la pandemia.
Por un lado, la declaración de estado de alarma y por otro las decisiones de las autoridades sanitarias de cada CCAA, basadas en la normativa sanitaria de carácter ordinario.
A) La decisión del Gobierno de España para la declaración del estado de alarma por R.D. 432/2020, se debió a que era un instrumento adecuado para centralizar el control en los órganos ministeriales nombrando a cuatro ministros como autoridades delegadas, y para poder adoptar con base jurídica suficiente, las medidas adecuadas, de confinamiento domiciliario y de paralización de la actividad de todo tipo a salvo, parcialmente, las actividades declaradas como esenciales.
Retrocediendo la mirada a esta decisión, hemos de calificarla jurídicamente, como mínimo, de inusual, extraordinaria y excepcional. Pues así hemos de calificar, como es obvio, cualquier medida que se adopte con el derecho de la excepcionalidad, previsto en el artículo 116 de la Constitución.
Y esto es así, no solo por los efectos, cuanto menos “anómalos”, que estas medidas tuvieron y tienen en la población, y que como también es de lógica jurídica, deben aspirar a ser los mínimos, proporcionados y limitados en el tiempo, y solo cuando se den las circunstancias exigidas para su imposición, sino porque la declaración de un estado de alarma, trastoca además el necesario control jurisdiccional de la actuación pública, precisamente en momentos en que la intervención de la Administración es más exhaustiva y afecta más directa e intensamente a los derechos fundamentales.
Pues bien, no debe olvidarse, para empezar, que el Real Decreto de declaración de estado de alarma tiene reconocido valor de ley por el Tribunal Constitucional, y la impugnación directa por el ciudadano perjudicado o interesado, precisa de un acto o disposición de desarrollo y de la eventualidad de que el órgano judicial que esté conociendo, plantee su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Queda por tanto rota, para empezar el agravio a los derechos individuales, la posibilidad de la impugnación directa por cualquier ciudadano de tal instrumento jurídico.
B) En el periodo en que no estamos en situación de alarma, las CCAA, adoptaban decisiones a través de tres mecanismos:
1) Por Orden del correspondiente consejero de Sanidad o de Salud.
2) Por Acuerdo del Consejo Interterritorial de Sanidad (órgano compuesto por el Ministro de Sanidad y por los Consejeros de Sanidad autonómicos) que dicta ordenes comunicadas que luego deben de ejecutarse por cada CCAA.
3) O incluso por Decreto Ley Autonómico, refrendado por ley.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
Tras la finalización del estado de alarma en junio, y tras el dictado del Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, recuperaron la competencia las Comunidades Autónomas para el dictado de medidas sanitarias de carácter general.
Las autoridades sanitarias autonómicas sin normativa de desarrollo, más allá de las ya citadas, adoptó medidas de todo tipo y algunas con grave afección de derechos fundamentales, tales como confinamientos de poblaciones, limitaciones de movilidad y de reunión, y las sometió a la ratificación de los Jueces de lo Contencioso Administrativo por lo dispuesto en el art. 8.6 de la LRJCA, que establecía que la necesidad de autorización o ratificación de estas medidas cuando fuese urgentes y necesarias para la salud pública e implique privación de o restricción de la liberta de o de otro derecho fundamental.
Como quiera que estas medidas se adoptaban, incluso en fin de semana, llegaron a ser solicitadas medidas judiciales por los interesados contra estas, hasta en los Juzgados de Instrucción de guardia, que tienen competencia para decisiones urgentes de los Juzgados de lo contencioso en horario de guardia. Así ocurrió que, mientras la mayor parte de los Juzgados concedieron las autorizaciones o ratificaciones solicitadas, un Juzgado de Instrucción de Lérida y otro de Zaragoza y algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, Logroño y Madrid denegaron estas medidas fundadamente, por considerar que estas decisiones de carácter reglamentario no debían someterse a ratificación, pues el precepto solo está pensando en actos singulares.
Las CCAA consideraron así que se enfrentaban a decisiones contradictorias, y que la solución sería someter las mismas a la Sala del TSJ de cada CC. AA y de la Audiencia Nacional, a fin de unificar criterios.
Se reformó la ley por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de justicia, determinando por un lado que los Juzgados solo tendrían competencia para ratificar las medidas adoptadas frente a personas o grupos identificados estableciendo los nuevos arts. 10.8 y 11.1.i) establecían la competencia de las salas para autorizar o ratificar las medidas si iban referidas a grupos no identificados.
Para algunos autores, de esta forma el poder judicial lo convertían así en una suerte de otro poder “normador”, junto al ejecutivo y al legislativo, afectando al principio de separación de poderes ya que el poder judicial tiene la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 de la Constitución), pero no la de participar con poder de veto en la elaboración de disposiciones de carácter general.
Y así se dice que es improcedente convertir a la jurisdicción contenciosa administrativa en una institución “cogobernante” de la crisis. No tiene sentido extender la autorización de supuestos singulares a esta materia en que no hay regulación sanitaria, ni hay constricción singular de derechos.
Aunque la práctica totalidad de las Salas no discutieron la conformidad constitucional de este nuevo precepto, la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por Auto de 4 de diciembre de 2020, sí ha planteado cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma que impone a los tribunales de justicia que ratifiquen las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades.
La Sala duda de que esta norma, el art. 10.8 de la Ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa y que fue introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sea acorde con los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978.
En el Auto se razona que, con anterioridad a esta reforma, los Jueces debían ratificar las medidas sanitarias que afectaban a los derechos fundamentales de una persona, o grupo de personas por ejemplo debían ratificar el internamiento de un infectado por tuberculosis, o debían confinar un edificio o comunidad con infectados. Ello se hacía tras oír a los afectados y valorar la concreta actuación realizada. Tras la reforma se obliga a la Administración a someter a autorización previa, o a ratificación, las medidas de carácter general como pueden ser los confinamientos de localidades, provincias o comunidades autónomas o incluso las medidas de toque de queda, o limitación del número de personas que pueden reunirse.
Para la Sala aragonesa, esta modificación legal vulnera la separación de poderes, pues se trata de una convalidación previa, o de informe de legalidad sobre el que no tiene competencia los Tribunales.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
Es objeto de controversia si cuando las CCAA actúan sin el paraguas de un estado de alarma, tienen una normativa sanitaria específica suficiente para adoptar medidas que vulneren derechos fundamentales.
Podría plantearse que los preceptos anteriormente aludidos, y en particular el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, dan cobertura suficiente a toda suerte de medidas, aunque éstas no estén específicamente determinadas.
El TSJ de Aragón, concluye que no es posible basar una decisión, por ejemplo, de confinamiento perimetral, en base a la normativa sanitaria vigente.
Alguna de las razones que se exponen son estas:
1º) El precepto indicado solo prevé la actuación de las autoridades sobre personas enfermas o contagiadas y no como aquí ocurre sobre personas sanas.
2º) No hay norma que establezca con suficiente certeza las medidas limitadoras o restrictivas de derechos fundamentales, no siendo posible una autorización tan abierta. No es adecuado que, si esas medidas solo se puedan adoptar con legislación excepcional, baste una remisión a la ley ordinaria, donde no se incluyen para su adopción.
