La doctrina de motivación por remisión al oficio policial en la intervención de conversaciones telefónicas no cabe tras la Ley Orgánica 13/2015

21-2-2020 El Tribunal Supremo anula la absolución del exjefe de Policía Local Coslada, su mujer y su hijo y confirma las de los otros siete acusados. La causa investigó una presunta trama de corrupción de la Policía Local de Coslada por delitos de prostitución, cohecho, omisión del deber de perseguir delito, amenazas, blanqueo de capitales, tenencia y depósito de arma (CGPJ)

En relación con las intervenciones telefónicas, la Sala admite que los autos de tales resoluciones judiciales no presentaban una motivación muy extensa ni intensa y que hoy, tras la LO 13/2015 no hubieran pasado el filtro de convalidación, pero “en la fecha de su dictado se encontraba vigente la doctrina de la motivación por remisión al oficio policial y esto es lo que ocurre en el caso de autos”.

El Ministerio Fiscal y la investigación tecnológica mediante el registro de dispositivos y equipos informáticos

Circular 5/2019, de 6-3-2019, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos

Conclusiones:

1ª El registro de dispositivos y equipos informáticos limita el denominado derecho fundamental al entorno virtual del individuo. Para llevarlo a cabo será necesaria siempre autorización judicial, independientemente de que resulte afectado el derecho al secreto de las comunicaciones o simplemente el derecho a la intimidad del investigado.

2ª La motivación de la resolución judicial que autorice el registro deberá tener en cuenta la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en el dispositivo, justificando conforme a los principios rectores el acceso a cada categoría de datos cuyo registro autorice, en función de la mayor o menor gravedad de los hechos investigados. El ámbito tecnológico de comisión del delito deberá ser especialmente considerado para autorizar el registro.

3ª No será necesaria autorización judicial para el registro de dispositivo de almacenamiento masivo de información cuando el afectado preste su consentimiento al mismo. La prestación del consentimiento podrá hacerse de manera expresa o tácita, aunque siempre de forma inequívoca y libre, sin vicios que la condicionen. Cuando el afectado estuviere detenido, solo será válido el consentimiento otorgado con asistencia letrada.

4ª La práctica de una diligencia de entrada y registro habilita para la aprehensión de dispositivos de almacenamiento masivo de información, pero no para su registro, que requiere una motivación judicial específica independiente de la que justifica la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Dicha motivación podrá hacerse en la misma o en diferente resolución judicial del auto de entrada y registro.

5ª La resolución judicial habilitante deberá precisar los concretos dispositivos de almacenamiento masivo de información que podrán ser registrados y, dentro de estos, los concretos datos a los que podrá alcanzar el registro, justificando la decisión conforme a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

6ª Como regla general, deberán realizarse copias del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, llevando a cabo el registro y análisis de los datos que contengan sobre las copias y no sobre los originales. La realización de copias deberá ser siempre autorizada previamente por el Juez.

7ª No será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el clonado de dispositivos de almacenamiento, aunque sí es recomendable para garantizar la identidad de los dispositivos y su integridad en el caso de copias lógicas o selectivas.

8ª En todos los casos de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información será necesario que el Juez recoja en la resolución habilitante las concretas garantías que aseguren la integridad y preservación de los datos, garantías que, de ordinario, se proyectarán sobre la recogida de los dispositivos y su posterior conservación.

9ª Como regla general deberá evitarse la incautación de los dispositivos de almacenamiento masivo de información salvo en los supuestos previstos en la Ley y, en cualquier caso, adoptarse siempre las cautelas necesarias tendentes a evitar que de la instrucción penal se deriven perjuicios innecesarios para los afectados por la medida de investigación.

10ª El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información podrá ampliarse a otros sistemas informáticos que sean lícitamente accesibles desde el que se esté registrando con autorización judicial, ya pertenezcan al propio investigado, ya pertenezcan a un tercero en cuyo sistema el investigado almacene datos.

11ª La jurisdicción de los órganos judiciales españoles se extenderá al registro de cualquier sistema informático que se encuentre en territorio español, con independencia de que los datos se hallen almacenados en servidores ubicados fuera del territorio nacional, siempre que fueren lícitamente accesibles desde el sistema registrado.

12ª Cuando el registro alcance a repositorios telemáticos de datos o sistemas informáticos accesibles telemáticamente desde el que sea registrado, se adoptarán las cautelas necesarias para asegurar la integridad e identidad de los datos almacenados, como, por ejemplo, el cambio de las claves de acceso o el volcado de la información existente.

