Las autoridades nacionales competentes solo se declararán de acuerdo con un plan o proyecto, si se han asegurado, tras realizar una evaluación ambiental adecuada de sus efectos, que no se causará perjuicio a la integridad del lugar.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 7 de noviembre 2018, asunto C-461/17.
Al hilo de recientes proyectos de desarrollo de infraestructuras de generación y transporte de energía eléctrica, últimamente se oye hablar mucho de conceptos como la Evaluación Ambiental, los Estudios de Evaluación Ambiental y las Declaraciones de Impacto Ambiental; acerquémonos a tales conceptos, especialmente al de Evaluación Ambiental, que sería el procedimiento general que engloba a los otros como fases del mismo, y reparemos en qué debamos considerar a esta, más allá de la conceptualización general, como un instrumento “adecuado” eficazmente al fin al que está llamado, que no es otro que conciliar el deseable desarrollo económico humano, con el respeto y la protección de los valores naturales para su perdurabilidad a generaciones venideras; ello se traduce en la práctica en la normativización de procedimientos y criterios en la autorización de la puesta en marcha de proyectos industriales o infraestructurales de todo tipo.
Así pues, en la cúspide de la jerarquía normativa, y en el seno de la Unión Europea, la llamada “Directiva Hábitats” (Directiva 92/43/CEE), recoge esta obligación de evaluación ambiental que, constituye pues un mecanismo de control apriorístico de todo tipo de actuaciones humanas que puedan tener efectos en la Red Natura 2000.
La Evaluación Ambiental es un procedimiento administrativo, para examinar los planes y proyectos que puedan tener efectos significativos en Red Natura 2000, antes de llevarse a cabo, además de ciertos otros proyectos que se prevén.
Este procedimiento está compuesto por dos etapas claramente diferenciadas:
- La primera consiste en determinar si un plan o proyecto se encuentra directamente relacionado con la gestión de un espacio o es necesario para ella y, esclarecer si puede tener efectos apreciables en el lugar. Se trata de una etapa de cribado o evaluación previa.
- La segunda etapa se refiere a la adecuada evaluación y a la decisión, en base a esa evaluación, de las autoridades nacionales competentes.
Existe una tercera etapa, prevista para los supuestos en lo que, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación ya realizada, se estima, a pesar de ello y por motivos de interés público, necesario continuar con el plan o proyecto, pero en ciertas condiciones.
Cada una de estas etapas se ve condicionada por la anterior.
Así pues, la función esencial que la Directiva Hábitats asigna a la Evaluación Ambiental, es establecer un procedimiento de control previo, por el que solo se autorizarán los planes, programas o proyectos que, aún sin tener relación directa con la gestión de un lugar protegido por sus valores naturales, o sin ser necesarios para dicha gestión, puedan tener efectos apreciables en el mismo, pretendiéndose así evitar cualquier efecto negativo en un espacio incluido en Red Natura 2000.
De este modo, y con carácter previo, se pretende valorar los efectos de una actuación humana respecto a los objetivos de conservación de un lugar, y, muy importante, sea teniendo en cuenta el plan o proyecto de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos.
Pues bien; una evaluación adecuada, para empezar a referirnos a esta adjetivación del procedimiento, se centrará en las especies o hábitats que motivaron la declaración de un espacio como parte de esa Red Natura 2000, y lo llevará por supuesto a cabo antes de que la autoridad competente decida si se realiza o se autoriza el plan o proyecto.
Pero el legislador europeo no ha introducido en su desarrollo normativo, cuáles sean los requisitos, al menos algunos, para considerar “adecuada” una evaluación ambiental; así que, para fijar requisitos de contenidos mínimos del procedimiento de evaluación, para considerarla adecuada, pueden ser útiles los diferentes documentos que ha ido elaborando la Comisión Europea, así como también puede acudirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Para empezar, se infiere que la aprobación de un plan o un proyecto, debe ir precedido de una evaluación de sus efectos previsibles, siendo necesario concretar tanto los objetivos de conservación como los efectos perjudiciales sobre estos. Hay que acudir a estimación y predicciones basadas en el cálculo de probabilidades.
De ello se obtendrá la base para autorizar o no el plan o proyecto.
Criterios sobre estas estimaciones serán:
- Los perjuicios causados por el plan o proyecto concreto (insisto que de forma individual o en combinación con otros) al lugar, que deben identificarse con precisión, a la luz de los mejores conocimientos científicos.
- Para que sea adecuada deben evaluarse los efectos sinérgicos y acumulativos de todos los planes o proyectos que puedan afectar a ese espacio, incluso si están fuera del mismo.