3º) Dado que se están limitando derechos fundamentales, la interpretación de los tribunales ha de ser ciertamente restrictiva a la posibilidad de limitar estos derechos, sin norma cierta en la que ampararse.
En el mismo sentido la Sala del País Vasco denegó la autorización para limitar las reuniones a seis personas y a diferencia de lo que sostienen otros Tribunales, indica que esta medida afecta al derecho de reunión, del art. 21 de la CE, y posicionándose con Aragón dice que no hay normativa que lo ampare.
Pero fuera de toda discusión doctrinal, el argumento que obliga a pensar que no hay cobertura normativa, nos lo da la propia actuación del Gobierno de la Nación, cuando lejos de dictar una normativa que clarificase el problema, adopta a finales de octubre de 2020, un nuevo estado de alarma, dando cobertura por esta regulación de excepción a las medidas más cuestionadas, confinamientos y toques de queda, y permitiendo a través de la figura de las autoridades delegadas que siguieran ejerciendo las competencias de salud pública en el control de la pandemia, las comunidades autónomas.
Tampoco debemos dejar de indicar que expresamente el art. 55.1 de la Constitución, indica que solo se pueden suspender los derechos fundamentales previstos en el art. 19 (confinamientos) y art. 21 (limitación de reuniones) cuando se acuerde la declaración de excepción o sitio. Lo que evidentemente deja fuera de aplicación al estado de alarma. La fina línea que separa la mera limitación de un derecho fundamental de la suspensión o restricción, que se adivina fundamental, es algo que deberá fijar el Tribunal Constitucional, cuando se enfrente a esta decisión.
El hecho, por cierto, de que se hayan dictado decisiones contradictorias interpretando la misma normativa, es claramente un supuesto que pudiera tener interés casacional a los efectos de que fuese el TS, el que resolviese la contienda.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2.7, establece en el art. 2 las autoridades competentes y dice:
1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.
2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.
3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
A la vista del decreto de alarma, nos encontramos con dos tipos de decisiones. Por un lado, las acordadas por los Presidentes de las CCAA, como autoridades delegadas, del Gobierno de la nación y las acordadas por las autoridades sanitarias de las CCAA, en base a las normas ya citadas.
Como se ve, ahora las primeras no van a ser objeto de ratificación judicial. Lo que puede ser correcto, si de medidas generales estamos hablando, pero evidentemente contrario a derecho, cuando de medidas individualizadas hablamos. Y no debemos olvidar que, en esta situación de estado de alarma, también se pueden dictar decisiones individualizadas.
La limitación de movilidad (toque de queda) se adopta por el Gobierno de la nación, permitiendo a las CCAA adelantar o retrasar la hora de inicio, sin embargo, las decisiones de confinamiento de una CCAA, o de ámbitos inferiores dentro de esa CA (art. 6), limitación de permanencia de grupos en espacios públicos y privados (art. 7), en principio seis aunque pueden ser menos, y limitación en lugares de culto, son adoptadas por el Presidente de cada CA, en atención a las circunstancias acreditadas.
De ahí que cuando estas medidas se han adoptado, la Presidencia de la CA notifica en el mismo Decreto que el órgano judicial competente es la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad a lo dispuesto en el art. 12 de la LRJCA. Es discutible esta postura, y es que no podemos dejar de reseñar que, tratándose de una decisión de la Comunidad Autónoma, el órgano ordinario que debe conocer del asunto es la Sala del TSJ de la Comunidad Autónoma. Pero es que, además, si el argumento utilizado para fundamentar la competencia del TS, es que estamos en presencia de una delegación intra-administrativa y entonces ha de presumirse según la Ley procedimental que el acto ha sido dictado por el órgano delegante, ha de indicarse que la delegación prevista en la Ley 4/1981 y en el Decreto de alarma, está conferida a órganos políticos autónomos y sin relación de dependencia jerárquica, por lo que no es posible aplicar esa presunción.
Quedaría por determinar si es posible que una CA, pueda dictar normas que regulen un derecho fundamental, como es el de libertad circulatoria (art 19) y libertad de reunión (art. 21) y si lo puede hacer a través de una normativa de urgencia como es un Decreto Ley, o si por el contrario esta forma de regular la necesaria intervención en la lucha contra la pandemia, vulnera lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución, pues no pueden establecerse regulaciones autonómicas que permitan el ejercicio de derechos fundamentales de forma diferenciada en España.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
Cuando un ciudadano, asociación, fundación, o persona de todo tipo que es perjudicada por una medida sanitaria de carácter general, se enfrenta a la ardua tarea de recurrir ante un órgano jurisdiccional, una medida de este tipo, pongamos por ejemplo porque pertenece a un colectivo especialmente dañado por una de estas medidas, no solo se encuentra con el estigma del resto de la ciudadanía que lo tilda de insolidario, cuando no de temerario, por poner en riesgo con su recurso la salud de todos los demás.
Las características de la actividad impugnable, que dificultan que su recurso tenga la posibilidad de ser estimado y por tanto de revertir de alguna forma los efectos dañosos que se producen con su dictado, podrían ser:
En primer lugar, que como se trata de medidas de carácter general, adoptadas con carácter urgente, no existe procedimiento alguno en él se pueda hacer oír el colectivo perjudicado. El legislador excepcional, no se recata en trasladar esa actuar administrativo al literal de la norma cuando en el ya citado art. 3.2 del RD El Real Decreto 926/2020, indica que al dictar las medidas la autoridad delegada no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.
En segundo lugar y de forma más prevalente, las medidas se dictan, disponiendo su entrada en vigor de forma inmediata y con una eficacia normalmente de una o varias semanas. Por mucha prisa que se quiera dar, cuando el particular quiere reaccionar la medida ya hace días que está en vigor, y cuando la Sala quiere resolver incluso, una eventual medida cautelar, normalmente queda muy poco de eficacia.
Y, en tercer lugar, la medida adecuada para revertir la situación creada, que sería la adopción de una medida cautelar, es de muy complicada concesión. No solo porque es sabida la tradicional oposición de los Tribunales a suspender normas reglamentarias, por el perjuicio al interés público que ello supone, sino además y en este caso concreto, porque lo que suelen solicitar los perjudicados en este tipo de medidas, no es tanto la suspensión total de la medida, sino una más aliviada proporción de la medida que conlleve un menor perjuicio a su patrimonio. Si de aforos estamos hablando, aumentar el porcentaje, si de horarios, que sean más favorables al comercio. Y esa adecuada proporción, o más ligera imposición de la medida es de muy difícil adopción. En primer lugar, porque convierte a los Tribunales en gobernantes, lo que venimos diciendo, ni es correcto, ni es posible. Pero es que, además, sería al menos planteable mejorar las condiciones del recurrente, si la decisión sanitaria se adoptase en una horquilla de decisiones dentro de una medida proporcional, que siempre nos obliga a adoptar la menos perjudicial, pero ocurre que la actividad que estamos contemplando, aunque se diga en casi todos los preámbulos o exposición de motivos, no se dicta en base al principio de proporcionalidad, sino en base al principio de precaución. Se adoptan estas medidas para que no se produzca un resultado dañoso en nuestra salud y desconocemos absolutamente qué medidas podemos no adoptar, con la seguridad de que no se va a producir ese daño, el contagio. Por eso es tan difícil la justicia cautelar, en estos casos.
