El derecho de opción

✍️ Contrato de opción y derecho de opción. Ana Cañizares Laso. Almacén de Derecho [ 3-7-2022 ]

Doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la gratuidad de la justicia

🏠ConstitucionalProcesal CivilJusticia gratuita


⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 86/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, ECLI:ES:TC:2022:86

3. La doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la gratuidad de la justicia (art. 119 CE).

Reconocido el óbice procesal que afecta a la vulneración del principio de igualdad, procede, siguiendo en el análisis el orden de las vulneraciones expuestas en la demanda, examinar el objeto principal de la misma, esto es, si la interpretación del término «accidente» efectuada por el órgano judicial ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. A tal fin, se procederá a exponer la doctrina constitucional recogida entre otras en las SSTC 10/2008, de 21 de enero, FJ 2; 128/2014, de 21 de julio, FJ 3; 124/2015, de 8 de junio, FJ 3, y 101/2019, de 16 de septiembre, FJ 3, y que ha sido sistematizada en la reciente STC 85/2020, de 20 de julio, que, con cita de las anteriores, ha destacado los aspectos básicos que configuran el contenido de este derecho en relación con la decisiones administrativas o judiciales que rechazan el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, y que, en cuanto son de aplicación al objeto planteado, se exponen a continuación:

«a) Existe una estrecha vinculación entre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y la gratuidad de la asistencia jurídica para quienes carecen de suficientes recursos económicos (art. 119 CE), ya que el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto (i) del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar; y (ii) de los derechos a la igualdad de armas procesales y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), consagrando una garantía de los intereses de los justiciables y los generales de la justicia, que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho y, por ello, indirectamente, coadyuva al ejercicio de la función jurisdiccional.

b) El derecho a la asistencia jurídica gratuita, como concreción de la gratuidad de la asistencia jurídica para quienes carecen de suficientes recursos económicos (art. 119 CE), es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio corresponde delimitarlos, en primera instancia, al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias, si bien tomando en consideración que el inciso segundo del art. 119 CE establece un contenido constitucional indisponible para el legislador, que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar.

[…]

d) La relación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción determina que si se denegara la gratuidad de la justicia a quien cumple los requisitos legalmente previstos y pretende formular sus pretensiones u oponerse a las contrarias en la vía procesal, se estaría quebrantando al propio tiempo su derecho de acceso a la justicia, por lo que es plenamente aplicable el principio pro actione, que se opone a toda interpretación de los requisitos de procedibilidad que carezca de motivación o sea arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, imponiendo asimismo la prohibición de las decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra causa muestren una palpable desproporción entre los fines que aquellos motivos protegen y los intereses que sacrifican.»

Evidenciada la vinculación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción, debe precisarse que aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, sin embargo, hemos señalado también, que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione. Dicho principio es de obligada observancia por los jueces y tribunales, e impide que las interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Dicho principio obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción garantizado en el art. 24 CE. Ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, y tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5).

El derecho al olvido y su integración en el derecho fundamental a la protección de datos

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 89/2022, de 29-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho, ECLI:ES:TC:2022:89

3. El derecho al olvido y su integración en el derecho fundamental a la protección de datos.

a) El reconocimiento jurisprudencial del derecho al olvido.

Como ya explicamos en la STC 58/2018, de 4 de junio, el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática que se consagra en el art. 18.4 CE, y otorga a su titular el derecho a obtener la supresión de los datos personales «de una determinada base que los contuviera» (STC 58/2018, FJ 5), o, más precisamente, como establece ahora el art. 17 RGPD, es un derecho a obtener la supresión de los datos personales que le conciernan del responsable del tratamiento cuando concurran alguna de las condiciones establecidas en dicho precepto. Si bien en la STC 58/2018 pusimos de relieve su íntima relación con los derechos a la intimidad y al honor (art. 18.1 CE) en tanto sirve también de mecanismo de garantía para la preservación de estos, también advertimos que se trataba en todo caso de un derecho autónomo que encuentra un ámbito de protección más específico e idóneo en el art. 18.4 CE (STC 58/2018, FJ 5).

El objeto del derecho fundamental a la protección de datos personales «no se reduce solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales» (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6) y, en cuanto a su contenido, atribuye a su titular «un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer» (SSTC 292/2000, FJ 6, y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 7). De esta manera el derecho al olvido, entendido como un derecho a la supresión del uso o tratamiento de los datos personales, alcanza a todos los datos relativos a la identificación de una persona, incluso aunque no afecten a su honor, intimidad personal y familiar o a la propia imagen. Se reconoce así a la persona un poder de disposición sobre sus datos, que, a la postre, determina también la posibilidad de pedir la supresión del tratamiento que se haga con los mismos en determinadas circunstancias.

El ejercicio del derecho al olvido, anudado a la voluntad de su titular de controlar el uso de sus datos, aparece actualmente regulado en el art. 17 RGPD, al que remite expresamente el art. 15.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Este precepto establece seis circunstancias que hacen nacer el derecho de supresión o derecho al olvido, en concreto, cuando: (i) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados; (ii) el interesado retire el consentimiento en que se basó el tratamiento; (iii) el interesado se oponga al tratamiento; (iv) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente; (v) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; y, (vi) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información. El Reglamento general de protección de datos era aplicable únicamente a partir del 25 de mayo de 2018 (art. 99.2 RGPD), por lo que no cabe su aplicación en el presente supuesto dado que la resolución de la AEPD es de fecha 16 de marzo de 2017. No obstante, como también advertimos en la STC 58/2018, FJ 5, el derecho al olvido ya existía por obra de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante Directiva 95/46), en la interpretación que la STJUE Google Spain, dio a los arts. 12 b) y 14.1 a) de dicha directiva.

b) El derecho al olvido en las búsquedas de internet.

Más concretamente, el ejercicio del derecho al olvido en las búsquedas de internet deriva del sometimiento de los gestores de motores de búsqueda a la normativa europea de protección de datos. Así, la STJUE Google Spain, declaró que «al explorar internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda “recoge” tales datos que “extrae”, “registra” y “organiza” posteriormente en el marco de sus programas de indexación, “conserva” en sus servidores y, en su caso, “comunica”y “facilita el acceso” a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas. Ya que estas operaciones están recogidas de forma explícita e incondicional en el artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46, deben calificarse de “tratamiento” en el sentido de dicha disposición, sin que sea relevante que el gestor del motor de búsqueda también realice las mismas operaciones con otros tipos de información y no distinga entre estos y los datos personales» (STJUE Google Spain, § 28). También declaró que el gestor del motor de búsqueda debe considerarse responsable de dicho tratamiento porque «es quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33).

Este sometimiento a la normativa europea de protección de datos determina, según explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que los particulares también tienen la posibilidad de hacer valer su derecho al olvido frente al gestor de un motor de búsqueda, el cual, si se cumplen los presupuestos establecidos en dicha normativa, está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida, tras la búsqueda efectuada a partir del nombre de dicha persona, los vínculos a las páginas web publicadas por terceros y que contienen la información relativa a la misma. Una orden en este sentido adoptada por la autoridad de control o por un órgano jurisdiccional no presupone «que ese nombre o esa información sean, con la conformidad plena del editor o por orden de una de estas autoridades, eliminados con carácter previo o simultáneamente de la página web en la que han sido publicados» (STJUE Google Spain, § 82). Y, por otro lado, «la apreciación de la existencia de tal derecho no presupone que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado» (STJUE Google Spain, § 96).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido expresamente los términos «desindexar» (de-indexing), «deslistar» (de-listing) y «desreferenciar» (de-referencing) para referirse a la actividad de un motor de búsqueda, antes descrita, por la que remueve de la lista de resultados (obtenida tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona) las páginas de internet publicadas por terceras partes que contienen información relativa a esa persona (STEDH de 25 de noviembre de 2021, asunto Biancardi c. Italia, § 54, en relación con una demanda dirigida directamente contra el editor de una página de internet solicitando la remoción de un artículo de internet). De este modo cabe también hablar de un «derecho al desindexado».

Por su parte, la Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales ha reconocido expresamente en su art. 93 el derecho al olvido en búsquedas de internet, estableciendo que:

«Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en internet.»

En el presente recurso de amparo nos encontramos con un supuesto similar al que se examinó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, dado que el recurrente ha pedido a la entidad Google que se eliminen de la lista de resultados obtenida tras la búsqueda efectuada a partir de su nombre, los vínculos a determinadas páginas web en las que se recogen comentarios de personas particulares relacionados con su actividad profesional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó entonces el art. 12, letra b), de la Directiva 95/46/CE, explicando que este derecho de supresión nace también cuando los datos no son necesarios para los fines para los que se recogieron o trataron [que es el supuesto previsto actualmente en la letra a), del párrafo primero del art. 17 RGPD], precepto que también englobaba aquellos supuestos en los que los datos eran inadecuados, no pertinentes y excesivos en relación con los fines y el tiempo transcurrido (STJUE Google Spain, § 92 y 93).

Como ya hemos explicado, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han partido del presupuesto de que el recurrente tenía derecho al olvido, es decir, que concurrían las circunstancias establecidas legalmente para su reconocimiento y no se ha cuestionado dicha apreciación por ninguna de las partes que han comparecido en el presente recurso de amparo. Por el contrario, únicamente se cuestiona el juicio de ponderación que se ha llevado a cabo por los órganos judiciales y que ha resultado en la preterición del derecho al olvido en favor del derecho a la libertad de información. Dado que los órganos judiciales nacionales han llevado a cabo dicha ponderación aplicando los criterios establecidos en la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta necesario un examen previo de esta última y de sus consecuencias en la ponderación de los límites de los derechos fundamentales en conflicto.

4. Los límites del derecho al olvido.

El derecho al olvido, como todo derecho fundamental, no es ilimitado, y encuentra sus límites en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 58/2018, FJ 6). En el presente recurso de amparo las dos sentencias impugnadas han ponderado los derechos en conflicto atendiendo a los criterios contenidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Resulta por lo tanto necesario recordar dichos criterios que se contienen en las SSTJUE de 13 de mayo de 2014, Google Spain, asunto C-131/12; de 24 de septiembre de 2019, GC y otros (retirada de enlaces a datos sensibles), asunto C-136/17, y de 24 de septiembre de 2019, Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces), asunto C-507/17.

a) La actividad de los motores de búsqueda puede afectar significativamente al derecho fundamental a la protección de datos personales.

Los gestores de un motor de búsqueda participan en la difusión de la información en la medida en que crean un enlace a una página web publicada por un tercero, y lo muestran en la lista de resultados tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona física Así, la función de un motor de búsqueda es facilitar el acceso a la información, permitiendo que un mayor número de internautas acceda a la misma, pero este no ejerce ni la libertad de información ni la libertad de expresión, libertades que son ejercidas tanto por la persona particular que lleva a cabo la publicación de información o de opiniones o ideas, como por la página web o el portal de información donde se expresan dichas informaciones y opiniones.

Como apreció la STJUE Google Spain «el tratamiento de datos personales llevado a cabo en el marco de la actividad de un motor de búsqueda se distingue del efectuado por el de editores de sitios de internet, que consiste en hacer figurar esos datos en una página de internet, y se añade a él» (STJUE Google Spain, § 35). Pero «desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos» (STJUE Google Spain, § 36). Adicionalmente, da una visión estructurada de la información relativa a esa persona que puede hallarse en internet, lo que permite a los usuarios establecer un perfil más o menos detallado del interesado, con multitud de aspectos sobre su vida privada (STJUE Google Spain, § 37 y 80).

En consecuencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea apreció que «la actividad de un motor de búsqueda puede afectar, significativamente y de modo adicional a la de los editores de sitios de internet, a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales» (STJUE Google Spain, § 38). Y «el efecto de la injerencia en dichos derechos […] se multiplica debido al importante papel que desempeñan internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que confiere a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo» (STJUE Google Spain, § 80).

La importancia del papel desarrollado por los buscadores en la difusión de la información en internet, y sus repercusiones en el derecho a la vida privada, han sido también resaltadas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 28 de junio de 2018, asunto M.L. y W.W.c. Alemania, § 91 y 97, y de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain cBélgica, §116).

b) El «justo equilibrio» entre los intereses y derechos fundamentales concurrentes.

Vista la «gravedad potencial» de la injerencia en los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales, a la que acabamos de hacer referencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en la sentencia Google Spain, por un lado, «que el mero interés económico del gestor de tal motor no la justifica». Y, por otro lado, que «en la medida en que la supresión de vínculos de la lista de resultados podría, en función de la información de que se trate, tener repercusiones en el interés legítimo de los internautas potencialmente interesados en tener acceso a la información en cuestión, es preciso buscar […] un justo equilibrio, en particular, entre este interés y los derechos fundamentales de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta» (STJUE Google Spain, § 81).

Más recientemente, en la sentencia GC y otros, al hablar de este interés legítimo de los internautas, se refiere a «la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a esa página web mediante tal búsqueda, libertad garantizada por el artículo 11 de la Carta» (§ 66 y, en sentido análogo, § 75). Este pronunciamiento tiene lugar tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos en el que se establece expresamente, en el art. 17.3 a), que el derecho al olvido del interesado queda excluido cuando el tratamiento resulta necesario para ejercer, entre otros, el derecho a la libertad de información garantizada por el art. 11 de la Carta, lo cual, según confirmó dicho Tribunal, «pone de manifiesto que el derecho a la protección de datos personales no constituye un derecho absoluto, sino que, como subraya el considerando 4 de este reglamento, debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad» (STJUE GC y otros, § 57).

En esta ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto la STJUE Google Spain determinó que los derechos fundamentales de la vida privada y de protección de datos personales «prevalecen con carácter general» y «en principio» sobre el interés del público en tener acceso a dicha información (STJUE Google Spain, § 81 y 97). Este criterio jurisprudencial de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet se ha mantenido también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos, reiterando la STJUE GC y otros, que «estos derechos prevalecen, en principio, no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de esa persona» (§ 53 y, en sentido análogo, § 66).

No obstante, la presunción de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet, que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quiebra cuando el interés del público en tener acceso a dicha información pueda considerarse a su vez como prevalente, de modo que la injerencia pueda estar justificada. Para apreciar la concurrencia de este interés prevalente deben existir razones concretas que lo justifiquen, y entre los criterios que toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia están la naturaleza de la información de que se trate, el carácter sensible para la vida privada de la persona afectada, y el interés del público en disponer de esta información, que puede variar en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública (STJUE Google Spain, § 81).

Más concretamente, se reconoce que el derecho al olvido no prevalece sobre el interés del público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de una persona, «si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate» (STJUE GC y otros, § 53).

Por lo tanto, cuando se trata del tratamiento de datos que realizan los gestores del motor de búsqueda, el derecho al olvido prevalece en principio, y en los supuestos en los que se considere que debe prevalecer el interés de los internautas en tener acceso a dicha información deben existir razones concretas que justifiquen la quiebra de esta presunción.

c) La importancia del factor tiempo.

Este criterio ofrece un tratamiento dual o bifronte en esta materia. Por un lado, representa una circunstancia que puede fundamentar el reconocimiento del derecho al olvido de los enlaces en internet. Como apreció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, al interpretar los arts. 12 b) y 6.1 letras c) a e) de la Directiva 95/46, «incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando […] son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido» (STJUE Google Spain, § 93).

Este el supuesto actualmente recogido en el art. 17, párrafo 1, letra a) RGPD, que permite que un interesado pueda solicitar la exclusión de las listas de datos personales que le conciernan, cuando ya no sean necesarios dichos datos en relación con el tratamiento del proveedor del motor de búsqueda. Con fundamento en dicho apartado «un interesado puede solicitar que se excluya de las listas un contenido si la información personal es manifiestamente inexacta debido al transcurso del tiempo, o ha quedado obsoleta», como explican las actuales Directrices 5/2019 sobre los criterios del derecho al olvido en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD (párrafo 21), adoptadas el 7 de julio de 2020 por el Comité Europeo de Protección de Datos (el Comité es un organismo europeo independiente creado en virtud del Reglamento general de protección de datos y que contribuye a la aplicación coherente de las normas de protección de datos en toda la Unión Europea).

Pero, por otro lado, una vez reconocido el derecho al olvido, el factor tiempo es un criterio relevante en el juicio de ponderación que debe realizarse con posterioridad entre dicho derecho y la libertad de información de los internautas. Así, la antigüedad de los datos es un elemento que permite valorar si verdaderamente existe un interés actual de los internautas en acceder a la información publicada en la medida en que el paso del tiempo puede hacer disminuir el interés del público en acceder a dicha información. Como explicaban las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, «la relevancia está además estrechamente relacionada con la antigüedad de los datos. Dependiendo de las circunstancias del caso, la información publicada hace mucho tiempo, por ejemplo, hace quince años, puede ser menos relevante que la publicada hace un año» (comentario al criterio 5, página 17).

Este criterio fue el que tomamos en cuenta en la STC 58/2018, de 4 de junio, en la que introdujimos algunos matices en nuestra doctrina previa explicando que «el carácter noticiable [de la información] también puede tener que ver con la “actualidad” de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico» [FJ 7 b)].

d) La responsabilidad de los motores de búsqueda.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un gestor de un motor de búsqueda «no ejerce control sobre los datos personales publicados en las páginas web de tercero» (STJUE Google Spain, § 35). Por ello, la jurisprudencia a la que venimos haciendo referencia ha reconocido que las obligaciones de los buscadores de internet no tienen por qué coincidir con el de las entidades que publican originariamente dicha información (STJUE Google Spain, § 82 a 87). Y esta misma jurisprudencia ha sido asumida expresamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain contra Bélgica, §120, al analizar las responsabilidades que correspondían a un periódico respecto una noticia recogida en su archivo electrónico y al que dirigía un buscador de internet, tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona.

No obstante, debe ponerse de manifiesto que el hecho de que no sean aplicables los mismos límites que a los editores de un sitio de internet no significa que el gestor de un motor de búsqueda no deba llevar a cabo algún tipo de control sobre los enlaces que aparecen tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de la persona, cuando esta solicita la supresión de dichos enlaces, en el ejercicio de su derecho al olvido. Debemos recordar que el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse responsable del tratamiento de datos personales porque es «quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33) y, en consecuencia, «debe garantizar en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y de sus posibilidades, que dicha actividad satisface las exigencias de la Directiva 95/46 para que las garantías establecidas en ella puedan tener pleno efecto y pueda llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados, en particular, de su derecho al respeto de la vida privada» (STJUE Google Spain, § 38).

A la luz de dichas consideraciones se desprende que es en el momento de la solicitud de retirada de enlaces cuando la entidad queda sujeta a una serie de obligaciones:

(i) En un primer momento el gestor del motor de búsqueda, tras una petición de retirada de enlaces, deberá examinar si existe algún interés prevalente del público en el momento de la solicitud de acceder a dicha información. Y entre los criterios que debe tomar en cuenta está, como ya hemos visto, el de la naturaleza de la información de que se trate, de modo que deberá valorar si se está ante la difusión de ideas u opiniones, o ante el ejercicio del derecho a la información que ejercen, por ejemplo, los medios de comunicación pública, porque la forma en que se lleva a cabo la publicación podrá tener una mayor o menor repercusión en el interesado, así como en el interés del público en acceder a ella.

(ii) Y, en un segundo momento, si el gestor del motor de búsqueda concluye que existe un interés prevalente del público en acceder a la información, le corresponderá examinar si la imagen global que deriva de la estructura de la lista de resultados es proporcionada o si debe reestructurar los enlaces para no afectar al derecho al fundamental a la protección de datos personales (criterio que se deduce de la STJUE GC y otros, § 68, 77 y 78, en la que se examina el ejercicio del derecho al olvido respecto a categorías especiales de datos –datos sensibles– recogidos en los arts. 8, párrafo 1 y 5 de la Directiva 95/46 y los arts. 9, párrafo 1, y 10 del RGPD).

El cumplimiento diligente de estas obligaciones resulta especialmente importante en supuestos como el que nos ocupa, en el que las páginas web controvertidas están situadas fuera de la Unión Europea y la persona afectada puede ver gravemente obstaculizado, o incluso negado, su derecho a dirigirse a la página web fuente donde se ha publicado la información original y obtener la protección que deriva de la normativa europea de protección de datos personales. Precisamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce al interesado la posibilidad de ejercer su derecho al olvido directamente frente al gestor de un motor de búsqueda, y sin necesidad de dirigirse contra dicha página web, porque «habida cuenta de la facilidad con que la información publicada en un sitio de internet puede ser copiada en otros sitios y de que los responsables de su publicación no están siempre sujetos al Derecho de la Unión, no podría llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados si estos debieran obtener con carácter previo o en paralelo la eliminación de la información que les afecta de los editores de sitios de internet» (STJUE Google Spain, § 84).

e) El alcance territorial o espacial del derecho al olvido.

El Tribunal de Justicia abordó en la sentencia Google Spain el problema del ámbito de aplicación territorial de la Directiva 95/46, en la medida en que el funcionamiento del motor de búsqueda Google Search estaba gestionado por una empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea (Google Inc.), y no por el establecimiento que dicha empresa tenía en España (Google Spain).

En dicha sentencia se explicó que para la aplicación de la Directiva 95/46 «no [se] exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado “por” el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice “en el marco de las actividades” de este» (STJUE Google Spain, § 52). Y determinó más específicamente que un tratamiento de datos personales se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento «cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro» (STJUE Google Spain, § 60). En dicho supuesto apreció que las actividades de Google Inc., (la empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea y que gestiona el motor de búsqueda Google Search) y Google Spain (el establecimiento situado en un Estado miembro) estaban ligadas dado que dicho establecimiento estaba destinado a la promoción y venta en el Estado miembro (España) de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que servían para rentabilizar el servicio propuesto por el motor.

Lo que no se abordó en la STJUE Google Spain fue el alcance que debe tener la retirada de enlaces del motor de búsqueda, una vez que dicha medida se acuerde por la autoridad administrativa o judicial, en aquellos supuestos en los que el motor de búsqueda tenga distintas versiones nacionales (entendiendo por versión la página web de contenidos que comercializa dicha empresa con cada uno de los países en los que opera).

La posibilidad de que la retirada de enlaces alcance a las versiones europeas del motor de búsqueda ha sido expresamente confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces) que la ha configurado como una «obligación» que deriva del Reglamento general de protección de datos, de forma que cuando un gestor de un motor de búsqueda estime una solicitud de retirada de enlaces estará obligado a proceder a dicha retirada en todas las versiones de su motor «que correspondan al conjunto de los Estados miembros» (STJUE Google, § 73, y, en sentido similar, § 66). Y dicha retirada debe combinarse, «en caso necesario, con medidas que, con pleno respeto de las exigencias legales, impidan de manera efectiva, o, al menos, dificulten seriamente a los internautas que efectúen una búsqueda a partir del nombre del interesado desde uno de los Estados miembros el acceso […] a los enlaces objeto de la solicitud de retirada» (STJUE Google, § 73). No parece que haya un elenco cerrado de medidas adicionales que puedan adoptarse, que dependerán también del supuesto concreto, si bien entre ellas se encontraría la técnica denominada de «bloqueo geográfico» (citada en las conclusiones presentadas por el abogado general en el asunto Google, § 74), de modo que la cancelación opere en las búsquedas que realice un usuario de internet dentro de la Unión Europea, con independencia del nombre de dominio del motor de búsqueda utilizado.

En relación con las demás versiones del motor de búsqueda, fuera de la Unión Europea, debe recordarse que el alcance que tienen las nuevas tecnologías de la información, y el funcionamiento de los motores de búsqueda en internet, permiten el acceso inmediato a cualquier internauta, en cualquier lugar del mundo, a información sobre cualquier persona. En consecuencia, no puede descartarse que puede haber supuestos excepcionales en los que, incluso retirando los enlaces en todas las versiones europeas del motor de búsqueda, no se consiga garantizar plenamente la protección conferida por el art. 18.4 CE. Esto puede suceder en aquellos supuestos en los que los internautas potencialmente interesados en acceder a dicha información, mediante una búsqueda efectuada por el nombre de una persona que resida en España, estén situados fuera de la Unión Europea, de modo que el acceso que provoca la injerencia en el derecho a la protección de datos puede ser propiamente un acceso a un enlace en la versión no europea de un motor de búsqueda y desde un país situado fuera de la Unión Europea.

Ello dependerá del supuesto concreto y siendo un caso excepcional, dicha obligación solo surgirá si dicha retirada constituye el único medio posible de garantizar la protección que deriva del art. 18.4 CE. Si bien la obligación de retirar los enlaces de las versiones no europeas no es una exigencia que pueda derivar del Reglamento general de protección de datos ni, en general, del Derecho de la Unión Europea, este último «tampoco lo prohíbe» (STJUE Google, § 72), de modo que los Estados miembros pueden implementar un estándar nacional de protección del derecho a la protección de datos más elevado que sí exija dicha retirada. «Por lo tanto, una autoridad de control o judicial de un Estado miembro sigue siendo competente para realizar, de conformidad con los estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales […], una ponderación entre, por un lado, los derechos del interesado al respeto a su vida privada y a la protección de los datos personales que le conciernan y, por otro lado, el derecho a la libertad de información y, al término de esta ponderación, exigir, en su caso, al gestor del motor de búsqueda que proceda a retirar los enlaces de todas las versiones de dicho motor» (STJUE Google, § 72, con cita de los asuntos de 26 de febrero de 2013, Melloni, asunto C-399/11, § 60 y de 2 de mayo de 2013, Akerberg Fransson, asunto C-617/10, § 29).

5. Resolución de la segunda queja por vulneración del derecho fundamental al olvido.

En el segundo motivo del recurso de amparo, el recurrente denuncia la vulneración del derecho al olvido por infracción de los criterios de ponderación de la relevancia pública de lo difundido y del tiempo transcurrido. Indica el recurrente que estos criterios fueron establecidos en la STJUE Google Spain y en la STC 58/2018, de 4 de junio y el Tribunal Supremo los habría aplicado de manera errónea. Como ya hemos advertido anteriormente, aunque esta aplicación errónea se impute formalmente a la sentencia de casación, también hay que entenderla referida a la sentencia de instancia, dado que ambas han llevado a cabo una argumentación similar de dichos criterios de ponderación, entendiendo que estos permiten justificar la existencia de un interés preponderante del público en acceder a la publicación, evitando así dar prevalencia al derecho al olvido.

Debemos por lo tanto proceder a revisar la aplicación que de dichos criterios han llevado a cabo las sentencias recurridas, recordando que este tribunal no está vinculado por la valoración hecha por los órganos judiciales que, de no ser la constitucionalmente adecuada, habrá de declararse lesiva (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 3 y sentencias que cita).

A) El criterio de «la relevancia pública de lo difundido».

En el juicio de ponderación que han aplicado los órganos jurisdiccionales, como indica el recurrente, estos han utilizado como criterio para justificar que existe un interés prevalente del público en acceder a dicha información, el de «la relevancia pública de lo difundido». A juicio del recurrente se habría aplicado erróneamente dicho criterio porque no es una persona de carácter público ni tiene dicho carácter la actividad desarrollada por la empresa MRI. También razona que las expresiones utilizadas en los sitios de internet son en su conjunto «totalmente injuriosas y calumniosas».

Debe recordarse que el concepto de «asuntos de relevancia pública» es un concepto que este tribunal viene tomando en consideración como presupuesto para apreciar el valor preponderante de las libertades públicas de información y de expresión del art. 20 CE, frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE (entre otras, SSTC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6, y 216/2013, de 29 de diciembre, FJ 5). Este criterio también lo utilizamos, como indica el recurrente, en la STC 58/2018, en la que hablamos del «derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a las que se refieren, o por las personas que en ellos intervienen» (FJ 6).

En el presente asunto, «la relevancia pública de lo difundido» es un elemento que se ha tomado en consideración, pero no para determinar el valor preponderante del derecho constitucional a la libertad de expresión o a la libertad de información de la persona que ha llevado a cabo la publicación relativa al recurrente –persona cuya identidad además se desconoce–, o del portal en el que se insertan las opiniones de los usuarios –portal que además está radicado en Estados Unidos–, sino para justificar que existe un interés preponderante del público en acceder a la información. Así, el Tribunal Supremo explica que ciertos aspectos profesionales del recurrente presentan un interés público que se identifica con el interés de los consumidores y usuarios en conocer y acceder a publicaciones que contienen valoraciones y opiniones sobre profesionales a través del motor de búsqueda.

Para poder determinar si existe dicho interés público superior cabe aplicar de forma análoga los criterios ya desarrollados en nuestra jurisprudencia, en la que hemos determinado que la existencia de dicho interés puede venir dada porque el interesado afectado sea una persona pública o haya adquirido notoriedad pública y, en este segundo supuesto, la notoriedad pública puede haber sido alcanzada por la actividad profesional que desarrolla, o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o puede haber adquirido un protagonismo circunstancial al verse implicado en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública (SSTC 99/2002, 6 de mayo, FJ 7, y 23/2010, de 27 de abril, FJ 5). También es posible que aun cuando el afectado no sea una persona pública ni haya adquirido notoriedad pública, pueda existir un interés del público en acceder a dicha información por referirse a una cuestión de interés general (STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 6):

a) En el presente supuesto el recurrente, como también han apreciado los órganos jurisdiccionales, no es una persona pública, ni ha adquirido notoriedad pública. Si bien es cierto, como indica la entidad Google, que existen supuestos en los que este tribunal también ha reconocido la notoriedad pública alcanzada por la actividad profesional desarrollada (STC 20/2002, de 28 de enero, FJ 5), este no es el caso del recurrente que ninguna notoriedad pública adquirió en el ejercicio de su actividad profesional al frente de la sociedad MRI ni tampoco en relación con la sociedad API.

b) Descartada la condición pública del recurrente debe determinarse si existe interés en acceder a la información por la materia de que se trate. El hecho de que la información tenga relación con la actual vida laboral del interesado es un elemento que tomar en cuenta, como ha puesto de manifiesto la entidad Google en sus alegaciones, y como se recoge en las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, que fundamentan que «la información tiene más probabilidad de ser relevante si tiene relación con la actual vida laboral del interesado». Pero este hecho no es determinante porque como indican esas mismas directrices «va a depender en gran medida de la naturaleza del trabajo mismo y del interés del público en tener acceso a esa información a través de una búsqueda por su nombre» (comentario al criterio 5, página 17).

Es necesario determinar, en primer término, si el acceso a lo publicado contribuye a la formación de una opinión pública libre (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6), porque lo que merece especial protección constitucional es la difusión de ideas que colaboren a dicho fin y que faciliten que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo razonable en los asuntos públicos (STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3). Si existiese dicho interés, en cualquier caso, solo alcanzaría a aquella comunicación cuyo conocimiento sea necesario para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva y que no sea formalmente vejatoria (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).

(i) A juicio de este tribunal los comentarios utilizados en los portales controvertidos, pese a descalificar al recurrente, no son formalmente vejatorios (límite a la prevalencia de la información). La ponderación exige atender al contexto en el que se producen las ideas y opiniones y valorar el contenido de las frases, su tono y su finalidad (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6). En este caso se trata de los comentarios negativos de una usuaria sobre el servicio recibido por la sociedad API de la que el recurrente es directivo, por lo que existe una finalidad crítica de esta empresa y de quienes la dirigen, y debe tomarse en cuenta que los descalificativos están influidos por su frustración personal de haber sido supuestamente estafada por dicha entidad. Adicionalmente, son comentarios que se contienen en una página de internet donde los usuarios intentan denunciar lo que consideran fraudes y estafas y estos se expresan libremente en un tono informal y con expresiones similares, siendo así que, efectivamente, en muchos portales de internet se utiliza un estilo coloquial, lo que al final reduce el impacto de las expresiones utilizadas.