- La evaluación debe tener como fundamento los objetivos de conservación del lugar y debe motivarse científicamente en relación a ellos.
- La evaluación no será apropiada cuando falte información o datos fiables y actualizados sobre la fauna o los hábitats en de los lugares que puedan verse afectados.
Y, para empezar, para que los efectos estén identificados de forma precisa es necesario basarse siempre en los mejores conocimientos científicos en la materia. Así se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la U.E., como por ejemplo en la citada sentencia de 7 de noviembre de 2018, al aseverar que para considerase adecuada la evaluación, no puede comportar lagunas y debe contener constataciones y conclusiones completas, precisas y definitivas, que disipen cualquier duda científica sobre los efectos del proyecto en el lugar considerado.
Ello está íntimamente relacionado con el principio de cautela, que en esta materia ambiental consagra el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191.2. De hecho, las autoridades pueden ordenar investigaciones adicionales para eliminar la incertidumbre que se deriven de un estudio previo.
El evaluador.
Una cuestión relevante, hay que advertir, cuando de grandes obras públicas hablamos, se refiere a que, en varios Estados miembros, los asesores científicos y técnicos son nombrados y pagados por el propio promotor del público del proyecto, la pregunta que surge entonces es si los asesores son verdaderamente independientes del interés creado con el proyecto en cuestión.
Sobre la independencia de los asesores, al hilo de la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación ambiental, el Tribunal de la U.E., consideró, digamos que, de manera flexible, que la autoridad responsable de elaborar un plan de desarrollo puede ser designada como la única autoridad científica a ser consultada bajo la Directiva de evaluación ambiental, el Tribunal de Justicia sostuvo así que la directiva no impedía que la autoridad pública poseyera ambas posiciones, de promotor y de evaluador. De ello se deduce que, si bien la obligación de consultar debe estar funcionalmente separada, no necesita estar institucionalmente separada.
El Tribunal considera que ello no es incompatible con la esencia del procedimiento de consulta, que es lograr una opinión cualificada de una autoridad competente en materia ambiental, en especial, directamente afectado por las repercusiones del plan en el medio ambiente. Se debe conseguir una opinión en cada una de las etapas, no solo en relación a la necesidad de evaluación de impacto, sino también respecto al propio contenido del informe ambiental y del proyecto de plan. En consecuencia, y eso sí, en cualquier caso, la autoridad designada para la consulta debe tener medios para obtener información actualizada y útil, y debe ser capaz de emitir una crítica sobre las evaluaciones y las opciones elegidas por la autoridad que ha elaborado el plan, e incluso sugerir modificaciones y alternativas basándose en sus conocimientos y competencias.
Para ello pueden utilizarse por las autoridades, desde un comité técnico independiente, un órgano consultivo ambiental para valorar la calidad de la evaluación, o nombrar inspectores independientes de agencias ambientales, con a su vez entidades homologadas para certificaciones.
Alternativas y medidas.
En cuanto al avance del estudio de la valoración de estos efectos ambientales, debe tenerse en cuenta en la evaluación, la posibilidad de soluciones alternativas al plan o proyecto. El evaluador podría determinar si tales soluciones existen, incluyendo la alternativa de cancelar el proyecto completo (alternativa cero). El evaluador también podría proponer medidas de compensación adecuadas, para prevenir, reducir y compensar cualquier efecto significativo en la integridad del lugar, lo que conllevaría una mejor superación de las objeciones al proyecto.
Pero muy importante: Las medidas compensatorias no deberán ser tenidas en cuenta a la hora de evaluar, sino plantearlas una vez evaluado el proyecto, si este, pese a sus efectos negativos, es aprobado. Estas medidas compensatorias deberán considerarse una vez el plan o proyecto haya sido evaluado y deba ser autorizado por razones de interés público, siempre y cuando no existan alternativas al plan o proyecto.
Repito: Factor a tener en cuenta son los efectos del plan o proyecto que aparezcan por la combinación con otros planes o proyectos, los llamados efectos sinérgicos; y es que puede suceder, que un plan o un proyecto considerado aisladamente ni siquiera tenga efectos sobre un espacio Red Natura 2000, pero por su combinación con otros se concluya no solo que causará efectos significativos, sino que estos son adversos, perjudicando la integridad del lugar.
Se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la advertencia de que el hecho de que no se tuviera en cuenta el efecto acumulativo de los proyectos, podría tener como perniciosa consecuencia, que en la práctica la totalidad de los proyectos de un determinado tipo pudieran quedar exentos de la obligación de evaluación, aunque realmente, considerados conjuntamente, pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.
