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🇪🇸 ⚖ Acuerdo 11-2 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14-9-2023

Acuerdo:

En el supuesto de que el Ministerio Fiscal decida incoar diligencias de investigación porque tenga noticia de la comisión de hechos que pudieran tener relevancia penal y se refieran a jueces y/o magistrados en servicio activo y acordara citarles ante la Fiscalía, con el objeto de recibirle declaración como investigado en el marco de las citadas diligencias, el juez y/o magistrado objeto de las mismas, no atenderá, ni siquiera de manera voluntaria, la citación decretada, en atención a la garantía procesal de la función jurisdiccional que ejerce que ha de ser calificada como indisponible, por ser una cuestión de orden público.

Justificación:

La Comisión Permanente en su reunión de 7 de marzo de 2019, acordó declarar que la atribución a los integrantes de la Carrera Judicial de los fueros procesal y de detención, conduce de manera inexorable a afirmar que no existe obligación legal alguna para aquéllos de comparecer para prestar declaración ante el llamamiento de la Fiscalía en el curso de unas diligencias de investigación.

Tal Acuerdo traía causa de un escrito presentado por un magistrado en el que ponía en conocimiento de esta Comisión Permanente unos hechos respecto de los cuales formulaba consulta sobre su modo de actuar y solicitaba, al mismo tiempo, amparo judicial. Concretamente aludía a una resolución de una Fiscalía Superior de un Tribunal Superior de Justicia en virtud de la cual se acordaba citarle ante dicha Fiscalía, con el objeto de recibirle declaración como investigado en el marco de unas diligencias penales pre procesales incoadas por aquélla.

Apuntar, como dato relevante a tener en cuenta, que los hechos que motivaron la investigación eran relativos al ejercicio de funciones judiciales, encontrándonos, en todo caso, ante presuntos delitos cometido en el ejercicio del cargo judicial.

La decisión, ya apuntada, de la Comisión Permanente se fundamentó en la existencia de los fueros procesal y de detención que la legislación atribuye a los integrantes de la Carrera Judicial en atención a la especial relevancia que el ordenamiento jurídico concede al ejercicio de la función jurisdicción, que lleva aparejada como consecuencia ineludible el establecimiento de un mecanismo para su protección, que consiste en la reserva a favor de un determinado órgano judicial del conocimiento de los procesos judiciales contra la persona que la desarrolla.

Así, por un lado, la instrucción y el fallo de las causas penales que puedan dirigirse contra un juez o un magistrado, por delitos o faltas en el ejercicio de su cargo, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunal Superior de Justicia competente por razón del territorio, actuando como Sala de lo Penal (artículo 73.3.b) de la LOPJ). Y por otro, nos encontramos ante el privilegio de la inmunidad judicial, figura que encuentra amparo normativo en el artículo 398 de la LOPJ,  al disponer de manera clara y terminante que “los Jueces y Magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por orden del Juez competente o en caso de flagrante delito”.

De esta manera, la Comisión Permanente, concluyó que, para el supuesto de que el Ministerio Fiscal decida incoar diligencias de investigación porque tenga noticia de la comisión de hechos que pudieran tener relevancia penal y se refieran a jueces y/o magistrados en servicio activo, y con la finalidad de discernir sobre la posibilidad de interponer querella para incoar el juicio de responsabilidad penal (artículo 406 de la LOPJ), podrá poner en conocimiento del juez o magistrado la existencia de la investigación y su derecho a que, de manera voluntaria y sin ningún tipo de apercibimiento coercitivo, pueda ofrecer las explicaciones que, en su caso, considere convenientes.

En consecuencia, la Comisión Permanente dejaba a la libre voluntad del juez o magistrado afectado, el atender las citaciones que pudiera decretar el Ministerio Fiscal, dotando al juez o magistrado interesado la posibilidad de renunciar al fuero que las leyes le atribuye.