Este tipo de circunstancias han sido tomadas en consideración por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al analizar el ámbito de protección de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), y para determinar si determinados comentarios y juicios de valor pueden considerarse difamatorios y no amparados por dicha libertad. En la sentencia de 2 de febrero de 2016, asunto Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu ZRT c. Hungría, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó si unas publicaciones realizadas por usuarios en portales de internet, que tenían por objeto actividades inmobiliarias, rebasaban el límite de los permisible. El Tribunal concluyó que no se trataba de declaraciones difamatorias, valorando, por un lado, que eran juicios de valor en los que se denunciaba una práctica comercial y que estaban parcialmente influidos por la frustración personal de la persona que había realizado los comentarios y que había sido engañada por la empresa (§ 75). Y, por otro lado, en dicha sentencia también se consideró un elemento pertinente en la valoración la necesidad de tomar en cuenta las particularidades que revisten el estilo de los comentarios que los usuarios realizan en ciertos portales de internet, y que se corresponde generalmente con un nivel bajo (a low register of style; § 77). Las particularidades del estilo que revisten los comentarios de usuarios en internet también fue un elemento que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tomó en consideración en la sentencia de 19 de septiembre de 2017, asunto Tamiz cReino Unido, en la que examinaba las responsabilidades que correspondían al autor de un comentario a una publicación en un blog y a Google inc., el titular de la plataforma donde estaba dicho blog (Blogger.com; § 81).

Por lo tanto, a la luz de dichas circunstancias, y en este específico contexto, no cabe calificar de desproporcionadas las expresiones controvertidas. El problema radica más específicamente en determinar si la actividad profesional del recurrente –la promoción inmobiliaria–, junto a su papel desempeñado en la misma –a través de puestos directivos en empresas del sector–, genera un interés prevalente de los consumidores y usuarios en acceder a dichas publicaciones a través de un enlace en un motor de búsqueda. Con este fin debemos examinar también cual es la naturaleza y la finalidad de las publicaciones realizadas.

(ii) En lo que se refiere al trabajo desarrollado, no puede considerarse que la promoción inmobiliaria constituya una actividad profesional que dote de relevancia pública a cualquier publicación relativa a cualquier profesional de dicho sector. Por otro lado, no estamos ante una publicación que tenga carácter informador o periodístico, sino ante plataformas en las que los usuarios publican y denuncian lo que ellos consideran fraudes y lo hacen de forma anónima. Y, como ya hemos explicado, no se está informando sobre hechos de relevancia penal en la medida en que las opiniones vertidas relatan una experiencia personal vivida con la empresa del recurrente, y el resultado de unas indagaciones personales realizadas.

(iii) Finalmente debe señalarse que la aplicación del criterio de la relevancia pública debe ser más restrictivo cuando se trata de un acceso a través de un enlace en un buscador, en la medida en que aunque se suprima el enlace que se obtiene tras una búsqueda que tenga por objeto el nombre y apellidos de dicha persona, dicho acceso siempre podrá hacerse a través de la página web en la que está publicada la información original, o incluso a través del buscador tomando como objeto de búsqueda otros criterios distintos al nombre y apellido de la persona afectada.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de Unión Europea ya ha apreciado que «el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto que ha de llevarse a cabo […] puede divergir en función de que trate de un tratamiento llevado a cabo por un gestor de un motor de búsqueda o por el editor de esta página web, dado que, por un lado, los intereses legítimos que justifican estos tratamientos pueden ser diferentes, y, por otro, las consecuencias de estos tratamientos sobre el interesado, y, en particular, sobre su vida privada, no son necesariamente las mismas».

«En efecto, en la medida en que la inclusión, en la lista de resultados obtenida tras una búsqueda llevada a cabo a partir del nombre de una persona, de una página web y de información contenida en ella relativa a esta persona facilita sensiblemente la accesibilidad de dicha información a cualquier internauta que lleve a cabo una búsqueda sobre el interesado y puede desempeñar un papel decisivo para la difusión de esta información, puede constituir una injerencia mayor en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del interesado que la publicación por el editor de esta página web» (STJUE Google Spain, § 86 y 87).

Todas estas circunstancias, tomadas en consideración en su conjunto, nos llevan a considerar que en el presente supuesto no puede concluirse que el acceso por dicho medio a meras opiniones y comentarios personales sobre la actividad profesional de personas particulares, que no son personas públicas ni han adquirido notoriedad por dicha actividad profesional, contribuya per se a la formación de una opinión pública libre.

B) El factor tiempo.

Procede ahora examinar la aplicación del factor tiempo en la ponderación realizada por los órganos jurisdiccionales. Tanto la sentencia de instancia, como la sentencia recurrida en casación, han tomado en consideración el tiempo transcurrido como un criterio para valorar la relevancia de los datos y concluir que debía prevalecer el interés de los internautas en acceder a la información publicada. Por su parte, el recurrente viene a combatir la conclusión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de que, atendiendo a noticias posteriores al año 2010, no se habría disipado el interés subyacente en la información. Estas noticias posteriores fueron aportadas por la entidad Google en el procedimiento ante la Audiencia Nacional, y se refieren, por un lado, a un reportaje del telediario de Canal Sur en el año 2012, a una noticia publicada en el año 2017 en el diario digital «El Confidencial», y a cuatro publicaciones en un blog de un despacho de abogados que remitían a artículos de diarios ingleses («Diario Sur», «The Olive Press» y «Sur in English»), todos en relación con un procedimiento penal en curso contra MRI y sus ex directivos.

Respecto a las publicaciones a las que hacen referencia los órganos judiciales es cierto que, desde un estricto punto de vista de la temporalidad, pueden considerarse «actuales» en la fecha en la que don M.J.L., dirigió su solicitud de cancelación a la empresa Google. Pero el problema radica en que no son pertinentes para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas por la usuaria en los portales de quejas. Las opiniones publicadas y que producen una injerencia en el derecho a la protección de datos personales, son un juicio subjetivo de una persona particular sobre la actividad profesional del recurrente, que relata, por una parte, el trato recibido durante su visita a España en la que un empleado de la empresa, de la que aquel era directivo, le enseñó determinadas propiedades, y, por otro lado, comparte que al volver de España llevó a cabo una investigación en la que había descubierto que el recurrente había dejado su empresa anterior «con una estela de problemas», y que era «un gran tirano que trata a sus empleados como esclavos». En una de las publicaciones también hace referencia a que estaba siendo investigado, junto con otros directivos, por el European Consumer Council y por las autoridades locales por sus actividades pasadas y presentes.

Pero en ninguno de estos comentarios se hace alusión alguna a las informaciones contenidas en las noticias que se han tenido en cuenta por las resoluciones judiciales para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas y que se refieren a un procedimiento judicial penal en el que está supuestamente incurso don M.J.L. Si bien dichas noticias sobre ese procedimiento penal pueden ser actuales, y, en consecuencia, pueden justificar un interés superior del público en acceder a las mismas, la actualidad no se traslada a las opiniones vertidas sobre el recurrente en los portales de quejas que no tienen por objeto esas diligencias penales.

Por lo tanto, cabe concluir que los elementos tomados en consideración por las sentencias aquí impugnadas no ponen de manifiesto la existencia de un interés preponderante del público en acceder a dicha información, al extremo de permitir sacrificar el derecho al olvido del recurrente respecto al motor de búsqueda Google. En consecuencia, puede concluirse que al revocar la resolución de la AEPD y determinar que la entidad Google no debe proceder a la desindexación de los enlaces obtenidos tras una búsqueda utilizando el nombre y apellidos del recurrente, se ha vulnerado el art.18.4 CE, por lo que la demanda de amparo ha de ser estimada en este punto, con los efectos que se indicarán en el fundamento jurídico siguiente; lo que a su vez nos releva de tener que dar respuesta a las demás quejas de la demanda de amparo.


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Procede la inadmisión liminar del procedimiento de habeas corpus cuando la privación de libertad haya sido acordada judicialmente

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2022, de 28-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Sáez Valcárcel, ECLI:ES:TC:2022:88

1. Objeto del recurso de amparo y posiciones de las partes.

El recurso de amparo se interpone contra los autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Manresa, dictados en el procedimiento de habeas corpus 1-2020-1, de 10 de enero de 2020, que inadmitió la demanda y denegó la incoación del procedimiento, y de 13 de febrero de 2020, que desestimó el posterior incidente de nulidad de actuaciones.

Los demandantes se quejan de la lesión del derecho a la libertad en conexión con los derechos a la participación y representación política y a la tutela judicial efectiva (arts. 17.1, 17.4, 23 y 24.1 CE) causada por la inadmisión a trámite de la solicitud de habeas corpus, a su juicio, debidamente planteada por motivos previstos en el art. 1 LOHC. Esa decisión habría impedido activar un mecanismo eficaz de revisión de la ilegalidad de la privación de libertad del demandante, que además le imposibilitaba actuar como diputado de Parlamento Europeo, y respetar la primacía del Derecho europeo con el eventual planteamiento de cuestión prejudicial. En tal sentido, para el caso de un entendimiento de este tribunal contrario a su interpretación sobre los efectos de la STJUE de 19 de diciembre de 2019, en la situación de privación de libertad del señor Junqueras, solicitan que plantee cuestión prejudicial en los términos transcritos en los antecedentes.

La fiscal ante el Tribunal Constitucional interesa la desestimación del recurso en tanto la inadmisión cuestionada resulta conforme con la regulación legal del habeas corpus, su configuración constitucional y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las posibilidades de inadmitir a trámite una solicitud de habeas corpus, lo que determina la irrelevancia del debate sobre el papel del Derecho de la Unión Europea en el caso.

2. Sobre la no incoación del procedimiento de habeas corpus: jurisprudencia constitucional y aplicación al caso.

a) Jurisprudencia constitucional.

El procedimiento de habeas corpus, previsto en el art. 17.4 CE y desarrollado por la Ley Orgánica 6/1984, «supone una garantía reforzada del derecho a la libertad para la defensa de los demás derechos sustantivos establecidos en el resto de los apartados del art. 17 CE, cuyo fin es posibilitar el control judicial a posteriori de la legalidad y de las condiciones en las cuales se desarrollan las situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente, mediante la puesta a disposición judicial de toda persona que se considere privada de libertad ilegalmente» (STC 73/2021, de 18 de marzo, FJ 3). La esencia de este proceso, ágil, sencillo y de cognición limitada, consiste precisamente en que el juez compruebe personalmente la situación de la persona que pide el amparo de su derecho a la libertad, siempre que se halle efectivamente privado de ella, es decir «haber el cuerpo» de quien se encuentre detenido para ofrecerle una oportunidad de hacerse oír, y de ofrecer las alegaciones y pruebas que considere pertinente sobre la legalidad de la medida.

Es jurisprudencia constante «que, aun cuando la Ley Orgánica de regulación del procedimiento de habeas corpus posibilita denegar la incoación del correspondiente procedimiento, fundamentar la decisión de no admisión en que el recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad, por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 1 LOHC, vulnera el art. 17.4 CE, ya que implica una resolución sobre el fondo que solo puede ser valorada y enjuiciada después de sustanciado el procedimiento y oído el detenido, con intervención del Ministerio Fiscal». Y así, «[l]os únicos motivos constitucionalmente legítimos para no admitir un procedimiento de habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente o en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el art. 4 LOHC» (STC 73/2021, FJ 4).

b) Aplicación al caso.

Como se ha recogido con mayor detalle en los antecedentes y explica la demanda, la privación de libertad del recurrente que se impugnaba en la solicitud de habeas corpus de 10 de enero de 2020, se debía al cumplimiento de la pena de prisión a la que había sido condenado por sentencia firme –STS núm. 459/2019, de 14 de octubre–. Falta, por tanto, el presupuesto de hecho del procedimiento de habeas corpus, una privación de libertad no acordada judicialmente, frente a la que opera la garantía de puesta a disposición judicial para comprobar la legalidad de la detención. En tal medida, la decisión judicial de no admitir a limine la solicitud de habeas corpus dado el origen judicial de la prisión, por más que formalmente se invocaran en ella diversos supuestos del art. 1 LOHC como motivos de ilegalidad de la privación de libertad, no vulnera el art. 17.1 y 4 CE.

3. Control judicial de la privación de libertad fruto de una condena legal.

Frente al fundamento constitucional de las resoluciones impugnadas, los recurrentes justifican la necesidad de acudir al procedimiento de habeas corpus con dos razones sucesivas y conectadas. La primera, que existe un hecho nuevo –la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea– que incide en la legalidad de la privación de libertad, lo que obliga a activar la garantía de control judicial del art. 5.4 CEDH. La segunda, que ese control no lo puede realizar el Tribunal Supremo, al que tacha de no imparcial y cuyas decisiones no cuentan con un recurso devolutivo. En suma, denuncian que la inadmisión liminar de la solicitud de habeas corpus impidió la revisión de la privación de libertad que exige el art. 5.4 CEDH.

A) Control judicial de la legalidad de la privación de libertad.

Recientemente la STC 32/2022, de 7 de marzo, ha recogido en su fundamento segundo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 5.4 CEDH y su proyección a los casos de privaciones de libertad que tienen origen en condenas penales y las exigencias del art. 17 CE.

a) Con cita de la STC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 3, destaca que el art. 5.4 CEDH declara que «la privación de libertad debe poder ser impuesta o revisada en proceso contradictorio, en igualdad de armas, en el que se otorgue al sometido a restricción de libertad la posibilidad de alegar sobre los fundamentos específicos de dicha restricción (entre muchas, SSTEDH de 24 de octubre de 1979, asunto Winterwerp c. los Países Bajos, § 60; de 21 de octubre de 1986, asunto Sánchez-Reisse c. Suiza, § 12; de 12 de diciembre de 1991, asunto Toth c. Austria, § 84; de 23 de septiembre de 2004, asunto Kotsaridis c. Grecia, § 29)».

b) Sobre la necesidad de revisión judicial y el momento en el que se verifica, «el Tribunal Europeo Derechos Humanos ha especificado que, en caso de privación de libertad tras una condena legal por un tribunal competente [art. 5.1 a)], la revisión que exige el art. 5.4 CEDH se incorpora a la sentencia, sin que sea precisa una posterior revisión de la legalidad de la privación de libertad en ejecución de la condena (por todas, STEDH de 18 de junio de 1971, asunto De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, § 76). Sin embargo, matiza el llamado ‘principio de incorporación’ al establecer que el art. 5.4 CEDH se aplica de nuevo y se requiere una revisión judicial si surgen cuestiones nuevas relacionadas con la legalidad de la prisión (SSTEDH de 2 de marzo de 1987, asunto Weeks c. Reino Unido, § 55-56; de 25 de octubre de 1990, asunto Thynne, Wilson y Gunnell c. Reino Unido, § 68; de 19 de enero de 2017, asunto Ivan Todorov c. Bulgaria, § 59)».

Señalábamos entonces que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos así lo ha considerado cuando se revoca una libertad condicional por incumplimiento de las condiciones asumidas por el penado a las que se había supeditado su concesión, pues el ingreso en prisión depende de una nueva decisión, de modo que el incumplimiento constituye una cuestión novedosa y determinante de la legalidad de la detención (STEDH de 30 de enero de 2018, asunto Etute c. Luxemburgo, § 33). En el asunto Ivan Todorov c. Bulgaria (STEDH de 19 de enero de 2017) invocado por los demandantes, era preciso dilucidar si la condena por una infracción penal impuesta veinte años antes había prescrito. En el asunto Abdulkhanov c. Rusia (STEDH de 2 de octubre de 2012), también citado en la demanda, aunque no atañe a una privación de libertad fruto de una condena penal, se aborda la incidencia en la prisión, acordada en un procedimiento de extradición, de la aparición de un nuevo factor relevante consistente en una medida cautelar adoptada en otro proceso que impedía la extradición. En ambos supuestos se afirma que debe proporcionarse al demandante el acceso a un recurso judicial que cumpla los requisitos del art. 5.4 CEDH y la lesión se vincula a la ausencia de todo control judicial de la privación de libertad o a una revisión practicada con un retraso irrazonable (§ 61-64 y § 216-218, respectivamente).

c) Por último, se expone que «[l]a revisión judicial de la legalidad de la privación de libertad que exige el art. 5.4 CEDH debe estar rodeada de las garantías procesales adecuadas. Como hemos puesto de relieve en otras ocasiones (SSTC 91/2018, de 17 de septiembre, FJ 3; o 29/2019, de 28 de febrero, FJ 3), conforme a la doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos, la equidad procesal que requiere el art. 5.4 CEDH no impone una norma uniforme e invariable ni garantías análogas a las que impone el derecho al proceso equitativo del art. 6 CEDH en un juicio penal o civil. Pero sí exige, además de que el control tenga carácter judicial, que el procedimiento sea contradictorio y garantice la igualdad de armas entre las partes y, desde esas condiciones generales, que se adecue al tipo de privación de libertad, al contexto, hechos y circunstancias que fundamentan la restricción (STEDH de 19 de febrero de 2009, asunto A. y otros c. Reino Unido [GS], § 203-204)».

En particular, debe especificarse ahora, el art. 5.4 CEDH no obliga a los Estados a establecer un segundo nivel de jurisdicción para el examen de la legalidad de la detención, solo a que, en caso de preverlo, disponga, en principio, de las mismas garantías que la primera instancia (SSTEDH de 23 de noviembre de 1993, asunto Navarra c. Francia, § 28; de 17 de julio de 2007, asunto Kučera c. Eslovaquia, § 107, y de 4 de diciembre de 2018, asunto Ilnseher c. Alemania [GS], § 254).

B) Aplicación al caso.

La proyección al caso de la doctrina sobre los supuestos y condiciones de revisión de una privación judicial de libertad con origen en una condena penal conduce a rechazar la lesión del art. 17.1 CE, interpretado conforme al art. 5.4 CEDH, que alegan los recurrentes.

a) Después de dictarse la STJUE de 19 de diciembre de 2019 que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas, el Tribunal Supremo se pronunció sobre sus efectos en el procedimiento en el que se había condenado al recurrente, en respuesta a la solicitud de la representación del señor Junqueras para que se le pusiera en libertad y se anulara la sentencia como modo de dar eficacia al pronunciamiento del tribunal europeo. Esa petición fue desestimada por auto de 9 de enero de 2020, que descartaba que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligase a su puesta en libertad; decisión que fue ratificada en súplica por la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, por auto de 29 de enero de 2020.

Sin necesidad de dilucidar si la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea constituye o no un genuino hecho nuevo capaz de activar la garantía excepcional de revisión judicial de una privación de libertad con origen en una condena penal, lo cierto es que tras su dictado se produjo un control judicial efectivo de la legalidad de la prisión en relación con tal pronunciamiento. Un control que efectuó –antes de que el demandante instase el procedimiento de habeas corpus– el propio órgano sentenciador, el Tribunal Supremo, resolviendo la petición de libertad del recurrente que se fundamentaba en la STJUE de 19 de diciembre de 2019. Y, posteriormente, volvió a examinar la legalidad de la prisión al desestimar el ulterior recurso de súplica que formuló el señor Junqueras.

b) A diferencia de lo que parece defenderse en la demanda, el efectivo control judicial que exige el art. 5.4 CEDH no impone un modelo de procedimiento revisor que, en lo que aquí interesa, determinara la necesidad de admitir la petición de habeas corpus. Tampoco reclama garantías análogas a las que impone el derecho al proceso equitativo del art. 6 CEDH. En especial, como señalamos, no requiere que el órgano judicial sea distinto del que dictó la condena en virtud de la cual la persona se encuentra privada de libertad, sino que cumpla con las garantías de independencia e imparcialidad. Tampoco impone la previsión de un recurso devolutivo frente a la resolución que revise la legalidad de la privación de libertad. Solo requiere que el tribunal tenga competencia para ordenar la libertad en caso de considerar que la detención es ilegal (entre muchas, SSTEDH de 19 de febrero de 2009, asunto A. y otros c. Reino Unido [GS], § 202; de 10 de mayo de 2012, asunto Rahmani y Dineva c. Bulgaria, § 75, o de 15 de diciembre de 2016, asunto Khhalifa y otros c. Italia [GS], § 128), potestad que no se ha cuestionado respecto a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Sus decisiones, por otra parte, serán objeto de los medios de impugnación que contemple la ley, que será la vía que debe utilizarse para atacarlas, como hizo el recurrente al plantear recurso de súplica. En este punto hay que tener presente que la instancia decisora es el tribunal de más alto rango en el orden penal, respecto al cual se modula la garantía de doble grado de jurisdicción penal (por todas, STC 184/2021, de 28 de octubre, FJ 5).

c) Como resalta la fiscal, la representación del demandante no dudó de la competencia del Tribunal Supremo cuando se dirigió a él para que examinara los efectos del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre su situación personal en cumplimiento de una pena de prisión. Tras rechazar su petición de libertad la Sala de lo Penal, por auto de 9 de enero de 2020, solicitó la incoación del procedimiento de habeas corpus, por lo demás, sin renunciar a recurrir en súplica el auto del Tribunal Supremo, manteniendo esta vía de revisión judicial que ahora se juzga insuficiente o inadecuada conforme al art. 5.4 CEDH para justificar la inadmisión de la solicitud de habeas corpus. Sin embargo, la decisión del Juzgado de Instrucción, que –debe recordarse– es la impugnada en el recurso de amparo, se ciñe a lo solicitado en el marco de un procedimiento de cognición limitada y ajena a lo pretendido. En absoluto resolvió este órgano judicial un recurso, ni siquiera sui generis, frente al auto del Tribunal Supremo que fijaba los efectos de la STJUE respecto a la sentencia que le condenó y la pena de prisión que en su virtud cumplía. La decisión de su recurso fue tomada por el Tribunal Supremo, competente para ello, decisión impugnada, junto con el auto precedente, ante este Tribunal Constitucional en el mencionado recurso de amparo núm.1634-2020. Solo a estas resoluciones del órgano sentenciador podrían imputarse de forma procesalmente congruente, si así se apreciara, insuficiencia desde la perspectiva de la debida revisión judicial de una privación de libertad.


📚 Detención

Doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y los actos de comunicación procesal y, en particular, el primer emplazamiento del demandado

🏠Procesal Civil > Actos de comunicación judicial


⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 179/2021, de 25-10-2021, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TC:2021:179

Este tribunal dispone de una consolidada doctrina en la que hace hincapié en el deber de los órganos jurisdiccionales de observar una especial diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal, de acuerdo con las normas que regulan su práctica. En particular, de ese modo se manifiesta cuando se trata del primer acto de notificación del proceso al demandado, que aún no se encuentra personado en las actuaciones, al objeto de garantizar la correcta constitución de la relación jurídica procesal y posibilitar el efectivo acceso al proceso para ejercitar su derecho de defensa.

En esta materia, resulta especialmente representativa la STC 47/2019, de 8 de abril, donde, recordando la precedente STC 6/2019, de 8 de abril (ambas resoluciones reiteradamente citadas, como ocurrió recientemente en las SSTC 142/2021, de 12 de junio, FJ 2; 116/2021, de 31 de mayo, FJ 2; 115/2021, de 31 de mayo, FJ 2, o 103/2021, de 10 de mayo, FJ único), el tribunal sienta las bases según las cuales la regla que establece la notificación por medios telemáticos a las personas jurídicas en la dirección electrónica habilitada a tales efectos cede cuando se trata del primer emplazamiento, que siempre deberá realizarse de manera personal, en su domicilio, con entrega de los documentos en papel, de conformidad con el art. 155 LEC.

En el fundamento jurídico tercero de la STC 47/2019 en relación con la relevancia constitucional de la correcta realización de los actos de comunicación procesal y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), que, como ya se había destacado en la STC 32/2019, de 28 de febrero, «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal y que una incorrecta o defectuosa constitución de esta puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo si la constitución de la litis tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído. De ahí la especial relevancia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados; de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho de defensa (entre otras muchas, SSTC 115/1988, de 10 de junio, FJ 1; 195/1990, de 29 de noviembre, FJ 3; 326/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; 77/1997, de 21 de abril, FJ 2; 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 61/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 30/2014, de 24 de febrero, FJ 3, y 169/2014, de 22 de octubre )».

También con remisión a los precedentes jurisprudenciales, en el mismo fundamento jurídico expusimos que la falta o deficiente realización del acto de comunicación procesal coloca al interesado en una situación de indefensión vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva, ««salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega»» (STC 181/2015, de 7 de septiembre, FJ 3)».

En esa misma sentencia, recordábamos que nuestra intervención en dicha materia se circunscribe a verificar un control externo sobre la razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales que aplican las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal. Pues bien, en el caso enjuiciado se concluye que el juzgado había errado al soslayar determinados preceptos estrechamente vinculados con los actos de comunicación, tales como el art. 155.1 y 2 y 273.4 LEC, sosteniendo: «[s]in perder de vista que […] a este tribunal solo le compete efectuar un control meramente externo a la hora de enjuiciar si una resolución judicial está fundada en Derecho, en relación con el supuesto que ahora nos ocupa debemos afirmar que el hecho de no tomar en consideración los preceptos citados (arts. 155.1 y 2 y 273.4 LEC) empece de por sí la razonabilidad del auto impugnado en este recurso, habida cuenta de la relevancia que presentan esas normas respecto del presente caso. Por otro lado, debemos añadir que este tribunal ya sostuvo, en el fundamento jurídico 4 de la ya citada STC 6/2019, que a modo de excepción y conforme a lo previsto en los arts. 155.1 LEC y 53.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), no procede efectuar por medios electrónicos la citación o emplazamiento del demandado aún no personado en el procedimiento, pues esos actos deben realizarse por remisión a su domicilio. El criterio sintetizado en la sentencia objeto de cita –que es diametralmente opuesto al que sustenta la juzgadora a quo– se extrae sin dificultad de la intelección conjunta de los arts. 53.1 y 56.1 LJS y 155.1 y 2 LEC. Y corrobora lo expuesto, la obligación que impone el segundo párrafo del art. 273.4 LEC, consistente en tener que presentar en soporte de papel las copias de los escritos y documentos presentados por vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado. La finalidad que racionalmente se infiere de ese mandato no es otra que la de trasladar al referido demandado las copias presentadas en papel» (FJ 4).

Por tratarse de un caso próximo al enjuiciado en esta causa, tampoco se puede olvidar la doctrina contenida en el fundamento jurídico tercero de la STC 110/2008, de 22 de septiembre, en la que se desecha que la habilitación otorgada por la parte a un procurador para un determinado proceso pueda extenderse de oficio a otro en el que aún no se encuentra personada dicha parte. Allí, se pretendió extender tal habilitación, concedida para un proceso declarativo al proceso ejecutivo posterior, declarando este tribunal que «[e]n efecto, las resoluciones judiciales recurridas, partiendo de la idea de que el proceso de ejecución es un apéndice o continuación del proceso declarativo previo, consideraron que el acto de comunicación de la demanda ejecutiva al procurador que había tenido el ejecutado en el previo proceso declarativo era conforme a derecho en aplicación de lo dispuesto en el art. 28 LEC. Este precepto, en el que el juez basó principalmente su decisión, dispone que «mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso de asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con este». Es decir, se trata de una norma que, al igual que el art. 153 LEC, prevé la realización de los actos de comunicación judicial con las partes a través de su Procurador, pero partiendo de la premisa de la existencia de un poder de representación vigente y de la necesidad de comunicar actos judiciales que se producen en el curso de un proceso, circunstancias que no concurrieron en el caso de autos».

Y añadimos: «[c]iertamente, en el presente supuesto, se trataba de un proceso nuevo y autónomo del de separación, en el que era preciso, conforme exige el art. 553.2 LEC, realizar la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva a la persona del ejecutado para que pudiese personarse a través del abogado y procurador de su elección y, formular, de este modo, su escrito de oposición a la demanda ejecutiva. Sin embargo el juez no cumplió con lo preceptuado en esa norma, impidiendo que la parte ejecutada se personase en la ejecución para oponerse a la pretensión de la ejecutante».

Razón por la cual el tribunal concluyó que «en el caso de autos el órgano judicial no cumplió con el deber de velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso a través de una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al haberse cercenado el derecho del recurrente a oponerse a la demanda ejecutiva formulada en su contra».

Deslinde constitucional entre las libertades fundamentales a la expresión y a la información y colisión con el derecho al honor en redes sociales

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 8/2022, de 27-1-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:8

1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.

El presente recurso de amparo tiene por objeto la sentencia de 23 de abril de 2019, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a la que se atribuye la vulneración del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], infracción que extiende a la sentencia de 30 de junio de 2017, de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid.

Los hechos determinantes de la condena del recurrente se centran esencialmente en el mensaje publicado por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo en su cuenta personal de Twitter, el día 7 de mayo de 2014, donde se decía: «He sido agredido física y verbalmente, con testigos y en el estudio de «@Juliaenlaonda», por Máximo Pradera. Tras tres semanas de acosos», y en el uso del calificativo «maltratador» para referirse a este último en la entrevista que sirve de base al artículo publicado en el diario «Periodista digital» ese mismo día bajo el titular «Agresiones fuera de micro de Julia en la Onda», con el subtítulo «Antonio Naranjo acusa a Pradera de «maltratador» por agredirle en Onda Cero con el puño en alto»; seguido del siguiente subtítulo: «Atresmedia no debería tener como tertuliano a un maltratador».

Para el recurrente en amparo, las sentencias impugnadas no efectúan una adecuada ponderación de los derechos en conflicto, argumentando, de contrario, a favor de la prevalencia de su derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor de don Máximo Pradera Sánchez. En síntesis, para el recurrente las manifestaciones censuradas reflejan una visión subjetiva de los hechos a la que no cabe exigir veracidad, «dado que un sentimiento es imposible que se preste a una demostración de exactitud». El demandante en instancia, don Máximo Pradera Sánchez, solicita la desestimación del recurso de amparo afirmando que las palabras del recurrente en amparo se enmarcan en la libertad de información, estando ausente de las mismas la nota de veracidad exigible a la información. En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, que también interesa la desestimación del recurso de amparo, al entender que las declaraciones del recurrente en amparo se incardinan en la libertad de información, incumpliendo el requisito de veracidad que se le exigiría para gozar de amparo desde esta perspectiva.

2. Determinación de los derechos en conflicto en el contexto de las redes sociales

A tenor de la diferente perspectiva de las partes en litigio y del Ministerio Fiscal en cuanto a la determinación del derecho fundamental en que debería inscribirse la conducta del ahora recurrente, la primera cuestión a dilucidar es si estamos ante el derecho a la libertad de expresión o ante la libertad de información, toda vez que ello incidirá en la valoración de este tribunal sobre la legitimidad constitucional del ejercicio de uno u otro derecho.

La STC 65/2015, de 13 de abril, por citar una sola de las muchas que se refieren a esta cuestión, hace hincapié en las dificultades para distinguir, en muchas ocasiones, entre libertad de expresión y libertad de información. A pesar de ello se insiste en que la Constitución y la jurisprudencia distinguen entre el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, de una parte, y el que tiene por objeto, de otra, la libre comunicación de información veraz por cualquier medio de difusión [apartados a) y d), respectivamente, del art. 20.1 CE]. Y reconoce que por más que «una libertad y otra pueden llegar a entreverarse en los supuestos reales que la vida ofrece (STC 41/2011, FJ 2, y resoluciones allí citadas), este distingo entre derechos es de capital importancia, pues mientras el segundo de los citados se orienta, sobre todo, a la transmisión o comunicación de lo que se tienen por hechos –susceptibles, entonces, de contraste, prueba o mentís–, la libertad de expresión tiene su campo de proyección más propio en la manifestación de valoraciones o juicios que, es evidente, quedan al margen de toda confirmación o desmentido fácticos. Se trata de una diferencia relevante, como es obvio, para identificar el ámbito y los límites propios de cada una de estas libertades» [STC 65/2015, FJ 2].