Frente a ello cabe hacer las siguientes reflexiones:
Se deben de abordar estas decisiones provisionales, desde la más particular valoración de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta el concreto supuesto sometido a su debate. Aléjese de decisiones generalizadas y preformadas.
Y, en segundo lugar, ninguna otra ocasión parece más adecuada como esta, en que la apariencia de buen derecho deba de actuar más fuertemente para acordar medidas cautelares.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
Ahora se plantea ante los tribunales la idoneidad de la decisión del Gobierno de la Nación, de nombrar autoridades delegadas a todos los Presidentes de las CCAA, cuando la Ley 4/1981 solo permite esta decisión si la situación afecta a una sola Comunidad Autónoma. Se cuestiona si es posible limitar los derechos de libertad deambulatoria y de reunión por un estado de alarma, cuando la constitución solo lo permite en estado de excepción y sitio. Incluso se cuestiona, si es posible prorrogar seis meses de una vez, el estado de alarma, por encima de los quince días previstos, para su inicial adopción.
Como reflexión final, es de destacar que ante el futuro la sociedad debe estar preparada para “el día después”, para cuando acabe la pandemia. Debemos prepararnos para la eventualidad de que llegue otra distinta, como nos predicen algunos científicos. Debemos tener lista una norma de emergencia sanitaria, en la que volcar todo lo que hemos aprendido. Por supuesto hemos de buscar la eficacia, pero no podemos olvidar que toda actuación administrativa ha de ser transparente y respetuosa, en la mayor medida posible con los derechos fundamentales.
Y por último no olvidemos nunca a las víctimas y a los especialmente perjudicados por las medidas sanitarias. Personas de todo tipo, a las que no solo se les debe ayudar, sino incluso pueden ser sujeto pasivo de una responsabilidad patrimonial, pues el aparato del estado ha pasado por encima de ellos, para evitar males a toda la sociedad. Así el artículo 116.6 de la Constitución dice:
La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
Strasbourg, 19 November 2020 CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN PROSECUTORS (CCPE) CCPE Opinion No. 15 (2020): The role of prosecutors in emergency situations, in particular when facing a pandemic
Aprovechando la reciente creación de la Fiscalía Europea, y a modo de “consejo fiscal” para las instituciones de cada estado miembro, el Consejo de Europa ha comunicado, al hilo de las restricciones de los derechos fundamentales que se mencionan, algunas observaciones jurídicas básicas para seguir en un estado de derecho:
A) Consideraciones previas.
1. Bajo los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros del Consejo de Europa, se debe realizar una declaración formal de estado de emergencia antes de que se puedan aplicar las medidas de emergencia.
2. Mientras no exista un modelo uniforme para la declaración del estado de emergencia y sea la situación fáctica la que determine su alcance real y razón de ser, condición previa necesaria para declarar dicho estado debería ser que las facultades otorgadas por la legislación ordinaria sean insuficientes para superar la emergencia. Por lo tanto, el objetivo final de cualquier estado de emergencia debe ser que el Estado supere la emergencia y regrese lo antes posible a su situación normal.
3. El marco legal en el que deberán operar las fiscalías durante situaciones de emergencia, como una pandemia, se encuentra definido en los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros, como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que define un conjunto de condiciones que deben ser observadas en tales situaciones (por ejemplo, con respecto a los derechos inderogables u otros derechos esenciales para defender los derechos inderogables) así como por la Constitución o cualquier otro tipo de legislación nacional.
4. La responsabilidad de los fiscales de promover y fortalecer el Estado de Derecho, conlleva muchos aspectos inherentes que suponen significativos desafíos para los fiscales. Estos desafíos son particularmente exigentes en el contexto de situaciones de emergencia.
5. La pandemia de la Covid-19 ha causado una crisis sanitaria global, una emergencia de salud pública, como ninguna otra experimentada durante hace más de un siglo. La situación sin precedentes en el mundo debido a la lucha contra la pandemia ha presentado igualmente desafíos sin precedentes para las fiscalías.
B) Recomendaciones.
1. En el supuesto de que se declarase el estado de emergencia, y se procediese a la derogación de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con su art. 15, es necesario que se proceda a realizar una proclamación formal de tal estado antes de que sea de aplicación la derogación de derechos.
2. Las restricciones introducidas como resultado de la pandemia pueden afectar no solo a derechos civiles y políticos protegidos por el TEDH, sino también a derechos económicos, sociales y culturales con el riesgo que conlleva de aumentar la discriminación contra grupos particulares.
3. La legislación que regula la adopción de medidas adoptadas durante situaciones de emergencia debe primero respetar todos los derechos que no sean derogables. La legislación basada en otros derechos se debe basar en el principio dominante del Estado de Derecho, y en los principios de necesidad, adecuación, igualdad, equidad y no discriminación, proporcionalidad, temporalidad, examen (control) efectivo parlamentario y judicial, predictibilidad de la legislación de emergencia y cooperación leal entre las instituciones del estado.
4. De la misma forma que la integridad del Sistema judicial debe ser salvaguardada, incluyendo sus competencias, independencia e imparcialidad, especialmente las competencias concernientes a un pleno acceso a la justicia y a un remedio efectivo para la protección de los derechos humanos en situaciones de emergencia, también debe ser protegida la organización de la fiscalía y su organización, aplicando la misma lógica.
5. Al tiempo que se garantiza la seguridad de los fiscales y personal de fiscalía, así como a sus familias de posibles contagios, o se les proporciona el tratamiento médico a aquellos que estén contagiados, el funcionamiento de los servicios de fiscalía, como el de los tribunales, debe adaptarse a las circunstancias impuestas por el estado de emergencia, sin dejar de atender los casos o decisiones urgentes. Los servicios de la Fiscalía deben adoptar en un estadio temprano todas las medidas necesarias para recuperar todos los casos que se encuentran pendientes o retrasados debido a la situación de emergencia.
6. El desarrollo de nuevas tecnologías, así como la progresiva mejora en los sistemas de videoconferencia en la judicatura en los Estados miembros del Consejo de Europa, han creado nuevas posibilidades para asegurar la audiencia de testigos, peritos y procesados. El objetivo a lograr con su uso debe ser el facilitar una audiencia que permita a las partes participar plenamente y que los procedimientos y audiencias que se hagan a distancia se acerquen lo más posibles a las prácticas habituales de la fiscalía y los tribunales, al mismo tiempo que se respetan los mismos derechos y garantías.
7. Puede contemplarse la creación de equipos de respuesta a la crisis a nivel central, regional y local, así como otras respuestas organizativas destinadas a abordar situaciones particulares urgentes en un Estado Miembro.