Apuntar, que el Acuerdo al que estamos haciendo referencia, se adoptó por mayoría con el voto en contra de los Vocales Jose Antonio Ballestero Pascual, Rafael Mozo Muelas y Jose Maria Macias Castaño, formulando el primero de los Vocales citado voto particular discrepante.

Pues bien, con ocasión de la puesta en conocimiento de manera reciente de una comunicación trasladada a la Comisión Permanente por un juez, en el que ponía en su conocimiento la contestación que realizó a la Fiscalía de la Comunidad de Madrid en relación con su citación para prestar declaración en unas Diligencias de Investigación pre-procesales, respuesta que se sustento en el Acuerdo de la Comisión Permanente de 7 de marzo de 2019, ésta ha considerado que resulta preciso reconsiderar el Acuerdo citado, de manera que queden de manera perfectamente definidas las consecuencias que el aforamiento implica para los jueces y magistrados, dotando a éstos de un marzo seguro en el que se han de desenvolver ante los requerimientos que el Ministerio Fiscal pudiera dirigirles en el seno de unas diligencias de investigación por hechos cometidos por los mismos y que pudieran tener relevancia penal.

De esta manera la Comisión Permanente, profundizando en la necesaria protección de la independencia judicial y del aforamiento, entendido como instrumento para garantizar aquélla, afirma la irrenunciabilidad del fuero, carácter que quedaría en entredicho si siguiéramos propugnando las tesis sostenidas en su Acuerdo de 7 de marzo de 2019, es decir si el juez o magistrado pudiera acudir voluntariamente a declarar ya fuera ante el Fiscal que fuere o ante otro juez que no sea el ordinario predeterminado por la Ley.

La motivación de tal cambio de criterio respecto a renunciabilidad del fuero, la vamos a encontrar en la fundamentación jurídica recogida en el Voto particular al que ya hemos referencia, y que literalmente dice:

<<Las facultades que la Ley confiera al Ministerio Público para el cumplimiento de sus funciones han de ser analizadas, es obvio, en el contexto de las normas procesales penales, que no se encuentran sólo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino también en el propio Estatuto del Ministerio Fiscal – Ley ordinaria – y muy especialmente en la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así, el artículo 405 de la L.O.P.J, en desarrollo del artículo 122.1 de la C.E., es taxativo: «La responsabilidad penal de los jueces y magistrados por delitos (o faltas) cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo se exigirán conforme a lo dispuesto en esta Ley».

La norma no se limita a la competencia, sino que comprende también, y esto es decisivo, otras especialidades adjetivas.

Las facultades de investigación que nos ocupan no pueden ser ejercitadas sin la previa atribución competencial, que el Ministerio Fiscal posee con carácter general en los términos del artículo 5 del Estatuto Orgánico, y, en el exclusivo marco del procedimiento abreviado, conforme al artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Debemos convenir, sin embargo, y en primer lugar, que estas potestades, hoy por hoy, significan una excepción a la regla general de instrucción judicial contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 306) y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial; y, en segundo lugar, que suponen un remedo – imitación de algo cuando no es perfecta la semejanza – extrajudicial de la propia y genuina instrucción en la medida en que exigen su supeditación a los principios de contradicción, defensa y proporcionalidad, si bien tales diligencias carecen de fuera probatoria y nunca sustituyen a la instrucción judicial, única necesaria.

No puede extrañar entonces que el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de once de enero, nos enseñe: «Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim.) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria (arts 299 y 771.1 LECrim). Cuando lo preparatorio precede a lo preparatorio, no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado»

«Profundizando en ese modelo, -prosigue la sentencia- el art. 19 del EOMF atribuye a la Fiscalía Antidroga capacidad legal para investigar los hechos que presenten indicios de ser constitutivos de delitos relativos al tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o blanqueo de capitales, que sean competencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción, (cfr. Art. 19.3 a y b). En la misma línea, la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada podrá practicar diligencias de investigación en relación con el catálogo cerrado de delitos que se mencionan en el art. 19.4. Algo similar sucede con la Fiscalía Especial contra la Violencia sobre la Mujer (cfr. Art. 20.1 EOMF) o con la Fiscalía contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales (art. 20.2 EOMF).»