Además de los efectos de los planes o proyectos objeto principal de la evaluación, es importante considerar los efectos de planes y proyectos ya concluidos, incluso aquellos anteriores a la fecha de transposición de la Directiva Hábitats o la fecha de declaración del espacio de que se trate.
Y es que estos planes o proyectos ya concluidos forman parte, normalmente, de las condiciones de referencia del lugar que se toman en consideración en esta etapa.
Es más, los planes o proyectos autorizados ya en el pasado, pero que no se han llevado a cabo o no han concluido, también deben tenerse en cuenta a la hora de analizar esos efectos combinados.
También es importante aclarar que, al analizar un plan o proyecto propuesto, los Estados miembros no están por ello creando un precedente a favor de la autorización futura de otros planes o proyectos todavía no propuestos.
Y no debe olvidarse tampoco evaluar los efectos acumulados y sinérgicos de proyectos no sujetos a evaluación de impacto.
Tenerse en cuenta todos los tipos de planes o proyectos que, en combinación con el plan o proyecto objeto de examen, puedan tener efectos apreciables. Por lo tanto, la evaluación de efectos sinérgicos o acumulativos no se encuentra limitada a planes o proyectos similares sobre el mismo sector de actividad.
Deben tenerse en cuenta también los efectos entre planes y proyectos, por supuesto, entre proyectos y planes.
Para examinar los efectos acumulativos, es necesario emplear datos de referencia sólidos y no solo criterios cualitativos, todo ello partiendo de los mejores conocimientos científicos, como, por ejemplo, los que se extraigan de:
Estudios pormenorizados que tendrán la duración suficiente y se centrarán en las características clave que sean sensibles a la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la vulnerabilidad del lugar.
Estudios pormenorizados de las interacciones entre las actuaciones de los proyectos, los hábitats y las especies afectadas.
Objetivos de conservación.
La evaluación adecuada se basa en valorar los efectos del plan o proyecto sobre un lugar, de forma individual o en combinación con otros planes o proyectos, teniendo en cuenta los objetivos de conservación del lugar. Dichos objetivos de conservación, supusieron en su momento el impulso para clasificar ZEPA el lugar concreto, y formular la propuesta de clasificar la zona como LIC.
Recordemos que es necesario establecer objetivos de conservación para cada lugar de Red Natura 2000, y que la Comisión Europea ha elaborado un documento para orientar a los Estados miembros en el establecimiento de los mismos; Es la nota de la Comisión sobre el establecimiento de objetivos de conservación de los espacios Natura 2000, de noviembre de 2012. Además, cada 6 años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado al respecto, que remitirán a la Comisión Europea.
Definición de “conservación”.
Es estado de conservación de un hábitat “el conjunto de las influencias que actúan sobre el hábitat natural de que se trate y sobre las especies típicas asentadas en el mismo y que pueden afectar a largo plazo a su distribución natural, su estructura y funciones, así como a la supervivencia de sus especies típicas”.
El estado de conservación de un hábitat natural, se considerará favorable cuando:
- Su área de distribución natural y las superficies comprendidas dentro de dicha área sean estables o se amplíen.
- La estructura y las funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existan y puedan seguir existiendo en un futuro previsibles, y
- El estado de conservación de sus especies típicas sea favorable.
Y el estado de conservación de una especie, lo será cuando:
- Los datos sobre la dinámica de las poblaciones de la especie en cuestión indiquen que la misma sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats naturales a los que pertenezcan.
- El área de distribución natural de la especie no se esté reduciendo ni amenace con reducirse en un futuro previsible.
- Exista y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a lo largo plazo”.
Por tanto, un objetivo de conversación es la especificación de la meta global para todas las especies y/o tipos de hábitats que motivaron la declaración de un espacio de manera que contribuya al mantenimiento o logro de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies considerados a nivel nacional, biogeográfico o europeo.
Al concretar la contribución de un lugar concreto a la consecución por los Estados miembros de un estado de conservación favorable de los hábitats y especies que se encuentre en el lugar, se crean las base para establecer los objetivos de conservación de ese lugar.
Los objetivos de conservación deben tener traducción para espacios concretos, debiendo distinguir entre objetivos de conservación, medidas de conservación y prioridades de conservación.
Los objetivos deben estar fundamentados en las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y especies que se encuentre en el espacio, tratando así de potenciar al máximo la contribución del espacio a la consecución de un estado de conservación favorable al nivel adecuado.
Los objetivos de conservación no deben confundirse con las medidas de conservación, a llevar a cabo, por ejemplo, mediante planes de gestión.