13ª En caso de urgencia y concurriendo un interés constitucional legítimo, podrá la Policía Judicial llevar a cabo el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información sin habilitación judicial previa, pero siempre con su convalidación posterior. Este registro podrá alcanzar a cualquier dato íntimo o relativo al secreto de las comunicaciones que integre el derecho al entorno virtual del afectado.

14ª El registro resultará urgente cuando sea necesario para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, y se ajustará a un interés constitucional legítimo cuando persiga la actuación del ius puniendi del Estado, la investigación de los delitos y la determinación de hechos relevantes para el proceso penal.

15ª El deber de colaboración con las autoridades y sus agentes para facilitar el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información alcanzará a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o sus medidas de seguridad, aunque no llegue a tener ninguna relación con el sistema objeto de registro, como podrían ser los fabricantes de los dispositivos registrados o terceros con conocimientos sobre la seguridad del dispositivo o sistema informático.

16ª Únicamente podrán ser destinatarias de la orden de colaboración las personas que se encuentren en territorio español. La colaboración de una persona que se encuentre en el extranjero deberá recabarse a través de los instrumentos de cooperación jurídica internacional.

17ª El deber de colaboración en el registro comprende la facilitación de la información que resulte necesaria para el mismo, pero no el desarrollo de actividades o trabajos tendentes a posibilitar el registro, como sería el desarrollo de programas informáticos específicos para el registro.

18ª Se exceptúan del deber de colaboración los supuestos que supongan una carga desproporcionada para el afectado. Para valorar la proporcionalidad de la colaboración deberá el Juez ponderar que el sacrificio de los derechos e intereses de la persona afectada no resulte superior al beneficio que para el interés público y de terceros resulte del cumplimiento de ese deber de colaboración.

19ª El registro remoto sobre equipos informáticos conlleva una limitación del derecho al entorno virtual del afectado mucho más intenso que el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, en atención a su carácter dinámico y su desarrollo sin conocimiento del afectado. Esta circunstancia determina las mayores exigencias que contiene su regulación en relación con los registros directos.

20ª Cuando las técnicas que prevé la Ley para el registro remoto de equipos informáticos sean utilizadas únicamente para la interceptación de comunicaciones telemáticas, sin acceder al resto de los datos que pudieren existir en un sistema informático, serán de aplicación las previsiones de la LECrim establecidas para la interceptación de comunicaciones telemáticas. Por el contrario, serán aplicables las disposiciones previstas para el registro remoto cuando la medida de investigación autorice el acceso a los datos, independientemente de que también se acceda a las comunicaciones telemáticas.

21ª La resolución judicial que acuerde un registro remoto deberá precisar, conforme a los principios rectores de las medidas de investigación tecnológica, el concreto dispositivo o sistema informático y, en su caso, la clase de datos, a los que se extenderá el registro. Igualmente, deberá señalar la técnica de acceso que se utilice y, si se tratara de un programa informático, la indicación de éste. Cuando se utilicen programas específicamente diseñados para su utilización policial deberá indicarse el tipo de programa utilizado, su alcance potencial y sus funcionalidades.

22ª La realización de copias de los datos registrados remotamente deberá ser autorizada por el Juez. Para la obtención de copias se procurará volcar los datos registrados bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, adoptándose las cautelas oportunas para garantizar la integridad e identidad de los datos volcados.

23ª En los registros remotos de equipos informáticos, la ampliación del registro a otros sistemas en los que hubiera indicios de encontrarse allí los datos requerirá siempre autorización judicial previa, no siendo posible el registro policial con convalidación judicial posterior.

24ª En los registros remotos se establece un deber de colaboración más amplio y que alcanza a más sujetos que el que se establece para los dispositivos de almacenamiento masivo de información. Este mismo fundamento justifica que, en estos registros, los sujetos obligados no puedan excusarse de su obligación por la desproporción de la carga que para ellos suponga.

25ª Los plazos de duración que se establecen para el registro remoto sobre equipos informáticos se computarán siempre desde la fecha del auto por el que se acuerde la medida y no desde la fecha de efectividad de la misma.