Pues bien, si la investigación por parte del Ministerio Fiscal es excepción por extravagante al sistema, si las normas excepcionales no pueden aplicarse más allá de los casos expresamente previstos, si el artículo 773 de la Lecrim. no va más allá del procedimiento abreviado, si el propio EOMF no extiende de forma explícita las diligencias preprocesales a los delitos cometidos por los jueces en el ejercicio de sus funciones, si, en definitiva, la L.O.P.J. conforma el genuino contexto sistemático interpretativo de las normas de enjuiciamiento de estos ilícitos, debemos convenir en que no procede una interpretación extensiva de las competencias investigadoras del Ministerio Fiscal. Las normas que de manera incipiente comienzan a atribuir limitadas competencias instructoras fragmentarias al Fiscal no alcanzan todavía a los delitos cometidos por los jueces en el ejercicio de sus funciones.

Y mucho menos aún si nos encontramos con unas normas, los artículos 57.1.2º y 3º, y 73.3-b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuyen de forma nítida la competencia para la instrucción y fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La claridad de la norma no deja lugar a dudas: se pretende la judicialización «ab initio», pues otra cosa supondría la quiebra del aforamiento comprensivo tanto de la instrucción como el fallo, y por esa razón los artículos 405 y siguientes de la L.O.P.J exigen la querella y no una simple denuncia o «noticia criminis» a la que se refieren y conforman el contexto de los artículos 773 de la Lecrim y 5 del EOMF.

La norma especial y orgánica, que desplaza la aplicación de las normas generales ordinarias, nos conduce también a esta interpretación: el artículo 410 de la L.O.P.J. atribuye la competencia al órgano judicial para recabar, a efectos de determinar su propia competencia y la relevancia penal de los hechos, los antecedentes necesarios antes de admitir la querella, luego la redundancia de que el Ministerio Público pueda hacer lo mismo, sin una previsión legal expresa, carece de sentido: el Fiscal no se encuentra habilitado legalmente, cuando de jueces se trata, al contrario de lo que ocurre con el órgano judicial. Así lo viene entendiendo una parte del Ministerio Fiscal y se pone como ejemplo el escrito fechado el 14 de noviembre de 2018 que la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Galicia dirige a la Sala de lo Penal del TSJ de Galicia solicitando de forma expresa la aplicación del artículo de referencia en las diligencias previas n° 26/18 incoadas por querella presentada el día 22 de octubre de 2018 contra una magistrada.

Además, y por lo mismo, resulta inútil desde una perspectiva del derecho de defensa del juez, pues será el tribunal competente quien, si admite la querella, sin demora alguna, llamará, si viene al caso, a declarar al juez querellado en cuanto que lo sea, pues la declaración es una diligencia de instrucción y por tanto de investigación, en la medida en que el sujeto al proceso ahora recibe el nombre de investigado. Se evita así una citación innecesaria que como tal implica un daño gratuito a su imagen y a su buen nombre cuando ni siquiera está todavía sujeto a proceso penal.

Además, una investigación extraprocesal puede dañar el derecho de defensa. En efecto, si es el juez competente quien cita, no será preciso acudir a los remedios establecidos por la ley exclusivamente para diputados o senadores (art. 118 bis de la Lecrim.) con objeto de atajar las consecuencias negativas que para el derecho de defensa del investigado se derivan de la mera praxis consistente en la dilatadas instrucción judicial- no una mera noticia por razón de las causas de que conozcan – llevada a cabo contra aforados por órganos judiciales incompetentes más allá de las diligencias urgentes de prevención, o del estricto cumplimiento de la doctrina del Tribunal Supremo referida a aquellos casos en los que se imputen actuaciones criminales a un grupo de personas de modo que se haga necesario individualizar de forma precisa la actuación concreta que respecto de un aforado pudiera ser constitutiva de delito expresando los indicios que pudieran servir de apoyo a la imputación (SSTC de 17 de marzo de 2001, 11 de febrero de 1997, y 24 de julio de 1985; y el Auto del TS de 4 de julio de 2013 y todas las resoluciones citadas en él).