8. De acuerdo con los sistemas de enjuiciamiento de cada Estado miembro, la Fiscalía debería emitir directrices por ejemplo a nivel central, destacando los mecanismos tanto dentro como fuera de la fiscalía en circunstancias particulares de emergencia. Debe esperarse que los fiscales y los servicios u oficinas de la fiscalía apliquen uniformemente las leyes y regulaciones en todos los estados interesados.
9. Durante situaciones de emergencia, los servicios de fiscalía deben establecer mecanismos específicos de cooperación y coordinación con otras instituciones como los organismos encargados de hacer cumplir la Ley, los organismos de investigación y control, juzgados, instituciones sanitarias, medios de comunicación, asociaciones profesionales de fiscales y otras organizaciones de la sociedad civil.
10. Cuando proceda, las fiscalías, así como los fiscales, deberán vigilar minuciosamente si, el uso de las medidas de emergencia, interfieren con los derechos fundamentales en mayor medida de lo estrictamente necesario. Deberán aplicar la ley dentro de los estándares esperados, con estricto respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales.
11. Según el marco jurídico nacional, los servicios de fiscalía, además de su intervención en materia penal, también pueden ser llamados a vigilar la necesaria proporcionalidad y adecuación de las medidas adoptadas fuera del ámbito del Derecho Penal.
12. Todas medidas restrictivas deben adoptarse de acuerdo con las normas y estándares internacionales relativos a los Derechos Humanos y garantizar que cualquier injerencia en estos derechos sea proporcionada y limitada tanto en el tiempo como en el espacio, y que se apliquen a situaciones en las que ello sea estrictamente necesario en una sociedad democrática. La aplicación de estas medidas no debe ser discriminatoria.
13. Una situación de emergencia como es una pandemia platea serios problemas en el campo de la Cooperación Internacional. El cierre de fronteras y las medidas de cuarentena adoptadas afectan aún más a cualquier tipo de cooperación internacional, incluida la cooperación transfronteriza.
14. Ciertos elementos de dicha cooperación pueden malograrse completamente o retrasarse sustancialmente durante una situación de emergencia, como es una pandemia. Las fiscalías deberán intensificar las consultas para desarrollar formas de cooperación más efectivas e innovadoras con el fin de maximizar la eficiencia operativa.
15. Las fiscalías deberán considerar la posibilidad de aplicar procedimientos más simplificados durante situaciones de emergencia, por ejemplo, aceptar y procesar solicitudes de extradición y asistencia legal (judicial) recíproca si se comunican por correo electrónico. Los estados deberían considerar la posibilidad de brindar asistencia para aplicar procedimientos más simplificados de las normas de cuarentena establecidas para los funcionarios de los estados solicitantes.
16. Considerando que los Estados miembros realizarán evaluaciones del impacto que ha tenido la pandemia en sus sistemas judiciales y en el funcionamiento regular de sus tribunales y fiscalías, y considerando también que esas evaluaciones pueden contener información valiosa, el Consejo Fiscal Europeo puede solicitar a los Estados que compartan los resultados de esas evaluaciones con el fin de evaluar si el presente dictamen debe actualizarse en el futuro.
Acumulación de condenas
Rectificación de resoluciones judiciales por errores materiales de parte
La responsabilidad civil derivada de una condena penal firme no prescribe
Las indemnizaciones y el resto de responsabilidades civiles derivadas de una sentencia penal firme no prescriben. “Declarada la firmeza de la sentencia, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción del acreedor, según previene el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que le sea aplicable ni la prescripción ni la caducidad”.
Había venido siendo un criterio jurisprudencial no discutido que, si una ejecutoria estaba paralizada durante 15 años, la acción para reclamar el cumplimiento de los pronunciamientos civiles de la sentencia prescribía, por aplicación de los artículos 1.964 y 1.971 del Código Civil.
Sin embargo, el marco legislativo ha cambiado en los últimos años con dos modificaciones legislativas (la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que introdujo un novedoso plazo de caducidad de 5 años en el proceso de ejecución y la Ley 42/2015 que acorta el plazo general de prescripción de 15 a 5 años) que obligan a replantear esta cuestión y a revisar la doctrina, a la luz de los nuevos preceptos y también de los principios del proceso penal y de los bienes jurídicos objeto de protección.
Así, en las sentencias penales la protección de la víctima del delito determina una exigencia de tutela muy singular, lo que explica que se atribuya al órgano judicial el impulso y la iniciativa en la ejecución, incluso de sus pronunciamientos civiles. Esa necesidad de una tutela judicial reforzada, “justifica que la interpretación de las normas del proceso de ejecución deba realizarse en el sentido más favorable a su plena efectividad.”
También por esa razón la ejecución de los pronunciamientos civiles no debe quedar constreñida por límites que no vengan expresamente determinados en la ley y esos límites han de ser interpretados de forma restrictiva. “En esa dirección es doctrina constante que tanto la caducidad como la prescripción no tienen su fundamento en razones de estricta justicia, sino en criterios de seguridad jurídica anclados en la presunción de abandono de un derecho por su titular, lo que obliga a una interpretación restrictiva”.
En el proceso penal la ejecución de los pronunciamientos civiles se realiza de oficio y no a instancia de parte. Por tanto, no tiene razón de ser que se reconozca un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ejecutiva porque el derecho declarado en la sentencia no precisa de esa acción. Y por ello no es necesario que se presente demanda para hacer efectiva la sentencia.
Ante esta singular configuración del proceso de ejecución en la jurisdicción penal, no son aplicables los plazos de caducidad establecidos en los artículos 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1964 del Código Civil. “Declarada la firmeza de la sentencia, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción del acreedor, según previene el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que le sea aplicable ni la prescripción ni la caducidad”.
Compensación de un día de prisión por cada 6 meses de privación cautelar de pasaporte
La intervención de los servicios sociales en el lanzamiento
Ejemplo de trampa de caza que no merece la consideración de delito contra la fauna. SAP Castellón, de 23 de diciembre de 2019
SUPUESTO DE HECHO.
«El acusado ubicó en la finca de la que era propietario, una caja trampa, medio con los que podían quedar atrapados ejemplares de especies protegidas por la ley».
Y se añade que «el apoderamiento del ave era a voluntad de la persona que lo hiciera funcionar por medio de un hilo o cordel; e incluso podía liberarlo sin daño alguno para el animal».
CONSIDERACIONES JURÍDICO – PENALES
La cuestión es si este artilugio merece el carácter de método selectivo -o no- del «instrumento» utilizado;
El art. 336 castiga al que, «sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna…».
El delito del art. 336 del CP es un delito de «simple actividad», de riesgo, no resultado, que se consuma por el solo hecho de tener un método de captura de forma descontrolada, razón por lo que, una vez consumado el delito por la disposición activa de los artilugios – por ejemplo en varias sentencias sobre “la liga” colocadas en las baretas donde pueda pegarse un ave, sea luego ésta de especie protegida o no, es irrelevante, como lo es que el cazador libere la pieza una vez que se ha consumado el delito.
