La diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido ha de ser superior a 6 puntos porcentuales para considerarla notablemente superior al normal del dinero a los efectos de reputar usuraria una tarjeta revolving

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 258/2023, de 15-2-2023, FD 3º y 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2023:442

TERCERO. Planteamiento de la cuestión controvertida a la vista de la jurisprudencia.

1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que «para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que «el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados»; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

«(…) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda».

«En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia».

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

«(…) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos».

«El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

«Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que «la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España». Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

«Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso».

CUARTO. Desestimación del recurso.

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de 6, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

«(…) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio.

📚 Carácter usurario de un «crédito revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE (30-9-2017)

📚 Enjuiciamiento del carácter usurario del crédito revolving (8-3-2020)

Los Ministerios Públicos europeos y el medio ambiente

Resumen del Dictamen del Consejo Consultivo de Fiscales Europeos, sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

Estrasburgo, 4 de octubre de 2022.

Consejo Consultivo de Fiscales Europeos.

Dictamen nº 17 (2022) del CCPE sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

Algunos artículos relacionados:

📚 El Ministerio Fiscal y la responsabilidad medio ambiental

📚 La Unión Europea y los delitos contra el medio ambiente

Introducción.

Hay que comenzar recordando que el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos, conocido con el acrónimo CCPE, y que arrancó su existencia el año 2006, está compuesto por representantes de Ministerios Públicos procedentes de los Estados Miembros del Consejo de Europa. Los órganos que lo integran son una Asamblea General, en la que están representados todos los Estados Miembros, el Grupo de Trabajo, elegido anualmente entre los candidatos de los Estados miembros, el Bureau, de elección bianual e integrado por el Presidente, el Vicepresidente y dos miembros del Grupo de Trabajo que pasan a formar parte del Bureau. Entre sus funciones hay que señalar que, siguiendo la línea abierta por la Conferencia Anual de Fiscales Generales de Europa, la labor principal del CCPE es la implementación de la Recomendación Rec(2000)19, con el objetivo de desarrollar instrumentos políticos y judiciales comunes en relación al funcionamiento y las actividades profesionales de los Fiscales. Las Recomendaciones del Consejo de Europa, reguladas en el artículo 15.b) del Estatuto del referido Consejo, son adoptadas por unanimidad de los votos emitidos, siempre y cuando la mayoría de los representantes capacitados para asistir a las sesiones del Comité de Ministros estén presentes. Hay que señalar también que, aunque las recomendaciones carecen de capacidad obligatoria para los Estados Miembros, el Comité de Ministros puede pedir información a los mismos en relación a las acciones adoptadas para llevar a cabo lo previsto en las recomendaciones: por ejemplo, las Recomendaciones son, a menudo, la base para las evaluaciones hechas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación a la existencia de límites legales y principios comúnmente reconocidos por los Estados Miembros del Consejo de Europa.

Finalidad y ámbito del Dictamen relativo al medio ambiente.

De conformidad con el mandato que le confirió el Comité de Ministros, el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos (CCPE), decidió elaborar el dictamen sobre el papel de los fiscales en la protección del medio ambiente.

El CCPE es consciente de la necesidad de mejorar las respuestas a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones relacionadas, y como tal contribuir a las estrategias para proteger el medio ambiente, la salud y la seguridad públicas y defender el derecho de las personas a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible.

Así, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Resolución 48/13, adoptada el 8 de octubre de 2021, reconoció como un derecho universal “El derecho humano a un medio ambiente limpio, sano y sostenible”. La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de julio de 2022, adoptó la Resolución 76/300, que también reconoce el derecho a un medio ambiente limpio, sano y sostenible como un derecho humano y pide que se intensifiquen los esfuerzos para garantizar ese medio ambiente para todos.