El Ministerio Fiscal y la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización en la investigación tecnológica

Circular 4/2019, de 6-3-2019 sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización

Conclusiones:

1ª La captación de imágenes por la Policía Judicial en lugares o espacios públicos no afecta a ninguno de los derechos fundamentales del art. 18 CE. Las grabaciones obtenidas por medio de sistemas de videovigilancia pueden afectar al contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

2ª Quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 588 quinquies a las captaciones y grabaciones de imágenes que se regulan en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, así como las captadas por particulares.

3ª La captación y grabación de imágenes en lugares o espacios públicos estará presidida por los principios de especialidad, idoneidad y necesidad, que deberá controlar el Juez de Instrucción en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida.

4ª El art. 588 quinquies a LECrim autoriza la captación y grabación de imágenes, pero no de sonido. La grabación de imágenes y sonido, aunque sea en lugares o espacios públicos, se regirá por la regulación contenida en los arts. 588 quater a y siguientes LECrim.

5ª El concepto de lugar o espacio público deberá interpretarse desde la perspectiva del derecho a la intimidad y no de la titularidad dominical del lugar o espacio.

6ª La captación o grabación de imágenes de terceros no investigados deberá justificarse especialmente conforme a las exigencias del art. 588 quinquies a.

7ª El control judicial de la medida de captación y grabación de imágenes en lugares públicos deberá desplegarse en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida. Dicho control deberá comprender la comprobación de que la grabación no invade la intimidad personal y la inviolabilidad domiciliaria, que el material grabado se ponga a disposición del Juez en términos relativamente breves, que se aporten los soportes originales y la integridad de lo grabado.

8ª A partir de la nueva regulación de la LECrim será necesaria autorización judicial para la colocación y el uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización.

9ª El conocimiento de datos de geolocalización del investigado a través de dispositivos técnicos supone una limitación de su derecho a la intimidad, pero no de su derecho al secreto de las comunicaciones. Como regla general, se trata de una limitación de baja intensidad, lo que deberá tener su reflejo en el juicio de proporcionalidad que se lleve a cabo en la resolución judicial que autorice la medida.

10ª Los arts. 588 quinquies b y c resultarán aplicables únicamente a la obtención de datos de geolocalización en tiempo real, bien mediante dispositivos técnicos que se comuniquen a través de canales abiertos, bien a través de dispositivos que se comuniquen en canales cerrados de manera automática y sin intervención humana.

La incorporación al proceso de datos de geolocalización almacenados que correspondan a fechas anteriores a la resolución judicial se regirá por lo previsto en el art. 588 ter j, cuando se trate de datos asociados a comunicaciones telefónicas que obren en los archivos automatizados de los prestadores de servicios o personas que faciliten comunicaciones en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a comunicaciones electrónicas, y por los arts. 588 sexies a y siguientes, cuando se trate de datos de geolocalización almacenados en dispositivos GPS hallados en poder del investigado.

11ª La menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental de esta medida de investigación tecnológica deberá tener su reflejo en una menor exigencia de justificación de los principios rectores de los arts. 588 bis a y siguientes. En particular, la justificación del principio de proporcionalidad permitirá su uso en relación con cualquier comportamiento delictivo, debiendo, no obstante, tenerse siempre en consideración los factores y circunstancias concurrentes en cada caso.

12ª La competencia judicial para la adopción de esta medida vendrá determinada, no por el lugar en que se encuentre la persona o bien sobre el que se coloque el dispositivo o medio de seguimiento y localización, sino por la aplicación de las reglas generales de competencia de los arts. 14 y siguientes LECrim, interpretadas conforme al principio de la ubicuidad.

13ª La especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado deberá comprender la indicación del sistema de vigilancia y localización concreto que se utilice, el bien o persona en el que se vaya a colocar el dispositivo, así como cualquier otra circunstancia que resulte relevante desde la perspectiva de la limitación del derecho fundamental, como pudiera ser la necesidad de acceder a algún tipo de reducto privado para su colocación. No es necesario, sin embargo, identificar el concreto dispositivo que se utilice ni sus especificaciones técnicas ni, en definitiva, la ubicación exacta en la que se coloque.

14ª Las prórrogas de esta medida deberán justificarse por los resultados obtenidos con su aplicación o por los datos que resulten de otras diligencias de investigación, lo que deberá reflejarse motivadamente en la resolución judicial que las acuerde.

15ª La Policía Judicial podrá colocar dispositivos o medios técnicos de vigilancia y localización sin habilitación judicial previa cuando la urgencia del caso haga razonablemente prever que, de no hacerlo, la investigación pudiera frustrarse.