Sin perjuicio de lo anterior, también se ha advertido de que «el deslinde entre ambas libertades no siempre es nítido, «pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión (SSTC 6/1988, 107/1988, 143/1991, 190/1992 y 336/1993). Por ello, en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20.1 CE (SSTC 6/1988, 105/1990, 172/1990, 123/1993, 76/1995 y 78/1995)» (STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3)» [STC 172/2020, de 19 de noviembre, FJ 7 B) b)].

La constatación de las dificultades existentes para distinguir entre libertad de información y libertad de expresión se acentúa cuando se contextualiza el ejercicio de una y de otra en el ámbito de internet y, más concretamente, en el de las redes sociales. Por esa razón es preciso tener en cuenta los siguientes elementos de juicio.

La Recomendación CM/Rec(2014)6 del Consejo de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa sobre una «Guía de los derechos humanos para los usuarios de internet» (adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de abril de 2014, en la 1197 reunión de delegados de los ministros) pone de manifiesto que internet tiene características de servicio público, por lo que debe garantizarse su accesibilidad, que se preste sin discriminación, que sea asequible, seguro fiable y continuo. Al tiempo esa categorización permite a los poderes públicos intervenir en la red para evitar que las personas se vean sujetas a injerencias ilícitas, innecesarias o desproporcionadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Esta consideración se traduce en el reconocimiento de que, a través de la red, se puede ejercer la libertad de expresarse en línea y acceder a la información, opiniones y expresiones de otras personas, lo que incluye todo tipo de discursos sobre cualquier tema. Por lo que hace a las obligaciones de las autoridades, la recomendación sostiene que estas tienen el deber de respetar y proteger la libertad de expresión e información, de modo que toda restricción a esas libertades, que se abordan indiferenciadamente, debe tener carácter no arbitrario, obedecer a un objetivo legítimo de acuerdo con el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y debe ser conforme a la ley. En la misma línea, de mínima intervención sobre las libertades de comunicación, se pronuncia, en el marco de la Unión Europea, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). En el apartado 9 de sus considerandos, la directiva sostiene que «[l]a libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, ratificado por todos los Estados miembros; por esta razón, las directivas que tratan de la prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda desempeñar esta actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada únicamente a las restricciones establecidas en al apartado 2 de dicho artículo y en el apartado 1 del artículo 46 del Tratado».

Por tanto, no cabe duda de que las libertades de comunicación –libertad de información y libertad de expresión– también se ejercitan a través de las herramientas que facilita internet [en este sentido SSTEDH de 18 de diciembre de 2012, asunto Ahmet Yildirim c. Turquía, § 48, y de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27], como lo son las redes sociales, siendo susceptibles de verse limitadas por el poder público allí donde se prevén también límites para el ejercicio de estas fuera del contexto de internet. La STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), establece que el art. 10 CEDH «garantiza no solo el derecho a difundir información, sino también el derecho del público a recibirla (véanse Observer y Guardian c. Reino Unido, de 26 de noviembre de 1991, § 59 (b), […] y Guerra y otros c. Italia, de 19 de febrero de 1998, § 53, […]). Debido a su accesibilidad y a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios de internet contribuyen de manera significativa a mejorar el acceso del público a las noticias y, en general, a facilitar la comunicación de la información» (§ 27). Del mismo modo que lo formula el Tribunal de Estrasburgo, podemos afirmar que la doctrina constitucional elaborada en torno a las libertades de información y expresión contenidas en el art. 20 CE, se proyecta al ejercicio de estos derechos cuando los mismos se encuentran presentes en la comunicación a través de internet. No obstante, esa proyección no puede ser automática, y debe tener en cuenta las particularidades que se identifican en la comunicación a través de estos medios y muy concretamente a través de las redes sociales.

En primer término, es preciso tener en cuenta que el uso de las herramientas digitales convierte a sus usuarios en creadores de contenidos, emisores, difusores y reproductores de esos contenidos. En la STEDH de 16 de junio de 2015, asunto Delfi AS c. Estonia, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresa esta particularidad de forma clara: «la posibilidad de que los individuos se expresen en internet constituye una herramienta sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión. Se trata de un hecho indiscutible, como ha reconocido en varias ocasiones [véanse Ahmet Yildirim c. Turquía, núm. 3111-10, § 48, TEDH 2012, y Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), núms. 3002-03 y 23676-03, § 27, TEDH 2009]. Sin embargo, las ventajas de este medio van acompañadas de una serie de riesgos. Contenidos claramente ilícitos, incluido el difamatorio, odioso o violento, pueden difundirse como nunca antes en todo el mundo, en cuestión de segundos, y a veces permanecer en línea durante mucho tiempo».

Por tanto, los usuarios pueden llegar a desempeñar un papel muy cercano al que venían desarrollando hasta ahora los periodistas en los medios de comunicación tradicionales; esos medios también pueden usar las plataformas que ofrece internet para la difusión de sus contenidos; y los periodistas pueden ejercer las libertades comunicativas asimismo a través de las redes sociales, con perfiles personales en los que no dejan de ser percibidos como periodistas por sus seguidores, y por el resto de usuarios. Esta intersección de estatutos introduce dificultades añadidas a la hora de examinar la adecuación constitucional de los límites que se introducen al ejercicio de las libertades de expresión y de información. Y tampoco facilita la desagregación entre estos dos derechos, libertad de expresión y derecho a la información, que nuestro sistema constitucional diferencia claramente, no sucediendo así en el contexto del Consejo de Europa o de la Unión Europea, que se refieren a una genérica libertad de expresión que se concreta a través de la libertad de opinión, la libertad de transmitir información y la libertad de recibir información.

Acudiendo a la doctrina constitucional, relativa al elemento predominante de la comunicación, puede llegarse a una conclusión similar, que exija examinar la fiabilidad de la base fáctica en la que se basan los tuits y las declaraciones objeto de juicio en la instancia. Así, puede entenderse que el elemento predominante de las manifestaciones efectuadas el día 7 de mayo a través de su cuenta de Twitter por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo («He sido agredido física y verbalmente, con testigos y en el estudio de «@Juliaenlaonda», por Máximo Pradera. Tras tres semanas de acosos») constituye esencialmente una narración de hechos, una «transmisión o comunicación de lo que se tienen por hechos». En el sentido expuesto por el Ministerio Fiscal, se rechazan las alegaciones del recurrente acerca de que se estaría formulando una mera opinión, «una evaluación personal y subjetiva» de los hechos. El añadido del vocablo «física» para calificar la supuesta violencia ejercida sobre su persona, por oposición a la violencia verbal que también dice haber padecido, concreta una determinada acción material perpetrada sobre su cuerpo, que no se produjo si atendemos a los hechos declarados probados en la instancia; debiendo excluirse que por el recurrente, un periodista profesional al que se le supone un dominio del lenguaje, se incurriera en un «lapsus lingüístico» al exponer los hechos que le hubiera llevado a utilizar incorrectamente el concepto de «violencia física», como también aduce el fiscal.

En cuanto al uso del calificativo «maltratador» por el recurrente en el curso de la entrevista que sirvió de base al artículo publicado en el diario «Periodista Digital», aisladamente considerado y en su plasmación en algunas de las frases contenidas en el referido artículo (como cuando se afirma «Atresmedia no debería tener como tertuliano a un maltratador»), podría asimilarse a una opinión o juicio de valor, pero las características de este supuesto, a las que nos hemos venido refiriendo, exigen evitar esa diferenciación formal y acudir a la idea de la suficiencia de la base fáctica en la que se apoyan el conjunto de las expresiones utilizadas por el recurrente en amparo. Debe insistirse en la circunstancia de que los hechos se transmiten a través de las redes sociales, que es la presencia en redes la que atribuye relevancia a los hechos relatados y que lo que se contiene en la noticia posterior en prensa escrita es una reproducción de aquellos hechos, acompañada por los comentarios del recurrente en amparo. Por eso, en el conjunto del artículo, el vocablo «maltratador» se muestra inescindiblemente ligado a la narración de los hechos acaecidos según el relato del ahora recurrente, cobrando sentido solo en el marco de la supuesta violencia física que le sirve de sustento, y que se ha revelado falsa. Tal vínculo se pone claramente de manifiesto en el subtítulo que reza: «Antonio Naranjo acusa a Pradera de «maltratador» por agredirle en Onda Cero con el puño en alto». Y otro tanto se desprende del cuerpo de la noticia cuando se sostiene que «me gustaría decir que Onda Cero y Atresmedia deberían replantearse si les interesa tener a un maltratador y a un agresor trabajando o colaborando con su empresa». Por consiguiente, el empleo de semejante expresión, que separadamente podría considerarse una opinión, ha de valorarse como parte de la narración de los hechos llevada a cabo por el recurrente al periódico, dentro de los parámetros constitucionales que legitiman el ejercicio de la libertad de información.

3. Doctrina constitucional sobre el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] en su colisión con el derecho al honor (art. 18 CE) en el contexto de las redes sociales

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de elaborar una amplia y plenamente consolidada doctrina sobre el derecho al honor (art. 18.1 CE), la libertad de información [art. 20.1 d) CE] y la eventual confluencia conflictiva de tales derechos. De hecho, esta última situación ya se encuentra prevista en el art. 20.4 CE cuando establece que la libertad de información y el resto de los derechos y libertades previstos en este precepto «tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

Con carácter general, hemos sostenido que el derecho al honor es «un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6, también STC 180/1999, de 11 de octubre, FFJJ 4 y 5, y las sentencias allí citadas), que garantiza, en términos positivos, «la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas» (STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 5) y proscribe el «ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás» (STC 127/2004, de 19 de julio, FJ 5), proyectándose también sobre la vida profesional del sujeto, «vertiente esta de la actividad individual que no podrá ser, sin daño para el derecho fundamental, menospreciada sin razón legítima, con temeridad o por capricho» (STC 65/2015, de 13 de abril, FJ 3).

Por lo que hace al impacto que puedan tener las redes sociales en los derechos de la personalidad, ya se ha dicho en la STC 27/2020, de 24 de febrero, donde se oponía la libertad de información al derecho a la propia imagen, que «[e]n este contexto es innegable que algunos contornos de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE), garantes todos ellos de la vida privada de los ciudadanos, pueden quedar desdibujados y que la utilización masificada de estas tecnologías de la información y de la comunicación, unida a los cambios en los usos sociales que ellas mismas han suscitado, añaden nuevos problemas jurídicos a los ya tradicionales» (FJ 3), pero también lo es «que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica» (ibidem). Esta identidad de contenido no impide que se tengan en cuenta las particularidades que presentan las redes sociales a la hora de evaluar cómo los derechos de la personalidad actúan en tanto límites de las libertades de comunicación.

Respecto a la trascendencia de la libertad de información, la STC 172/2020, de 19 de noviembre, recuerda que el libre ejercicio del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz, consagrado en el art. 20 CE, «garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre, «garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas» (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; y SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, § 49, y de 6 de mayo de 2003, caso Appleby y otros c. Reino Unido, § 39). El papel esencial que para el funcionamiento de la democracia desempeña la libertad de comunicar o recibir información determina que el objeto de protección del art. 10.1 CEDH, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, abarque no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten (STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, § 48); protección que alcanza a internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general [STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27]» [STC 172/2020, FJ 7 B) a)].

En esa misma resolución, se afirma que «[e]l ejercicio del derecho a la información no es, en modo alguno, un derecho absoluto, pues está sujeto a límites internos, relativos a su propio contenido: la veracidad y la relevancia pública; y a límites externos, que se refieren a su relación con otros derechos o valores constitucionales con los que puede entrar en conflicto: los derechos de los demás y, en especial y sin ánimo de exhaustividad, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, art. 20.4 CE [SSTC 170/1994, de 7 de junio, FJ 2; 6/1995, de 10 de enero, FJ 2 b); 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4]» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)].

Según la doctrina constitucional consolidada, la veracidad de la información suministrada y su interés o relevancia pública condicionarán su protección constitucional, si bien en la sentencia que venimos evocando se expone que «es reiterada doctrina, sintetizada en la STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5, que «no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, de modo que puedan quedar exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, sino que se debe privar de esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable, al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda contrastación o meras invenciones o insinuaciones» […]» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)]. Así como, en relación con el requisito de la relevancia pública de la información, que «este tribunal ha declarado que una información reúne esta condición «porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos» (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8)» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)].

La exceptio veritatis o exigencia de veracidad que se contempla en este pronunciamiento se proyecta en este caso a la base fáctica, que sustenta tanto la transmisión de hechos como la formulación de juicios de valor derivados de tales hechos, en el sentido expuesto en el fundamento anterior, porque quien actúa como emisor es un periodista, esto es, un profesional de la comunicación.

Las razones por las que actúa esta excepción, con los condicionantes descritos, es clara: «Según el apartado 2 del artículo 10 de la Convención, la libertad de expresión conlleva «deberes y responsabilidades», que también se aplican a los medios de comunicación, incluso con respecto a asuntos de grave interés público. Además, estos «deberes y responsabilidades» pueden cobrar importancia cuando se trata de atacar la reputación de una persona determinada y vulnerar los «derechos de los demás». Por lo tanto, se requieren motivos especiales para dispensar a los medios de comunicación de su obligación ordinaria de verificar las afirmaciones de hecho que son difamatorias para los particulares. La existencia de tales motivos depende, en particular, de la naturaleza y el grado de la difamación en cuestión y de la medida en que los medios de comunicación puedan considerar razonablemente que sus fuentes son fiables con respecto a las alegaciones (véanse Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], núms. 21279-02 y 36448-02, § 67, TEDH 2007-…, y Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca [GC], núm. 49017-99, § 78, TEDH 2004-XI)» (STEDH de 30 de mayo de 2013, asunto OOO«Vesti» y Ukhov c. Rusia, § 60).

Más allá de la excepción de veracidad, la articulación del derecho al honor como límite del ejercicio de las libertades de comunicación que se canalizan a través de internet y, en particular, a través de las redes sociales exige tomar en consideración, al menos, los siguientes elementos:

(i) Las redes sociales actúan sobre los ejes de la inmediatez y rapidez en la difusión de contenidos, la dificultad de establecer filtros a priori en esa difusión, y la potencialmente amplia –y difícilmente controlable– transmisión de sus contenidos. Ello supone una capacidad para influir en la opinión pública exponencialmente superior a la de los medios de comunicación tradicionales que, por lo demás, también se sirven de las redes sociales para difundir sus contenidos, e incluso para manejar los tiempos y la capacidad de impacto de una determinada información. Las características apuntadas, como contrapunto, suponen un mayor riesgo de vulneración de los derechos de la personalidad de terceros. Este se mitiga o se acrecienta en función de elementos tales como la cantidad de seguidores de un determinado perfil, el que este corresponda a un personaje público o privado, el hecho de que medios de comunicación clásicos o perfiles sumamente influyentes puedan llegar a generar un efecto multiplicador del mensaje y la rapidez efectiva con que se propaga el mensaje. Estos elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el impacto que las expresiones o informaciones volcadas en redes sociales han podido tener en el derecho al honor, intimidad, propia imagen o protección de datos de un tercero.

(ii) La autoría de las opiniones o informaciones de quienes se manifiestan a través de las redes también es un elemento para tener en cuenta a la hora de formular el juicio de proporcionalidad de las limitaciones al ejercicio de las libertades comunicativas. En las redes sociales son distintas las posiciones de quien crea el contenido, de quien lo reproduce haciéndolo suyo o de quien lo traslada sin más y, por supuesto, ninguna de ellas puede confundirse con la posición de la propia empresa que da el soporte a la red social y que puede, eventualmente, establecer algún tipo de filtro preventivo o de supresión de contenidos o suspensión de perfiles, llegado el caso. A su vez, y en lo que hace al estatuto del usuario, no solamente difieren entre sí al adoptar roles o protagonismo diversos en redes, sino que difieren con carácter previo en función del anonimato del perfil, del carácter de personaje público de ese usuario, del hecho de que se trate de un profesional de la comunicación o no, de que el perfil sea institucional o personal, por ejemplo, y de que actúe en redes a cambio de una contraprestación económica o no lo haga.

(iii) Los destinatarios del mensaje, tanto los potenciales como los que finalmente han resultado receptores del mismo, también conforman un elemento para tener en cuenta en el juicio relativo al ejercicio de las libertades comunicativas o, al menos, en el examen relativo a la proporcionalidad de las medidas concretas restrictivas de este tipo de libertades. Del mismo modo que se asume que la amplitud de la difusión de un reportaje en un medio de comunicación clásico incide a la hora de formular un juicio sobre la adecuación de las restricciones, (en este sentido, STEDH de 7 de febrero de 2012, asunto Axel Springer AG c. Alemania, Gran Sala), ese elemento no puede ignorarse a la hora de evaluar el impacto de una determinada opinión o información difundida en redes. Si bien la afectación del derecho al honor, por ejemplo, del destinatario de una expresión injuriosa contenida en un tuit existe desde que el mensaje ha sido compartido, no es lo mismo que tal mensaje haya sido leído por una persona o por un millón, porque la imagen pública del titular del derecho al honor, y la percepción de esa imagen por terceras personas, no han quedado afectadas con la misma intensidad en uno y otro caso.

(iv) Por lo que hace al contenido de los mensajes, el margen de apreciación del Estado a la hora de restringir el derecho a la libertad de expresión varía en función de una serie de factores que la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo identifica claramente. La STEDH de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala, es ilustrativa a este respecto: «Si bien el artículo 10.2 del Convenio deja poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en asuntos políticos (véase Ceylan c. Turquía [GC], núm. 23556-94, § 34, TEDH 1999-IV), los Estados firmantes tienen generalmente un margen de apreciación más amplio a la hora de regular la libertad de expresión en ámbitos susceptibles de ofender convicciones personales íntimas de carácter moral o, más particularmente, religioso (véase Murphy, citada anteriormente, § 67). Del mismo modo, los Estados disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de regular la expresión comercial y publicitaria».

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es categórica cuando afirma que los mensajes difundidos por internet se benefician de una protección equivalente a la que merecen los otros medios de comunicación, en lo que hace al respeto del debate político, en particular si quien emite el mensaje es un representante elegido por la ciudadanía. Es decir, el art. 10 CEDH exige un alto nivel de protección del derecho a la libertad de expresión cuando se trata de la difusión de un mensaje político o activista y ese margen permite a los representantes del ciudadano en cualquier ámbito, en particular cuando actúan como opositores políticos, utilizar un lenguaje virulento y crítico sobre cualquier tema de interés general, tolerándose los excesos verbales y escritos inherentes al tema objeto de debate (en este sentido, SSTEDH de 25 de febrero de 2010, asunto Renaud c. Francia, § 38, y de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala).

(v) La difusión en línea de ataques personales, que sobrepasan el marco de un debate sobre las ideas, no está protegida por el art. 10 CEDH (en este sentido, STEDH de 16 de enero de 2014, asunto Tierbefreier E.V. c. Alemania).

(vi) Por último, y en relación con el efecto desaliento, o efecto disuasivo del ejercicio del derecho a la libertad de expresión en redes sociales, la valoración relativa a su concurrencia no puede ignorar la intensidad de la sanción, sea esta penal o, como es aquí el caso, civil. Esta cuestión debe ser analizada a la hora de examinar la proporcionalidad de una medida restrictiva (STEDH de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala, § 75). En este sentido, el hecho de que la limitación del ejercicio del derecho tenga como consecuencia la imposición de la obligación de pagar una indemnización, y el alcance más o menos moderado de la cuantía, no es argumento bastante para hacer desaparecer el riesgo del efecto desaliento, tal y como se deriva de la STEDH de 10 de julio de 2014, asunto Axel Springer AG c. Alemania (núm. 2), que recoge a este respecto la cita de otros pronunciamientos previos.

4. Aplicación de la doctrina constitucional al presente caso.

Resta por determinar si resultó procedente la condena de don Antonio Javier Rodríguez Naranjo por la intromisión ilegítima en el derecho al honor de don Máximo Pradera Sánchez; o si, por el contrario, la conducta del primero resulta merecedora de protección constitucional, como interesa el recurrente. Este juicio, tal y como se expuso en la STC 93/2021, de 10 de mayo, no se limita a evaluar la adecuación argumental, la razonabilidad o la suficiente motivación de las resoluciones de instancia, habida cuenta de la naturaleza sustantiva de los derechos fundamentales alegados y el contenido de la jurisdicción de amparo. En estos casos, debe insistirse en que «la función que corresponde a este tribunal no se circunscribe a realizar un simple juicio externo de las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales ordinarios, sino que vinculados a los hechos declarados probados en la vía judicial [art. 44.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y STC 25/2019, de 25 de febrero, FJ 2 g)], hemos de aplicar a los hechos de los que parten esas resoluciones las exigencias dimanantes de la Constitución para determinar si, al enjuiciarlos, han sido o no respetadas, aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados en la instancia» (STC 93/2021, FJ 3, y jurisprudencia allí citada). Y en ese sentido, es la exigencia de veracidad lo que debe comprobarse y, por lo tanto, analizar si el análisis de los hechos probados en las sentencias condenatorias de la instancia, tanto la de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid como su confirmación por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la falta de veracidad de lo manifestado por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo, al acusar públicamente a don Máximo Pradera Sánchez de haberle agredido físicamente, circunstancia en la que se apoya para calificarle de «maltratador» en la publicación digital, y para justificar sus mensajes en Twitter. La agresión física nunca acaeció, y el que el recurrente invoque que tal afirmación constituía una opinión personal de lo ocurrido viene a confirmar esta circunstancia que, en cualquier caso, desde el planteamiento argumental que venimos sosteniendo, resulta indiferente. No pudiendo aplicarse en este caso la exceptio veritatis a la base fáctica que sustenta las manifestaciones expresadas por el recurrente en amparo, resulta manifiesto que este ha comunicado una serie de circunstancias fácticas y no fácticas, con conocimiento de que lo transmitido era falso o con manifiesto desprecio hacia la falsedad de la noticia, sustituyendo una verdad objetiva, empíricamente constatable, por una verdad subjetiva. Por lo que hace a la emisión de juicios de valor, al comunicador se le exige también la obligación de respetar la buena fe.

Al no sustentarse lo comunicado, por tanto, en una información veraz, la protección del derecho a la libre comunicación se ve reducida y confrontada de forma inmediata con la preservación del derecho al honor de la persona a quien se refiere el contenido de la comunicación y así, la repercusión de las manifestaciones sujetas a examen sobre el derecho al honor y la reputación del señor Máximo Pradera no puede negarse, encontrando traducción en los efectos laborales que tuvo el conflicto entre los dos periodistas. Y, no pudiendo ampararse el menoscabo del derecho al honor sufrido por el denunciante en el legítimo ejercicio del derecho a la información del recurrente en amparo, no queda sino concluir que el reconocimiento en la instancia de la vulneración del derecho al honor, con la consiguiente responsabilidad civil, se ajustan al canon constitucional que venimos exponiendo.

Los intentos del recurrente en amparo de diluir su responsabilidad acudiendo a las posibilidades técnicas de la red social empleada en la difusión de lo que no constituye sino una mera falsedad resultan ineficaces, pues el tuit en cuestión no tuvo una difusión limitada a un grupo de personas identificadas, no se trató de una conversación privada, contingencia disponible para los usuarios de la red; sino que estuvo disponible para un número indeterminado de sujetos, sean los que el recurrente califica como «sus seguidores», concepto ya de por sí lo suficientemente ambiguo, o se incremente este colectivo con «gente ajena», que según confirma el propio recurrente podría perfectamente «buscar» el tuit y tomar conocimiento de su contenido «si es de su interés». En definitiva, una publicidad general que casa con la voluntad del recurrente expresada a lo largo del procedimiento de difundir públicamente ideas y opiniones en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Al hilo de lo anterior, la acelerada pérdida de actualidad de las informaciones divulgadas a través de las redes sociales y su sustitución por otras más novedosas en nada afectan a la gravedad de la injerencia sobre el derecho al honor y a su eventual sanción.

Por lo que hace al efecto desaliento de una sanción del tipo de la aquí cuestionada, meramente civil, sobre el ejercicio de la libertad de información en redes sociales, entendemos que no tiene por qué producirse y que, al contrario, puede conformar un mensaje dirigido a la totalidad de los usuarios de que la publicación de informaciones falsas en internet, más concretamente en redes sociales, y en particular por parte de profesionales de la comunicación, es una falta de atención de los deberes y responsabilidades que les vinculan. La cuantía de la indemnización (5 000 €, frente a los más de 20 000 solicitados en la demanda de instancia), y las obligaciones de hacer (publicar a su costa la sentencia en «Periodista Digital» o subsidiariamente en un medio de similares características, y publicar en su cuenta de Twitter el texto de la sentencia estimatoria), no se presentan como medidas de una entidad tal que permitan entender que pueda producirse un efecto desaliento en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por terceras personas que se encuentren en circunstancias equivalentes a las del recurrente en amparo.

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las resoluciones impugnadas no han limitado de forma contraria a la Constitución el ejercicio de las libertades informativas del recurrente en amparo, consideración que conduce a la desestimación del recurso.

Derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los derechos a la libertad personal y a la intimidad personal y familiar, en la orden judicial de ingreso obligado de una mujer en centro hospitalario para la práctica de un parto inducido por una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 66/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:66

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

a) Aun cuando no haya sido solicitado por los recurrentes, como cuestión preliminar, entiende este tribunal que, dado el objeto de este recurso, las vulneraciones de derechos fundamentales que se denuncian en el mismo y ser menor de edad una de los recurrentes, le corresponde adoptar las medidas pertinentes para la adecuada protección de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 4 CE, en aplicación del art. 86.3 LOTC y del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identificación personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales («Boletín Oficial del Estado» núm. 178, de 27 de julio de 2015). En consecuencia, la presente sentencia identifica por sus iniciales a la menor a la que se refieren los hechos y a sus progenitores.

b) El presente recurso tiene por objeto la impugnación de los autos de 24 de abril y de 15 de mayo de 2019, ambos del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, que, respectivamente, acordó el primero el ingreso obligado de doña C.P., en el centro hospitalario para la práctica de un parto inducido, y rechazó el segundo la nulidad del anterior, interesada por los ahora recurrentes. También, la demanda impugna el auto de 31 de julio de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, desestimatorio del recurso de apelación formulado contra aquellos.

A dichas resoluciones la demanda de amparo les atribuye la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), con un doble fundamento: en primer término, por haberse omitido el trámite de audiencia de los interesados, quebrantando las garantías procesales requeridas para la adopción y mantenimiento de la medida de ingreso; y, en segundo lugar, en su vertiente relativa al derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, por cuanto los autos impugnados carecen de la motivación reforzada que les era exigible.

El incumplimiento de las garantías procesales sirve de base de una última queja de la recurrente por haber sufrido un trato inhumano y degradante (art. 15 CE) durante su estancia en el centro hospitalario.

Por su parte, el Ministerio Fiscal rechaza las infracciones denunciadas y solicita la desestimación del recurso de amparo al considerar justificada la omisión del trámite de audiencia de la interesada, además de opinar que la motivación contenida en las resoluciones impugnadas fue suficiente, al haberse razonado la necesidad y proporcionalidad de la medida de ingreso adoptada.

2. Especial trascendencia constitucional del recurso.

En el presente caso, aunque la parte personada ni el Ministerio Fiscal han objetado la especial trascendencia constitucional de este recurso, resulta obligado cumplir con las exigencias de certeza y buena administración de justicia que permiten hacer reconocibles los criterios empleados al efecto por este tribunal para acordar la admisión de los recursos de amparo (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 46). Por ello, este tribunal decidió admitir a trámite la demanda de amparo por providencia de 25 de enero de 2021, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto al plantear una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)].

En efecto, en relación con el primero de los aspectos enunciados, como tendremos ocasión de analizar seguidamente, este tribunal, si bien dispone de una jurisprudencia reiterada sobre internamientos no voluntarios en centros psiquiátricos, no ha tenido, sin embargo, ocasión de abordar el enjuiciamiento de un caso de ingreso obligatorio en un centro hospitalario para llevar a efecto el parto de una mujer embarazada, por la eventual concurrencia de riesgo para la vida y salud del nasciturus. En tal caso, de una parte, se invocan los derechos a la libertad personal de doña C.P., (art. 17.1 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) de esta y de su pareja don L.M.G.C.; y de otro lado, la protección de un bien jurídico de relevancia constitucional como es el de la vida del feto, que, posteriormente nacido, pasó a ser doña V.G.P., menor de edad en la actualidad y también recurrente en amparo.

Igualmente, el supuesto que ahora se enjuicia trasciende del caso concreto para resolver una cuestión de alcance general, porque puede servir a este tribunal para dar acogida (art. 10.2 CE) a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre una vertiente del derecho a la vida privada personal y familiar del art. 8 CEDH, como es la de hacer efectivo el deseo de los futuros padres de elegir libremente el lugar de alumbramiento de su bebé y los problemas de alcance constitucional suscitados, ante una situación de grave riesgo para la vida o la salud del feto, como consecuencia del parto.

3. Cuestiones previas: Legitimación y ámbito del recurso. Su delimitación.

A) Legitimación.

a) Aun cuando no se haya objetado por el Ministerio Fiscal la legitimación de doña V.G.P., hija menor de edad de doña C.P., y de don L.M.G.C., y de éste último para comparecer ante este tribunal como demandantes de amparo junto con su madre y pareja, debemos ahora examinar de oficio su legitimación para ejercitar las pretensiones de amparo que se recogen en la demanda, toda vez que se trata de una cuestión de orden público y constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del asunto, al afectar a la relación jurídico-material deducida en su demanda. Se trata de una cuestión que puede ser apreciada por el Tribunal en cualquier momento, incluso en el propio trámite de dictar sentencia (STC 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 3), ya que, como es conocido (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan reparados porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).

Tiene establecido este tribunal que, a efectos de entender que existe legitimación para recurrir en amparo, no basta con haber sido parte en el proceso judicial precedente sino que, además, es necesario que el recurrente se encuentre respecto del derecho fundamental que se estima vulnerado en una situación jurídico-material identificable, no con un interés genérico en la preservación de derechos, sino con un interés cualificado y específico (por todas STC 148/1993, de 29 de abril, FJ 2); interés que, como ha señalado la STC 293/1994, de 27 de octubre, FJ 1, halla su expresión normal en la titularidad del derecho fundamental invocado en el recurso. De ahí que, a efectos de comprobar si existe esta legitimación, basta con examinar si, prima facie, esa titularidad existe (STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 4).

En este caso es preciso recordar, siguiendo a la STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 9, que «es reiterada doctrina de este tribunal que el recurso de amparo habilita a la defensa de un derecho fundamental por quien es su titular, pues la acción es, en principio, de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho (SSTC 141/1985, de 22 de octubre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero, FJ 2, y ATC 96/2001, de 24 de abril, FJ 5). Esto es debido a que el recurso de amparo está ordenado a tutelar derechos fundamentales y libertades públicas estrictamente vinculados a la propia personalidad, y muchos de ellos derivados de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE por estar ligados a la existencia misma del individuo, entre los cuales se encuentra, sin duda y como tantas veces hemos dicho, el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE [entre las últimas, SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 4; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 6; 185/2002, de 1 de octubre, FJ 3; 218/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 a); 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21; 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2, y 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6]».

b) Partiendo de la anterior premisa, debemos declarar ab initio la falta de legitimación de doña V.G.P., para ostentar la condición de parte demandante en este procedimiento.

En efecto, no puede serle reconocida la condición de «parte legítima procesal» como demandante de amparo porque, además de tratarse de la reclamación de derechos fundamentales de otra persona, en la posición de doña V.G.P., existe un interés contrapuesto al de sus padres, toda vez que estos denunciaron, tanto en vía judicial como en sede de amparo, que habían sido lesionados sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la libertad personal, por entender que no podía ser limitado el derecho a dar a luz en el domicilio familiar y que no podía imponerse el ingreso obligatorio de la gestante en un centro hospitalario para la realización del parto. Frente a la invocación de tales derechos y a la limitación en su ejercicio, el auto impugnado ha confrontado y reconocido la prevalencia de la vida y salud del nasciturus sobre aquellos derechos. En consecuencia, doña V.G.P., que tenía la condición de nasciturus al tiempo del dictado del auto judicial, no puede invocar la eventual lesión de unos derechos fundamentales de los que no solo no es titular sino que, además, fueron objeto, precisamente, del enjuiciamiento judicial para resultar limitados al otorgarse prevalencia al interés constitucionalmente protegido que, según el criterio del órgano judicial, representaban la vida y salud del nasciturus.