Los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas son una fuente creciente de preocupación mundial; la globalización y el aumento del comercio transfronterizo, si bien aportan beneficios financieros, económicos, sociales y de otro tipo, también han abierto la puerta a la evolución de la delincuencia, especialmente a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas. Los delitos contra el medio ambiente están ampliamente reconocidos como una de las formas más rentables de actividad delictiva transnacional.

El dictamen, al respecto, identifica y describe la conducta que se espera de los fiscales en la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos contra el medio ambiente.

Pretende el dictamen servir de herramienta de referencia para los fiscales, partiendo también de la necesidad de revisar periódicamente los instrumentos y mecanismos jurídicos existentes para sancionar y remediar los delitos medio ambientales y las infracciones conexas, ya sea por la vía penal, administrativa o civil, y tanto respecto de las personas físicas como jurídicas.

Normalmente se recurre al derecho penal en respuestas a infracciones más graves que presentan un mayor grado de peligrosidad y el correspondiente mayor nivel de desaprobación y condena sociales. Ante ello, la participación de los fiscales sigue siendo vital para aumentar la calidad de la aplicación de la ley, para la coherencia y para llevar a los autores ante la justicia.

El Dictamen reconoce la importancia del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como de la jurisprudencia pertinente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Se ha elaborado sobre la base tanto de la Recomendación Rec (2000) 19 del Comité de Ministros sobre la función del ministerio fiscal en el sistema de justicia penal, como de la Recomendación Rec (2012) 11 del Comité de Ministros sobre la función de los fiscales fuera del sistema de justicia penal. El Dictamen también tiene en cuenta otros instrumentos jurídicos del Consejo de Europa, así como de la Unión Europea y otros instrumentos jurídicos internacionales.

El concepto de medio ambiente.

Con un enfoque amplio, el medio ambiente abarca las condiciones externas circundantes del entorno que influyen en el desarrollo sostenible o el crecimiento de las personas, los animales o las plantas, y en las condiciones de vida y trabajo de las personas. El medio ambiente pertenece a todos los seres vivos y por tanto es importante para todos.

El medio ambiente incluye los recursos naturales tanto abióticos como bióticos, como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre los mismos factores; los bienes que forman parte del patrimonio cultural; y los aspectos característicos del paisaje. El medio ambiente no se define como una abstracción, sino como el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluidas las generaciones futuras, que es un aspecto esencial dentro del concepto de desarrollo sostenible.

Instrumentos jurídicos para la protección del medio ambiente.

Cada vez se reconoce más la interacción entre los derechos humanos y la protección del medio ambiente, Aunque el derecho a un medio ambiente sano como tal, no está contemplado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con jurisprudencia relativa al medio ambiente por entender que los daños causados al mismo pueden menoscabar el disfrute de algunos de los derechos garantizados por el CEDH. Así, por ejemplo, en sentencia de 19 de febrero de 1998 del TEDH, se reconoce que, una grave contaminación ambiental puede afectar al bienestar de las personas e impedirles disfrutar de su vivienda de tal forma que afecte negativamente a su vida privada y familiar.

El Consejo de Europa ha adoptado instrumentos jurídicos como la Resolución (77) 28 de 1977, sobre la contribución del Derecho penal a la protección del medio ambiente; el Convenio del Consejo de Europa de 1979 relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio natural en Europa o Convenio de Berna; el Convenio del Consejo de Europa de 1993 sobre responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente; el Convenio del Consejo de Europa de 1998, sobre la protección del medio ambiente por medio del Derecho Penal; el Convenio del Paisaje del Consejo de Europa de 2000, o Convenio de Florencia; y el Convenio de Nicosia del Consejo de Europa de 2017 sobre delitos relativos a los bienes culturales.

Dado que más de la mitad de los Estados miembros del Consejo de Europa también son miembros de la Unión Europea (UE), el CCPE desea subrayar también la importancia de la legislación de la UE para la protección del medio ambiente.

Marco jurídico de los Estados.