También se refiere la SAP de Madrid de 25 septiembre de 2017, que la conducta típica es de simple actividad. Se describe como tal el empleo de determinados instrumentos o artes para cazar o pescar. Requiere algo más que su mera tenencia: su utilización concreta en la realización de actos propios de la caza o de la pesca en lugar que, por sus características, entrañe un peligro de captura (por muerte o graves lesiones) de animales de una o varias especies. No se exige la producción de resultado alguno, ni siquiera que alguna pieza haya estado en peligro concreto de sufrir la acción de esos instrumentos».
Como se recordará, la cuestión de la tipicidad se vio afectada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al modificar el artículo 336 CP, reforma que según la Exposición de Motivos responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.
La anterior referencia consecuencial de los métodos previstos como devastadores (veneno o explosivos) que permitía la analogía de «otros instrumentos o artes» por la «similar eficacia destructiva», a aquellos a partir de la reforma incluyó otro efecto consecuencial no añadido a la eficacia destructiva o devastadora de aquellos, pero no acumulativo, sino alternativo como es la eficacia «No selectiva» para la fauna.
Es decir, esa otra arte o método tiene que ser similar al veneno o al explosivo, pero no necesariamente en la eficacia destructiva como era antes, sino ahora también cabe la similitud con la eficacia no selectiva que los mismos tienen, pues es justamente lo que se ha añadido.
La similitud en eficacia «no selectiva» para la fauna – sentencia de 20 de febrero de 2014 AP Huesca – se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo artículo 62.3ª) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las «ligas». Así pues, el método de caza denominado «parany» es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o «liga».
Se decía, con referencia al parany, que tantos precedentes ocasionó, que para que fuere atípico, el método tendría que asegurar que solo pueda capturarse un tipo de ave, de tal modo que pueda controlarse que nunca será de una especie protegida, seguridad que no tenía aquel método.
Aparte de ello, y frente a las objeciones de sentido exculpatorio de poder limpiarse y liberarse el ave atrapada en un parany, se decía que al no ser de carácter presencial el tipo de caza podía dar lugar a la muerte del animal, o los problemas que suponía la aplicación del disolvente para quitar la liga de plumaje si es que se llegaba a tiempo, etc.
Pero en el presente caso es de notar que se trata de una jaula accionada a mano a través de un cordel que hace caer el palito en forma de «U» o de «V» que sostiene el lateral por donde habría de entrar el pájaro.
Es decir, requiere presencia, y requiere atención por parte del «cazador», que domina en todo momento la oportunidad y el funcionamiento, y se trata de un método que permite la liberación inmediata y sin daño para el animal. En definitiva, un método muy simple, limpio y en verdad inofensivo, absolutamente alejado de los métodos o instrumentos no selectivos y no reparadores que suponen otras modalidades de atrapamientos automatizados y de dudoso control dañino que sí merecen reproche penal.
Maltrato de animales salvajes. El ejemplo del zorro. No se puede tipificar ni como delito contra la fauna, ni como maltrato animal
Reciente resolución judicial en Huesca, declara que la cruel muerte – visionada recientemente en redes sociales, de un zorro por un cazador, quien se encontraba lícitamente en el ejercicio de la caza en coto del que tenía autorización, no puede ser considerada ni como delito contra la fauna, al no estar la caza del zorro prohibida, ni como delito de mal trato animal; ello si bien es cierto, aunque los hechos son diferentes, que existe un precedente en Sentencia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 22 de mayo de 2019, condenando la captura con una jaula de un zorro, con posterior muerte por inanición en ella del animal, tanto por el uso de un medio no selectivo (artículo 336 CP), como por otro de mal trato animal, al considerar que, aun siendo el animal salvaje, había pasado a la consideración de lo previsto en el artículo 337 CP., como “animal que temporalmente vive bajo control humano”. Así el artículo dice:
1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimientomaltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a
a) Un animal doméstico o amansado,
b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,
c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o
d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.
Por su parte el artículo 335 del Código Penal establece que «1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años «.
Las diligencias judiciales practicadas en esta causa de Huesca, con oficio al SEPRONA a fin de que informasen sobre la titularidad del coto deportivo de caza en el que se habían producido los hechos, pusieron de manifiesto que el denunciado era socio del coto de caza afectado, coto en el que estaba autorizada la caza del zorro. Por tanto, que no concurrían los requisitos del artículo 335 CP, dado que el acto de cazar a ese animal no estaba expresamente prohibido por las normas específicas sobre caza (con la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 570/2020 de 3 de noviembre, podría plantearse si la caza del zorro sí es delito en época de veda). Cuestión distinta es si el acto realizado por el denunciado puede encuadrarse dentro de la acepción propiamente de caza, al tratarse de una clara conducta de maltrato grave a un animal, recogida en el artículo 337 CP referido.
La redacción del actual artículo 337 proviene de la Ley Orgánica 1/2015, que modificó el precepto para aclarar qué animales entraban dentro de su protección penal, zanjando las dudas que se planteaban con las regulaciones anteriores, en las que tan solo se hacía referencia a «animales domésticos» en un principio y con posterioridad también a «amansados».
Con anterioridad a esa modificación legislativa los tribunales menores ya venían sosteniendo que dentro del concepto de animal protegido como doméstico estaba todo aquel que para su subsistencia dependiese exclusivamente del hombre, abarcando no solo las mascotas, es decir los que convivan en la casa con el dueño, sino los tradicionales animales domésticos o de renta que dependan del hombre para vivir (animales de compañía, animales de granja, etc.).
Y con esta redacción el precepto también incluía los criterios de la Circular 7/2011 de la FGE, para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo, que consideraba que se debía incluir en la protección de la regulación anterior a «los animales de renta, trabajo o abasto, es decir, aquellos que conviven con el hombre y son mantenidos, criados o cebados para la producción de alimentos u otros beneficios económicos o utilidades», excluyéndose «aquellos que sean fieros, silvestres y salvajes»; así como a los que aun siendo «silvestres o salvajes han sido dominados por el hombre hasta el punto de habituarse a su compañía, dependiendo del mismo para su subsistencia y habiendo llegado a coexistir pacíficamente con él y con otros animales».
La actual redacción del artículo 337, añadió una fórmula final, incluyendo a «cualquier animal que no viva en estado salvaje», de manera que solo quedan excluidos del tipo penal los animales no domésticos ni amansados que vivan en estado salvaje.
Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia menor; y la mayor parte de la doctrina que defiende los derechos de los animales, que han criticado que no se haya incluido a todos los animales sin distinción, dejando a un lado su relación con el hombre y con el control humano. Y en la misma línea lo han entendido e interpretado nuestro órgano legislativo, vista la proposición de Ley de modificación del Código Penal en material de maltrato animal (BOE del 2 de febrero de 2018) que plantea un cambio de los tipos penales, y, entre otras cuestiones, que se incluya como sujeto pasivo a todos los animales vertebrados.
Dicho lo anterior, revisada la norma aplicable al supuesto de autos, pese a las diligencias policiales efectuadas por el Seprona, compartiendo los informes obrantes en autos del Ministerio Fiscal y sin olvidar que uno de los principios fundamentales del Derecho Penal es que los preceptos no pueden ser objeto de una interpretación extensiva más allá de sus propios términos, es patente que el zorro que sufrió los actos del denunciado no era un animal doméstico o amansado, ni un animal de los que habitualmente están domesticados o que temporal o permanentemente vive bajo control humano, sino un animal que vivía en estado salvaje en el terreno de ese coto de caza, de cotos colindantes o de terrenos no acotados entre los que se desplazaba libremente.