Con fundamento, pues, en estas consideraciones debemos rechazar a limine la legitimación de doña V.G.P., como parte demandante en este proceso constitucional.

c) Igualmente, tampoco concurre la legitimación de don L.M.G.C., para actuar como parte demandante en este procedimiento constitucional de amparo, respecto de los derechos a la libertad y a la intimidad personal, con los que se vincula de manera inextricable la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también se denuncia, dado que corresponden en exclusiva a doña C.P., en tanto que la medida adoptada por el juzgado, acordando su ingreso obligado en el hospital para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido, afecta, específicamente, a su derecho a la libertad, consagrado en el art. 17.1 CE, y, asimismo, a su derecho a la intimidad personal, ex art. 18.1 CE, ya que ambos extremos pertenecen a la estricta esfera de derechos de doña C.P.

(i) Sin perjuicio de cuanto se exponga posteriormente al analizar las distintas quejas, podemos señalar, en primer lugar, que el art. 17.1 CE se refiere a la libertad personal o individual, y resulta evidente que, en este caso, doña C.P., es la única persona que ve restringido ese derecho en virtud de la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo en su auto de 24 de abril de 2019, por cuanto es el exclusivo sujeto destinatario de tal resolución de ingreso obligado en el hospital para la inducción del parto, y a quien debe acompañar la Policía Local a dicho destino, en función de auxilio a la ejecución de la medida dispuesta judicialmente. En la STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 11, este tribunal precisó que «según reiterada doctrina de este tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la ‘libertad física’», y añadimos que «la aplicación de tratamiento médico […] forzoso implica el uso de medidas coercitivas que inevitablemente han de comportar concretas restricciones a la libertad de movimiento o a la libertad física en alguna de sus manifestaciones». En cuanto sujeto destinatario de la resolución judicial, tales restricciones únicamente afectaban a doña C.P., pero ese traslado obligado al centro hospitalario no menoscaba, en modo alguno, el derecho a la libertad de don L.M.G.C., ni tampoco el de doña V.G.P., que ni siquiera había nacido, por lo que no pueden reclamar ante este tribunal su vulneración.

(ii) A la misma conclusión se ha de llegar en lo que afecta al derecho a la intimidad personal que se esgrime en la demanda, pues todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física (art. 15 CE). El derecho a la intimidad personal «‘se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce’ (STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 8), y, por ello, es patente la conexión entre ese derecho y la esfera reservada para sí por el individuo, en los más básicos aspectos de su autodeterminación como persona (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6)» (STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 9).

También en conexión con esa autodeterminación opera el derecho consagrado en el art. 15 CE, que protege «la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular» (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Su finalidad es proteger la «incolumidad corporal» (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), habiendo adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Como se indicó en la STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 3, este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida, razón por la cual hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad.

En definitiva, de esos derechos de libertad, intimidad personal y autonomía, que encuentran plasmación, entre otros, en los arts. 15 y 18.1 CE, se desprende, ante todo, que corresponde a la mujer adoptar, con entera libertad, la decisión de ser madre y, una vez dado ese primer paso y, recibida la información adecuada, en este caso, sobre el parto y la realización de su maternidad (art. 2.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) le concierne, igualmente, decidir libremente sobre su propio sustrato corporal durante la gestación, lo que supone que no debe ser objeto de injerencias ajenas que la obstaculicen de manera ilegítima, sin perjuicio de recordar que, según nuestra reiterada doctrina, ningún derecho constitucional es ilimitado cuando entra en colisión con otros bienes o valores constitucionales (por todas, SSTC 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4, y 130/2021, de 21 de junio, FJ 3).

Por su parte, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la noción de «vida privada» es amplia e incluye, entre otros, el derecho a la autonomía personal y al desarrollo personal (Pretty c. Reino Unido, § 61), así como el derecho a la integridad física y moral (Tysiac c. Polonia, § 50), y cuestiones tales como la decisión de tener o no un hijo o llegar a ser padres genéticos (Evans c. Reino Unido, § 71). En particular, en la STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, § 162 y 163), al abordar el problema de si el art. 8 CEDH cubre el derecho de definir las condiciones en las que una mujer debe dar a luz, el Tribunal afirma (con cita del asunto Odièvre c. Francia) que «‘[e]l nacimiento, y singularmente, las circunstancias de este, concierne a la vida privada del niño, y después del adulto, garantizada por el artículo 8 de la Convención’. Además, en el asunto Ternovszky (precitado, 14 de diciembre de 2010), el Tribunal ha dicho que ‘las condiciones en las cuales se da a luz forman innegablemente parte integrante de la vida privada de una persona a los fines de esta disposición’». Y añade el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que «dar a luz es un momento único y delicado en la vida de una mujer. Traer un hijo al mundo engloba cuestiones relativas a la integridad física y moral, a la atención médica, a la salud genésica y a la protección de las informaciones relativas a la salud. Estas cuestiones, comprendida la elección del lugar de alumbramiento, están pues fundamentalmente unidas a la vida privada de una mujer y conciernen a esta noción a los efectos del artículo 8 de la Convención».

Así pues, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y dados los términos en los que se plantea en la demanda de amparo la queja relativa a la vulneración del art. 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la intimidad personal, la única persona que ha podido ver lesionado ese derecho es doña C.P.

d) Finalmente, por lo que se refiere a la queja que denuncia la vulneración del art. 24.1 CE, debe partirse de la base de que su planteamiento se encuentra tan estrechamente ligado a la denuncia de la lesión de derechos fundamentales sustantivos que se realiza en la demanda, que su lesión conllevaría, realmente, la del derecho sustantivo en cuestión. Se imputa a la decisión judicial la falta de audiencia previa a su adopción y la insuficiencia en su motivación. En tanto que la medida judicial se refiere de modo especial a doña C.P., que es a quien se impone el traslado forzoso al hospital para la inducción del parto y, en su caso, afecta con ello –según sostiene la demanda de amparo– a sus derechos de los arts. 17.1 y 18.1 CE, la ausencia de audiencia previa a los interesados y de modo particular a doña C.P., por las razones antedichas, así como la falta de la necesaria motivación de la decisión judicial adoptada, conllevaría también la vulneración de este derecho, si este tribunal llegara, finalmente, a apreciar en esta sentencia la de los derechos fundamentales sustantivos anteriormente señalados.

B) Ámbito del recurso.

a) También, como consideración previa, se impone en este caso la delimitación del ámbito de enjuiciamiento de este recurso de amparo en el que, si bien han quedado identificadas con claridad en la demanda las resoluciones judiciales impugnadas, no así las pretensiones de amparo que aparecen deducidas en la misma, toda vez que es preciso distinguir, igualmente y con la misma claridad, dos tipos de presupuestos de hecho, que se corresponden con las iniciativas de derecho sustantivo y, también, de carácter procesal adoptadas por los demandantes en relación con los hechos de los que trae causa este procedimiento constitucional.

Cronológicamente, el primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña C.P., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria.

Esta dualidad de presupuestos de hecho ha determinado que, de una parte, la ahora demandante impugnara, primero en la vía judicial y ahora en la de amparo, las resoluciones de los órganos de la jurisdicción penal que autorizaron y ratificaron el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo; pero, de otro lado y de modo paralelo, la misma demandante llevó a los tribunales la actuación de los servicios médicos del centro hospitalario en el que fue ingresada aquella, que calificó como «vía de hecho», haciéndolo en este último caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) Ambas iniciativas procesales han llegado, finalmente, por separado a este Tribunal Constitucional, dando lugar a dos recursos de amparo: (i) el que es objeto de esta sentencia (recurso de amparo núm. 6313-2019), en el que quedan identificadas, como resoluciones impugnadas, las dictadas por los órganos de la jurisdicción penal, Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo y Sección Segunda de la Audiencia Provincial de aquella capital; y (ii) el que ha impugnado las resoluciones dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, resolutorias de los recursos interpuestos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Oviedo, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias y Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de amparo núm. 899-2021).

c) La doble impugnación instada por la parte ahora recurrente en amparo obliga a este tribunal a delimitar el ámbito del presente recurso, de tal manera que el mismo queda circunscrito a las resoluciones judiciales que autorizaron el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA, debiendo quedar para el otro recurso de amparo el enjuiciamiento de la queja relativa a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso.

Por ello, debemos excluir de nuestra consideración la alegada vulneración del derecho a la integridad física (art. 15 CE) a la que se refiere la demanda de amparo, dado que la queja alude a los supuestos malos tratos recibidos por doña C.P., durante su estancia hospitalaria, lo que, como se ha anticipado, será objeto de su enjuiciamiento por este tribunal en el otro recurso. Igualmente, y por la misma razón, no atenderemos tampoco a lo recogido en las recomendaciones que adoptó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, de Naciones Unidas, a través de la Decisión CEDAW/C/75/D/138/2018, de 28 de febrero de 2020, que se citan por la parte demandante en un escrito presentado posteriormente al de demanda de su recurso de amparo, dado que, como hemos dicho supra, aquellas tienen que ver con actuaciones médicas que se realizaron a una gestante con posterioridad al ingreso de la misma en un centro hospitalario español.

4. Derechos fundamentales y bien constitucionalmente protegido.

Todavía antes de abordar el contenido de las pretensiones de la parte recurrente es necesario identificar con claridad los derechos fundamentales y libertades públicas, así como el bien constitucionalmente protegido que son objeto del enjuiciamiento constitucional de este recurso.

De una parte, deberemos analizar los derechos fundamentales que la parte recurrente invoca como vulnerados en su demanda. De otro lado, el bien constitucionalmente protegido que esgrimen las resoluciones judiciales impugnadas como prevalente sobre aquellos para acordar y ratificar la medida aplicada. Hemos, pues, de identificarlos por separado para realizar posteriormente nuestro juicio de constitucionalidad de la medida adoptada.

A) Derecho a la intimidad personal y familiar.

a) Antes de hacer mención de los derechos fundamentales que son invocados por la parte recurrente en su demanda de amparo, debemos partir necesariamente de la referencia previa a la dignidad como valor jurídico fundamental de la persona en general, pero, de modo particular, de la dignidad de la mujer en un aspecto tan esencial y exclusivo para ella como es el de su decisión de ser madre y de realizar el parto en su hogar familiar, teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes en este caso.

Este tribunal ha declarado que «nuestra Constitución ha elevado a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, ‘como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes’ y vinculada íntimamente con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE); así, la dignidad ‘es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás’ (STC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 3 y 8). La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad ‘suponen la base de nuestro sistema de derechos fundamentales’» (por todas, SSTC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8, y más recientemente, la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 11).

Asimismo, ha señalado que «[p]royectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, en cuanto ‘valor espiritual y moral inherente a la persona’ (STC 53/1985, FJ 8), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre […], constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona» [SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a); 192/2003, de 27 de octubre, FJ 7, y 81/2020, de 15 de julio, FJ 11].

En consecuencia, el fundamento sobre el que debe construirse nuestro enjuiciamiento constitucional es el de la dignidad, en cuanto valor espiritual y moral de la persona humana. Más concretamente y de modo principal, el de la dignidad de la mujer gestante que, como sucede en el presente caso, desea realizar un acto, particularmente íntimo de su vida privada, como es el de dar a luz en el hogar familiar.

Los derechos fundamentales invocados en la demanda son necesariamente una proyección de ese valor inherente a la condición humana que es la dignidad y, desde esta perspectiva, debemos realizar nuestro enjuiciamiento.

b) Doña C.P., así como su pareja, habían mostrado su voluntad de que el alumbramiento de su futura hija tuviera lugar en el domicilio familiar en Oviedo, de tal manera que el parto se produjera en dicho hogar familiar asistida la gestante por una matrona.

De esta contrastada voluntad se deriva la pretensión de doña C.P., de ejercitar un aspecto particularmente íntimo de la vida privada de una madre, como es el de dar a luz en el domicilio familiar.

Como ponen de manifiesto la parte recurrente, el Ministerio Fiscal y, también, las propias resoluciones judiciales combatidas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado esta cuestión, haciéndolo, no obstante, desde un planteamiento central distinto del que ahora se suscita, toda vez que el objeto de su enjuiciamiento fueron los obstáculos que la legislación nacional de determinados Estados miembros del Consejo de Europa habían impuesto a las gestantes que desearan dar a luz en sus domicilios, mediante la iniciativa de favorecer el acceso a los servicios hospitalarios de aquellos alumbramientos, con el fin de encauzar, por razones de seguridad y de evitación de riesgos para la vida de la gestante y del feto, la atención sanitaria a aquellas en hospitales y no en sus domicilios familiares.

Pese a ello, son de destacar, como relevantes para el caso, las consideraciones que ha efectuado el Tribunal Europeo en varias de sus resoluciones sobre el deseo de las embarazadas de realizar el parto en sus domicilios familiares. En este sentido, la más relevante es la STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, que desarrolla la doctrina de la precedente STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, y que ha sido objeto de continuación en las posteriores SSTEDH de 4 de octubre de 2018, asunto Pojatina c. Croacia, y de 4 de junio de 2019, asunto Kosaitė-Čypienė y otros c. Lituania.

En síntesis, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativa a la protección del derecho a la vida privada personal y familiar reconocido en el art. 8 CEDH, puede resumirse en los siguientes apartados:

(i) El derecho a la vida privada incorpora el derecho a decidir ser o no ser madre o padre, que, a su vez, incluye el derecho a elegir las circunstancias en que se desea dar a luz (STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, § 22).

(ii) Las cuestiones relacionadas con el parto, incluida la elección del lugar de nacimiento, están fundamentalmente vinculadas a la vida privada de la mujer y están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese concepto, a los efectos del art. 8 CEDH. «El Tribunal considera que, si bien el artículo 8 no puede interpretarse en el sentido de que confiere un derecho a dar a luz en el hogar como tal, el hecho de que en la práctica sea imposible que las mujeres reciban asistencia para dar a luz en su domicilio particular es una cuestión de su derecho al respeto de su vida privada y, por tanto, del artículo 8. De hecho, dar vida es un momento único y delicado en la vida de una mujer. El nacimiento de un niño abarca cuestiones relacionadas con la integridad física y moral, la atención médica, la salud reproductiva y la protección de la información relacionada con la salud. Por consiguiente, estas cuestiones, incluida la elección del lugar de parto, están fundamentalmente vinculadas a la vida privada de la mujer y están comprendidas en ese concepto a los efectos del artículo 8 de la Convención» [STEDH de 15 de noviembre de 2016 (Gran Sala), asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, § 163].

(iii) Si bien el parto en el domicilio «no plantea en sí mismo cuestiones morales y éticas muy delicadas […] puede decirse, no obstante, que afecta a un importante interés general en el ámbito de la salud pública. Además, la responsabilidad del Estado en esta materia implica necesariamente un poder más amplio para que este dicte normas sobre el funcionamiento del sistema de salud, abarcando tanto a las instituciones de salud públicas como a las privadas. En este contexto, el Tribunal observa que el presente asunto se refiere a una cuestión compleja de política sanitaria que requiere un análisis por parte de las autoridades nacionales de datos especializados y científicos sobre los riesgos respectivos del parto hospitalario y del parto en casa» (STEDH, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, ya citada, § 182).

(iv) «El derecho a elegir ese modo de parto nunca es absoluto y siempre está sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones médicas» (§ 183 de la STEDH, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa). Se impone, pues, la necesidad de verificar que la decisión de la embarazada de dar a luz en el domicilio familiar esté en justo equilibrio con el interés general de preservar su vida y salud y, también, la del nasciturus, valorando para ello la posibilidad de que aquella disponga de un profesional de la salud que la pueda asistir en el parto.

(v) Dada la variedad de normativas nacionales existentes, que regulan de diferente modo la cobertura, con cargo al Estado, de la asistencia sanitaria en el domicilio familiar, el Tribunal «considera que el margen de apreciación que debe concederse a las autoridades nacionales en el presente asunto debe ser amplio, sin ser ilimitado. El Tribunal debe en efecto controlar si, a la vista de este margen de apreciación, la injerencia da fe de un equilibrio proporcionado de los intereses en juego […]. En un asunto derivado de una demanda individual, la misión del Tribunal no consiste en examinar en abstracto una normativa o práctica controvertida, sino que debe limitarse, en la medida de lo posible, sin olvidar el contexto general, a abordar las cuestiones planteadas por el asunto concreto del que se trata […] Por lo tanto, no tiene que sustituir su propia apreciación por la de las autoridades nacionales competentes para determinar la mejor manera de regular las cuestiones relativas a las condiciones del parto. Más bien, sobre la base del criterio de equilibrio justo antes mencionado, debe examinar si en el presente caso la injerencia del Estado es compatible con el artículo 8 de la Convención» (párrafo 184 de la STEDH ya citada).

c) La doctrina constitucional no ha admitido que el deslinde del ámbito material de protección del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE, (identificado en la demanda como el derecho que sirve de fundamento constitucional a su pretensión de dar a luz en el domicilio familiar) «deba verificarse mediante la mimética recepción del contenido del derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 CEDH, según lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 CEDH y el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE no son coextensos» (ATC del Pleno 40/2017, de 28 de febrero, FJ 3).

En efecto, este tribunal ha declarado reiteradamente (SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11, y 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 6) que ««nuestra Constitución no reconoce un ‘derecho a la vida familiar’ en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH […], pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE» y dijimos en esa misma resolución que el art. 18 CE «regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE implica ‘la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de la vida humana’ (STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3). Y precisado que el derecho a la intimidad ‘se extiende no solo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegido (STC 231/1988)’ (STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3). En suma, el derecho reconocido en el art. 18.1 CE atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5; STC 115/2000, de 5 de mayo, FJ 4)»» (STC 186/2013, FJ 6; comillas interiores parcialmente suprimidas).

Sin embargo, también ha señalado este tribunal que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «es criterio de interpretación de las normas constitucionales relativas a las libertades y derechos fundamentales (art. 10.2 CE)» (STC 11/2016, de 1 de febrero, FJ 3), de tal manera que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como también la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituyen ex art. 10.2 CE un relevante elemento hermenéutico en la determinación del sentido y alcance de los derechos fundamentales que la Constitución proclama, lo que cobra especial relevancia en el presente caso, toda vez que, a diferencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no hay precedente en la doctrina de este tribunal que haya enjuiciado la opción elegida por la gestante de llevar a efecto el acto del parto de su hija (en este caso) en el domicilio familiar, para identificar, como vertiente del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE, aquella iniciativa de la parte ahora recurrente en amparo.

No está de más, por ello, recordar la doctrina de este tribunal sobre este derecho que, en síntesis, es la siguiente: «el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5, por todas)» (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 14, en el mismo sentido STC 190/2013, de 18 de noviembre, FJ 2).

Además, este derecho fundamental se extiende, no solo a aspectos de la propia vida, «sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del art. 18 de la CE protegen. Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio, y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegible» [STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 4; en el mismo sentido, STC 190/2013, FJ 2, que cita la anterior].

d) Partiendo de la precitada doctrina, podemos afirmar que el deseo de ser padres y la materialización de dicho deseo, que culmina con el parto, se integra en el derecho a la intimidad personal y familiar, como proyección directa y derivada de la dignidad humana, en especial de la dignidad de la mujer que da a luz un nuevo ser, alcanzando, igualmente, a todas las decisiones que tienen que ver con la gestación y con ese alumbramiento. Por tanto, decidir, como en este caso sucedió, que doña C.P., quisiera dar a luz a su hija en el domicilio familiar forma parte del derecho a la intimidad personal, extensible también a la familiar del art. 18.1 CE, en conexión con la dignidad de la persona, en un aspecto muy concreto como es el de la condición de la mujer y de la maternidad, que entronca, además, con el derecho de la mujer a la integridad física, ex art. 15 CE.

B) Derecho a la libertad personal.

a) El derecho a la libertad personal, reconocido en el art. 17.1 CE, garantiza la libertad de «quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4) y solo puede hablarse de su privación en el sentido del art. 17.1 CE cuando «de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita» (STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4).

«El art. 17.1 CE establece que «[n]adie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». En la interpretación de este precepto este tribunal ha dicho que «toda restricción a la libertad ha de ser cierta y previsible, pues en otro caso la Ley perdería su función de garantía del propio derecho fundamental al que afecta y sometería el ejercicio del derecho a la voluntad de quien ha de aplicar la Ley» (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 7); asimismo se ha afirmado que «este precepto remite a la Ley, en efecto, la determinación de los ‘casos’ en los que se podrá disponer una privación de libertad, pero ello en modo alguno supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera supuestos de detención, arresto o medidas análogas. La Ley no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad. Vale aquí recordar lo que ya dijimos en la STC 178/1985, esto es, que debe exigirse ‘una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Ley– privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación’ (fundamento jurídico 3)» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 5)» [Por todas, la STC 169/2021, de 6 de octubre, FJ 9 b)].

b) La demanda de amparo invoca la vulneración del derecho a la libertad personal de doña C.P., pues entiende que el auto del juzgado de instrucción que ordenó el ingreso obligado de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, fue acordado por un órgano judicial manifiestamente incompetente y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, en la medida en que no se le permitió ser oída antes de que el juzgado ordenara aquel ingreso.

Por tanto, quedaría igualmente afectado, según se argumenta en la demanda de amparo, el derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE, que deberemos tomar en consideración a la hora de abordar el enjuiciamiento del caso.

C) Bien constitucionalmente protegido.

Es preciso completar el marco preliminar del presente juicio de constitucionalidad con la necesaria identificación del bien constitucionalmente protegido, que entra en liza en este recurso, y que debe ser objeto de consideración y ponderación ante los derechos fundamentales cuya lesión alega la demanda de amparo.

Según refieren las resoluciones judiciales impugnadas, con la decisión de acordar el ingreso forzoso en el HUCA de doña C.P., se trataba de preservar la vida y salud del nasciturus, ante la constatación de un embarazo, prolongado en el tiempo más allá de lo establecido en el protocolo médico de actuación, a la par que satisfacer la necesidad de proporcionarle una atención sanitaria adecuada a la gestante, para superar un parto calificado como de «riesgo», eventualmente causado por aquella prolongación excesiva de la gestación. La vida y salud del precitado nasciturus constituye un bien constitucionalmente legítimo según ha declarado este tribunal «cuya protección encuentra en dicho precepto [art. 15 CE] fundamento constitucional» (STC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 5 y 7, a los que ahora nos remitimos).

Hemos, pues, de identificar la vida y salud del feto que albergaba en su seno la gestante, como bien susceptible de protección, que ha de ser tenido en cuenta en nuestro enjuiciamiento constitucional, en su confrontación con los derechos fundamentales cuya lesión alega la parte recurrente.

5. La limitación de derechos fundamentales y libertades públicas: Habilitación legislativa y test de proporcionalidad.

Toda injerencia en los derechos fundamentales debe estar prevista en la ley y responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante, pues «si bien este tribunal ha declarado que la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8, y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas […]» [STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5 d)].

Por tanto, además de obedecer a la preservación de fines o de bienes constitucionalmente legítimos, la limitación del derecho fundamental debe estar prevista en la ley y, tanto en su formulación como en su aplicación, debe respetar el principio de proporcionalidad. De ahí que también debamos detenernos, siquiera brevemente, en la enunciación de nuestra doctrina sobre tales exigencias, que deben ser cumplidas por las resoluciones que, en este caso, adopten los órganos judiciales.

a) Habilitación legislativa.

Desde las exigencias de seguridad jurídica y de certeza del Derecho, hemos proclamado que el principio de legalidad rige en el marco de la injerencia de los derechos fundamentales. Así lo corrobora la STC 49/1999, de 5 de abril, cuando afirma que, «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa una habilitación legal» (FJ 4).

No obstante, también, la precitada STC 49/1999, en un supuesto de investigación penal, subraya que una eventual insuficiencia de la ley «no implica por sí misma […] la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales», siempre que cumplan las «exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad» (FJ 5).

Este tribunal ha destacado, también, que «[n]uestra doctrina al respecto, partiendo del carácter no ilimitado de los derechos fundamentales, viene declarando (entre otras STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2) que no podrá considerarse ilegítima ‘aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3)’» (STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 7).

Y, precisamente, sobre la falta de una expresa previsión legislativa que regule las limitaciones al derecho a la intimidad, la precitada STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, señalaba lo siguiente: «A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4, y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad –a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE–, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información».

De lo que cabe entender que la ausencia de una concreta previsión legal no afecta a la legitimidad de la medida, siempre que se respete el principio de proporcionalidad inherente a la necesaria ponderación de otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (en este caso, los relativos a la vida y salud del nasciturus).

b) El principio de proporcionalidad como canon de enjuiciamiento.

El canon a utilizar para abordar el enjuiciamiento de esta cuestión debe ser el que, de modo reiterado, ha establecido nuestra doctrina para el análisis de los supuestos de limitación o restricción de derechos fundamentales y libertades públicas, cuando se trata de preservar preferentemente bienes o intereses constitucionalmente protegidos, que hayan sido previamente identificados. Este canon pasa por la debida observancia del principio de proporcionalidad, criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales (SSTC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3 y 5; 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2). El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal. Así, ha venido reconociéndolo este tribunal en reiteradas sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza [STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 10 E)].

Pues bien, la aplicación de este canon supone el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido –idoneidad–; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto –necesidad–; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre –proporcionalidad estricta– (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10).

6. Enjuiciamiento del caso: aplicación de la doctrina constitucional.

A) Planteamiento.

La demanda de amparo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con los derechos a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y a la libertad personal (art. 17.1 CE) en los términos que han sido detallados en los antecedentes. A este respecto, entiende, de una parte, que el auto del juzgado de guardia de Oviedo acordando el ingreso obligado de doña C.P., en un centro hospitalario para el fin concreto de atender un embarazo prolongado en el tiempo, calificado por los servicios médicos denunciantes como de «riesgo» en el parto, fue dictado sin la previa audiencia de la interesada, por un órgano judicial incompetente y adoptado sin un procedimiento legalmente previsto. De otro lado, que las resoluciones judiciales ahora impugnadas carecen de la motivación reforzada que requiere, conforme al principio de proporcionalidad, la adopción y aplicación de una medida limitativa de los derechos fundamentales anteriormente invocados, incumpliendo de esa manera el canon exigido por este tribunal para fundamentar aquella medida.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, argumenta que los autos ahora impugnados cumplieron con aquel deber de motivación y otorgaron prevalencia a la preservación de la vida y salud del nasciturus y, correlativamente, de la gestante, sobre los derechos de esta a la libertad y a la intimidad personal y familiar, adoptando una medida, cuya finalidad era la protección de aquellos derechos y la preservación del propio nasciturus, en cuanto bien jurídico de relevancia constitucional digno de tal protección.

B) Naturaleza y habilitación legal de la medida adoptada.

a) La demanda de amparo denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Por su parte, las resoluciones judiciales parten de la idea de la existencia de un conflicto entre los citados derechos fundamentales y la vida del nasciturus, que «encarna un valor fundamental –la vida humana– garantizado en el art. 15 de la Constitución», y que «constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional» (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 5). Los autos impugnados han resuelto otorgar prevalencia a este último sobre los anteriores derechos, que quedan limitados en aras de aquella preservación.

En este ámbito, pues, del conflicto entre derechos fundamentales y bien constitucionalmente protegido, se asienta el enjuiciamiento del objeto de este recurso de amparo.

b) A partir de la anterior consideración inicial, y de conformidad con nuestra doctrina, hemos de comenzar analizando la naturaleza de la medida adoptada por el juzgado de guardia de Oviedo, para después valorar si la misma dispone de cobertura legal en nuestro ordenamiento jurídico, que habilite al órgano judicial para tomar aquella decisión en la resolución del conflicto planteado.

Según se señala en la parte dispositiva del inicial auto de 24 de abril de 2019, la medida adoptada fue la de acordar el «ingreso obligado» y, en consecuencia, no consentido, de la gestante doña C.P., «para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido». Se trataba, pues, de una medida que, por un lado, tenía carácter protector y preventivo: reducir el riesgo de muerte del feto, conforme al protocolo del Ministerio de Sanidad para las gestaciones postérmino; por otro, afectó a la libertad personal y al derecho a la intimidad de doña C.P., en cuanto proyección directa de su dignidad personal, toda vez que quedó restringido el libre ámbito de autodeterminación personal de la recurrente que le permitiera actuar sin injerencias de los poderes públicos. Doña C.P., se vio impedida de cumplir su deseo de permanecer en su domicilio, pues, en virtud de la orden judicial, fue trasladada en una ambulancia desde el hogar familiar hasta el centro hospitalario en el que se produjo su ingreso. Y, por otro lado, también quedó afectado su derecho a la intimidad, habida cuenta de que, como hemos dicho supra, el acto del alumbramiento se integra en el contenido esencial del derecho a la intimidad, y forma parte del mismo el modo y manera en que este tenga lugar y dónde se produzca.

c) Así delimitado el tipo de medida adoptada, prima facie, este tribunal advierte que la decisión judicial de acordar el ingreso obligado en un centro hospitalario para la realización de un parto calificado de riesgo para la vida del feto, no tiene una previsión específica en la ley. Nuestro ordenamiento legal no contempla un precepto o conjunto de preceptos que prevean una medida de ese contenido y alcance, como tampoco nuestra legislación arbitra un singular procedimiento o expediente, a cuyo través se articule un conjunto de trámites, particularmente el de la exigencia de audiencia al interesado (que más adelante analizaremos), que permitan al órgano judicial competente la adopción de aquella medida mediante una resolución motivada que, con previa identificación de los bienes o intereses generales susceptibles de protección prevalente, limite proporcionadamente aquellos derechos fundamentales.

Sin embargo, las resoluciones judiciales impugnadas, de modo particular la de 24 de abril de 2019, que fue la que autorizó el ingreso obligado de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, enmarcan la medida adoptada, de una parte, en el art. 158.6 CC (en la redacción que estaba vigente al tiempo de los hechos, introducida por el art. 2.9 de la Ley 26/2015, de 28 de julio (si bien en la vigente redacción de este apartado, modificada por la disposición final segunda, apartado tres, de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, el inciso aplicado sigue en vigor) y, de otro lado, en el art. 9.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, además de la referencia que hace al art. 29 CC (aunque, por error, se cite el art. 9 CC, en lugar del art. 29 de la misma norma legal).

En el razonamiento del auto judicial de 24 de abril de 2019, el primero de los preceptos contempla, de una parte, un catálogo de medidas que habilitan al órgano judicial para adoptar aquellas «disposiciones que considere oportunas», al objeto de «apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas» (art. 158.6 CC), apoyándose, para ello, en la dicción del art. 29 CC cuando establece una equiparación, «para todos los efectos que le sean favorables», entre el nacido y el concebido, siempre que nazca posteriormente con las condiciones que exige el art. 30 siguiente.

La medida de protección del concebido y aún no nacido quedaría concretada, según tal interpretación sistemática de aquellas normas, en el catálogo abierto de medidas que tienen por objeto «apartarle» de «un peligro» o «evitarle perjuicios» en su entorno familiar o frente a terceros.

Por su parte, el art. 9.6, inciso segundo, de la Ley 41/2002, prevé, también, la puesta en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, de aquellas decisiones del representante legal o de persona familiarmente o de hecho vinculada al paciente, que puedan resultar perjudiciales para la vida o la salud del mismo, al objeto de que «adopte la resolución correspondiente».