La valoración de la necesidad de esa actuación en relación con el éxito de la investigación deberá hacerse ex ante, siendo válida cualquier actuación que potencialmente pudiera incidir en el procedimiento de manera determinante o que pudiera afectar únicamente al éxito de la investigación en relación con un concreto investigado y no con la totalidad del procedimiento.

16ª En los casos de colocación policial del dispositivo sin previa habilitación del Juez, la resolución judicial que se dicte deberá valorar y justificar tanto la
concurrencia de los presupuestos y requisitos para la validez de la actuación policial como la pertinencia de la medida conforme a los principios generales.

La falta de ratificación judicial de la actuación policial privará de validez a los datos obtenidos, pero no impedirá que el Juez pueda autorizar la utilización del dispositivo instalado, siendo válidos los datos que se obtengan desde esa autorización.

17ª La colocación y utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización en objetos, sin que con ello puedan conocerse datos de geolocalización de alguna persona concreta identificada, no afecta al derecho fundamental a la intimidad personal, por lo que cae fuera del ámbito que regulan los arts. 588 quinquies b y c LECrim y, en consecuencia, de la exigencia de previa habilitación judicial.

El Ministerio Fiscal y la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos en la investigación tecnológica

Circular 3/2019, de 6-3-2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos

Conclusiones:

1ª La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a afectar a los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, la intimidad, propia imagen e inviolabilidad del domicilio. En atención a ello, el alcance y gravedad de la medida, en relación con las circunstancias del caso, deberá ser especialmente valorado en la resolución en la que se acuerde, conforme a los principios rectores del art. 588 bis a LECrim.

2ª Quedan fuera de la regulación de la LECrim las grabaciones clandestinas realizadas por particulares, así como la aportación a juicio de lo escuchado directamente por agentes policiales sin recurrir a dispositivos electrónicos para su captación.

3ª Las resoluciones judiciales que autoricen el acceso a reductos de intimidad para la colocación de dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales y, particularmente, cuando se trate de un domicilio, deberán justificar especialmente la concurrencia de los principios rectores en relación con la entrada en ese lugar, además de la justificación general de la medida. La captación y grabación de conversaciones en el interior de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves de actividades delictivas.

4ª Deberán adoptarse todas las cautelas posibles para asegurar que el sistema de captación y grabación de las comunicaciones que se utilice garantice la integridad de la prueba.

5ª La LECrim ampara la captación y grabación de comunicaciones orales en las que intervenga el investigado, pero no de terceros ajenos a la investigación.

6ª La captación y grabación de imágenes, junto con las conversaciones, requerirá una fundamentación específica en la resolución judicial habilitante. Podrá acordarse la grabación únicamente de imágenes sin sonido, al amparo de la regulación legal, cuando, conforme a los principios informadores, deba limitarse el alcance de la intromisión.

7ª La concreción del encuentro cuyas comunicaciones orales podrán ser captadas y grabadas vendrá determinada por la delimitación o precisión del lugar, las personas que intervengan y el momento o lapso temporal en el cual tendrá lugar el encuentro. La determinación o concreción temporal de los encuentros existirá cuando se aporten indicios que los hagan previsibles en un determinado lapso de tiempo, a pesar de que se desconozca el momento preciso en que los encuentros habrán de tener lugar. La resolución judicial que autorice la medida deberá concretar con el máximo grado de precisión posible el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.

8ª Cuando se trate de las formas más graves de intromisión en los derechos fundamentales del investigado (por ejemplo, en el caso de captación de imágenes y sonido en el interior del domicilio), deberá siempre exigirse una motivación reforzada que justifique la proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de la gravedad del comportamiento delictivo investigado. La captación y grabación de conversaciones o imágenes en las dependencias más íntimas de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes.

9ª La diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales no puede ser prorrogada, debiendo ser acordada una nueva medida para los nuevos encuentros concretos que pudieran resultar previsibles. Se trata de una diligencia que carece de un límite temporal, siendo necesaria una motivación reforzada de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad conforme que se vaya acordando para encuentros concretos sucesivos.

10ª Para el acceso de las partes a las grabaciones de comunicaciones orales captadas mediante el uso de dispositivos electrónicos se observarán, analógicamente, las previsiones contenidas en el art. 588 ter i, que regula ese acceso en el caso de interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.