Del mismo modo que el artículo 398 de la L.O.P.J. desplaza la aplicación de los preceptos que establecen las competencias ordinarias del Ministerio Público, sus artículos 57, 73.3-b), 405 y siguientes impiden la aplicación de las citadas normas sobre funciones investigadoras generales del Ministerio Público, o las previsiones legales destinadas exclusivamente a diputados y senadores.

Fijémonos en el contrasentido que entraña admitir que el Ministerio Público posee competencias para llamar a declarar a un juez y al mismo tiempo negarle la potestad de hacerla efectiva mediante la detención: carece de esta potestad porque carece de la competencia; el juez, en cambio, puede detener, porque la tiene y es el único que puede llevar a la práctica el principio de sujeción al proceso.

Tampoco se alcanza a comprender que el Ministerio Público, con una simple «noticia criminis» en el seno de unas diligencias preprocesales pueda citar al aforado, mientras que, sin embargo, el órgano judicial legalmente competente necesite de la admisión de una querella: la rebaja de garantías, no admitida bajo ningún concepto por la sentencia del Tribunal Supremo citada, parecería clara, si admitiésemos la facultad de citación sin necesidad, siquiera, de la motivación exigida para admitir una querella.

Dado el principio de unidad del Ministerio Público, ningún precepto impediría que un abogado fiscal llamase a declarar a un magistrado y, por otra parte, se carecería de resortes legales para acotar la investigación preprocesal, vista de su raquítica regulación legal.

Por último, con la interpretación que propugno se conferiría el verdadero sentido a la irrenunciabilidad del fuero (STC 69/01, de 17 de marzo ya citada), que, por el contrario, quedaría en entredicho si el juez pudiera acudir voluntariamente a declarar ya fuera ante el fiscal ya fuere -nada sería óbice de seguir otras tesis – ante otro juez que no sea el ordinario predeterminado por la Ley. El juez no puede tampoco, en consecuencia, atender de forma voluntaria la citación decretada por el Ministerio Fiscal porque no son su persona, ni sus bienes, ni sus derechos particulares los amparados por el fuero, sino la garantía procesal de la función que ejerce, de su potestad jurisdiccional, calificados – la jurisdicción y sus garantías accesorias – como indisponibles, por ser cuestiones de orden público: se pretende, y en esto consiste el aforamiento, que sólo un tribunal de grado superior, más alejado y resguardado de presiones externas, pueda instruir una causa contra un juez y juzgarlo.

En definitiva, defendemos el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en los términos del artículo 24.2 de la C.E., según su específico desarrollo, reservado a la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que las normas procesales especiales sobre quién y cómo se ha de exigir la responsabilidad penal a jueces y magistrados en activo por hechos causados en el ejercicio de su desempeño profesional integran su estatuto jurídico (artículo 122.1 C.E).

Los argumentos anteriores son aplicables al caso que nos ocupa en el que unos particulares, tras haber intentado sin éxito la vía disciplinaria, denuncian ante fiscalía a un magistrado por su actuación, dicen ahora que prevaricadora, en un proceso concursal, habiendo ya la fiscalía no sólo recabado testimonio de los particulares necesarios sino incluso tomado declaración al administrador del concurso y ahora llama a declarar, asistido de letrado, al juez en calidad de investigado.

Ante la imposibilidad legal, según lo razonado, de que el Ministerio Público llama a declarar en calidad de investigado a un juez o magistrado en activo por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, la quiebra del aforamiento, en mi opinión, parece clara. En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia interpretativa del artículo 14 de la L.O.P.J se debe conceder el amparo en la medida en que el fuero, definidor del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, y comprensivo no sólo de normas competenciales sino de otras adjetivas propias del estatuto judicial, constituye una garantía procesal del ejercicio de la jurisdicción.”>>.