Las diferencias entre los ordenamientos jurídicos y las costumbres de los Estados miembros, suponen un riesgo de generar una deficiencia o indulgencia de la legislación nacional en materia de protección del medio ambiente, con posibilidad de detección relativamente baja de las infracciones, ya sea porque las autoridades competentes no dan prioridad a los delitos contra el medio ambiente, ya sea por la indulgencia o la falta de armonización de la legislación, las deficiencias técnicas en la legislación, las políticas y los procedimientos que impiden la aplicación de las normas, la falta de cooperación o cooperación insuficiente de las autoridades con los países vecinos.

Por ello se habla de una naturaleza de “bajo riesgo y alta recompensa” de los delitos contra el medio ambiente.

Para prevenir los delitos contra el medio ambiente cometidos por redes delictivas organizadas, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias a escala nacional, empezando por reforzar su marco jurídico, subsanar las deficiencias legales y garantizar su aplicación efectiva en la práctica, y ser objeto de revisiones periódicas.

Las fiscalías deben ser consultadas o participar directamente en los procesos de elaboración de nuevas leyes o normas.

Principios rectores de la protección del medio ambiente.

Uno de los principios relevantes es el principio general de precaución, introducido por la Declaración del Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Tiene en cuenta el hecho de que a menudo es difícil, si no imposible, evaluar el impacto exacto de la acción humana sobre el medio ambiente y que algunas acciones pueden causar daños irreparables, y establece que cuando haya amenazas de daños graves o irreversibles, la falta de certeza científica total no debe utilizarse como razón para posponer la adopción de medidas rentables para prevenir la degradación del medio ambiente.

El principio de precaución es uno de los principios en los que se basa la política de la UE en materia de medio ambiente.

El principio “in dubio pro Natura” es aplicable desde una perspectiva preventiva. En caso de duda a la hora de establecer si una actividad puede ser perjudicial para el medio ambiente o no, debe resolverse a favor de la protección del medio ambiente.

Otro principio es el de la responsabilidad de las empresas, con tendencia creciente a la implicación de personas jurídicas; la responsabilidad de las personas jurídicas debe establecerse siempre por ley. Otro principio aplicable es el de responsabilidad absoluta u objetiva, en particular para la responsabilidad civil y administrativa. Toda persona que posea sustancias u objetos peligrosos o nocivos que creen un riesgo potencial para la humanidad será responsable de los daños causados, independientemente de la intención de la persona al causar dichos daños o perjuicios. Otros principios son los conocidos como de los derechos exigibles aplicables a la naturaleza, que lleva a deliberar sobre si la naturaleza debe tener sus propios derechos, se trata de un principio en evolución; el principio de que quien contamina paga, principio de desarrollo sostenible, y el principio de prevención, importante para evitar los efectos duraderos, costosos y a menudo irreversibles de los delitos contra el medio ambiente.

Sobre delitos medioambientales y sus penas.

Sobre ingresos ilícitos procedentes de los delitos contra el medio ambiente, las estimaciones son que están entre los más rentables del mundo, así el comercio ilegal de productos derivados de la fauna y la flora silvestres.

Partiendo de que no existe una definición universalmente aceptada de los delitos contra el medio ambiente; numerosos instrumentos jurídicos, entre ellos el Convenio del Consejo de Europa sobre la protección del medio ambiente por medio del derecho penal, establecen disposiciones para tipificar determinados delitos penales, y las sanciones, que deben tener en cuenta la gravedad de estos delitos y su impacto devastador. Pueden clasificarse este impacto de distintas formas, como los efectos ecológicos (pérdida de biodiversidad y hábitats naturales, deterioro del ecosistema, etc.), las mermas económicas en los ingresos legítimos de los Estados y de los agentes económicos que actúan con lealtad, como competencia desleal y repercusiones sociales (sobre la salud de las personas y el desempleo provocado por las circunstancias de competencia desleal). Para que un acto ilegal contra el medio ambiente constituya delito, deben concurrir varios elementos. En particular, se requiere un cierto nivel de gravedad y/o daños sustanciales; algunas jurisdicciones prefieren vincular el daño directamente con la repercusión económica de un acto ilícito, otras jurisdicciones vinculan el daño con el impacto ecológico de un acto ilícito. Pero es posible la aplicación de ambos enfoques si se tiene en cuenta la duración del acto ilícito, su reversibilidad y sus consecuencias. En cualquiera de los enfoques, se utilizan habituales conceptos indeterminados; ante ello, el CCPE desea subrayar, en relación con términos generales como “daño sustancial o significativo” “impacto insignificante” y “daños irreversibles infligido al medio ambiente”, que deberían proporcionarse aclaraciones adicionales y precisas para estos términos con el objetivo de mantener la coherencia de la aplicación y no dejar un margen injustificado e inaceptable para su interpretación discrecional en la práctica.