A los anteriores preceptos, el tribunal de apelación (FJ primero del auto de 31 de julio de 2019) ha añadido la cita de los arts. 38 y siguientes del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en relación con el art. 70 LEC.

d) La cita de los preceptos legales que se recogen en las resoluciones judiciales impugnadas para apoyar la cobertura normativa de la medida adoptada, debe analizarse, a efectos de determinar su habilitación legal, a partir de la mención a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión. En la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (Gran Sala), asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, el alto tribunal europeo ha subrayado, remitiéndose a su precedente sentencia de 11 de diciembre de 2014 (Sección Quinta), que «los intereses del niño pueden prevalecer sobre los de la madre, que no está amparada por el art. 8 del Convenio para tomar decisiones que puedan perjudicar la salud y desarrollo de aquel» ya que «el lugar, circunstancias y método del parto pueden incrementar el riesgo para la salud del neonato, como acreditan las cifras de muerte perinatal y neonatal» (§ 74); «cifras que pese a los avances médicos, no son irrelevantes» (§ 185). A la vista de lo cual, en el caso concreto allí analizado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos descartó que se hubiera producido una injerencia desproporcionada en el derecho a la vida privada y familiar por no permitirse el parto domiciliario (§ 190).

La cita de los preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico utilizados por las resoluciones judiciales para adoptar la medida, debe analizarse a la luz de tales consideraciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, teniendo en cuenta los derechos fundamentales y el bien constitucionalmente protegido que se hallan en conflicto.

El inicial auto de 24 de abril de 2019 recoge expresamente como apoyo a su decisión, dentro del específico catálogo de las medidas que el art. 158 CC atribuye a la autoridad judicial, el apartado 6 de dicho precepto, que es la norma legal que constituye el eje central sobre el que se articula la medida aplicada. Dicho precepto habilita al juez para acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, para adoptar «las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas». Se trata de un catálogo abierto de medidas de cualquier naturaleza o alcance que, en el seno de las relaciones paterno-filiales, puede acordar el juez en interés del menor ante situaciones de peligro para este o que puedan ocasionarle algún perjuicio, y que afectan, por lo general, a la esfera del ejercicio de los derechos o de las potestades de los padres en relación con los hijos. Sin embargo, no puede ser considerada una previsión legal que preste cobertura a la actuación judicial que aquí se enjuicia, en la que ni existía aún la relación paterno-filial, ya que todavía la hija no había nacido, ni, por consiguiente, había adquirido aún la condición de sujeto titular de derechos al que hubiera que apartar de un riesgo o evitarle perjuicios.

Lo que aquí se dilucida es un conflicto entre los derechos fundamentales de la madre y el bien jurídico constitucionalmente protegido que es la vida del nasciturus, situación que no tiene propiamente encaje, ni en el ámbito, ni en las medidas del art. 158.6 CC, por lo que este precepto no ha sido establecido para prestar habilitación legal a la actuación aquí desarrollada por el juzgado.

Del resto de preceptos legales citados por los órganos judiciales actuantes para la adopción de aquellas medidas, el art. 9.6, párrafo segundo, de la Ley 41/2002, tampoco podría ofrecer por sí mismo habilitación legal para que el juez adoptara una decisión restrictiva de derechos fundamentales como la que aquí se enjuicia. El precepto se refiere a aquellos supuestos en los que se deban autorizar las intervenciones médicas por el representante legal o por las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5 del propio art. 9, en los que la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Si las decisiones fueran contrarias a dichos intereses, se prevé la necesaria puesta en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo razones de urgencia que impidieran recabar la autorización judicial. Dentro de los supuestos a los que se refiere el art. 9.6, la decisión judicial parece acogerse a las eventuales intervenciones que afecten a menores de edad, en las que deba prestar su consentimiento su representante legal. Pero este no es un supuesto de menor de edad que se encuentre en dicha situación (porque la hija aún no había nacido). Por otro lado, la paciente era la madre gestante y, por consiguiente, era ella quien debía prestar el consentimiento para cualquier actuación médica que le afectara, en los términos del art. 8 de la misma Ley 41/2002, y de conformidad con el derecho a la integridad física reconocido en el art. 15 CE, a cuyo haz de facultades nos hemos referido anteriormente.

Por último, en cuanto a la cita expresa del art. 29 CC y la interpretación que se ha hecho del contenido de dicho precepto, en el sentido de extender al ámbito del nasciturus la equiparación con el nacido si cumple las condiciones del art. 30 CC, es preciso reseñar que se trata de un precepto que está referido principalmente a los casos regulados por el Código civil y, en concreto, a los efectos favorables de carácter patrimonial que le puedan reportar al concebido y no nacido, pero que no podemos extender sin más al ámbito de un conflicto entre derechos fundamentales y bienes o valores a los que la Constitución otorga protección.

Ahora bien, no se debe ignorar que la juez actuante se enfrentaba a una situación en la que no existe una previsión legal específica que contemple su intervención, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en los supuestos de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, a que se refiere el art. 763 LEC. Sin embargo, debía resolver sobre lo pedido, dando satisfacción a una previsión constitucional de protección de un bien jurídico derivado del art. 15 CE. En efecto, según hemos expuesto supra, en la STC 53/1985, FJ 5, dijo este tribunal que el nasciturus constituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional. Y este tribunal ha afirmado que «los órganos jurisdiccionales, como todos los demás poderes públicos, están sometidos al ordenamiento jurídico y, como vértice de este, a la Constitución (art. 9.1 CE)» (STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 4).

Por otra parte, también conviene recordar que los preceptos que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo (STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 2). La respuesta de la juez, en todo caso, debía ser una respuesta jurídica, que se atuviera a nuestro ordenamiento jurídico.

Partiendo de ello, es preciso considerar que el órgano judicial se ha visto en la tesitura de tener que dar respuesta a una situación en la que se enfrentaban derechos fundamentales y un bien jurídico constitucionalmente protegido, sin contar con una previsión legal específica que le sirviera de fundamento a la decisión de ordenar el ingreso obligatorio de doña C.P., en el centro hospitalario, que debía adoptar en el desarrollo de su función jurisdiccional. Por tal razón, y ante la obligación de resolver que pesaba sobre él, ha realizado una labor de integración de esa insuficiente habilitación legal acudiendo a los preceptos legales que ha entendido que podían otorgar cobertura a la actuación de que se trataba. Consideró que se trataba de una situación similar a las que en ellos se contempla, en las que existe una actuación o decisión de quienes ejercen la patria potestad o tienen la representación legal del menor que pueden perjudicar a este o ponerlo en peligro.

El juzgado asimiló esa situación a la que se produce en este caso, consistente en el conflicto que entiende concurrente entre la decisión de la madre de dar a luz en su casa, asistida por una matrona, y el riesgo que dicha decisión podía suponer para la vida del nasciturus, en la medida en que se trataba de un embarazo que se encontraba en la semana 42+3 (según el informe médico que acompañaba a la solicitud de ingreso forzoso), y los servicios médicos del hospital público en el que se había llevado a cabo el seguimiento del embarazo de la madre expresaban el riesgo de hipoxia fetal y de muerte intrauterina. Para poder ampararse en los supuestos de ambos preceptos, trajo a colación también el art. 29 CC, que considera al concebido como nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones del art. 30 del mismo cuerpo legal, con la indudable intención de atribuir al nasciturus la condición de «menor», que permitiera incardinar su situación en las de los arts. 158.6 CC y 9.6 de la Ley 41/2002, por más que dicha interpretación resultara forzada, como ya se ha expuesto.

Pero, lo cierto, es que esa fue la única vía que el juzgado encontró ante una situación de conflicto entre derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (aunque, a tal efecto, también hubiera podido tener en cuenta lo que dispone el vigente art. 17.9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción introducida por el artículo primero, apartado diez, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, sobre adopción de «las medidas adecuadas de prevención, intervención y seguimiento» en situaciones de posible riesgo prenatal), en una situación en que el centro público sanitario había considerado de inminente y grave peligro para la vida del concebido el parto en el domicilio familiar. La presentación de la subsiguiente propuesta de ingreso de doña C.P., en el HUCA, le obligaba a resolver aquel conflicto sin que hubiera una previsión legal específica.

Ciertamente, no se trata de una situación habitual, pero no por ello debe excluirse su eventual acaecimiento. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como ya se señaló anteriormente, ha afirmado que, aunque, generalmente, no existe ningún conflicto de intereses entre la madre y su hijo en estos casos, sin embargo, puede considerarse que ciertas elecciones operadas por las madres en cuanto al lugar, a las condiciones o al método de alumbramiento, engendran un riesgo incrementado para la salud y la seguridad de los recién nacidos, la tasa de mortalidad de los cuales no es despreciable, a pesar de todos los progresos realizados en materia de cuidados médicos (STEDH, Gran Sala, Dubská y Krejzová c. República Checa, § 185).

Este es un dato esencial que no se puede dejar de tener en cuenta por parte de este tribunal: la actuación judicial se ha servido de los preceptos legales indicados como instrumento de integración de la insuficiente habilitación legal para poder tomar su decisión ante un supuesto de existencia de un interés aparentemente contrapuesto entre la decisión de la madre de dar a luz en su domicilio y la salud del nasciturus, cuya vida podía correr un riesgo cierto ante aquella decisión de la gestante, tal y como indicaron los servicios médicos que habían realizado el seguimiento del embarazo.

Y, desde esa perspectiva, la forma en que ha suplido esa ausencia de previsión legal específica el juzgado, aunque pueda resultar discutible, ha de ser admitida por este tribunal, en la medida en que no se ha empleado el conjunto normativo esgrimido como forma de eludir las previsiones constitucionales, sino, antes al contrario, como un instrumento que permitiera al órgano judicial dar una respuesta satisfactoria a un conflicto entre derechos fundamentales y valores constitucionales que había sido sometido a su decisión. Todos ellos dignos de protección, sin que pudiera eludir la obligación de resolver que le venía impuesta por el propio texto constitucional, que otorga su tutela tanto a unos como a otros.

En consecuencia y, desde este exclusivo planteamiento interpretativo, podemos concluir que el marco normativo al que sometió su actuación el órgano judicial, ante la ausencia de una previsión legal expresa, ofrecía, sin embargo, una razonable cobertura legal, justificada por el juzgado para efectuar la ponderación que se le había pedido entre los derechos fundamentales de la gestante y el bien jurídico constitucionalmente protegido que representa la vida del nasciturus, en cuanto encarna –como hemos reiterado– el valor fundamental de la vida humana, garantizado por el art. 15 CE.

Es de significar que las tres resoluciones judiciales que aquí se impugnan identifican de manera precisa la finalidad para las que fueron dictadas, pues los fundamentos jurídicos, tercero del auto de 24 de abril de 2019, segundo del de 15 de julio siguiente, ambos del juzgado de guardia, así como el segundo del auto de 31 de julio del mismo año, de la Audiencia Provincial, exponen con claridad que el ingreso obligado de doña C.P., tenía por fin preservar la vida y la salud del feto y procurar su nacimiento en condiciones seguras. Se entendía que la decisión de la madre de dar a luz en su domicilio no ofrecía tal seguridad, debido a que la gestación se había prolongado en tres semanas a la del período ordinario, pudiendo constituir un parto de riesgo, según se deduce del contenido del informe de los servicios médicos del HUCA de Oviedo, asumido por el juzgado.

Sin perjuicio de la conclusión aquí alcanzada, será preciso constatar, no obstante, si esa actuación judicial se revistió de las debidas garantías inherentes al procedimiento debido, que tutelaran todos los derechos y bienes en conflicto.

e) En lo que atañe a la particular alegación de la parte recurrente acerca de que el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, en funciones de guardia, no era el competente para haber dictado la inicial resolución, hemos de advertir que no se invoca la infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), sino tan solo un problema de legalidad ordinaria relativo a las normas procesales que se consideran aplicables al caso; materia que, como tal, no se encuentra sujeta a control constitucional. Además, aun considerando implícitamente invocada en la demanda la denuncia de la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, no podríamos soslayar nuestra doctrina, plenamente consolidada, en virtud de la cual las cuestiones relativas a la interpretación de las normas relativas a la atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales solo afectarían a ese derecho fundamental cuando «‘[…] esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias’ (STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 9)» [STC 266/2015, de 14 de diciembre, FJ 2], lo que no apreciamos en el presente caso, habida cuenta de que, como destacó la sala de apelación en su auto de 31 de julio de 2019, fundamento jurídico primero, en respuesta a la queja ante ella formulada por la parte ahora demandante, tal actuación se encuentra prevista en los arts. 38 y siguientes del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en relación con el art. 70 LEC. A ello se añade que, en todo caso, se trató de actuaciones de naturaleza civil que, de ningún modo, comportan una criminalización de la conducta de doña C.P. Por el mismo motivo, no sería aplicable lo dispuesto en el art. 8.6 LJCA, alegado en la demanda, por cuanto no estamos en presencia de actuaciones administrativas necesitadas de autorización o ratificación judicial, ni tampoco de medidas urgentes y necesarias para la salud pública que hubieran de ser adoptadas conforme a la legislación sanitaria. Ninguna arbitraria manipulación de las reglas competenciales se desprende de la aplicación de semejante criterio atributivo en este asunto.

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, la medida adoptada goza, pues, de una habilitación que, desde la perspectiva del control que corresponde a este tribunal, se puede considerar como razonable y suficiente.

C) Audiencia de los interesados: Invocada ausencia de esta garantía.

a) Debemos continuar nuestro enjuiciamiento por el estudio y resolución de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber acordado el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo la medida de ingreso hospitalario sin haberle dado a doña C.P., la oportunidad de ser oída. A su parecer, el auto de 24 de abril de 2019 no contiene un razonamiento concreto de los motivos que justificaban ese curso de acción y, además, fue decidido el ingreso obligatorio de doña C.P., en el hospital sin que existieran razones de urgencia para ello, al no existir un riesgo inminente, grave e irreparable para el nasciturus, como se desprendería de la propia secuencia y desarrollo de los hechos tras el ingreso forzoso.

b) La tutela de los derechos fundamentales exige del órgano judicial, previamente a la adopción de una resolución limitativa o restrictiva del ejercicio de aquellos, que haya de cumplir el requisito de la audiencia del titular de tales derechos, como garantía procesal de la realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, para así evitar la existencia de desequilibrios entre ellas que pudieran originar situaciones de indefensión.

La persona sobre la cual pueda recaer una decisión judicial que afecte al ejercicio de sus derechos fundamentales deberá ser informada de los fines constitucionalmente legítimos, así como de los intereses generales que pretendan alcanzarse con la decisión judicial que pueda adoptarse. Y, a partir de la observancia de aquellos presupuestos, oírle sobre los argumentos que considere procedentes para la defensa de sus pretensiones o intereses. Una vez cumplimentado este trámite esencial, el órgano judicial, con la necesaria habilitación legal, estará en disposición de dictar la resolución judicial motivada que limite o restrinja aquel derecho fundamental aplicando el test de proporcionalidad.

c) En el presente caso, la demanda objeta como fundamento de la indefensión producida la omisión del trámite de audiencia y la aprobación de una resolución judicial limitativa de los derechos fundamentales que se invocan sin haber oído previamente a doña C.P., sobre la que recayó el acuerdo judicial del «ingreso obligado» en el centro hospitalario.

d) Sin embargo, el enjuiciamiento constitucional de este caso no puede detenerse en este punto, toda vez que es preciso analizar las circunstancias concretas que se dieron en el mismo para valorar si la omisión de aquel trámite de audiencia causó la lesión de los derechos fundamentales denunciados.

Por eso, aunque los antecedentes recogen con detalle los hechos que han dado lugar a las resoluciones impugnadas, debemos reflejar ahora los que son más relevantes para su debido análisis y valoración:

– Doña C.P., había sido controlada durante su embarazo por los servicios médicos del HUCA de Oviedo aunque, también, de modo paralelo la asistía una matrona, cuyos servicios habían sido contratados privadamente por la gestante y su pareja.

– Cuando el período de embarazo se prolongó hasta llegar a la semana 42+2, doña C.P., y su pareja acudieron al precitado centro hospitalario el día 23 de abril de 2019, con objeto de realizar un control de bienestar fetal, manifestándole el jefe del servicio de partos que, por tratarse de un embarazo que había rebasado el período ordinario de gestación, les proponía la «inducción al parto» o, en su defecto una prolongación de la monitorización del embarazo con control del bienestar fetal, a lo que aquellos respondieron que consultarían con los profesionales que habían contratado y tomarían una decisión. Sin embargo, esta fue la última visita que hicieron a los servicios médicos del hospital.

– Al día siguiente de la visita, 24 de abril de 2019, el subdirector de servicios quirúrgicos y críticos del área sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante, el subdirector del centro hospitalario), a petición del jefe del servicio de partos que había atendido a doña C.P., dirigió un escrito al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, que se hallaba en funciones de juzgado de guardia, en el que, después de poner en conocimiento de ese juzgado que doña C.P., había expresado su deseo de dar a luz en su domicilio, mediante parto natural, atendida por las matronas que había contratado, le comunicaba de modo textual lo que sigue: «Habiendo resultado infructuosos todos los intentos practicados por los facultativos de la sección de obstetricia para prevenirle acerca de la necesidad de ingresar en el hospital para inducción inmediata del parto, y dados los graves riesgos derivados para la vida del feto, se traslada a este juzgado de guardia el conocimiento de esta situación, sugiriendo la adopción de orden de ingreso obligado para la práctica inmediata de parto inducido».

– A la vista de dicho escrito, el juzgado, oído el Ministerio Fiscal, cuyo informe proponía el ingreso no voluntario en el hospital de la embarazada para la inmediata práctica de parto inducido, en aplicación de la Ley de jurisdicción voluntaria y de los arts. 29 y 158 CC, así como del art. 9 de la Ley 41/2002 y del art. 15 CE, autorizó el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, con apoyo en una argumentación que analizaremos posteriormente con más detalle. Doña C.P., no fue oída con carácter previo a la resolución judicial adoptada.

– El ingreso en el hospital se hizo efectivo el mismo día 24 de abril de 2019 y el parto tuvo lugar en la madrugada del día 26 de abril siguiente, por medio de cesárea.

– La parte ahora recurrente en amparo presentó un escrito instando la nulidad del anterior auto y, de modo subsidiario, que se tuviera por interpuesto recurso de apelación. La nulidad fue desestimada por auto de 15 de mayo de 2019 del mismo juzgado y, también, la apelación, en virtud de auto de 31 de julio siguiente, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo.

A partir de este relato de hechos, se constata que doña C.P., pese a las advertencias médicas recibidas, persistía en su deseo de que el parto tuviera lugar en el domicilio familiar, asistida por una matrona. Este deseo y, en consecuencia, la voluntad de no trasladarse al HUCA de Oviedo para dar a luz en el servicio sanitario correspondiente es irrelevante para entender cumplimentado el requisito de la audiencia, especialmente de la interesada doña C.P., que habría exigido la previa información de las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de persistir en aquella voluntad y de escucharla, acto seguido, para que, a la vista de la información recibida, hubiera podido reconsiderar su deseo inicial y aceptar voluntariamente el traslado al hospital o, de modo subsidiario, la autorización judicial de su traslado obligatorio al mismo.

Procedería, pues, en este supuesto, la estimación de la queja y la concesión sin más detallado discurso argumentativo del amparo solicitado, toda vez que la decisión judicial habría sido adoptada sin haber oído a la gestante, causándole indefensión.

e) El presente caso, sin embargo, es excepcional por las circunstancias de extrema urgencia en que llegó al juzgado de guardia la comunicación médica del estado de riesgo grave para la vida del feto, y por la celeridad con que el órgano judicial se vio en la tesitura de tener que tomar una decisión en relación con la solicitud de ingreso obligatorio en centro hospitalario que habían presentado los servicios médicos especializados del HUCA de Oviedo, que son los que habían atendido a doña C.P., desde el inicio del período de gestación hasta el día inmediatamente anterior al de aquella comunicación.

El inicial auto de 24 de abril de 2019 constata, precisamente, esta especial situación de peligro cuando, pese a la brevedad de su argumentación, expresa que «el feto presentaba riesgo de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) y de muerte intrauterina a partir de la semana 42», por lo que, ante el riesgo de poder «poner en inminente y grave peligro la vida de su hijo», el juzgado adopta la decisión de ingreso obligatorio de la gestante.

Se dan en el presente caso determinadas circunstancias que llevan a este tribunal a reconocer como justificado que, de modo excepcional, el juzgado hubiera llegado a omitir aquel preceptivo trámite de audiencia:

– En primer lugar, porque los servicios médicos que presentaron la comunicación al juzgado son los mismos que habían supervisado el seguimiento facultativo del curso del embarazo de doña C.P., justo hasta el día inmediatamente anterior al de los hechos de los que traen causa las resoluciones ahora enjuiciadas. Esta circunstancia permite extraer como consecuencia que eran, conforme a las exigencias del rigor científico, los servicios sanitarios adecuados para poner de manifiesto al juzgado la situación clínica de la gestante y el riesgo vital que corrían, tanto ella como el bebé que iba a alumbrar.

– En segundo término, porque esos mismos servicios médicos ya habían advertido previamente a doña C.P., y a su pareja, en consulta médica tenida el día anterior al de la comunicación, de la situación de riesgo para la vida de la gestante y del feto en que se encontraba el embarazo, por haberse excedido en varias semanas (entre dos y tres se señala en las actuaciones judiciales) del período ordinario de gestación, conforme a los protocolos médicos de actuación establecidos.

– Y, finalmente, en tercer lugar, por el constatado peligro inminente de perder la vida el feto, puesto de manifiesto en la comunicación dirigida al juzgado, en la que se expresaba el «riesgo de hipoxia fetal» en que se encontraba el mismo, lo que obligaba a una celeridad extrema en la respuesta judicial a aquella solicitud.

f) Con fundamento, pues, en todas estas circunstancias, hemos de considerar que, excepcionalmente, el necesario trámite de audiencia a la gestante, pudo ser omitido, en aras de poder atender la urgencia que requería una respuesta motivada del órgano judicial a la comunicación presentada y a la solicitud de ingreso obligatorio interesada por los servicios médicos del HUCA de Oviedo. La omisión del preceptivo trámite de audiencia únicamente queda justificada por la extremada urgencia en que el juzgado de guardia hubo de actuar para preservar la vida del nasciturus.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimada esta queja contra la actuación judicial.

D) Resoluciones judiciales impugnadas: análisis del juicio de proporcionalidad realizado.

a) Los derechos fundamentales admiten limitaciones, justificadas en protección de otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes que, previstos por la ley, sean proporcionados a esa finalidad legítima. Por tanto, cuando se trata de aplicar medidas que afectan a estos derechos y que conllevan su limitación, en aras de preservar aquellos intereses generales o bienes jurídicos constitucionalmente legítimos y susceptibles de protección, los órganos judiciales que acuerden su aplicación tendrán que realizar un previo juicio de proporcionalidad, que ha de plasmarse en la resolución de modo específico y no mediante frases abstractas o estereotipadas; deberán enumerarse las circunstancias que concurren en el afectado y que han de corresponderse con los datos y pruebas recabados en las actuaciones; asimismo, habrán de hilvanar en términos lógicos el razonamiento que conecta el enunciado de esas circunstancias con la norma habilitante, y la conclusión a favor o en contra de adoptar la medida aplicando al efecto el «test de proporcionalidad». Caso de no hacerse así, se habrán vulnerado los derechos fundamentales de la persona sobre la que recaiga la medida limitativa de aquellos derechos.

b) La medida adoptada por el auto de 24 de abril de 2019 fue la de acordar «el ingreso obligado» de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, «para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido».

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, en funciones de juzgado de guardia, había recibido en la misma fecha la previa comunicación de una autoridad de los servicios sanitarios del Principado de Asturias, identificada en los antecedentes de esta sentencia, en la que, a modo de síntesis, ponía en su conocimiento los siguientes hechos:

– La existencia de una paciente, doña C.P., atendida por el servicio de obstetricia del HUCA de Oviedo, en período de gestación prolongada (42+3 semanas), «que se encuentra en situación de requerimiento del riesgo de hipoxia fetal y muerte fetal intraútero a partir de la 42 semana de gestación».

– La constatación de que la paciente había «manifestado su voluntad de llevar a término su gestación en su domicilio, por parto natural asistida por matronas».

– El resultado infructuoso de todos los intentos de los facultativos del servicio de obstetricia «para prevenirle acerca de la necesidad de ingresar en el hospital para inducción inmediata del parto».

– «[D]ados los graves riesgos derivados para la vida del feto», la comunicación sugería «la adopción de orden de ingreso obligado para la práctica inmediata de parto inducido».

El escrito venía acompañado de un informe adjunto firmado por el jefe de la sección de obstetricia del HUCA de Oviedo, que figura detallado en los antecedentes.

El juzgado, a la vista de dicho escrito e informe adjunto y previa audiencia del Ministerio Fiscal, dedica el fundamento jurídico tercero a razonar, por remisión a lo contenido en el informe, que se «constata la necesidad de ingresar a la gestante de 42+3 semanas […] para su inmediata inducción al parto», por lo que entiende que «resulta procedente acceder a lo interesado, habida cuenta de que pese a que la señora [P] ha[bía] sido informada» de los riesgos de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) que presentaba el nasciturus «y de muerte intrauterina [de este] a partir de la semana 42, la misma manifestó su voluntad de no acudir al hospital y dar a luz en su domicilio». El auto concluía afirmando que, «sin duda, podría poner en inminente y grave peligro la vida de su hijo».

c) Dejando de momento el análisis de los otros dos autos recaídos en las diligencias indeterminadas núm. 801-2019, centraremos nuestro enjuiciamiento en el inicial auto de 24 de abril de 2019 del juzgado en funciones de guardia, que fue el que acordó la medida.

Ya desde la primera aproximación al estudio de la citada resolución, advertimos que la misma contiene una fundamentación por remisión, pues el órgano judicial hace suyos los razonamientos de la comunicación recibida de los servicios sanitarios del centro hospitalario para adoptar su decisión.

De modo reiterado, y en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, este tribunal ha declarado que tal derecho no impone «una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi» (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3, y la jurisprudencia allí citada). Asimismo, como ocurre en este caso, cuando se ven afectados derechos fundamentales sustantivos, nuestra doctrina requiere que el control de las resoluciones judiciales impugnadas deba llevarse a cabo bajo un canon de motivación reforzada, ya que «las exigencias de justificación y motivación de la medida se ven reforzadas cuando se está limitando el contenido de un derecho fundamental, exigencias que no se satisfacen con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial» (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 9).

Igualmente, hemos declarado que cumple las exigencias de la motivación aquella resolución judicial que, integrada con la solicitud de la adopción de la medida, en el caso de autos la comunicación-informe de los servicios médicos del centro hospitalario de Oviedo, «contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» [STC 99/2021, de 10 de mayo, FJ 5, y las que allí se citan].

Pues bien, en el presente caso, el auto de referencia identificó, como fin legítimo a obtener con la medida, la preservación de la vida y la salud del nasciturus, que reputó como susceptible de protección. Apreció, igualmente, el presupuesto de hecho sobre el que asentó la adopción de la medida, el «riesgo de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) y de muerte intrauterina a partir de la 42 semana», según lo comunicado por el centro hospitalario, que era el que había efectuado el seguimiento de la evolución del embarazo, a través de su sección de obstetricia. Y decidió, finalmente, el ingreso obligado de doña C.P., ante la negativa de la gestante a aceptar trasladarse al hospital para llevar a efecto el parto.

Aunque, con motivación sucinta, el auto describe, pues, el fin perseguido con la medida adoptada, justifica la idoneidad de esta para preservar la vida y salud del nasciturus y, por ende, de la propia madre, pues el ingreso hospitalario era una medida adecuada al fin perseguido, que era la realización del parto en condiciones seguras; igualmente, ofrece argumentos para justificar que aquella medida era necesaria, frente a la alternativa de que tuviera lugar un parto natural en el domicilio, aun cuando lo fuera con asistencia de profesional (matrona), por la excesiva prolongación del período de embarazo; y, finalmente, hace el juicio estricto de proporcionalidad, toda vez que limita la medida al traslado e ingreso en el centro hospitalario, poniendo como prevalente la preservación del bien constitucionalmente legítimo de la vida y salud del nasciturus sobre el derecho de la madre a su libertad personal y a elegir libremente el lugar del parto y la forma en que este tuviera lugar. Autorizó, pues, el traslado e ingreso obligatorio de doña C.P., en el hospital, con objeto de realizar el alumbramiento con los medios facultativos y materiales apropiados para afrontar un parto en aquellas circunstancias, que, además, finalizó con práctica de cesárea.

La resolución judicial impugnada contiene una motivación que aplica, conforme a nuestra doctrina, el «test de proporcionalidad», habiendo limitado los derechos sustantivos afectados, la libertad personal y la intimidad personal y familiar, para preservar el bien jurídico a proteger, esto es la vida y salud del nasciturus, al que otorga prevalencia en razón, precisamente, a que se trataba de un parto de riesgo.

En el auto de 24 de abril de 2019, el juzgado determina, pues, el presupuesto de hecho que justifica la aplicación de la medida, delimita el fin legítimo cuya consecución se propone, incluye la identificación de los derechos y bienes en conflicto, a los que aplica un juicio de proporcionalidad, reconociendo la prevalencia de la protección de la vida del futuro bebé sobre el deseo de la madre de dar a luz en su domicilio; y, por último, argumenta sobre la urgencia de tener que tomar una decisión sobre la solicitud de ingreso en el centro hospitalario de doña C.P., en base al diagnóstico médico de grave riesgo para la vida y salud del feto que entrañaba una prolongación excesiva del embarazo.

d) Por lo que se refiere al posterior auto de 15 de mayo de 2019, desestimatorio de la solicitud de nulidad de actuaciones de los ahora recurrentes, el juzgado, además de excluir de su ámbito de enjuiciamiento «los hechos ocurridos desde el ingreso hospitalario de la señora [P] alegad[os] por la solicitante, por cuanto exceden y no guardan relación alguna con la posible nulidad del auto cuestionado» (fundamento de Derecho tercero del auto), señala que la precedente resolución se apoyó en la solicitud de ingreso hospitalario de la gestante presentada por el HUCA de Oviedo, con expresión de las circunstancias que se recogían en la misma.

Y, a lo expuesto, agrega que aquel «inminente y grave peligro para la vida o salud del futuro bebé, fue, pues, el factor ponderado junto al de la libertad de la madre de dar a luz en su domicilio y, como resultado de dicha ponderación, fue primado el interés de aquel, accediéndose [a] la medida interesada» por unos servicios médicos «cuya profesionalidad y rigor no podía cuestionarse judicialmente […], acordándose la medida cuestionada de nulidad, sin otorgar audiencia a la gestante, por razones de imponderable urgencia que exigían un pronunciamiento inmediato que no incrementase el riesgo imperioso, apremiante e inaplazable, ya existente» [fundamento jurídico tercero del auto].

Por consiguiente, el auto de 15 de mayo de 2019 reitera la realización del necesario juicio de proporcionalidad, llevado a efecto por el anterior, y limita el derecho a elegir libremente el lugar de alumbramiento y la libertad personal de doña C.P., en aras de preservar el bien jurídico susceptible de protección, la vida y salud del futuro bebé, al que otorga prevalencia sobre aquel. Igualmente, justifica la decisión tomada en las razones de urgencia que le habían comunicado en la solicitud de ingreso en el HUCA de Oviedo.

Asimismo, por las mismas razones que hemos apuntado anteriormente, este segundo auto viene a reforzar las exigencias de proporcionalidad que ya apreciamos como cumplidas en el anterior.

e) Por último, el posterior auto de 31 de julio de 2019, de la Audiencia Provincial, recaído en el trámite de apelación, rechaza las alegaciones de los allí recurrentes, que toman como punto de referencia para su argumentación la negación del presupuesto de hecho que determinó la resolución judicial de ingreso obligatorio de la gestante en el centro hospitalario, e insiste en ratificar la argumentación del juzgado sobre la decisión adoptada.