Por tanto, el Juzgado considera que, aunque los actos del denunciado puedan ser calificables como conductas de maltrato animal, cometidas con ensañamiento y con resultado de muerte, al recaer sobre un animal no incluido legalmente en el tipo, los hechos no tienen encaje en el precepto penal descrito y, por tanto, no pueden ser sancionables por esta vía.
El IVA computa para establecer la frontera entre el delito leve y menos grave de daños, no así el coste de la mano de obra. También se incluye el IVA en el hurto y la estafa
Inaplicación del límite del tercio de la cuantía del procedimiento a la condena en costas e los procesos de renta antigua
Medidas cautelares en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en los arrendamientos de local de negocio
Cómputo de la totalidad de la pena impuesta para la concesión de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional
STS 610/20, de 13-11-20, ECLI:ES:TS:2020:3779
Intromisión ilegítima en el derecho al honor y utilización inconsentida de fotografías de una tercera persona, haciéndose pasar por ella
STS de 21-10-2020, ECLI:ES:TS:2020:9084A
Existió una intromisión ilegítima en el derecho al honor y la intimidad de la persona al utilizarse de manera no consentida sus fotografías e imágenes obtenidas en su página de Facebook, con el fin de perjudicarla, haciéndose pasar por ella y haciendo creer a una tercera persona que quería mantener relaciones sexuales, enviándole mensajes de alto contenido erótico a través de la aplicación de mensajería WhatsApp.
La acción penal por los delitos de calumnias e injurias se extingue con el fallecimiento del ofendido
La acción penal por los delitos de calumnias e injurias se extingue con el fallecimiento del ofendido.
Producido tal evento, solo queda a sus deudos y herederos la acción de protección civil.
La legitimación procesal para ejercitar la acción por calumnias o injurias que, bajo la normativa anterior se otorgaba a determinados parientes o al heredero del difunto, siempre que el atentado a su honor trascendiera a ellos, ha desaparecido con la reforma de 1995 del contexto de las Disposiciones Generales del Capítulo III aplicables a ambos delitos.
Publicación de fotografías de menores en redes sociales en caso de ruptura de los progenitores
Final de la ejecución civil por cumplimiento
Aplicación de la agravante de género en una agresión sexual sin que concurra relación de pareja
El derecho de los ocupantes a permanecer en el inmueble
Un solo delito de violencia de género o doméstica habitual, aunque haya pluralidad de víctimas
Plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública y actuaciones de inspección
La deuda tributaria por IVA, conforme al artículo 66 de la Ley General tributaria, prescribe a los 4 años y en el caso analizado, la Administración inició una actuación de inspección en el mes de junio de 2016, 4 años y 5 meses después de finalizar el plazo de autoliquidación. La inspección se realizó en relación al impuesto de sociedades, a partir del que realizó investigaciones que afectaban al impuesto de IVA.
Es objeto de análisis la extensión de las facultades de inspección de la Administración tributaria una vez que ha transcurrido el plazo de 4 años de prescripción administrativa, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción del delito fiscal, referido a infracciones tributarias que superan los 120.000 €, es de 5 años.
En el caso analizado la Administración efectuó indagaciones personales, con solicitud de extractos bancarios y escrituras públicas, elementos de investigación “que no eran necesarios para el impuesto que se dice se investigaba, el impuesto de sociedades, para el que el IVA es neutro en la medida en que el impuesto de sociedades tributa por las ganancias de la sociedad, para lo que es preciso la comparación entre los gastos de producción y el beneficio obtenido, obteniendo un beneficio que es la base imponible del impuesto”.
La Administración tributaria no puede liquidar impuestos prescritos, pero sí puede realizar comprobaciones e investigaciones conforme le autorizan los artículos 66 bis y 115 de la Ley General Tributaria.
El artículo 115, permite a la administración tributaria comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables.
Esas comprobaciones o investigaciones pueden realizarse incluso en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios prescritos, siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere la Ley General Tributaria que no hubiesen prescrito. «Es decir, la Administración tributaria puede indagar actos y periodos prescritos para la investigación sobre impuestos no prescritos como el de sociedades. Ahora bien, no basta con la mera expresión de la justificación del hecho que habilita la investigación, sino que esta debe ser relevante en la indagación del impuesto que se investiga para el que existe una expresa autorización legal».
La prescripción de la deuda tributaria conforme al artículo 66 de la Ley General Tributaria impide la actuación de la Administración en liquidación de impuestos prescritos. Los actos de investigación después de esa prescripción han de ajustarse a la previsión de sus artículos 66 bis y 115, entre los que no cabe la investigación sobre el impuesto de Valor Añadido ya prescrito fuera de los supuestos de compensación o de devolución.
En el caso concreto, la Sala concluye que la actuación investigadora que se inició fuera de plazo no tenía por objeto las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación de deducciones aplicadas, autorizadas por el artículo 66 bis, “y la mención a la indagación de un impuesto de sociedades no era sino el señuelo que se dispuso para reabrir la investigación sobre un hecho tributario prescrito de a acuerdo al artículo 66 de la ley General Tributaria, pues el IVA en neutro en la determinación de los gastos e ingresos que funda la base del impuesto de sociedades”.
Consecuentemente, la actuación de la inspección sobre impuestos prescritos fue una actividad realizada sin el amparo legal preciso que autorizara la actuación administrativa de indagación tributaria y por ello debe apartarse del proceso penal por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Delitos contra la fauna: caza furtiva
Nuevas consideraciones al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, de12 de noviembre de 2020.
Resumen.
El tipo penal del artículo 335 del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, van delimitando un precepto muy controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia.
Palabras clave.
Delitos contra la Fauna. Furtivismo y especies animales.
1 – Introducción.
El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad;
La Sala IIª del TS, ha confirmado en casación una sentencia de una Audiencia Provincial, que a su vez confirmó la dictada por un Juzgado Penal, que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos (especies cinegéticas) en período de veda en la temporada de caza; y afirma que la caza en períodos de veda constituye un delito contra la fauna -artículo 335.1 del Código Penal – por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, en consonancia con el Título en que se integra el artículo en el Código Penal.
En su sentencia, el Pleno explica que el objeto del recurso se centra en responder al interrogante acerca del tratamiento penal de la caza en tiempo de veda, identificado, en expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.
La cuestión es que, si es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.
2 – El artículo 335 del Código Penal.
El artículo 335 del Código Penal, se refiere al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (las especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, y por tanto sean o no cinegéticas, aunque claramente se está pensando en las cazables, pero que tengan una prohibición expresa; aquí residía la dificultad interpretativa que esta sentencia viene a paliar en parte.
Artículo 335
1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.
Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.
Eso sí, pese a la literalidad del art. 335 del CP, el Pleno del TS entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.