Las sanciones aplicables tanto a las personas físicas como jurídicas en el contexto medioambiental deben ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.

Para que una sanción sea eficaz, los resultados obtenidos mediante su imposición deben responder a sus objetivos.

La proporcionalidad de una sanción significa su plena correspondencia con la naturaleza, gravedad y circunstancias de una infracción.

Una sanción disuasoria debe desanimar a cometer infracciones y evitar que se repitan, con una gama adecuada de sanciones, y la posibilidad de ordenar la restitución del medio ambiente, con prácticas recomendadas de seguimiento, embargo preventivo y decomiso de activos y/o beneficios y medios instrumentales de los delitos contra el medio ambiente; así utilizar las multas impuestas en interés público, obligar a los responsables a tomar medidas para reparar el daño medioambiental y restaurar el medio ambiente, conseguir llegar a las personas jurídicamente responsables que se esconden tras una entidad mercantil, imponer la suspensión u otras limitaciones relativas a las actividades del autor, etc.

Para garantizar una disuasión eficaz, las sanciones pecuniarias deben fijarse teniendo en cuenta la situación económica del autor, y poder ordenar medidas reparadoras.

Por otro lado, las fiscalías y otros agentes pertinentes, deberían poder elaborar y difundir directrices, que distingan un delito medioambiental de una infracción administrativa, y se aborden las peculiaridades de las investigaciones sobre los principios de imposición de penas.

El papel de los fiscales en ámbito penal.

Los fiscales deben garantizar que se lleve a cabo una investigación exhaustiva de los delitos contra el medio ambiente, que se identifique a todos los objetivos de la cadena de responsabilidad (personas físicas y jurídicas, autores, coautores y cómplices) y que establezcan todas las incidencias de los actos ilícitos y cualquier posible vínculo con la delincuencia organizada y violenta y los delitos conexos.

Las técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas, han demostrado ser herramientas eficaces para luchar contra el terrorismo y la delincuencia organizada, también se están poniendo a disposición de las fiscalías de otros ámbitos, al menos en las jurisdicciones en las que los fiscales tienen competencias de investigación.

Importancia de las herramientas legales como los embargos preventivos, y la incautación de bienes; la investigación encubierta, aunque podría ser necesaria una autorización judicial previa; determinar el nivel de gravedad y el volumen de los daños, ya que hay que tener en cuenta que el impacto de una infracción medioambiental puede surgir décadas después de la fecha en que se cometió realmente y sus efectos pueden ser permanentes y duraderos.

Para garantizar la exhaustividad de una investigación, se deben buscar expertos forenses y otros especialistas y peritos, incluso si existe una especialización de los fiscales en casos medioambientales, cuando una cuestión concreta de una investigación va más allá de sus conocimientos y experiencia.

Las investigaciones financieras paralelas, así en delitos conexos de blanqueo de capitales, son herramienta eficaz para identificar redes delictivas y desbaratar los flujos financieros.

Intercambiar información al respecto con sus homólogos extranjeros, así como ampliar cooperación con los fiscales del mismo y de otros países.