Determinados los objetivos de conservación, para alcanzar el mismo se escogerán las medidas de conservación, escogiendo entre medidas reglamentarias, administrativas o contractuales y teniendo en cuenta otras actividades socioeconómicas allí presentes.
Las medidas se establecerán a nivel local/del espacio, nivel regional, nacional, transfronterizo, biogeográfico o de la Unión Europea, red ecológica nacional, una conexión, etc.
Estas medidas deben tener en cuenta las especies y tipos de hábitats para los que los objetivos de conservación se hayan formulado, en atención a la Directiva Hábitats y el anexo I de la Directiva Aves, valorando en cuanto a las especies tanto las que tengan presencia significativa en el espacio concreto, como las especies migratorias con llegada regular al lugar y las exigencias ecológicas de estos hábitats y especies.
Otro elemento a tener en cuenta es el lugar, valorando los lugares próximos con los mismos tipos de hábitats y las mismas especies, al partir del contexto de consecución global de un estado de conservación favorable, definido a nivel nacional, regional o biogeográfico incluso a un nivel superior.
Los objetivos deben ser complementarios, dada la relevancia del espacio a efectos de la coherencia de Natura 2000.
La Directiva Hábitats tampoco especifica ni la forma ni el contenido de los objetivos de conservación, como tampoco el papel preciso que deben desempeñar en la gestión de los lugares. Por ello las notas de la Comisión pueden ayudar de alguna forma a la interpretación del Derecho Europeo y son una referencia primordial a tener en cuenta. Eso sí, conforme la Directiva Hábitats, cada seis años, los Estados miembros elaborarán un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado en el marco de dicha Directiva. La Comisión elaborará un informe de síntesis al respecto.
Los objetivos deben traducción mensurable en unas coordenadas de espacio, tiempo y calidad.
La Comisión Europea ha redactado unas características que considera pertinente que los objetivos de conservación cumplan:
- Específicos: referir un elemento concreto de interés.
- Medibles y notificables.
- Realistas.
- Coherentes en su planteamiento, y
- Globales:
En cuanto a su contenido, téngase en cuenta:
- Las exigencias ecológicas de las especies y los tipos de hábitats, vienen indicados en un Formulario Normalizado de Datos Natura 2000.
- El estado de conservación de hábitats y especies.
- La coherencia global de la Red Natura 2000.
- Los objetivos de conservación a un nivel superior y la contribución del lugar a conseguirlos.
Ese formulario Normalizado de Datos Natura 2000 permite identificar las especies y los hábitats, conteniendo información para determinar los objetivos de conservación.
Estado de conservación favorable.
Se deben fijar objetivos de conservación a niveles superiores, para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.
La coherencia global es un elemento fundamental para determinar los objetivos de conservación. Una red ecológica coherente, debe coordinar las ZEPA, que constituye una red propia, con la Red Natura 2000, pero la Directiva no ofrece cómo deben relacionarse estas dos redes (Red Natura 2000 y la red ZEPA), pero lo que sí está claro es que debe garantizarse entre ellas una conectividad entre ellas, y así fijar objetivos de conservación a niveles superiores para contribuir a que toda la Red alcance su objetivo global.
Los Estados miembros conforme a la jurisprudencia están obligados no solo a proteger determinados espacios físicos, sino también los lugares de paso de las especies. El TJUE recuerda que la Red Natura 2000 es “una red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación” que “garantizará el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural”.
Junto a las especies y hábitats afectados, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, y su distribución geográfica en el área, se valorarán otros elementos como los paisajes que revistan primordial importancia, junto a la fauna y flora silvestres, que deberá traducirse en una Política de ordenación territorial y de desarrollo, que pretenda incluir una gestión de elementos de estos paisajes, sobre todo cuando constituyan estructuras lineales y continuas (como los ríos y riberas, con su papel de puntos de enlace, así como los estanques o los sotos), esenciales para la migración, distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres.
En definitiva, la coherencia de la Red Natura 2000, pasará por los objetivos de conservación del lugar, el número y situación de los hábitats y especies que motivaran su declaración, y el papel que el lugar tienen para asegurar una distribución geográfica adecuada en relación con la distribución natural de las especies y los hábitats en cuestión.
Una problemática perturbadora para esa conectividad mediante corredores ecológicos, es la fragmentación de los hábitats mediante la transformación antropogénica de grandes áreas de hábitats de vida silvestre, a consecuencia de grandes infraestructuras, con el resultado de generar parches aislados de tamaño más reducido.
El origen de la fragmentación de hábitats deviene, por ejemplo, de la tala de bosques, la conversión de hábitats naturales en áreas urbanas o agrícolas, las carreteras y ferrocarriles, las grandes infraestructuras lineales como las de generación y transporte eléctrico; todos ellos impactos ambientales de gran trascendencia, que producen un “efecto barrera”.