Las anteriores consideraciones justifican que no podamos apreciar la vulneración de los derechos a la libertad y a la intimidad personal y familiar, en conexión con la tutela judicial efectiva, que denuncia la parte recurrente, toda vez que las resoluciones judiciales impugnadas han limitado proporcionadamente el ejercicio de aquellos derechos. Aquellas resoluciones han incluido una motivación que explica la razón del ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, apoyado en la identificación del bien constitucionalmente legítimo susceptible de protección (la vida y salud del nasciturus), así como del grave riesgo que aquel corría de no ser adoptada la medida cautelar. Igualmente, han justificado la idoneidad y necesidad de tal medida, así como han ajustado, en términos de proporcionalidad, la intensidad de su aplicación a la limitación estrictamente indispensable de los derechos de la parte recurrente.

Por todo ello, la queja debe ser desestimada.

Aspectos constitucionales en el enjuiciamiento de la discriminación laboral por razón de la identidad de género

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 67/2022, de 2-6-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:67

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El recurso de amparo impugna la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, de 10 de octubre de 2017 (sentencia núm. 433/2017), que desestima la pretensión de quien recurre en amparo de que se dictase sentencia declarando la nulidad del despido y procediendo a la readmisión, con abono de los salarios de tramitación, y la cantidad de 60 000 € por daños materiales y morales. Son objeto del recurso de amparo, asimismo, la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirma la decisión desestimatoria de la instancia, y el auto de 11 de julio de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que rechaza el recurso de casación en unificación de doctrina.

Quien actúa como recurrente en amparo, entiende que la decisión empresarial de cesar el contrato en el período de prueba se basa en una actuación discriminatoria, relacionada con su identidad sexual y expresada en el desencuentro entre recurrente y empleadora en relación con su forma de vestir en determinadas circunstancias. Se argumenta en la demanda de amparo que, frente a la denuncia de que el cese del contrato se debía a causas sospechosas de ser discriminatorias, los órganos judiciales debieron haber invertido la carga de la prueba, constatándose que las razones aportadas por la empresa para justificar el cese resultaban insuficientes y, por tanto, no hacían decaer la presunción de trato discriminatorio. Al no hacerlo así, y haber tenido como justificado en la exclusiva voluntad de la empresa un cese que respondía a un ataque contra los derechos a la identidad sexual y a la propia imagen, las resoluciones judiciales deben ser consideradas contrarias a los artículos 9.3, 14 y 18.1 CE, en unión con los artículos 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y 1, 3, 7, 19 y 29 de la Declaración Universal de los derechos humanos (DUDH).

La empresa contratante, Rhea System, S.A., interesa la desestimación del recurso de amparo alegando que, del relato de hechos probados contenido en las sentencias de instancia, se deduce que no concurrió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, habiendo existido causas objetivas para el cese del contrato en periodo de prueba. Por su parte, el Ministerio Fiscal aboga, de un lado por la inadmisión de la queja relativa a la vulneración del derecho a la propia imagen (art. 18 CE), al considerar que este no ha sido invocado previamente, ni alegadas con carácter previo las razones que sustentan la queja contenida en la demanda de amparo. Y por lo que hace a la vulneración del art. 14 CE, rechaza que se haya producido la misma una vez que la sentencia resolutoria de la apelación admitió la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba y, desde esta apreciación, valoró adecuadamente la motivación y pruebas aportadas por la empresa en relación con las razones de cese del contrato.

2. Especial trascendencia constitucional del recurso de amparo y delimitación del objeto del recurso.

Aunque ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso de amparo constitucional ha puesto en duda la concurrencia de especial trascendencia constitucional en el recurso, conviene especificar la causa de especial trascendencia que concurre en este caso con un doble objetivo. Por un lado, para profundizar en el cumplimiento de las exigencias de seguridad jurídica que se desprenden de lo previsto en la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 37, «con el fin de garantizar una buena administración de justicia» y hacer «recognoscibles los criterios de aplicación empleados al respecto» (STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3). Por otro, para centrar de forma más adecuada el objeto del recurso de amparo y explicar las razones que llevan al Tribunal Constitucional a dotar de contenido jurisprudencial, en esta sentencia, determinados conceptos que, hasta el momento, no habían sido tratados adecuadamente.

La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque da ocasión al Tribunal Constitucional para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental [STC 155/2009, de 29 de junio, FJ 2 a)], sobre el que esa doctrina es insuficiente. Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral por las razones prohibidas en el art. 14 CE ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos de este tribunal (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 151/2004, de 20 de septiembre; 41/2006, de 13 de febrero; 62/2008, de 26 de mayo, y 26/2011, de 14 de marzo), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género de quien recurre en amparo, de modo que la sentencia que resuelva el recurso debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales. En suma, cuando el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite y recabar para sí el conocimiento de este recurso, apreció que este planteaba un problema sobre el que no hay doctrina de este tribunal, aunque exista doctrina sobre el derecho fundamental afectado en la situación fáctica que da origen al recurso de amparo, esto es, sobre el derecho a no padecer discriminación que se deriva de las previsiones del art. 14 CE.

Ese problema, con alcance constitucional porque afecta a la definición del estatuto jurídico de las personas titulares de derechos fundamentales y que, por ello, es relevante para la interpretación y general eficacia de la Constitución, tiene que ver con la definición y construcción constitucional de sexo y género como categorías jurídicas diversas sobre las que habrá de proyectarse, en el modo que definamos, la interdicción de discriminación prevista en el art. 14 CE. Y, en una fase de razonamiento sucesiva, el problema constitucional que nos ocupa tiene que ver con la interdicción de discriminación y la prueba de la discriminación alegada en el ámbito específico de las relaciones laborales.

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional no ha realizado una construcción jurídica específica sobre las nociones de sexo y de género, sino que se refiere indistintamente a uno y otro concepto sin dotarlos de un contenido específico, teniéndolos por sinónimos, como por otro lado, ha venido haciendo tanto el legislador estatal, como el legislador autonómico, en la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres desarrollada con amplitud, desde mediados de la primera década del siglo XXI, tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. La STC 159/2016, de 22 de septiembre, da cuenta de esta tradicional intercambiabilidad de los términos.

Pero en las últimas dos décadas, el desarrollo de la normativa sobre igualdad de trato en sentido amplio, la evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionales, y el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género como dimensión del pleno desarrollo de la personalidad, han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género, para distinguirlos. Cierta conciencia de la distinción aparecía en el apartado c) del fundamento jurídico 9 de la STC 59/2008, de 14 de mayo, al precisar que el término género, que titulaba la Ley Orgánica 1/2004, no se refería a una discriminación por razón de sexo.

Una distinción, en todo caso, muy someramente apuntada que no se desarrolla cuando en la más reciente STC 99/2019, de 18 de julio, el Tribunal se pronuncia sobre el derecho de los menores transexuales a variar en el registro el sexo con el que fueron inscritos al nacer y que no se corresponde con el sexo con el que se identifican. En esta sentencia el Tribunal asume que el sexo atribuido originariamente a una persona al nacer y el percibido como propio, pueden ser distintos, pero al referirse a este último, habla indistintamente del sexo sentido, del género sentido y de la identidad de género sentida como propia. Sin embargo, no se formula una noción clara de unos y otros conceptos que, tienen una proyección sobre la esfera del ejercicio de los derechos fundamentales, y particularmente del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta ausencia de claridad terminológica se pone de manifiesto en los propios escritos procesales de la persona recurrente en amparo, así como en las sentencias de la instancia que se impugnan, circunstancias estas que ponen de relieve la necesidad de proceder a la tarea de identificación conceptual que aborda esta sentencia. Tampoco ha desarrollado el Tribunal, hasta este momento, una doctrina propia sobre el derecho a la expresión de género, vinculado con el derecho a la propia imagen y al libre desarrollo de la personalidad, cuestión esta que también se halla presente en el supuesto de hecho sometido a examen.

Por tanto, en el pronunciamiento que ahora nos ocupa, es preciso identificar, en primer término, qué situación o condición personal está en la base del denunciado como trato discriminatorio, y para formular esta identificación es necesario partir de una aclaración conceptual previa que distinga entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género. A partir de esa identificación es preciso definir si queda cubierta o no la realidad en cuestión por la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, para proceder, sucesivamente, a examinar si alcanzan a esta categoría las garantías asociadas a la preservación del principio de igualdad en el seno de las relaciones privadas, siendo clave en este punto de la reflexión la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria.

3. Conceptos relevantes para la solución del caso. Delimitación del derecho fundamental en presencia y del objeto del recurso de amparo.

a) Para definir adecuadamente en presencia de qué causa de discriminación estamos, al analizar el supuesto que se presenta a nuestro análisis, es necesario partir de la distinción clara entre las nociones de sexo y género.

El sexo, que permite identificar a las personas como seres vivos femeninos, masculinos o intersexuales, viene dado por una serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales internos y externos, la estructura hormonal y la estructura cromosómica (características primarias) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (características secundarias). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana.

Por su parte, aunque el género se conecta a las realidades o características biológicas, no se identifica plenamente con estas, sino que define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales asociadas a uno u otro género. Mientras que el sexo se vincula a la concurrencia de una serie de caracteres físicos objetivamente identificables o medibles, los caracteres asociados al género son relativos y coyunturales y pueden variar de una sociedad a otra y de uno a otro tiempo histórico.

Sexo y género no son mutuamente excluyentes, pero tampoco son sinónimos, de modo tal que su traslación al ámbito jurídico exige asumir la diferencia existente entre ambos para evaluar las consecuencias normativas de tal distinción y asegurar el adecuado respeto a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Viene a constatar la distinción entre ambas nociones, desde el punto de vista jurídico, la mención diferenciada al sexo y al género, como características diversas del ser humano, contenida en el art. 4.3 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul, de 2011), cuando establece que la «aplicación por las partes de las disposiciones del presente convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género […] la orientación sexual, la identidad de género, […] o cualquier otra situación».

Independientemente del alcance normativo que se dé a las nociones de sexo y género, ni una ni otra pueden ser definidas en sentido estricto como derechos, sino como condiciones o estados que tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales y que conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar, con pleno respeto a la dignidad humana (art. 10 CE), la propia identidad personal.

b) También son condiciones personales la orientación sexual y la identidad de género, refiriéndose la primera a la preferencia por establecer relaciones afectivas con personas de uno u otro sexo, y la segunda a la identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no hacerlo con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento. Pero además de ser condiciones personales, son elementos vinculados fundamentalmente con el derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar (art. 8 CEDH), tal y como se deriva de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que atribuye al concepto de «vida privada» una definición amplia, que abarca el derecho a la integridad física y psicológica de una persona, incluyendo en esa noción de integridad su vida sexual y su orientación sexual (SSTEDH de 22 de octubre de 1981, asunto Dudgeon c. Reino Unido, § 41; de 26 de marzo de 1985, asunto X e Y c. Países Bajos, § 22; de 22 de abril de 1993, asunto Modinos c. Chipre, § 24, y de 26 de octubre de 1988, asunto Norris c. Irlanda, § 38); algunos aspectos de la identidad física y social de la persona (STEDH de 10 de marzo de 2015, asunto Y.Y. c. Turquía, § 56); o la identidad de género de las personas trans (SSTEDH de 11 de julio de 2002, asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], § 71-93; de 12 de junio de 2003, asunto Van Kück c. Alemania, § 69; de 23 de mayo de 2006, asunto Grant cReino Unido, § 39-44; de 6 de abril de 2017, asunto A.P. Garçon y Nicot c. Francia, § 72 y 139, y de 8 de enero de 2009, asunto Schlumpf c. Suiza, § 100). Además, el art. 8 CEDH protege el derecho de las personas transgénero al desarrollo personal y a la seguridad física y moral (SSTEDH Van Kück c. Alemania, 2003, § 69; Schlumpf c. Suiza, 2009, § 100; Y.Y. c. Turquía, 2015, § 58).

La identidad de género es una faceta especialmente importante de la identificación de un individuo, por lo que el margen de apreciación que se concede al Estado es limitado (SSTEDH asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], 2002, § 90, y de 14 de diciembre de 2017, asunto Orlandi y otros c. Italia, § 203), pudiendo ampliarse cuando no haya consenso en los Estados miembros del Consejo de Europa en cuanto a la importancia relativa del interés en juego o en cuanto a los mejores medios para protegerlo (SSTEDH de 22 de abril de 1997, asunto X, Y y Z c. Reino Unido, § 44; de 26 de febrero de 2002, asunto Fretté c. Francia, § 41, y asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], 2002, § 85), o cuando hay aún conflicto entre intereses privados y públicos contrapuestos (STEDH asunto Fretté c. France, 2002, § 42).

En el actual recurso de amparo, nos encontramos frente a circunstancias que tienen que ver con la definición de la identidad de género, su manifestación a través de la expresión de género y la proyección de ambas en el ámbito de las relaciones laborales. La persona recurrente en amparo se autodefine en sus escritos, principalmente en la demanda de instancia, como persona transgénero (si bien hace referencia, en algunos pasajes de la demanda de amparo a la noción de identidad sexual y, en otros, a la de identidad de género), y así vamos a considerarlo en este pronunciamiento, en la medida en que la cuestión no ha sido controvertida, en la vía judicial previa, por ninguna de las partes intervinientes en la misma.

A pesar de la presencia en los escritos de las partes y en las propias resoluciones judiciales impugnadas de distintas apelaciones, se opta por identificar la circunstancia personal determinante de la eventual discriminación como identidad de género y no identidad sexual. Sin perjuicio de que algunas disposiciones legales opten por el término identidad sexual, otras, como la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, acuden a la identidad de género, que parece más ajustada a las definiciones sobre sexo y género que han sido expuestas previamente. También reconocen la autonomía del término identidad de género, poniendo especial atención en distinguirlo del de orientación sexual, con el que aún se confunde en ocasiones, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001.

c) Dentro de la diversidad de identificaciones personales que engloba la noción de identidad de género, se acude, en esta resolución, a la expresión trans como denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona. Esta denominación genérica engloba las situaciones en que se produce una modificación del aspecto del cuerpo o de funciones fisiológicas por medios médicos o quirúrgicos; las situaciones en que se produce una modificación registral o un reconocimiento público de esa identidad; e incluso las situaciones en que, sin que exista transición física o jurídica en sentido estricto, se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona, independientemente del sexo biológico identificado en esa persona.

Acudir al término trans asume un cierto riesgo de imprecisión técnica, porque puede incluir una amplia diversidad de situaciones (transexuales hombres y mujeres, personas no binarias, travestis, queer, personas de género fluido, asexuales, polysexuales, quienes definen su género como «otro»). Pero dado el estado de indefinición actual de muchos de los conceptos asociado al estudio de la identidad de género, a la falta de consenso técnico y jurídico se ha considerado pertinente seleccionar y definir los conceptos que van a servir para dar solución al problema jurídico planteado, sabiendo que esa conceptualización no coincide plenamente con la contenida en las SSTC 176/2008, de 22 de diciembre, y 99/2019, de 18 de julio, que abordaron en su momento diversas cuestiones relacionadas con personas trans.

d) Por tanto, la persona recurrente en amparo, según su propia identificación, es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta, según se define en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética.

La expresión de género, en los términos descritos, se vincula estrechamente al derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), como lo hacen la imagen física en términos generales, la voz o el nombre de las personas, definidos en la STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3, como atributos característicos, propios e inmediatos de una persona, y como cualidades «definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona». En relación con estos atributos, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al nombre y los apellidos en dos ocasiones más (SSTC 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5, y 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 2), pero no ha abordado la cualidad de la imagen física o de la apariencia física, como imagen externa de cada individuo que permiten identificarlo, y menos cuando esa imagen tiene que ver con la expresión de género.

Superando la consideración tradicional de que el derecho a la propia imagen concede a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (STC 158/2009, de 25 de junio, FJ 3), es preciso entender que el derecho a la propia imagen integra no solo el control sobre su captación y reproducción, sino también la facultad de definición de esa imagen que nos identifica y nos hace reconocibles frente a los demás, como forma de expresión, además, del libre desarrollo de nuestra personalidad y de la materialización del respeto a la dignidad de que somos titulares como seres humanos (art. 10.1 CE). La previsión expresa del derecho a la propia imagen en el art. 18.1 CE permite ampliar la comprensión de este a la definición de la propia apariencia física, en el sentido atribuido a este derecho por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 28 de octubre de 2014, asunto Gough c. Reino Unido; de 1 de julio de 2014, asunto S.A.S. c. Francia). Por tanto, la expresión de género, definida como el modo en que una persona exterioriza su género, en el contexto de las expectativas sociales, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética, forman parte integrante del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE).

Este vínculo permite descartar el óbice procesal manifestado por el Ministerio Fiscal en relación con la invocación del derecho a la propia imagen del art. 18.1 CE, contenido en la demanda de amparo. Si bien es cierto que es doctrina constante de este tribunal que la invocación previa de los derechos, cuya vulneración se denuncia en la demanda de amparo, es un requisito material contenido en el art. 44.1 c) LOTC, y no un mero formalismo retórico o inútil, la exigencia de invocación previa no requiere necesaria e inexcusablemente la cita concreta y numérica del precepto o preceptos constitucionales presuntamente vulnerados, pero sí que el tema quede acotado en términos que permitan a los órganos judiciales pronunciarse sobre el mismo (STC 29/1996, de 26 de febrero, FJ 2, y jurisprudencia allí citada).

Bastaría, por tanto, con que el derecho reclamado haya sido expuesto de algún modo, incluso sin mención expresa del precepto constitucional violado o de su contenido literal, de modo tal que se asegure que se ha dado ocasión de pronunciarse a los órganos de la jurisdicción ordinaria correspondiente. Y esta condición concurre en el presente caso. La invocación del derecho a expresar, a través de la apariencia física y la vestimenta, la identidad de género está presente desde la interposición de la demanda en primera instancia, porque a esa circunstancia es a la que se asocia el hipotético trato discriminatorio del empleador. Que esa cualidad no haya sido adecuadamente conectada con el art. 18.1 CE podría tener su explicación en la ausencia de definición constitucional previa inequívoca de este derecho en el sentido que acaba de ser formulado. Y, en cualquier caso, el análisis sobre si se ha producido o no la vulneración del derecho a la expresión de género, ha de venir delimitado por las consideraciones que formulemos sobre la interdicción de discriminación, porque es en el marco de una denuncia por discriminación laboral en el que surge la queja de la que ahora conocemos. Por tanto, el examen sobre la vulneración del art. 18.1 CE, se formula desde la perspectiva de la interdicción de discriminación en el ejercicio del derecho a la expresión de género, una vez analicemos si el art. 14 CE da cobertura a las expresiones de género del colectivo trans.

4. La identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE.

El examen sobre la denunciada vulneración debe comenzar valorando si el cese contractual supone o no un trato discriminatorio por alguna de las circunstancias prohibidas en el art. 14 CE, precepto ampliamente interpretado por la jurisprudencia constitucional, que distingue, por lo que ahora nos interesa, dos dimensiones básicas del derecho de igualdad.

Por un lado, se identifica «la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Esta cláusula reconoce «un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas» (STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3).

Por otro, se identifica en el inciso segundo del mismo art. 14 CE la interdicción de «comportamientos discriminatorios basados en alguno de los factores que allí se mencionan a modo de listado enunciativo y no cerrado» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Es decir, la referencia a los motivos o razones de discriminación que contiene el art. 14 CE «no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2)» [STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3 b)].

Tal y como se ha reconocido, como presupuesto argumental en el fundamento jurídico anterior, la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (art. 10.1 CE), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE.

La STC 176/2008, de 22 de diciembre, estableció expresamente «que la condición de transexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula ‘cualquier otra condición o circunstancia personal o social’ a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE» (FJ 4). Estas consideraciones son, obviamente, aplicables a las personas trans, con el alcance que se ha dado a este concepto en el fundamento jurídico 3.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CEDH y su Protocolo núm. 12 como una cláusula abierta que permite la inclusión de la identidad de género entre las características protegidas. En la STEDH de 16 de julio de 2014, asunto Hämäläinen c. Finlandia, se concluye que se puede proyectar el art. 14 CEDH a los arts. 8 y 12 CEDH, en los supuestos de discriminación de personas transexuales, aplicándoles la jurisprudencia previamente desarrollada en relación con las diferencias basadas «en el género o la orientación sexual» (§ 109). También la STEDH, de 12 de mayo de 2015, asunto Identoba y otros c. Georgia, manifiesta con total claridad que «la prohibición de la discriminación en virtud del artículo 14 de la Convención cubre debidamente las cuestiones relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género» (§ 96).

El art. 19 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y el art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea no se refieren a la identidad de género, a pesar de contener una disposición general contra la discriminación que expresamente menciona la orientación sexual en la lista de motivos prohibidos para justificar la diferencia de trato. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha integrado la identidad de género en las causas sospechosas de discriminación del art. 21 CDFUE. No obstante, algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia asumen que esta circunstancia queda protegida, al menos parcialmente, por las distintas Directivas de igualdad de sexo aprobadas hasta la fecha (SSTJUE de 27 de abril de 2006, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, asunto C‑423/04, respecto de la Directiva 79/7; y de 7 de enero de 2004, K.B. c. National Health Service Pensions Agency y Secretary of State for Health, asunto C-117/01, en relación con la Directiva 75/117/CEE del Consejo).

Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género.

5. La interdicción de discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral.

La jurisprudencia constitucional sobre la vulneración del art. 14 CE en el marco de las relaciones laborales y el reparto de la carga de la prueba en estos supuestos, puede ser aplicada cuando la causa sospechosa de haber provocado una actuación discriminatoria por parte del empleador tenga que ver con la identidad de género del trabajador, proyectando a este ámbito la doctrina iniciada en la STC 38/1981, de 23 de noviembre, sobre flexibilización de la carga de la prueba de la discriminación.

En la línea de lo que acaba de ser expuesto, en el marco normativo del Derecho de la Unión, que sirve de referencia obligada cuando se examinan cuestiones de igualdad de trato en el ámbito laboral (en este sentido, STC 108/2009, de 30 de septiembre, FJ 2), se considera que la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, se aplica también la discriminación por motivos de identidad de género. Sin embargo, la transposición parcial de esta norma, que se concreta en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no proyecta expresamente el derecho a no sufrir discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral.

Por su parte, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, transpuesta por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (que modifica varios preceptos del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), alude a la discriminación por razón de orientación sexual, pero no se refiere en ningún caso, ni lo hacen las normas nacionales que transponen la normativa europea, a la identidad de género.

Por tanto, la transposición de las directivas citadas al ámbito de la igualdad en general, y de la no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral en particular, no ha supuesto la incorporación normativa del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de identidad de género, pero es posible ampliar el ámbito de protección de las directivas en ese sentido, habida cuenta de que se está en presencia de un derecho fundamental contenido en los arts. 21 CDFUE, 14 CEDH y 14 CE.

En primer término, y tal y como se recuerda en la STC 153/2021, de 13 de septiembre, en el ámbito de las relaciones laborales, «desde la STC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2, el Tribunal ha precisado que, si bien la aplicación del principio de igualdad no resulta excluida, su aplicación se encuentra sometida a una ‘importante matización’ debido al principio de autonomía de la voluntad. En los términos que reitera en la STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2, hemos advertido que, en desarrollo del art. 14 CE, ‘[l]a legislación laboral [arts. 4.2 c) y 17 del estatuto de los trabajadores (LET)] ha establecido la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto. Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral (SSTC 197/2000, de 24 de julio, FJ 5, y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 5)’» [FJ 3 b)].

Partiendo de la consideración general de que es necesario garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, la doctrina constitucional consolidada reconoce «la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto litigioso» (STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). De la constatación de esa dificultad se deriva a su vez la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba y la prueba indiciaria, que resulta útil para desvelar «las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales» (STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

Ahora bien, la STC 104/2014, de 23 de junio, sostiene que no constituye un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, «ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión» (FJ 7). Tras la aportación del conjunto indiciario, «recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado». En esta misma idea incide la STC 31/2014, de 24 de febrero, que exige para que se produzca el desplazamiento del onus probandi a la parte demandada, que se acredite, por parte de quien alega el trato discriminatorio, «la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato» (FJ 3).

E insiste de nuevo en esta idea la STC 51/2021, de 15 de marzo, cuando sostiene que «según esta doctrina constitucional cuando el recurrente alega una discriminación prohibida por el art. 14 CE –en los términos que recoge, entre otras, la STC 31/2014, de 24 de febrero, FJ 3–, aportando indicios racionales de discriminación, corresponde a la empleadora la obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4, y 173/2013, de 10 de octubre, FJ 6, entre otras). Pero, incluso si dicha intencionalidad discriminatoria no existe, corresponde también al empleador probar que la vulneración que se le atribuye no represente objetivamente actos contrarios a la prohibición de discriminación (en este sentido, STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 4)» [FJ 3 b)]. Exactamente en el mismo sentido formulan la inversión de la carga de la prueba la Directiva 2000/78/CE (trigésimo primer considerando y art. 10), la Directiva 2006/54/CE (art. 19), y la STJUE de 19 de abril de 2012, Galina Meister c. Speech Design Carrier Systems GmbH, asunto C-415/10.

Declinatoria en el proceso monitorio

✍️ El Tribunal Supremo soluciona el momento para proponer declinatoria en el Monitorio. Miguel Guerra Pérez. El blog jurídico de Sepín [ 27-6-2022 ]


📚 Competencia territorial civil

Prescripción adquisitiva o usucapión de bienes muebles

✍️ La prescripción adquisitiva de bienes muebles. Mercedes Rosales Araque. El blog jurídico de Sepín [ 29-6-2022 ]

Tanteo y retracto en arrendamientos rústicos

✍️ El derecho de tanteo y retracto en los arrendamientos rústicos. Ley 49/2003. Félix López-Dávila Agüeros. El blog jurídico de Sepín [ 5-7-2022 ]

Hacer pasar unas obras como contrato menor cuando no lo eran, eludiendo así la licitación y permitiendo la adjudicación directa, colma el tipo del delito de falsedad en documento oficial

El Tribunal Supremo confirma la pena de 19 meses de prisión a una exjefa de la Consejería de Sanidad de Madrid por falsedad en documento oficial. La sentencia señala que la condenada fraccionó los pagos para hacer pasar unas obras como contrato menor (por importe inferior a 50.000 euros). CGPJ [ 22-7-2022 ]

La sentencia recuerda su jurisprudencia contra la «burda artimaña» de fraccionar por resoluciones administrativas las contrataciones para burlar los controles «a la voluntad de quien domina el procedimiento».

La sentencia recurrida condenó a los dos acusados por un delito de falsedad en documento oficial (cometido por funcionario y por particular, respectivamente), en esencia porque la funcionaria acordó con el empresario, que había presentado un proyecto con un coste de superior a los 75.000 € que se le adjudicaría la realización de unas obras de rehabilitación y acondicionamiento en un edificio, fraccionando la facturación para que se considerara como un contrato de obra menor, es decir, aparentando que no excedía de 50.000 €.

Así, el empresario presentó una factura por dichas obras por importe de 49.000 €, y para cubrir el resto de la obra realizada en dicho edificio, expidió una factura por el importe restante, con otra mercantil por él administrada, consignando en ella trabajos ficticios.

Pese a conocer lo anterior, la funcionaria extendió certificado de conformidad con la segunda factura, que fue oportunamente abonada a la empresa que la había emitido.

«El hecho de que un funcionario público firme un certificado de conformidad con una factura que sabe que es falsa porque no se corresponde con obra alguna posibilitando el pago de la misma, no puede decirse que sea una conducta inocua, sino que afecta gravemente al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado», máxime cuando lo acordado tenía como finalidad precisamente evitar el procedimiento adecuado, incumpliendo la normativa sobre contratación establecida al efecto, de modo que fue adjudicada la obra de modo directo, eludiendo la preceptiva licitación.


📚 Falsedades

La retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible

El Tribunal Supremo establece que la retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rca. 6278/2020) y de 11 de julio de 2022 (rca. 7626/2020). CGPJ [ 22-7-2022 ]

Frente a la tesis de la Administración, que entendía que esas cantidades no eran deducibles, por no ser obligatorias (las calificaba de liberalidad), el Tribunal Supremo considera que la retribución del socio trabajador es deducible como gasto, cuando se acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental.

La posición de la Administración se basaba en una confusión de personalidades y de propiedades al apuntar que el socio era el «dueño» o «propietario» de la empresa, obviando que existen dos personalidades jurídicas diferenciadas, la de la sociedad y la de sus socios. Para el Tribunal Supremo, «desdibujar una premisa -con la finalidad de preservar la integridad del gravamen-, sobre la que, desde hace siglos, ha venido erigiéndose buena parte del Derecho actual, reclama una sólida justificación» que, en este caso, no se produjo.

Así pues, lo importante es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial. «Nadie puede pretender que, quien realice la actividad o preste el servicio se desprenda o abstraiga de su condición de socio, accionista o participe, razón por la que, el acento deberá ubicarse en la realidad y efectividad de la actividad desarrollada, más que en la condición de socio, accionista o participe de quien la realiza».

«La preocupación de evitar o amparar situaciones fraudulentas» subyace en la negativa de la Administración a considerar deducible ese gasto pero la Administración «carece de facultades para calificar un determinado acto o negocio de forma libérrima, sino que, como presupuesto de su actuación tributaria posterior, habrá de ser cuidadosa a la hora de elegir y de aplicar los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición» porque «lo que está en juego es el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios». Y es que, el ordenamiento jurídico proporciona una definición en negativo o excluyente de gastos deducibles, ya que se centra en los «no deducibles», de modo que la noción de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades debe construirse «sobre la base de la regla general (deducibilidad)/excepción (no deducibilidad), atendiendo al espíritu y finalidad perseguida por la norma jurídica».

La discriminación de la mujer respecto del hombre no se salva con el establecimiento de requisitos legales distintos si no se ha ponderado su equivalencia relativa en ambos géneros

El Tribunal Supremo anula el requisito de estatura mínima exigido a las mujeres para ingresar en el Cuerpo Nacional de Policía por discriminatorio. El Supremo estima el recurso de una mujer que fue excluida en 2017 del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional por no reunir el requisito de la estatura mínima. CGPJ [ 18-7-2022 ]

La Sala III del Tribunal Supremo ha anulado el requisito de tener una estatura mínima de 1,60 metros exigido a las mujeres para ser admitidas en las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al constituir una discriminación indirecta de las mujeres respecto de los hombres, a quienes se requiere una estatura mínima de 1,65 metros, que es menos exigente ya que es mucho mayor el porcentaje de mujeres (25%) que el de hombres (3%) que no alcanzan la altura requerida.

Y es que, la discriminación indirecta que se produciría al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres, no se salva con el mero hecho de fijar estaturas mínimas diferentes, si no se atiende a las acreditadas diferencias de estatura media, por sexo, de la población española.

La recurrente, cuyas pretensiones ha acogido el Tribunal Supremo, alegaba que era mucho mayor el porcentaje de mujeres que no alcanzaban la estatura requerida que el de hombres, de manera que sólo una estatura mínima de 1,54 metros para las mujeres reestablecería la necesaria igualdad (ella fue excluida por medir 1,56). Para la aspirante, la discriminación era consecuencia de que los límites fijados no atienden a los estándares de estatura media actuales de los hombres (1,74) y mujeres (1,63) entre los 20 y los 49 años.

El Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de razones objetivas y legítimas para una diferencia de trato que no sea discriminatoria, sin que ninguna justificación ofrezca en este caso el preámbulo del Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía.

En cuanto a la argumentación del Abogado del Estado de que los funcionarios de policía, con independencia del sexo, deben poseer unas características que permitan una polivalencia de puestos en función de las necesidades, la sentencia explica que nada dice la Administración «sobre la justificación de la diferente estatura mínima en relación con esa polivalencia y su influencia en el mantenimiento de la seguridad ciudadana».