3 – Periodos de veda.
La Sala explica que la fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades”, subraya el tribunal.
La sentencia, añade que la definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.
Para la Sala, cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la literalidad del artículo 335 CP conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa. Sigue quedando pues mucha labor en los foros.
A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.
En el caso planteado en el recurso, la Sala estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335 del Código Penal. Añade que la caza de muflones y ciervos estaba expresamente prohibida en el tiempo en el que el acusado acabó con la vida de los cinco animales que fueron aprehendidos por los agentes; circunstancia que el condenado conocía, por lo que su acción tuvo un claro efecto destructivo para el bien jurídico tutelado.
4 – “El vaivén del precepto”
Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.
Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente. Cuestión, esta, muy relacionada con la sentencia ahora mencionada.
De hecho la redacción del precepto fue declarado inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.
Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.
Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así, y por lo menos la sentencia del TS ha venido a paliarlo parcialmente.
Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.
La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «… bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .
Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.
Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.
Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.
Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.
En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio, lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.
En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.
La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.
A ello debemos unir la importante aportación clarificadora de la reciente sentencia del TS, que menciono.
5 – Esquema de las infracciones de caza.
A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:
1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.
2º) Resto de especies.
a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, esta sentencia de noviembre 2020 del TS.
b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art. 335.2 CP).
c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2. Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.
Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento
Los delitos contra la fauna en el código penal han tenido un amplio “vaivén” en sus redacciones y en sus aplicaciones jurisprudenciales, que han motivado una cierta inseguridad jurídica en la distinción entre infracciones penales y administrativas; un delito como el del 336 CP, no es ajeno a ello como se verá, y con la reciente jurisprudencia que se refiere aquí, me temo que continuará.
1 – Introducción.
Al hilo de reciente sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo de noviembre de 2020, deberemos recuperar consideraciones jurisprudenciales, entiendo discutibles, en relación con la aplicación de este precepto a modalidades tradicionales de caza, muy habituales históricamente en la zona mediterránea para la captura de pájaros – aves fringílidas, y conocidas, con sus variantes, como “paranys”, “barraca”, “liga” o “vecs”, y que tienen como denominador común ser un método de caza consistente en el atrapamiento de pájaros de pequeño tamaño, normalmente codiciados por su canto para el mercado, reclamados por medios acústicos u otros pájaros cautivos, y capturados mediante sustancias pegajosas a las que quedan adheridos, hasta ser, por ejemplo con disolventes, desprendidos por los cazadores; diferentes estudios científicos, entre ellos a instancia de la Comisión Europea al respecto de denuncias por incumplimiento por España de la Directiva Aves (ha dado lugar en España incluso a alguna condena por prevaricación por concesión de autorizaciones de caza con estas técnicas), han venido a considerar como no selectivo este método de caza, siendo la redacción del artículo 336 del Código Penal, a partir de la reforma de la LO 5/2010, supuestamente clarificadora respecto de la situación anterior.
Sin embargo, esta sentencia del TS puede venir otra vez a arrojar dudas sobre su aplicación a las distintas situaciones.
Recordemos este artículo.
2 – Antecedentes y naturaleza del precepto.
Recogido este artículo en la redacción inicial del Código Penal de 1995, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se entendía desde entonces, y quizás hasta ahora, resultaba de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.
El actual tenor literal del artículo 336 CP castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.
A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.
Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).
Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.
Este planteamiento se vio afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó este artículo 336 CP, añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.
La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, como los de la “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto en principio delictivos; pero a lo que la reciente jurisprudencia ha venido a introducir importantes matizaciones.
3 – La Barraca y técnicas de trampeo similares.
La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.
El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, iendo desde sentencias contradictorias – de absolución o de condena para idénticos hechos, en secciones de las mismas Audiencias Provinciales como la de Tarragona, hasta años después dar lugar incluso y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso por cazadores.
De este modo, como digo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: «El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna» prevista en el art. 336 del Código Penal”.
No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.
Se concluye pues, que se trata de un método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.
4 – Jurisprudencia y criterios del TS.
La caza de aves con liga, no siempre es delito; ¿una vuelta a contradicciones jurisprudenciales?.
Pero, por otra parte, frente a lo hasta ahora dicho, recientemente en noviembre de 2020, el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, ha dictado otra sentencia en la que señala que la caza de aves con “liga” o sustancias adhesivas no es siempre delito, y absuelve a los que habían sido condenados por una Audiencia Provincial, tras ser sorprendidos cuando se disponían a cazar jilgueros con esta técnica.
La sentencia del Supremo aborda este asunto al existir pronunciamientos contradictorios, como vemos, pero se suponía superado, entre distintas audiencias provinciales sobre si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”. El tribunal ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad, que la utilización de veneno o medios explosivos; en cierta forma “una involución”.
Los magistrados recuerdan que el tipo penal analizado es un delito de riesgo, y que solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado. Lo que no significa, añade la Sala, que la caza con liga o con sustancias adhesivas no pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se analiza.
Sin embargo, en el caso enjuiciado, señala que la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.
La sentencia recuerda que la pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. Y que la Comunidad autoriza una captura máxima al año de ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.
Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, según el Supremo, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.
La problemática para aplicar el precepto a casos concretos, está nuevamente servida, debiendo acudir a establecer nuevamente criterios cuantitativos y cualitativos de ejemplares cazados en cada caso, o el riesgo potencial de ello.
La caza de aves con liga o sustancias adhesivas, no es siempre delito
En cuanto a si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”, el Tribunal Supremo ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad que la utilización de veneno o medios explosivos.
El tipo penal analizado es un delito de riesgo, y solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto.
En el caso enjuiciado, la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.
La pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. De hecho, la Comunidad de Madrid autoriza una captura máxima al año de 1.500 ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de 3 aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.
Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.
Cazar en tiempo de veda puede ser constitutivo de delito de poner en peligro la biodiversidad
Cazar en períodos de veda, actividad conocida como «furtivismo de temporada», constituye un delito contra la fauna del artículo 335.1 del Código Penal, por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad.
El artículo 335 del Código Penal dispone que el que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años. Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.
Pese a la literalidad del primer precepto, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.
La fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades».
La definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.
Cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la microliteralidad del artículo 335 conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa.
A este respecto, son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.
El voto del propietario moroso en las comunidades de propietarios
Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (art. 15.2)
10-3-2014 El voto en las Comunidades de Propietarios. María-José Polo Portilla (El blog jurídico de Sepín)
11-5-2015 El «voto» del propietario moroso en las comunidades de propietarios. María-José Polo Portilla (El blog jurídico de Sepín)
Está legitimado para denunciar por impago de pensiones a hijo mayor de edad el progenitor conviviente que sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada
La «persona agraviada» del artículo 228 del Código Penal, que dispone que dichos delitos semipúblicos sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, incluye «tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, como ha reconocido de forma reiterada la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección».
«No existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal».
Admisibilidad de la prueba pericial judicial existiendo dictamen pericial de parte
Relaciones del menor de edad con allegados
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Artículo 160 del Código Civil.
Artículo 60 del Código del Derecho Foral de Aragón.
Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 320/2011, de 12-5-2011, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TS:2011:2676
La protección de la familia y el interés del menor.
El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.
Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en la Sentencia de 12-9-2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39.3 de la Constitución, en la Convención sobre derechos del niño, de 20-11-1989 y en el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre).
El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos Humanos.
La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4-1-1950. El artículo 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar […]». Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el artículo 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el Tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.
Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), que dice: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».
El interés del menor.
Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, «el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad». Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la Sentencia de esta Sala de 31-7-2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice: «Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»)[…]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor». También en el mismo sentido, la Sentencia de 11-2-2011, FJ 3º.
Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor.
Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero, establece que «cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido» y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas.
Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160.2 del Código Civil, que establece que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados». Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones:
1ª El concepto de allegado se ajusta a la relación que se mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, «dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza».
2ª En aplicación del artículo 160.2 del Código Civil, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el artículo 158 del Código Civil, que integra el artículo 162 del Código Civil en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos.
La extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados.
Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el artículo 160.2 del Código Civil, que es el aplicable.
Es cierto que el artículo 160 del Código Civil no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.
Obras de un copropietario que afectan a elementos comunes
Saneamiento por evicción
Redacción del objeto del veredicto en el procedimiento del Tribunal del Jurado
El impago de la hipoteca integra el delito de impago de pensiones
La instalación del ascensor en las Comunidades de propietarios
Locales en las comunidades de propietarios. Destino, contribución a los gastos y obras en elementos comunes
El profesor titular de Universidad a tiempo completo está sometido a una incompatibilidad absoluta para realizar otras actividades en el sector público o privado
El colectivo de profesorado universitario a tiempo completo recibe en la Ley de Incompatibilidades unas previsiones muy específicas, no ya sobre la base de independencia de la percepción o no de un complemento específico determinado y de su cuantía concreta, sino sobre la configuración del régimen de incompatibilidad mediante la asimilación de este personal como “personal directivo“ o de «especial dedicación» que tiene un tratamiento singularmente estricto en el art. 16.1 de la Ley de Incompatibilidades. En definitiva, hay una asimilación de tratamiento con el «personal directivo», y así lo destaca el propio Preámbulo del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre Régimen del Profesorado Universitario, que alude a que la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
La introducción en el artículo 16 de la Ley de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, de un nuevo apartado 4, en la redacción establecida por el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, no altera esta singularidad de régimen del profesorado universitario a tiempo completo y su tratamiento asimilado a personal directivo a estos efectos.
La Ley de Incompatibilidades –artículo 16.2 y 3- otorga un tratamiento diferenciado a la función docente universitaria, al cual no resulta ajeno el hecho de que conforme al artículo 68 de la Ley de Universidades, es el propio funcionario docente el que puede elegir, siempre que eventualmente sea posible en atención a las necesidades del servicio, su régimen de dedicación a tiempo completo o a tiempo parcial.
No cabe aplicar la Disposición Adicional 5ª del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad, que permite a los funcionarios de la Administración General de Estado la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan para adecuarlo al porcentaje de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, puesto que el personal de la Administración General del Estado y el personal de las Universidades, en particular su personal docente, “son claramente diferentes y diferenciables”, de modo que el profesorado universitario que no está incluido en su campo de aplicación.
La reinversión de la venta de un inmueble en otra vivienda habitual mediante hipoteca también da derecho a la exención del IRPF
Hay reinversión cuando el nuevo activo adquirido iguala o supera el precio obtenido de la enajenación del activo precedente.
Por reinversión debe entenderse un acto negocial jurídico económico, dándose la realidad del mismo y cumpliéndose con los períodos establecidos por ley y siempre con independencia de los pagos monetarios del crédito/préstamos/deuda hipotecaria asumida en la nueva adquisición.
Derecho a cotizar el 100% al pasar de jubilación parcial a completa
Cuando el interesado se jubiló previamente de forma parcial (con celebración simultánea de contrato de relevo de la empresa con otro trabajador), en la base reguladora de la pensión de jubilación deben computarse las cotizaciones del periodo de trabajo a tiempo parcial elevándolas al 100%, esto es, como si durante ese periodo se hubiese trabajado a jornada completa.
Evaluación del estado jurídico de la electrocución de avifauna y formulación de propuestas de mejora para la efectividad en el cumplimiento de la normativa
Momento de aportación del dictamen pericial de parte
La atenuante de confesión puede apreciarse cuando se dé cualquier tipo de colaboración que permita ampliar el acervo probatorio de forma determinante, relevante, decisiva y eficaz.
La simple confesión en el juicio oral, cuando ya ha concluido la investigación, existen otras pruebas y el acusado siempre ha negado los hechos, no puede dar lugar a la atenuante de confesión, ni propia ni analógica. Ahora bien, la confesión que suponga cualquier tipo de colaboración que permita ampliar el acervo probatorio de manera que se cuente, mediante tal confesión, con nuevos elementos acreditativos de los hechos enjuiciados de mayor amplitud o entidad de los que se contaba antes de la confesión, es acreedora de la estimación de la atenuante analógica de confesión, bien simple o cualificada.
Sentencias de conformidad
✍️ Unos breves apuntes jurisprudenciales sobre las sentencias de conformidad. José-Manuel Estébanez Izquierdo. La ventana jurídica [ 14-8-2020 ]
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 793/2021, de 20-10-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2021:3835
Plazo de prescripción de 5 años para reclamar deudas de Comunidad
Límites a los requisitos previos al planteamiento de cuestión prejudicial
El Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, según la cual los tribunales ordinarios que resuelven en apelación o en última instancia están obligados, cuando consideren que una ley nacional es contraria al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a solicitar al Tribunal Constitucional, durante el procedimiento, la anulación con carácter general de la ley en lugar de limitarse a dejar de aplicarla en el caso concreto, en la medida en que el carácter prioritario de ese procedimiento tenga como efecto impedir, tanto antes de la presentación de la referida solicitud al órgano jurisdiccional nacional competente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes como, en su caso, después de la resolución del citado órgano sobre esa solicitud, que los tribunales ordinarios ejerzan su facultad o cumplan su obligación de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
En cambio, el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a tal normativa nacional cuando los tribunales ordinarios sigan estando facultados
– para plantear al Tribunal de Justicia toda cuestión prejudicial que consideren necesaria, en cualquier momento del procedimiento que estimen apropiado, e incluso una vez finalizado el procedimiento incidental de control general de las leyes,
– para adoptar toda medida necesaria a fin de garantizar la tutela judicial provisional de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, y
– para dejar inaplicada, una vez finalizado ese procedimiento incidental, la disposición legislativa nacional controvertida si la consideran contraria al Derecho de la Unión.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 5ª, de 11-9-2014, Asunto C‑112/13, A, ECLI:EU:C:2014:2195
La Administración puede comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos prescritos, que sigan produciendo efectos en periodos que no lo están
El derecho a comprobar e investigar no prescribe y la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos.
Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la Sentencia de 4-7-2014 (recurso 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.
Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5-2-2015, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Gonzalo Martínez Mico, ECLI:ES:TS:2015:861
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