La especialización es importante; la aplicación de la legislación sobre medio ambiente requiere una dotación presupuestaria suficiente, personal bien formado y especializado y, como paso importante, la creación de unidades y organismos multidisciplinares especializados.

Es necesaria la especialización de los fiscales, la creación de fiscalías especializadas y/o unidades multidisciplinares, en particular dentro de la fiscalía debe considerarse una prioridad. Los jueces y los fiscales deben gozar de independencia en el ejercicio de sus funciones.

La protección del medio ambiente en el Derecho administrativo y civil.

El papel de los fiscales en la protección del medio ambiente, también debería poder ser a través del derecho administrativo y civil. El derecho administrativo establece normas para la concesión de licencias, permisos especiales y autorizaciones, así como para la inspección y el control de su cumplimiento. Sanciones administrativas pueden proporcionar un cierto grado de flexibilidad que permita un enfoque adaptado a las diversas infracciones medioambientales la combinación de todos los medios de protección posibles puede resultar más eficaz si los sistemas son compatibles, están abiertos a la cooperación y se complementan entre si deben establecerse límites claros entre los dos campos del Derecho evitar inseguridad jurídica.

Aunque no debe descartarse la aplicación simultánea de sanciones penales y administrativas, es importante garantizar que éstas sean complementarias y no den lugar a castigar al autor dos veces por el mismo delito.

El éxito de la protección del medio ambiente requiere una cooperación interdisciplinar e interinstitucional, con funciones civiles, administrativas y penales, ya sea con cooperación interna en los sistemas en los que las obligaciones civiles y administrativas no sean competencia de la fiscalía, caso en que ésta deberá cooperar con las autoridades competentes, e incluso poder crear grupos de coordinación, creación de unidades técnicas bien dotadas a disposición de los fiscales, para mantener una visión general de la situación de los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas, mecanismos de cooperación entre las fuerzas del orden, con una policía especializada en medio ambiente, cooperación a largo plazo de los fiscales con otros organismos especializados, y canalizar la posibilidad de aportar opiniones, sugerencias o comentarios/objeciones a los documentos estratégicos o planes de acción, elaborados para prevenir y combatir los delitos contra el medio ambiente, y contribuir activamente a la formulación de la legislación relacionada con la protección del medio ambiente, para garantizar que tenga en cuenta las opiniones y conocimientos especializados de los fiscales.

Las organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil también desempeñan un papel muy importante como partes interesadas en la aplicación y el cumplimiento de la legislación medioambiental. Importancia de recopilar y analizar datos de investigación anuales. Los resultados de la recopilación y el tratamiento de datos deben hacerse públicos periódicamente y contribuir a otras acciones, como la adopción de estrategias nacionales, así como conducir a la revisión del marco legislativo.

Cooperación internacional.

Tanto bilateral como multilateral entre los Estados miembros; debe existir un entendimiento común de los delitos contra el medio ambiente, para lo cual las fiscalías deben disponer de los recursos adecuados para llevar a cabo estas actividades.

La premisa de la cooperación, es que “el delito no debe ser rentable”; la cooperación internacional también debe abarcar la asistencia en la localización, congelación y confiscación de los beneficios de los delitos contra el medio ambiente, devolución o el reparto de activos proporcionar asistencia en procedimientos de decomiso no necesariamente basados en una condena.

El CCPE también quiere destacar el papel a nivel europeo tanto de Europol, como de Eurojust, para facilitar la cooperación transfronteriza en materia penal o administrativa, como también la Red Europea de Fiscales de Medio Abmiente (ENPE) la Red Judicial Europea (RJE) y la EnviCrimeNet.

Siendo necesarios otros mecanismos para una cooperación transfronteriza rápida y eficaz.

Conclusiones – Recomendaciones.