Sobre la alegada finalidad de la norma, de permitir la participación plena de ambos sexos en las funciones que son propias de dicho Cuerpo de Policía, dice la Sentencia que «en nada se relaciona con ese requisito de estatura mínima diferente que es en sí mismo discriminatorio por restrictivo para el acceso de la mujer».

También recoge la Sentencia que en el proceso selectivo existen pruebas físicas y médicas que garantizan por sí solas la idoneidad física y médica para el desarrollo de las funciones atribuidas a la Policía, y que dentro de la estructura de la Policía existen muchas áreas funcionales que no necesitan ninguna condición física especial, «y mucho menos tener una estatura más o menos elevada».

Por último, la sentencia recuerda que otros cuerpos policiales requieren una estatura mínima por debajo de la exigida por el Cuerpo Nacional de Policía, como la Guardia Civil (Escala de Cabos y Guardias), donde es de 1,60 metros para hombres y 1,55 metros para mujeres.

Responsabilidad civil en el delito de impago de pensiones

✍️ Cuestiones sobre la responsabilidad civil en el delito de impago de pensiones ¿nace del delito?, ¿Cuál es la prescripción para las pensiones no pagadas? y ¿cuánto es la deuda acumulada que se puede reclamar?. Marta López Valverde. El blog jurídico de Sepín [ 20-6-2022 ]


📚 DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

Delitos urbanísticos y casas móviles

Criterios de la Unidad Especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ante la expansión del fenómeno de las denominadas casas móviles o “mobile homes”.

En el mercado inmobiliario actual, ante la sin duda, popularización de la búsqueda de espacios al aire libre para primera y/o segunda residencia, tras la pandemia, se está ofreciendo en venta un tipo de vivienda, que sale al completo finalizada de fábrica y lista para su instalación, en cualquier tipo de espacio abierto, con independencia de la calificación urbanística del suelo donde se asienta, incluido, ese es el problema, cuando lo es en suelo no urbanizable, susceptible por ello de entrar en la consideración delictiva del tipo del artículo 319. 2 del Código Penal. Dicho artículo dice:

Artículo 319.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Pues bien, es frecuente leer en prensa ofertas relacionadas con este tipo de viviendas, en las que, además, se ofrece información en la que se pone de manifiesto sobre la existencia de un supuesto “vacío legal” al respecto.

Así se especula sobre si la parcela sobre la que se va a colocar la vivienda, es rústica o no urbanizable, y que “no suelen necesitarse licencias municipales”; ya que, en estos casos, las casas se consideran “bienes móviles”.

Se publicita que basta obtener un certificado de movilidad, y que con eso suele ser suficiente para poder instalarla. En estos casos, el comprador debe saber que él tiene que hacerse cargo de los suministros de agua, luz, etc.

El tipo de viviendas las denominan “construcción móvil”, es decir, son como caravanas, solo que, en lugar de ruedas, se trasladan con lo que se conoce como vigas-patín.

Lo normal en la realidad, fruto de esta publicidad, es que estas casas se coloquen en terreno rústico sin solicitud de licencias, al ser casas consideradas como bienes muebles móviles.

Ante este fenómeno en expansión, la Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, ha reaccionado con un oficio, de julio de 2022, dirigido a los fiscales provinciales de toda España, que considera que esta visión, o estas opiniones son incompatibles con un recto entendimiento del art. 319 del Código Penal.

Recuerda la Fiscalía que, en el ámbito contencioso-administrativo, los tribunales, desde hace tiempo, habían puesto reiteradamente de manifiesto que las viviendas prefabricadas también están sujetas a licencia urbanística de obras y a posterior control.

Se atiende para ello a la vocación de permanencia de esas viviendas, y así someterlas a licencia previa administrativa; no se debe olvidar que la finalidad del ordenamiento jurídico urbanístico, y sus diferentes instrumentos normativos, es fiscalizar el uso del suelo, en conformidad con la naturaleza urbanística del mismo lo que se podría eludir, en fraude de ley, si en lugar de construir en los mismos, simplemente se instalara en ellos casas – o industrias – prefabricadas.

Incluso ni siquiera ese carácter de permanencia, resulta indispensable para que un habitáculo pueda ser calificado de “vivienda”, ni resulta indispensable que dispongan de conexiones de agua, electricidad, etc.

Es cierto que el art. 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, alude al carácter permanente de los edificios para definir el proceso de edificación, pero esa exigencia no figura en la Norma 5 del Anexo al Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, que dispone de manera más abierta que tendrán la consideración de construcciones los edificios, cualesquiera que sean los elementos con los que estén construidos, los lugares en los que se hallen emplazados, la clase de suelo en que hayan sido levantados y el uso a que se destinen, incluso cuando por la forma de su construcción sean perfectamente transportables. Una edificación sería toda obra o construcción destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o transitoria o para otros fines, como, por ejemplo, de centro lúdico.

En cualquier caso, los tribunales han rechazado la equiparación entre vivienda prefabricada y caravana, que se hace para intentar eludir la disciplina urbanística, atendiendo como otros indicios de su verdadera naturaleza, a las dimensiones, la presencia de una plataforma de anclaje, por ejemplo, de hormigón, y su carácter de forma de vivienda prefabricada.

Es tendencia jurisprudencial consolidada, la que considera que toda estructura habitacional requiere licencia administrativa, y por tanto sujeta a la disciplina urbanística, con independencia de su sistema de fijación.

Así, por ejemplo, las construcciones de madera, se consideran la más clara expresión de un habitáculo prefabricado, y los órganos judiciales consideraron que dichas estructuras son “construcciones” a los efectos del artículo 319.1 del Código Penal.

Se recuerda que la edificación tiene una suficiente entidad, como para que no puede considerarse que sea de carácter móvil, aunque sea desmontable. Pero es que cualquier construcción, incluso la realizada con ladrillo o piedra, es perfectamente desmontable, o derruible, y no por ello deja de ser una construcción.

Otros casos idénticos, se refieren a módulos prefabricados, asentados por vigas o bloques de hormigón, y que también se consideran un intento de burlar la ley, cuando se prescinde del procedimiento administrativo de control, para atentar contra la ordenación del territorio, como antes fueron las casitas de madera o las prefabricadas, con la secreta esperanza de quienes así actúan de acabar teniendo una segunda (y a veces primera) residencia a bajo coste sobre un terreno no urbanizable.

Simplemente es más expresivo del carácter de edificación, cuando el módulo prefabricado, dispone de desagües, enganches y canalizaciones, o similares infraestructuras, pero no obsta para la consideración de construcción, que el módulo carezca de anclajes, suministros y desagüe.

La jurisprudencia también es clara en lo incierto de que se requiera como destino de la edificación, servir estrictamente de “habitación”, para integrar el tipo penal contra la ordenación del territorio.

Lo importante es la vocación de permanencia, que es lo que de por sí atenta esencialmente contra la naturaleza del suelo sobre el que se construyó, cuando es suelo no urbanizable, según las normas urbanísticas municipales y, se insiste, en que no empece a esa catalogación que el módulo o cabaña sea desmontable, pues por esa regla, también habrían de resultar desinstalables, piedra a piedra, grandes inmuebles cuya condición de edificación nadie discutiría.

Como resumen de todo lo anterior, y de la jurisprudencia, se cita al Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, que ha considerado que este tipo de estructuras constituyen “construcciones” a los efectos del art. 319.1 CP en, y eso entre otras muchas, las sentencias 816/2014 y 586/2017.

Desalojo de ocupantes e imparcialidad judicial

🏠Penal > Penal Especial > Usurpación


✍️ Desalojo e imparcialidad: posibles soluciones y respuestas a la contaminación judicial. Claudio García Vidales. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ febrero 2021 ]

Carácter individual del permiso por lactancia

El Tribunal Supremo refuerza el carácter individual del “permiso por lactancia”. La Sala de lo Social aclara que incluso antes de que el Estatuto de los Trabajadores fuera modificado (2019) el permiso por lactancia puede disfrutarse por cualquier progenitor del menor de nueve meses, con independencia de los derechos que tuviera el otro. CGPJ [ 13-7-2022 ]

El enjuiciamiento responde a la denegación a un trabajador varón del permiso por lactancia, argumentando la empresa que la madre no trabajaba, por lo que podía perfectamente asumir el cuidado del menor.

El Tribunal Supremo aclara que se trata de una institución (regulada en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores) mediante la cual se disfruta de una hora de ausencia al trabajo (o de una reducción de media hora, o de la acumulación en el equivalente de días enteros), cuyas características son: 1.- pese a su denominación, está desconectado de la maternidad; 2.- la Ley no impone que sea la madre quien lo disfrute, ni que desaparezca cuando uno de los titulares carece de actividad laboral; 3.- la corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.

Finalmente, incluso bajo la vigencia del precepto antes de ser reformado en 2019, la referencia a que este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor.

El plazo de instrucción tras la reforma de 2020

✍️ A vueltas con los plazos de instrucción. Joaquín Gónzalez Caso. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ febrero 2021 ]


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El cuidado de los animales en crisis familiares

🏠Familia > Guarda y custodia


✍️ El cuidado de los animales como seres sintientes en situaciones de crisis familiares. Alfonso C. Aliaga Casanova y Ana Belén Villar Álvarez. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ junio 2022 ]

La esencia del delito de injurias no está en la corteza de los vocablos sino en la intención de quien los profiere

El Tribunal Supremo confirma la condena a un médico por injurias en redes sociales a la expresidenta de la Junta de Andalucía y al exviceconsejero de Salud. En su sentencia, ponencia del presidente de la Sala Segunda, Manuel Marchena, recuerda que uno de los más clásicos tratadistas del derecho penal afirmaba que «…la esencia del delito de injurias no está en la corteza de los vocablos sino en la intención de quien los profiere». CGPJ [ 8-7-2022 ]

Sólo así se explica que a la hora de definir los límites de la tipicidad del delito castigado en el artículo 208 del Código Penal, una misma expresión pueda interpretarse, en un determinado contexto, como una interjección coloquial situada extramuros del Derecho Penal y esa misma palabra, ya en otro entorno, pueda ser valorada como el afilado instrumento para laminar la honorabilidad de un tercero.

Esta idea permite rechazar buena parte del argumentario del condenado que alude al carácter inocuo de las expresiones empleadas. “En efecto, algunos de los vocablos vertidos por el acusado («hija de puta», «sinvergüenza», «cabrona», «lameculos»), puestos en conexión con otras expresiones hechas valer en los mismos vídeos que eran utilizados como vehículo para la difusión en redes de los mensajes críticos con la labor de gobierno de los denunciantes, impiden relativizar su alcance a lo que podrían considerarse expresiones coloquiales o propias de una forma singular de hablar”.

Si las palabras antes expuestas “se conjugan con otras frecuentemente empleadas en los discursos del acusado («…vas a echar sangre por el culo cabrona… Venid si tenéis cojones a por mí, hija de puta Susana… Me dan ganas de verdad de cagarme en vuestra cara, de escupiros, al Martín puto White…», «ladrona»), es imposible cuestionar que el propósito que animaba la difusión de esos mensajes no era otro que erosionar de la forma más intensa posible la honorabilidad de los denunciantes”.

“Ninguno de esos epítetos, en el contexto en el que fueron pronunciados puede considerarse amparados por el texto constitucional”. Nuestro sistema de libertades no otorga protección a expresiones como las empleadas en el contexto en el que fueron utilizadas. “En efecto, en el juicio ponderativo que la Sala ha de verificar entre el derecho al honor de los denunciantes y el derecho a difundir un mensaje crítico, ácido, incluso hiriente hacia los responsables públicos destinatarios de esas imprecaciones, otorgamos prevalencia al primero de esos derechos en conflicto”.


📚 Delitos contra el honor

La vulnerabilidad como factor del prevalimiento en el abuso sexual

El Tribunal Supremo confirma la pena de ocho años y medio de prisión a un responsable de Banco de Alimentos por abusos sexuales a una mujer en exclusión social. La sentencia relata que el acusado exigió a la mujer mantener relaciones sexuales con él a cambio de entregas de alimentos a ella y a sus dos hijos. CGPJ [ 6-7-2022 ]

No puede cuestionarse que “la pobreza severa, la falta de los más elementos recursos, cuando además afecta a niños de muy corta edad, constituye un factor que extrema la vulnerabilidad de quien la sufre y, como una suerte de vaso comunicante, aumenta la superioridad de quien busca aprovecharse de dicha situación”.

Los hechos probados muestran “con manifiesta claridad: primero, la situación de superioridad, de marcada asimetría social y personal, en la que se encontraba el recurrente respecto a una víctima en situación de extremada necesidad y en consecuencia también de intensa vulnerabilidad; segundo, su proyección altamente limitativa en la libertad de la Sra. … para consentir las propuestas condicionadas que aquel le formuló; tercero, la plena consciencia del hoy recurrente tanto de la situación de superioridad como de los efectos inhibidores sobre la libertad de decisión de la víctima, lo que determinó el plan del autor”.

La sentencia se refiere a la situación de intensa necesidad en la que se encontraban la mujer y sus dos hijos pequeños -sin trabajo, separada, sin percepción de ayudas públicas, con problemas de adicción a las drogas. Y remarca que el marco asistencial que le ofrecía el recurrente “se convirtió en el mecanismo de aseguramiento del mínimo sustento. Lo que ahondaba en la vulnerabilidad socio-personal de la víctima derivada de dicha extrema situación vital”.

En el caso enjuiciado, la condena del recurrente se basó en prueba suficiente, racionalmente valorada, integrada por las declaraciones de la víctima y del propio acusado, así como por la prueba testifical.

El testimonio de la víctima ofreció informaciones altamente fiables “sin que se identifique, tampoco, ningún déficit de credibilidad subjetiva derivado de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios”. Tampoco se aprecian “contradicciones ni imprecisiones mínimamente significativas” o falta de consistencia interna en su relato.

Dicho testimonio de la víctima fue corroborada por testificales, de notable relevancia, como la de una testigo que ofreció datos muy significativos sobre la existencia de una suerte de modelo de aprovechamiento de la necesidad vital de algunas personas que acudían al banco de alimentos, en particular de mujeres. llegando a aportar audios que revelan cómo el condenado planeaba aprovechar su posición en el Banco de Alimentos para obtener favores sexuales de algunas de las mujeres con las que contactaría. También alude a otros testigos que revelaron que éste les pidió dinero a cambio de entregas de alimentos pese a que estas debían ser gratuitas o que se condicionaba a mantener relaciones sexuales con la solicitante de la ayuda.


📚 Delitos contra la libertad sexual

Responsabilidad de la Administración por deficiente valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género

✍️ La responsabilidad de la Administración frente a anomalías en la valoración objetiva del riesgo de las víctimas de violencia de género. Ana Vidal Pérez de la Ossa. Iciar Bertolá Navarro [ 1-6-2022 ]

La calumnia a funcionarios de policía en redes sociales se produce aunque se les nombre por sus números profesionales

Confirman la condena a un concejal de Ganemos Salamanca por calumniar a dos policías en Facebook tras unos altercados. El tribunal considera que esas afirmaciones vertidas por el recurrente no pueden, en ningún caso, estar amparadas por el ejercicio legítimo del derecho constitucional a la libertad de expresión o de comunicación de información veraz. CGPJ [ 28-6-2022 ]

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena impuesta al concejal de Ganemos Salamanca por un delito de calumnias con publicidad a dos agentes de la Policía Nacional a los que atribuyó de forma inveraz en Facebook contar con antecedentes por torturas, haber pegado a una anciana y su familia, acceder ilegalmente a móviles de testigos y falsificar certificaciones médicas. El concejal condenado se refirió en Facebook a unos altercados, que él no había presenciado, que se produjeron en un barrio de Salamanca, cuando los dos policías iban a detener a un joven que se había fugado de un centro de menores de Zambrana (Valladolid) y algunos familiares y vecinos trataron de evitarlo.

Esas afirmaciones pueden, en ningún caso, estar amparadas por el ejercicio legítimo del derecho constitucional a la libertad de expresión o de comunicación de información veraz. Un derecho que «no incluye en su contenido material la capacidad para alterar, con consciente falsedad, una legítima actuación policial».

La libertad de expresión «no ampara la difusión de una información inveraz que atribuye a los agentes de policía unos antecedentes por torturas que no existen, que les imputa el acceso delictivo a los dispositivos móviles de los testigos que grabaron los hechos, así como la falsificación de certificaciones médicas para así autoencubrir el delito de detención ilegal que también habrían cometido».

Por lo demás, la identificación mediante la placa profesional de los agentes de policía «no produce el caprichoso efecto de convertirlos en inermes destinatarios de afirmaciones calumniosas que menoscaban su integridad personal y el círculo de derechos reconocidos a cualquier ciudadano». «La calumnia no pierde su potencial efecto erosivo de la honorabilidad de la víctima por el hecho de que ésta no se identifique con nombres y apellidos. Lo verdaderamente definitivo es que el destinatario de las frases que menoscaban la honorabilidad quede inequívocamente identificado. Y para ello puede ser suficiente que quede acreditado, como sucede en el presente caso, un contexto o unas imágenes que individualicen a quien el autor quiere convertir en receptor de la afrenta».


📚 Delitos contra el honor

Consentimiento penalmente relevante en las relaciones sexuales con una persona con discapacidad psíquica

El Tribunal Supremo anula la condena de abuso sexual a un hombre sobre una mujer con discapacidad psíquica al considerar que eran relaciones consentidas. La Sala se alinea con los textos internacionales que reconocen el derecho de las personas con discapacidad a una vida sexual, vinculado a su dignidad. CGPJ [ 28-6-2022 ]

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena por delito continuado de abuso sexual a una mujer de 35 años con una discapacidad psíquica, porque se trató de «relaciones consentidas y que no estaban despojadas, ni de un entendimiento de su significación, ni de un respeto por el acusado de la voluntad y libertad sexual expresada por la mujer», por lo que se desarrollaron en un «espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual».

El Tribunal recuerda en su sentencia la resolución de Naciones Unidas de 1996 y la Convención de derechos de las personas con discapacidad de 2006, del mismo organismo, ratificado por España en 2007, así como la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, donde se aboga por el respeto a la dignidad y la no discriminación de estas personas también en relación a sus decisiones en la esfera sexual.

Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico «y resulta evidente también que, en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual».

De modo que lo que debe discernirse en estos casos es si el contacto sexual mantenido por la persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logra hacer realidad el encuentro que le permite satisfacer sus apetencias sexuales.

Pues bien, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe que el acusado no tenía, ni se aprovechó, de una situación de superioridad o de autoridad sobre la mujer, habiendo surgido su relación personal con ocasión del trabajo que desempeñaba como operario del centro residencial en el que estaba alojada la mujer.

Así las cosas, el acusado recurrió al Supremo al considerar que se le había aplicado indebidamente el artículo 182.2 del Código Penal, que se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

El Tribunal Supremo recuerda que el legislador en esta materia ha buscado un equilibrio «entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que un persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad».

Aplicada la doctrina al supuesto concreto, la Sala señala que el relato de hechos de la sentencia recurrida refleja unas relaciones consentidas: «No se recoge (que) esté carente de una capacidad de autodeterminación sexual por no conocer la significación de su actuación y ser incapaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes, sino que concluye que su capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, está distorsionada por su discapacidad», además de subrayar que su situación intelectiva «hace que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales».

“Es evidente que no se puede exigir que la afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones”, pero “las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual, y sin que la relación sexual se abordara sobrepasando el límite tolerable de respeto a la autonomía decisoria de la mujer”.

En ese sentido, la causa recoge que la mujer tenía a la fecha de los hechos 35 años, que estaba esterilizada, y que, pese a su minusvalía psíquica, tenía destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y la alimentación, además de poder salir libremente del centro en el que reside.

Respecto al informe pericial médico forense, aun cuando subraya que es una persona manipulable por su déficit intelectual y que puede ser un blanco fácil para personas que quieran abusar sexualmente de ella, «refleja que su carencia no le impide contar con suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere pues conoce los posibles riesgos potenciales y sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual. Y añade la constatación de una capacidad volitiva indicando que no presenta dificultad para exteriorizar su voluntad, pues su capacidad para comunicarse es buena, y tampoco presenta dificultades físicas para protegerse, por lo que se deduce que las relaciones mantenidas han sido consentidas y no han supuesto ningún daño para ella».


📚 Delitos contra la libertad sexual

Análisis de la prueba indiciaria y suficiencia o no para fundar una sentencia condenatoria por inducción al suicidio

El Tribunal Supremo confirma la absolución de un hombre acusado de colaborar en el suicidio de un amigo que le designó beneficiario de una póliza de vida de casi medio millón de euros. Señalan los magistrados que no existe una constatación de la influencia psicológica del acusado en su amigo que le llevara a quitarse la vida. CGPJ [ 28-6-2022 ]

El Tribunal Supremo ha confirmado la absolución de una persona a quien se había acusado de haber colaborado en el suicidio de un amigo que le había designado como beneficiario de una póliza de vida. En la póliza había una cláusula por la que si existía un suicidio en el primer año, no habría cobertura, pero el fallecido se quitó la vida unos días después.

Y ello porque no se ha podido concluir por la inferencia obtenida por el tribunal de la prueba indiciaria, que la suscripción de esa póliza de seguro estuviera predeterminada y concertada por ambos para que tras el transcurso del año, el tomador y asegurado acabara con su vida y el acusado obtuviera un beneficio económico. Los hechos probados reflejan la secuencia de lo acontecido, pero sin constatarse la influencia psicológica del acusado para que su amigo se quitara la vida.

Refiere el Tribunal enjuiciador que la investigación policial manejó la idea de una participación directa del acusado en la muerte, pero esa línea de investigación fue abandonada tras conocer el resultado de la prueba pericial caligráfica sobre la nota de suicidio que determinó que la había escrito el fallecido sin intervención de tercera persona. Al conocerse la existencia del seguro de vida, se continuó la investigación y en el atestado se fijaron 12 indicios, señalando que el acusado podría haber tenido influencia en lo ocurrido. Sin embargo, el Tribunal realizó una detallada exposición de los indicios efectivamente concurrentes, sin llegar a una conclusión de la suficiencia de los mismos fundar una condena. Antes al contrario, la sentencia analiza las razones por las que los indicios concurrentes no tienen el calibre y calidad para posibilitar una condena. Lo que hace el Tribunal enjuiciador es relatar que la suma de varios indicios inconsistentes no hace que se conforme uno con la suficiencia y consistencia como para desvirtuar la presunción de inocencia.

Expone el Tribunal que el indicio principal es la suscripción por parte del fallecido de la póliza de seguro en la que el beneficiario es el acusado. Pero es importante que el fallecido acudió a la agencia de seguros de forma aparentemente voluntaria y en solitario, tanto a la firma, como las veces en las que tuvo que aportar la necesaria documentación, conforme declaró la empleada que tramitó la póliza.

La inclusión de la cláusula de carencia de un año para el caso de suicidio, pudo haberse eliminado mediante pacto en contrario y conllevaba un riesgo de que el hecho se produjera antes del transcurso del plazo, aún en el supuesto de aceptar la maniobra atribuida al acusado.

Igualmente intrascendente es la inexistencia de coartada sobre la localización del acusado en el momento en que se produjo la muerte de su amigo, ya que no se puede obligar a un acusado en un juicio oral a fijar una coartada cerca de donde se encontraba el momento del hecho.

Finalmente, la circunstancia de que el acusado reclamara el pago de la indemnización de forma inmediata al fallecimiento de su amigo, tampoco es un dato relevante, ya que era perfectamente posible que hubiera conocido la existencia de la póliza de seguro y de su carácter de beneficiario, por información directa del fallecido, sin que ello permita colegir que hubiera tenido participación directa en el fallecimiento.

En definitiva, el Tribunal enjuiciador explica de una forma detallada y suficiente las razones por las que entiende que los indicios que se han expuesto por la acusación no tienen el carácter ni suficiencia como para determinar la existencia de una condena por una conducta dolosa preconcebida y concertada del acusado con el fallecido, de los que pudiera derivarse de forma concluyente y fuera de toda duda razonable una condena.


📚 PRUEBA PENAL

Las madres que soliciten el subsidio por desempleo para mayores de 55 años se benefician de 112 días cotizados por cada hijo

El Tribunal Supremo fija que las madres que soliciten el subsidio por desempleo para mayores de 55 años se beneficien de 112 días cotizados por cada hijo. Interpreta las normas de la Ley General de Seguridad Social de manera flexible, para alinearse con la Constitución y la perspectiva de género. CGPJ [ 4-7-2022 ]

El artículo 235 LGSS establece ese beneficio (“cotizaciones ficticias”) solo “a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente”, no de desempleo. Por su lado, para cobrar este subsidio es necesario que la persona acredite haber cotizado a lo largo de su vida al menos durante 6 años por desempleo. En el caso ahora resuelto eso se cumpliría solo si a la mujer solicitante se le tuvieran en cuenta esas cotizaciones “ficticias” por nacimiento de hijo.

Para resolver la cuestión, el TS pasa revista a la naturaleza del referido subsidio, conocido como «de prejubilación» (próximo a una verdadera pensión), a su finalidad (enlazar con la jubilación), a la conexión con la pensión de jubilación (puesto que el tiempo de subsidio cotiza a esos efectos), a las exigencias constitucionales (que reclaman especial protección en caso de desempleo) y a la incidencia del precepto en las mujeres que han visto dificultado su acceso al mercado laboral (“perspectiva de género”). Y concluye que, a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia (cotización mínima) tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS).

Cuestiones jurídicas y técnicas generales, sobre la problemática de la mortandad de especies protegidas en parques eólicos

1.- INTRODUCCIÓN.

Es una cuestión de gran actualidad, la necesidad de armonizar la transición energética, basada en la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables, los intereses empresariales y de los consumidores, con los valores de la protección del medio ambiente, la flora y la fauna. Es de recordar, en primer lugar, que los promotores de instalaciones tales como parques de aerogeneradores y placas solares, no pueden seleccionar discrecionalmente el espacio en que pueden construirse, pero que tampoco cabe la denegación de la autorización de forma automática, por afectar a un espacio, aunque tenga alguna figura de protección urbanística o ambiental, por ejemplo, incluso, de la Red Natura 2000.

Advertir, eso sí, que en la revista internacional Science, se publicaba a fecha 11 de diciembre de 2020, un artículo científico, que refería por título el de Renewables in Spain threaten biodiversity (Las energías Renovables en España amenazan la biodiversidad). Asumía este artículo que se podía hablar de cientos de miles de animales muertos cada año en España, producidas por los aerogeneradores de parques eólicos.

Por supuesto partiendo de la coyuntura de deseable “descarbonización” de la economía (baste referir el Acuerdo de París sobre Cambio Climático, o el Plan nacional de Energía y Clima en España), y la necesaria apuesta por las energías renovables, no podemos dejar de abordar la cuestión de intentar minimizar la letalidad del funcionamiento de los aerogeneradores, y de paso de las instalaciones de evacuación de la energía producida asociadas, para ejemplares de fauna silvestre, especialmente aves y mamíferos (quirópteros), ya desde la fase previa a la licencia e instalación de un parque eólico (implantación, ubicación de su instalación y posibles medidas anti colisión a implementar), principal ámbito de la Ley 21/2013 (con sus modificaciones posteriores, incluida la que se intentó por Real Decreto Ley no convalidado este 2022, para “aligerar” las exigencias de las evaluaciones), y normas autonómicas (caso de Aragón, Ley 11/2014 de Prevención y Protección Ambiental), o a la posterior fase ya de explotación y posibilidad o no de modificación de condiciones iniciales de dicha licencia, y posibilidades técnicas de minimizar el riesgo existente, y en especial con motivo de la necesaria fase de vigilancia ambiental durante la fase de explotación, de la que derivar una mayor exigencia, en especial en atención a la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.

Partimos de que la protección de la avifauna goza de una amplia regulación nacional e internacional, siendo incluidas las especies afectadas tanto en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE, como en el Catálogo Español de Especies Amenazadas y en el Listado de Especies en Régimen de Protección Especial (RD 139/2011) así como en el Catálogo Regional de Especies Amenazadas y en diversos Convenios Internacionales tales como el de CITES, el Convenio de Berna de 1979, el Convenio de Bonn de 1979, o la Lista Roja de la UICN. Unamos a ello el denominado “Plan estratégico del patrimonio natural y de la biodiversidad a 2030”, en proceso de elaboración.

Así, un importante número de leyesinciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas y establecen obligaciones legales claras de prevención y evitación de daños medioambientales por el riesgo de destrucción de fauna: la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad (artículo 54.1); la Ley26/2007 (artículos 9, 17, 18 y 21) de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico [(exposición de motivos y artículos 4.3.g); 40.2.r) y 53.9]; la Ley 21/1992 de Industria (artículos 9 y 10); Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental. El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, los cuales deben asumir esa responsabilidad en base al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa (quien contamina paga), la Directiva de Responsabilidad Medioambiental y la Ley de Responsabilidad Medioambiental que la traspone en España. Por tanto, que esté o no en el ámbito de una DIA, no exime a la titular de la explotación de adecuarla a los efectos de prevención y evitación de nuevos daños ambientales por causa de la colisión como consecuencia del principio de jerarquía normativa; siendo tales daños, además, antijurídicos para el medioambiente, y ocupando la responsable una posición de garante legal de la protección de las aves.

Como botón de muestra del alcance del daño a la biodiversidad, el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre en Aragón, refiere en su memoria de actividades – e ingresos clínicos de ejemplares recibidos muertos de especies protegidas, que los 2.560 de estos, su causa ha sido la colisión con aerogeneradores, en el año 2021; un crecimiento exponencial respecto de otros años anteriores; a esto cabe unir el propio informe de la Dirección de Biodiversidad de la misma Comunidad consultada, que reconoce que el sesgo de búsqueda, carroñeo y encuentro de aves, hace, muy especialmente en aves de pequeño porte, que el número de aves ingresadas en el Centro sea ínfimo en comparación con el número real que deben morir por esta causa.

Ineficacia contractual: nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución

✍️ Análisis de las 4 categorías de ineficacia contractual: nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución. Iciar Bertolá Navarro [ 1-6-2022 ]

Inconstitucionalidad del precepto legal que prevé la autorización o ratificación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las medidas sanitarias para la protección de la salud pública, cuando los destinatarios no estén identificados

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Arnaldo Alcubilla, ECLI:ES:TC:2022:70

5. Acerca del alcance del principio constitucional de separación de poderes.

Descartados los óbices procesales opuestos por el abogado del Estado y la fiscal general del Estado a la admisibilidad de la presente cuestión, procede entrar en el enjuiciamiento constitucional del cuestionado art. 10.8 LJCA, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020.

Como ya se indicó, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprocha al precepto legal cuestionado la infracción del principio constitucional de separación de poderes y considera, por ello, que vulnera los arts. 103, 106 y 117 CE, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional.

Para dar respuesta a la cuestión planteada, es oportuno advertir que la separación de poderes es un principio esencial de nuestro constitucionalismo. La idea de que el poder público debe estar dividido en varias funciones, confiadas a autoridades distintas y separadas unas de otras, se encuentra en la raíz del constitucionalismo moderno y en el origen de nuestra tradición constitucional. La separación tripartita de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, quedó consagrada en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812, en términos que resuenan en nuestra Constitución vigente, como este tribunal ha tenido ocasión de recordar (STC 37/2012, de 19 de marzo, FFJJ 4 y 5).

De este modo, el principio de división y separación de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho que hemos formado los españoles mediante la Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), pues se trata de un principio político y jurídico que impregna la estructura de todos los Estados democráticos. En efecto, aunque la Constitución de 1978 no enuncia expresamente el principio de separación de poderes, sí dispone que «[l]as Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 CE); que el Gobierno «[e]jerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE); y que «[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE); a lo que se añade que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).

Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente al principio de división y separación de poderes (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6; 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11; 123/2001, de 4 de junio, FJ 11; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8; 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 4; 33/2019, de 14 de marzo, FJ 3; 149/2020, de 22 de octubre, FJ 4; y 34/2021, de 17 de febrero, FJ 3, por todas), resaltando que se trata de un principio esencial del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como han recordado las SSTC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 6, que se encuentra estrechamente vinculado a las previsiones del art. 66.2 CE (las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado), del art. 97 CE (el Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y del art. 117.1, 3 y 4 CE (independencia de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las funciones que les puedan ser atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho).

De este modo, debe tenerse en cuenta que si bien «la evolución histórica del sistema constitucional de división de poderes ha conducido a una flexibilización que permite hoy hablar, salvo en reservas materiales de ley y en actividades de pura ejecución, de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones», legislativa y ejecutiva, «a pesar de ello, no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales —art. 66.2— y la ejecución al Gobierno —art. 97— y, por tanto, esta separación deber ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institucional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro» (STC 166/1986, FJ 11).

Por otra parte este tribunal también ha recordado que nuestro sistema constitucional, aparte de la regla de atribución de la potestad reglamentaria en el art. 97 CE, no contiene una «reserva de reglamento», lo cual no impide, cierto es, que una determinada materia, por su carácter marcadamente técnico, resulte más propio que sea objeto de una regulación por una norma reglamentaria que por una con rango legal (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 24; 77/1985, de 27 de junio, FJ 16, y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9). Por lo demás, conforme a lo previsto en el art. 106.1 CE, «el control de legalidad de las normas reglamentarias es también competencia propia de los órganos del poder judicial que pueden, en consecuencia, sea anularlas, sea inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3).

El principio de separación de poderes se completa por la Constitución de 1978 con diversos mecanismos de frenos y contrapesos, así como mediante la distribución territorial del poder y la creación de nuevos órganos constitucionales, en particular el Tribunal Constitucional, al que corresponde, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC), entre otras funciones relevantes, el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas y de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.

Así, como este tribunal ha recordado en su STC 124/2018, FJ 6, siendo la forma política de nuestro Estado la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE), las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa estatal, «tienen, por definición, una posición preeminente sobre el Poder Ejecutivo», si bien ello «ha de conciliarse, como es propio al Estado constitucional y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con el respeto a la posición institucional de otros órganos constitucionales [STC 191/2016, FJ 6 C) c)]. La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio, FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta distribución o equilibrio de poderes que, como hemos adelantado, responde a la forma parlamentaria de Gobierno (art. 1.3 CE), y más específicamente, a lo que se ha dado en denominar ‘parlamentarismo racionalizado’ (STC 223/2006, de 6 de julio, FJ 6), la realiza la Constitución en sus títulos III, ‘De las Cortes Generales’, y IV, ‘Del Gobierno’, definiendo, a su vez, el título V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, que vienen a establecer el sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2)».

Por otra parte, a la clásica división horizontal de poderes se añade en nuestro ordenamiento constitucional una nueva «división vertical de poderes» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2) o distribución territorial del poder, dimanante del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y título VIII CE). En todo caso, la regulación de las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas, plasmada en el respectivo estatuto de autonomía [arts. 147.2 c) y 152.1 CE], como norma institucional básica de la comunidad autónoma (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 5, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 4), ha venido a reproducir de manera homogénea el esquema clásico del principio de separación o división de poderes en lo que atañe a las funciones legislativa y ejecutiva, con una asamblea legislativa (elegida por sufragio universal y con arreglo a un sistema de representación proporcional) que ejerce la potestad legislativa autonómica, y un consejo de gobierno, encabezado por el presidente de la comunidad autónoma (elegido de entre los miembros de la asamblea, ante la cual es políticamente responsable), órgano colegiado ejecutivo de dirección y coordinación política de la comunidad autónoma, que ejerce la potestad reglamentaria y dirige la administración autonómica.

No existe, en cambio, un poder judicial propio en las comunidades autónomas, pues la Constitución ha configurado inequívocamente el Poder Judicial como una institución del Estado español en su conjunto (arts. 117 a 127 y art. 149.1.5 CE), con la precisión de que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la actividad de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias [art. 153 c) CE], previsión que reitera la regla general del art. 106.1 CE. Como este tribunal ha tenido ocasión de señalar, «una de las características definidoras del Estado autonómico, por contraste con el federal, es que su diversidad funcional y orgánica no alcanza en ningún caso a la jurisdicción». En efecto, en el Estado autonómico la función jurisdiccional «es siempre, y solo, una función del Estado». La relevancia constitucional del principio autonómico en el ámbito de la jurisdicción queda limitada a su condición de «criterio de ordenación territorial de los órganos de la jurisdicción y de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquellos en un poder del Estado», de modo que las comunidades autónomas, que cuentan con gobierno y asamblea legislativa propios, «no pueden contar, en ningún caso, con tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de un tribunal superior de justicia que no lo será de la comunidad autónoma, sino del Estado en el territorio de aquella». En suma, «la estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, para el Judicial como poder del Estado» (STC 31/2010, FJ 42).

6. Independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial.

Como este tribunal ha tenido ocasión de advertir, no hay duda de que el Poder Judicial «constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo. El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al ‘Poder Judicial’» (STC 108/1986, FJ 6).

La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).

Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE). En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional. Como este tribunal ha señalado, «en un Estado democrático de Derecho, […] la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley constituye uno de sus pilares básicos» (STC 48/2001, FJ 4).

No otra es la posición adoptada sobre la función jurisdiccional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido recordando el papel esencial que juega en toda sociedad democrática el Poder Judicial, como garante de la justicia y del Estado de Derecho. Por ello resulta capital salvaguardar la independencia judicial respecto a los otros poderes del Estado. Advierte así la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que «[e]l carácter complejo de la relación entre los jueces y el Estado exige que el Poder Judicial esté lo suficientemente alejado de otros poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones para que los jueces puedan tomar decisiones basadas a fortiori en las exigencias del Derecho y la justicia, sin temer represalias ni esperar favores. Sería ilusorio creer que los jueces pueden defender el imperio de la ley y hacer efectivo el principio del Estado de Derecho si la legislación interna les priva de la protección de la Convención sobre cuestiones que afectan directamente a su independencia e imparcialidad» (SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asunto Bilgen c. Turquía, § 79; de 29 de junio de 2021, asunto Broda y Bojara c. Polonia, § 120, y de 15 de marzo de 2022, asunto Grzęda c. Polonia, § 264).

Por otra parte, la Constitución de 1978 ha matizado el alcance absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional en el art. 117.4 CE, que dispone que «[l]os Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Esa participación en funciones de garantía de derechos la llevan a cabo los jueces o magistrados en su condición de tales, pero al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional como titulares de un órgano judicial. La jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde al legislador estatal (art. 149.1.5 CE) atribuir a los jueces o magistrados «funciones distintas de la jurisdiccional», pero «sin que por tal motivo la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2). Del mismo modo que la encomienda de esas funciones al Poder Judicial no debe menoscabar las atribuidas constitucionalmente a otros poderes del Estado. Pues, como también se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la independencia del Poder Judicial y de sus integrantes que establece la Constitución «tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes».

Por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado.

Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.

En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).

7. Inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA.

La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.

En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 5; 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993, de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control «de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori, no a priori. El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.

Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la Constitución impone un «estricto acantonamiento» de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, «la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2).

La «garantía de cualquier derecho» a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente «ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, «si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial «no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas» [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post. El control preventivo, ex ante, que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.

Constitucionalidad de la acumulación de acciones en función de la jurisdicción y competencia del Tribunal llamado a conocerlas

Artículo 73.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

⚖️ Auto del Tribunal Constitucional 67/2022, de 7-4-2022, ECLI:ES:TC:2022:67A

1. Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada plantea una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el art. 73.1.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), por posible vulneración del art. 24.1 CE.

El precepto cuestionado dispone lo siguiente:

«Artículo 73. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.

1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1. Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas.»

El órgano judicial considera que la citada norma podría ser inconstitucional en casos como el de la exigencia de responsabilidad a los administradores de una sociedad por el incumplimiento contractual de esta, pues habría que interponer dos demandas ante órganos judiciales diferentes; carga que podría ser contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Con arreglo al art. 37.1 LOTC, la fiscal general del Estado se opone a la admisión a trámite de la cuestión, por considerarla notoriamente infundada.

2. Inadmisión por resultar notoriamente infundada.

Este tribunal ha reiterado que el concepto de cuestión «notoriamente infundada» del art. 37.1 LOTC «encierra un cierto grado de indefinición, que se traduce procesalmente en otorgar a este tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, existiendo supuestos en los que un examen preliminar permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique un juicio peyorativo sobre la duda de constitucionalidad trasladada por el órgano judicial» (por todos, ATC 109/2017, de 18 de julio, FJ 2).

Pues bien, como se razonará a continuación, en el presente caso la cuestión de inconstitucionalidad planteada resulta notoriamente infundada por lo que, como solicita la fiscal general del Estado, debe inadmitirse a trámite.

a) La duda gira en torno a si es posible acumular en un solo proceso la acción de incumplimiento contractual frente a una sociedad basada en el art. 1.124 del Código civil (CC) y la acción individual contra sus administradores que otorga el art. 241 del texto refundido de la Ley de sociedades de capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC).

La Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, creó los juzgados de lo mercantil, a los que atribuyó, entre otras, la competencia para conocer de «todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas» [art. 86 ter.2 a) LOPJ], lo que incluye, por tanto, el conocimiento de la acción individual contra los administradores a que se refiere el mencionado art. 241 LSC.

La aplicación combinada del citado art. 86 ter.2 a) LOPJ y del art. 73.1.1. LEC suscitó la duda de si era posible acumular ambas acciones y, en caso afirmativo, si el competente para conocer de las acumuladas era el juzgado de primera instancia o el de lo mercantil. Esto dio lugar a distintas interpretaciones judiciales, hasta que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre (recurso núm. 2149-2009) fijó un criterio interpretativo favorable a la acumulación. Dicha sentencia, citada in extenso por el auto de planteamiento, considera que la estrecha conexión de las dos acciones judiciales, entre las que hay una relación de prejudicialidad (el incumplimiento de la sociedad es presupuesto para que proceda la acción contra los administradores), justifica la acumulación, ya que otra solución podría conllevar una carga injustificada en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo aprecia que la Ley de enjuiciamiento civil presenta una laguna, puesto que no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil. Ante lo cual, concluye que «la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados (art. 73.2 LEC). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones» [FJ 5 D)]. En cuanto al órgano competente, la sentencia razona que deben serlo los juzgados de lo mercantil (FJ 6).

b) El juzgado de lo mercantil que promueve la cuestión conoce dicha interpretación del Tribunal Supremo, pero no la comparte. Ahora bien, según el art. 5.3 LOPJ «[p]rocederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional». Desde la STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 1, el Tribunal viene afirmando que «siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este tribunal» [STC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 3; 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 7; 118/2016, de 23 de junio, FJ 3 d); 26/2017, de 16 de febrero, FJ 6, y 62/2017, de 25 de mayo, FJ 7.ii)], siempre que tales interpretaciones posibles sean «igualmente razonables» [SSTC 168/2016, de 6 de octubre, FJ 4 b); 97/2018, de 19 de septiembre, FJ 7, y 76/2019, de 22 de mayo, FJ 8, por todas]. Esto implica que «es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan solo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación».

Ciertamente, la posibilidad de una interpretación secundum constitutionem no permite excluir de raíz la admisibilidad de la cuestión. Así, la STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 1, afirmó que «el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución, no permite considerar a la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con la Constitución». Sin embargo –como recuerda la fiscal general del Estado con cita del ATC 100/2017, de 4 de julio, FJ 5– «si el propio órgano judicial admite que es posible más de una interpretación del precepto legal cuestionado y que, en consecuencia, existen interpretaciones alternativas que permitirían soslayar la duda de constitucionalidad que nos plantea, debe intensificar su esfuerzo a la hora de proporcionar a este tribunal las razones por las que la interpretación que constituye el presupuesto normativo de su duda de constitucionalidad resulta preferible a la interpretación que descarta». En el presente caso, como afirma la fiscal general, este especial esfuerzo argumentativo no se ha realizado.

La doctrina constitucional también viene recalcando que «la finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad no es en modo alguno resolver controversias interpretativas sobre la legalidad, surgidas entre órganos jurisdiccionales o dudas sobre el alcance de determinado precepto legal, para lo cual el ordenamiento jurídico dispone de otros cauces» (por todas, STC 207/2014, de 15 de diciembre, FJ 4). Las distintas interpretaciones que surgieron sobre el problema planteado ya fueron unificadas mediante la intervención de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la citada sentencia núm. 539/2012, de 10 de septiembre, reiterada posteriormente, entre otras, en la sentencia núm. 253/2016, de 18 de abril (recurso núm. 2754-2013), que confirma «la jurisprudencia de esta Sala sobre la procedencia de que se acumulen las acciones de reclamación de una deuda social contra la sociedad y de responsabilidad del administrador al pago solidario de esta deuda social» (FJ 2).

c) Por último, apreciamos que la duda del órgano judicial no se proyecta realmente sobre el mandato del art. 73.1.1 LEC en general, sino solo en «casos como el presente». En otras palabras, el juzgado asocia la inconstitucionalidad a que no se haya previsto expresamente la acumulación entre las acciones del art. 1124 CC y 241 LSC, esbozando, por tanto, una inconstitucionalidad por omisión.

Por una parte, hemos de recordar que este tipo de inconstitucionalidad «solo se produce cuando la propia Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace» (STC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 3, por todas), lo que no es el caso. Por otra, la laguna legal puede colmarse por analogía y así lo ha hecho el órgano llamado a unificar la interpretación de la legalidad ordinaria, que es el Tribunal Supremo, aquí su Sala Primera, con una doctrina consolidada según la cual aunque la acumulación debatida no está expresamente prevista, tampoco queda prohibida; y, por aplicación analógica del art. 73.2 LEC, que contiene una cláusula abierta de acumulación, a la vista de las características de la acción individual de responsabilidad, ha concluido que puede y debe resolverse por los juzgados de lo mercantil de forma conjunta con la de incumplimiento contractual de la entidad.

En definitiva, la cuestión se considera notoriamente infundada.

Arancel del Procurador de los Tribunales por la tasación de costas

✍️ Lo del art.5.1 del Arancel de Procuradores. Alberto Martínez de Santos. No atendemos después de las dos [ 18-5-2022 ]

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✍️ El concepto de cláusulas abusivas recogido en el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007. Mercedes Rosales Araque. El blog jurídico de Sepín [ 10-5-2022 ]

El abono de la prestación por incapacidad temporal debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa

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Gestación subrogada

✍️ Gestación subrogada: nuevo pronunciamiento del Pleno de la Sala 1ª del TS. Isabel Eugenia Lázaro González. El blog jurídico de Sepín [ 19-5-2022 ]

Cancelación registral de la hipoteca por caducidad

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La circunstancia mixta de parentesco

✍️ Las caducas funciones del parentesco en la Ley penal. Gonzalo Quintero Olivares. Almacén de Derecho [ 19-5-2022 ]


📚 ANTIJURIDICIDAD

Redes sociales y prohibición de comunicación; derecho de la víctima a mantenerse en ellas

El Tribunal Supremo confirma la condena a nueve meses de prisión a un hombre por quebrantar la prohibición de comunicarse con su expareja por internet. Considera que las redes sociales no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que escondan un recordatorio a una persona protegida. CGPJ [ 17-6-2022 ]

Las redes sociales «no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional».

Lo verdaderamente determinante no es que los «pensamientos o reflexiones» deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que esas palabras, una vez contextualizadas, tengan un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento.

«Es evidente que ese destinatario ha de dibujarse de forma inequívoca, sin necesidad de un esfuerzo interpretativo que convierta artificialmente un enunciado general en un mensaje concebido como vehículo para una comunicación proscrita por el órgano jurisdiccional. Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario».

“El carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo -esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida- refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario. De ahí que la Sala no comparta el velado reproche que se formula a la denunciante por el hecho de no «…haber bloqueado la comunicación con el acusado»». Lo razonado comporta que la persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse «no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse».

Conforme a esta idea, «parece indudable que las afirmaciones «…espero tu llamada por favor» «…me puedo morir de asco para saber qué tiene mi hijo. Ya está bien no? Llevo desde el jueves así sin saber nada, ¡por favor!» son algo más que reflexiones compartidas sobre la soledad en fechas navideñas. Encierran un mensaje que cobra pleno sentido si se conecta su literalidad con el conflicto familiar que une a la pareja y en cuyo seno el acusado ejecutó actos que justificaron la medida de protección».


📚 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA


📚 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

La emisión de partidos de fútbol en bares sin autorización es delito leve contra el mercado y no contra la propiedad intelectual

El Tribunal Supremo establece que la emisión de partidos de fútbol en bares sin autorización es delito contra el mercado, pero no contra la propiedad intelectual. Señala que este último delito se refiere expresamente a obras literarias, científicas o artísticas, pero no a los espectáculos deportivos. CGPJ [ 17-6-2022 ]

Desde la reforma de 2015, el artículo 270.1 del Código Penal castiga como delito contra la propiedad intelectual a quien con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad o de sus cesionarios.

Las grabaciones audiovisuales y las transmisiones de las entidades de radiodifusión forman parte del contenido material del derecho a la propiedad intelectual y que está fuera de toda duda que la comunicación pública de esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada.

Pero la vulneración de los derechos exclusivos generados por la emisión de un encuentro de fútbol no encaja en la noción de obra o prestación literaria, artística o científica. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico, «y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística».

Partiendo de que no es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia, “las pautas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol -en general, en cualquier espectáculo deportivo- pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad”.

En este sentido, hay que recordar que «la voluntad legislativa sólo puede hacerse realidad mediante una depurada técnica jurídica que convierta cada decisión de política criminal en un precepto que ofrezca cobertura a las conductas que se quieren penalizar. Voluntad legislativa y técnica jurídica son dos elementos que no pueden disociarse». «Son muchas las ocasiones en las que la voluntad legislativa y la técnica jurídica para hacerla realidad no van de la mano. La experiencia reciente demuestra que ese divorcio entre los dictados de la dogmática y la realidad legislativa se ha convertido en un fenómeno que ha adquirido una preocupante carta de naturaleza». Y así, en el caso examinado, hay algo más que un problema de erróneo manejo de conceptos dogmáticos o de categorías jurisprudenciales: habría bastado con añadir a la locución «prestaciones literarias, artísticas o científicas», el calificativo «deportivas» para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en un delito contra la propiedad intelectual.

Razonado lo anterior, se confirma la comisión de un delito leve contra el mercado y los consumidores, del artículo 286.4 del Código Penal.


📚 DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES

Privación de patria potestad en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales

✍️ El nuevo art. 192.3 CP y el aleteo de la mariposa. Claudio García Vidales. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ abril-2022 ]

Compensaciones y reconvenciones en los procedimientos arrendaticios

🏠Civil > Obligaciones y Contratos > Arrendamientos Urbanos


✍️ ¿Caben compensaciones y reconvenciones en los desahucios y otros procedimientos arrendaticios?. Miguel Guerra Pérez. El blog jurídico de Sepín [ 3-5-2022 ]

Sustracción del hijo por el progenitor

✍️ La sustracción del hijo por el progenitor. Alejandro Andrés Martín Molina. El blog jurídico de Sepín [ 26-4-2022 ]

Garantía de indemnidad del trabajador en los actos preparatorios de la acción judicial o administrativa

✍️ En los despidos, ¿la garantía de indemnidad solo opera cuando se formule una acción judicial o administrativa?. Alberto Sierra Villaécija. El blog jurídico de Sepín [ 27-4-2022 ]

Cobro de comisiones y delitos contra la Administración Pública

✍️ Comisiones ilegales y derecho penal: breve consideración a partir de la STS 507/2020, de 14 de octubre. Javier Marqués Ouviaño. El blog jurídico de Sepín [ 29-4-2022 ]

Propiedad de plaza de garaje y uso de elementos comunes

El Tribunal Supremo avala que una comunidad de propietarios prohíba el uso de la piscina a los dueños de garajes que no tienen vivienda. La sentencia parte de la consideración de que una piscina, por su propia naturaleza, está al servicio de los propietarios que tengan en el edificio su residencia y que los titulares de los garajes son propietarios de los mismos, “pero no por ello son residentes, sino usuarios de una plaza de estacionamiento. CGPJ [ 6-6-2022 ]

Es válido el acuerdo de una comunidad de propietarios que prohíbe el uso de la piscina y la barbacoa a los propietarios de garajes que no dispongan de vivienda en el complejo.

En ausencia de autorización para ello en los estatutos o en el título constitutivo de la comunidad, el acuerdo impugnado no constituye una restricción de los derechos de los titulares de los garajes sino una mera constatación o reproducción de lo que ya podía deducirse de los actos constitutivos de la comunidad.

De acuerdo con el artículo 394 del Código Civil cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino, lo que debe complementarse conforme al artículo 396, cuando determina que los diferentes pisos y locales de un edificio llevarán inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute.

La piscina, por su propia naturaleza, está al servicio de los propietarios que tengan en el edificio su residencia. Los titulares de los garajes son propietarios de los mismos, “pero no por ello son residentes, sino usuarios de una plaza de estacionamiento”. La piscina en cuanto elemento común no tiene como destino natural servir de disfrute a los titulares de los aparcamientos, los cuales los adquieren para estacionar un vehículo y no por las particularidades recreacionales de la edificación. “El uso de la piscina es extraño, por ello, a la propia naturaleza y finalidad de adquisición de un garaje”.

Los propietarios de los garajes quedarán exonerados de los gastos comunitarios que genere el uso de ese elemento común.


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Compatibilidad entre alevosía y desvalimiento de la víctima en el asesinato penado con prisión permanente revisable

El Tribunal Supremo confirma la pena de prisión permanente revisable a un hombre por el asesinato de una anciana en Valencia. Según los hechos probados, el acusado aprovechó su superioridad física para matar sin dificultad a la anciana, que tenía 82 años, medía 1,52 metros y pesaba 60 kilos, por lo que no podía defenderse. CGPJ [ 10-6-2022 ]

No se produce vulneración del principio non bis in idem en la concurrencia de la alevosía que calificó el asesinato, la sorpresiva, derivada de la imprevisibilidad de la acción del acusado contra la víctima, a quien acometió de forma súbita e inesperada, con la alevosía de desvalimiento derivada de la avanzada edad y complexión física de la víctima, que es un elemento adicional y distinto, que justifica la aplicación del asesinato agravado del artículo 140.1.1ª del Código Penal, que permite la imposición de la prisión permanente revisable.

Cuando el ataque se concreta en una modalidad alevosa, totalmente independiente de la condición de la víctima, su avanzada edad, enfermedad o discapacidad, pueden operar con nueva agravación.

Así, confluyen dos agravaciones distintas, («una vez en el interior de la vivienda, Y. aprovechó un descuido de la anciana y, súbitamente le tapó la cara con una almohada, o algo similar, hasta que falleció asfixiada») e («Y. aprovechó su superioridad física para matar sin dificultad a T., que contaba 82 años, pues había nacido el 12 de marzo de 1936, medía 1,52 m y pesaba 60 kilos, por lo que no pudo defenderse»). La alevosía sorpresiva se mueve en el ámbito del artículo 139.1.1ª del Código Penal y la especial vulnerabilidad de la víctima por su edad y fragilidad, se sitúa en la esfera del artículo 140.1.1ª de ese mismo cuerpo legal.

En definitiva, cabe escindir las diversas modalidades de alevosía en el enjuiciamiento.


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Dolo homicida y probabilidad del resultado

El Tribunal Supremo confirma la pena de siete años y medio de prisión a un vecino de Villarrobledo (Albacete) que intentó matar a un cobrador del frac embistiéndole con un vehículo industrial. La víctima quedó atrapada entre los hierros de la carrocería del vehículo y la pared y sufrió lesiones graves. Estuvo 28 días hospitalizado. CGPJ [ 2-6-2022 ]

Para establecer el dolo homicida es suficiente con acreditar que, “cuando embiste contra el vehículo, sabía que su conductor se encontraba entre éste y la muy cercana pared del edificio, y que, con altísima probabilidad, lo aplastaría contra ella, causándole heridas que, también con una altísima probabilidad, podrían causarle la muerte”.

La forma de realizar la agresión es claramente alevosa, ya que el ataque se produjo con “un instrumento de enorme potencia lesiva y de forma totalmente sorpresiva, inesperada para el atacado, de manera que no solo se asegura el resultado, sino que se suprime cualquier posible reacción de aquel”.

La descripción del hecho pone de manifiesto las altísimas probabilidades de que con una agresión así efectuada se pudieran causar lesiones que determinaran la muerte del agredido.

No cabe la aplicación de la atenuante de confesión al considerar que el recurrente no ha reconocido la integridad de los hechos ni tampoco sus aspectos más sustanciales, puesto que, aunque llamó al 112, “en todo momento ha sostenido la ausencia de intención en su conducta, achacando lo sucedido a un mero accidente”. Del mismo modo, indica que su identificación como autor de los hechos resultaba indiscutible desde el primer momento, no solo por la acreditación de su condición de conductor de la máquina industrial, sino por la presencia de testigos, por lo que su confesión de la autoría resulta irrelevante a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

Alcance del recurso de revisión penal y subsistencia del material probatorio no contaminado

🏠Constitucional > TEDHPenal > Procesal Penal > Recursos Penales


El Tribunal Supremo rechaza la petición de Atristain de revisar su condena a 17 años de prisión por pertenencia a ETA y tenencia de armas y explosivos. El tribunal explica que un recurso de revisión es extraordinario y que hay que comprobar en cada caso si la lesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos declarado en la sentencia afecta, y en qué medida, al contenido esencial del derecho vulnerado.

CGPJ
🗓️ 1-6-2022

Un recurso de revisión es extraordinario y que hay que comprobar en cada caso si la lesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos declarado en la sentencia afecta, y en qué medida, al contenido esencial del derecho vulnerado, igualmente si los efectos de la vulneración persisten y no pueden ser remediados de otro modo que no sea la revisión.

En el caso examinado, aun prescindiendo de la declaración del condenado, dada la vulneración apreciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la convicción sobre la existencia de los explosivos y armas se asienta en otras fuentes de prueba distintas de la confesión, lo que hace innecesaria la revisión.

Por lo demás, la sentencia del TEDH en el caso Atristain “no cuestiona ni la legislación vigente en España, ni el régimen de incomunicación de una persona detenida en los supuestos de delincuencia terrorista, siempre que se haga bajo la supervisión de un juez, siendo doctrina asentada del Tribunal que puede estar justificado, en este contexto, que se un abogado de oficio quien asista al detenido, y que se restrinjan algunos de los derechos del detenido incomunicado, si se justifican las razones en el caso concreto”.

La vulneración apreciada por el TEDH, -precisa la Sala- es que “no hubo una resolución individualizada por el juez de instrucción que justificase por qué no se permitía al detenido acceder a un abogado de su elección, aunque sí se había declarado la concurrencia en el detenido de indicios de pertenencia a un grupo terrorista y la tenencia de explosivos que motivaron la incomunicación por el Juez Central de Instrucción (…)”.

Es conforme al Derecho de la Unión Europea el decomiso de un instrumento propiedad de un tercero utilizado para cometer un delito, siempre que se le ofrezca una vía de recurso efectiva

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 14-1-2021, Asunto C-393/19, Okrazhna prokuratura – Haskovo y Apelativna prokuratura – Plovdiv, ECLI:EU:C:2021:8

1) El artículo 2, apartado 1, de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, en relación con el artículo 17, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite el decomiso de un instrumento utilizado para cometer un delito de contrabando agravado cuando ese instrumento es propiedad de un tercero de buena fe.

2) El artículo 4 de la Decisión Marco 2005/212, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite el decomiso, en el marco de un proceso penal, de un bien que es propiedad de una persona distinta de la que cometió la infracción penal, sin que esa primera persona disponga de una vía de recurso efectiva.


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Doctrina constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 53/2022, de 4-4-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, ECLI:ES:TC:2022:53

Expuesto lo anterior, debemos recordar nuestra doctrina en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal. Dicho derecho se ha configurado en la doctrina de este tribunal como un ius ut procedatur, cuyo examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1 CE, siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2 CE (SSTC 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11; 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5, y 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2).

Sus aspectos destacados son los siguientes:

a) El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso (SSTC 176/2006, de junio, FFJJ 2 y 4; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, o 26/2018, de 25 de febrero, FJ 2).

b) El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho (SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4, o 12/2006, de 16 de enero, FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado [SSTC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno); 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2; 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3, y 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3, entre otras].

c) La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asienta sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional (arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim). Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la práctica de diligencias de investigación; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan (STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3).

d) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

e) Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de diligencias de instrucción, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la administración de justicia (SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2, y 153/2013, de 9 de septiembre).

C) Interpretación conforme a los tratados internacionales sobre derechos fundamentales y a las libertades suscritos por España.

Conforme al art. 10.2 CE las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Ello nos debe llevar a tomar en consideración de modo especial el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), y como hemos adelantado al precisar cuál era la especial trascendencia apreciada, los recientes pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como los demás convenios internacionales que sobre derechos y libertades fundamentales se hayan suscrito por España.

a) Es por tanto obligado referirse a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y particularmente a la reciente STEDH de 9 de marzo de 2021, asunto López Martínez c. España, por plantear un supuesto en el que la deficiente investigación judicial también versa sobre enfrentamientos entre manifestantes y las fuerzas de policía en el curso de concentraciones o manifestaciones.

Considera la STEDH:

«Respecto a la adecuación y suficiencia de los recursos internos frente a la violación del derecho garantizado por el Convenio, el Tribunal considera en general que ello depende del conjunto de circunstancias del asunto, teniendo en cuenta en particular la naturaleza de la vulneración del Convenio de que se trate. En el caso de malos tratos deliberados infligidos por agentes del Estado vulnerando el artículo 3, el Tribunal considera de forma reiterada que se requieren dos medidas para que la reparación sea suficiente (Gäfgen c. Alemania [GS], núm. 22978/05, § 116-119, TEDH 2010). En primer lugar, las autoridades estatales deben llevar a cabo una investigación exhaustiva y eficaz que pueda conducir a identificar y castigar a los responsables. En segundo lugar, el demandante debe, en su caso, recibir una indemnización o, al menos, tener la oportunidad de solicitar y obtener una indemnización por los daños sufridos a causa de los malos tratos (ibidem)» (§ 34).

«En este sentido, recuerda que un enfrentamiento a gran escala entre los manifestantes y las fuerzas del orden, con acciones violentas por ambas partes, requiere un examen especialmente riguroso de la actuación no solo de los manifestantes, que actuaron de forma violenta, sino también de la policía. Ya ha tenido ocasión de subrayar la necesidad de llevar a cabo una investigación exhaustiva sobre el origen y circunstancias de dichos enfrentamientos con el fin de reforzar la eficacia de la investigación de cualquier denuncia individual interpuesta por malos tratos y poder así examinar la proporcionalidad del uso de la fuerza por parte de la policía (Muradova c. Azerbaiyán, núm. 22684/05, § 113-114; de 2 de abril de 2009, Hristovi c. Bulgaria, núm. 42697/05, § 81; de 11 de octubre de 2011)»(§ 37).

b) Por otra parte, debe indicarse que si bien A.G.B. era menor cuando se produjeron los hechos, sin embargo cuando se tuvo por comparecido a don David Gran Serrano —su padre— a través de su representación procesal, ya era mayor de edad por lo que no son de aplicación los arts. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, el art. 4 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y los arts. 3 b) y 6 b) del Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996. En efecto, de tales instrumentos internacionales resulta la obligación de dar la oportunidad al niño de ser escuchado y expresar su opinión en todo procedimiento judicial que le afecte, y sin embargo A.G.B. era mayor de edad cuando a su padre se le tuvo por personado en el procedimiento.