Se considera que, en Europa, hay niveles insostenibles de fragmentación del paisaje, planteándose la necesidad una restauración de la conexión de los hábitats a través de enlaces naturales, y lograr una red articulada de lugares estrechamente interconectados.
Se debe prestar especial atención a los hábitats limítrofes que funcionan como corredores ecológicos.
Las conexiones entre hábitats pueden ser lineales y continuas, como los ríos, riberas, etc.., o pueden ser discontinuas, pequeños estanques, fragmentos de áreas arboladas, etc. Para conseguir una conectividad efectiva, es necesario actuar a nivel de ordenación territorial, conservación de los procesos ecológicos esenciales, movimiento de especies o los flujos de agua.
Así la planificación ambiental, o los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, deben ser mecanismos para lograr la conectividad ecológica del territorio, establecimiento o restableciendo corredores, como los cursos fluviales, vías pecuniarias, áreas de montaña y otros elementos del territorio, lineales y continuos, o que funcionen como puntos de enlace, con independencia de que tengan la condición de espacio natural protegido.
Ello enlaza con lo que viene en denominarse “infraestructura verde”, que vendría a constituirse en una estrategia orientada a garantizar la conectividad ecológica y la restauración del territorio, y tendría por objetivo marcar directrices para la identificación y conservación de los elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegura la conectividad ecológica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosistemas degradados.
No podemos olvidar los servicios ecosistémicos a la sociedad que prestan los espacios naturales conectados.
Por ejemplo, ha existido una tendencia a no proponer ni autorizar determinados proyectos de infraestructuras dentro de Red Natura 2000, pero sí en los límites de los espacios, produciéndose la paradoja de que se protegen especies tan móviles como las aves dentro de los estrictos límites de un espacio de la Red Natura 2000, pero al volar estas fuera del mismo para alimentarse o desplazarse a otros territorios, se van a encontrar, por ejemplo, una batería de parques eólicos rodeando este espacio protegido, con el alto riesgo que esto conlleva de morir colisionadas.
En este sentido es de destacar una Sentencia de 26 de abril de 2017, en asunto C-142/16, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre creación de una central térmica de carbón que se hallaba muy lejos de Red Natura 2000, pero que eso no excluía la posibilidad de que tuviera efectos en ella, siendo necesario la evaluación ambiental dado que se situaba en un corredor ecológico, como era un río, aguas arriba del espacio protegido.
El Tribunal indicó que la evaluación no contenía constataciones definitivas respecto a la eficacia del paso de migración aguas arriba, sino que simplemente precisaba que dicha eficacia se confirmaría tras varios años de vigilancia, y que ello hacía subsistir dudas razonables desde el punto de vista científico sobre la inexistencia de efectos, debiendo descartarse por el principio de cautela.
Una evaluación debe estar documentada y razonada.
Y a modo de conclusiones señalaré:
La información y datos fiables y actualizados sobre los hábitats y las especies, es esencial para poder llevar a cabo una adecuada evaluación.
Si hay parámetros indeterminados relativos a la fase de construcción, se concretarán a través de una decisión posterior durante la fase de seguimiento.
Antes de la aprobación del plan o proyecto, la identificación de todos los aspectos del plan o proyecto, se hará con los mejores conocimientos científicos, conteniendo conclusiones y constataciones completas, precisas y definitivas.
Estas obligaciones no corresponden al promotor, aunque sea una autoridad pública, sino a la autoridad competente designada que deberá contabilizar y evaluar todos los aspectos del plan o proyecto que puedan afectar a los objetivos de conservación del lugar antes de la concesión de la autorización.
No obstante, el artículo 6.3 de la Directiva Hábitats permite la autorización de un plan o proyecto que deje al promotor libertad para determinar posteriormente algunos de sus parámetros relativos a la fase de construcción, siempre y cuando la autorización fije los requisitos necesarios para que estos parámetros no causen perjuicio a la integridad natural del lugar.
Los aspectos sociales o económicos no podrán ser tenidos en cuenta a la hora de valorar los efectos de un plan o proyecto sobre el lugar, es decir, no son un parámetro a tener en cuenta en la evaluación ambiental, pero podrán conllevar a la autorización del plan o proyecto, a pesar de un resultado negativo en la evaluación ambiental, en casos de interés general, pero tal circunstancia deberá analizarse en cualquier caso previamente a que se haya llevado a cabo una evaluación apropiada, y con las consecuencias de justificación debida ante las instituciones europeas, y con las medidas compensatorias oportunas.
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