Partiendo de que existe una necesidad acuciante de mejorar las respuestas a los delitos contra el medio ambiente y las infracciones conexas, que son una fuente creciente de preocupación mundial, que los delitos contra el medio ambiente suelen estar relacionados con otros delitos graves, que en consecuencia la complejidad de los procedimientos relativos a los delitos contra el medio ambiente requiere un enfoque holístico, que se requiere disponer de herramientas y canales adecuados para una cooperación eficaz tanto a nivel nacional como internacional, y que la implicación de la fiscalía en la protección del medio ambiente sigue siendo vital:

Debe favorecerse un enfoque amplio e integral al definir el término “medio ambiente”; hay que tener en cuenta que los daños infligidos al medio ambiente pueden menoscabar el disfrute de algunos de los derechos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Las fiscalías deben ser consultadas o participar directamente cuando se diseñe nueva legislación o se emprendan reformas legales en materia de protección del medio ambiente.

Aunque no existe una definición universalmente acordada de los delitos contra el medio ambiente y este término se interpreta de forma diferente en los Estados miembros, los elementos generales de estos delitos, como los conceptos de gravedad y daño, y otros elementos relevantes, deben establecerse de forma precisa y clara a nivel nacional.

Las sanciones por delitos medioambientales aplicables tanto a personas físicas como jurídicas en el contexto medioambiental deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluyendo las de carácter pecuniario y no pecuniario, así como la posibilidad de ordenar la restitución del medio ambiente.

Los fiscales deben garantizar que la investigación de los delitos contra el medio ambiente se lleve a cabo de forma exhaustiva, que se identifique a los autores, coautores y cómplices y que se establezcan todos los posibles vínculos con otros tipos de delitos.

Los fiscales deben esforzarse por garantizar que no sólo comparezcan ante la justicia los autores directos de delitos contra el medio ambiente, sino también los delincuentes que actúan en otras funciones, como autores intelectuales, instigadores, encubridores y quienes se benefician de estos delitos.

Los fiscales deben tener a su disposición las herramientas jurídicas y las técnicas de investigación necesarias para combatir los delitos contra el medio ambiente.  Las investigaciones financieras paralelas que se centran simultáneamente en los delitos contra el medio ambiente y en los delitos conexos de blanqueo de capitales son una de las herramientas eficaces para identificar redes delictivas de mayor envergadura e interrumpir los flujos financieros.

Los fiscales que se ocupan de delitos medioambientales deben recibir la formación pertinente.

Además, la aplicación de la legislación sobre medio ambiente requiere una dotación presupuestaria suficiente, personal bien formado y especializado, y también la creación de unidades y organismos multidisciplinares especializados.

El medio ambiente debe protegerse por todos los medios disponibles, incluido el derecho administrativo y civil, y los fiscales también pueden desempeñar un papel en este proceso.

Aunque las sanciones administrativas no expresen el mismo grado de desaprobación social que las sanciones penales, son un complemente útil de estas últimas.

El éxito de la protección del medio ambiente requiere una cooperación interdisciplinar e interinstitucional entre los propios fiscales, así como entre éstos y otros agentes pertinentes, incluidas tanto las instituciones estatales como las organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil.

Los fiscales pueden desempeñar un papel en la prevención de los delitos contra el medio ambiente, y las infracciones conexas, ya que permite evitar sus efectos duraderos, costosos y a menudo irreversibles, y también reduce los costes a largo plazo relacionados con el sistema de justicia penal, incluidos los servicios de enjuiciamiento.

Dado que los delitos medioambientales suelen ser internacionales por naturaleza, los fiscales deben tratar siempre las solicitudes de cooperación internacional en asuntos medioambientales con la misma diligencia y nivel de prioridad que otros asuntos penales.

Cabe destacar el importante papel de Europol y Eurojust, que facilitan la cooperación transfronteriza en asuntos penales o administrativos a escala europea, así como de redes profesionales como la Red Europea de Fiscales de Medio Ambiente (ENPE), la Red Judicial Europea (RJE) y otras. Siguen siendo necesarios, no obstante, otros mecanismos para una cooperación transfronteriza rápida y eficaz.

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