STS Sala IIª de lo Penal Nº 521/2015, de 8 de septiembre.

Una sentencia “icónica” en delincuencia ambiental, con interesantes argumentos procesales, probatorios y de requisitos objetivos, subjetivos y normativos, del tipo penal del artículo 325 CP.

Supuesto de hecho: Los acusados actuaban industrial y comercialmente, a través de una entidad mercantil dedicada, solo en apariencia, a una actividad que, exclusivamente requeriría de la autorización administrativa de tratamiento y gestión de residuos no peligrosos, con la que sí contaba, pero en realidad lo hacía incumpliendo las disposiciones de la normativa sobre los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos,  careciendo para ello de la verdaderamente necesaria autorización para la gestión de tales residuos peligrosos, y que además lo hacía de la siguiente forma:

Conseguían, a través de proveedores que los recogían en “puntos limpios”, frigoríficos de uso doméstico desechados, que se depositaban en sus instalaciones; con estos frigoríficos, en cantidad calculada no menor a 2.000 unidades, se procedía a su fragmentación en una máquina trituradora de gran capacidad, sin la obligada retirada previa de gases, y así se liberaban a la atmósfera estos gases de sus circuitos y espumas aislantes, del tipo clorofluorocarbonos (CFC), en cantidad, calculada pericialmente, no inferior a 3.000 toneladas de CO2 equivalente.

Los acusados eran conscientes de que necesitaban autorización ambiental para su “proceso de reciclaje”, y que con su proceder incumplían la gestión correcta de la previa extracción en bombonas, o similares, de los gases, de los considerados de “efecto invernadero”, de los circuitos de los frigoríficos, emitiéndolos a la atmósfera.

El procedimiento se inició tras una denuncia anónima, enviada a la Fiscalía, por parte, luego se supo, de un socio de la empresa, acusado y condenado también, pero mediante acuerdo con la propia Fiscalía en el posterior juicio; donde fue acusado junto con el resto de administradores de la empresa, siendo que el resto negaban los hechos. Todo ello al incoar con la denuncia anónima diligencias de investigación de la Fiscalía, y tras diligencias de comprobación encomendadas al Seprona, recabando datos de inspecciones previas y aspectos burocráticos de la empresa, de los proveedores, inspección ocular y toma de muestras, así como dictamen pericial de evaluación de cantidad y calidad de sustancias gaseosas liberadas a la atmósfera.

Cuestiones jurídicas, tanto de carácter general como específicamente ambientales, abordadas en la sentencia:

a) Aspectos procesales y probatorios:

– Sobre el propio “nacimiento” del procedimiento; Interdicción constitucional de las investigaciones “prospectivas” (Artículo 24 de la Constitución y el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías); Los acusados invocan la nulidad de la investigación, que fue activada por el fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos, en denuncia anónima, de que se estaban produciendo emisiones prohibidas, de forma relativamente generalizada. Pero dice el Tribunal que el hecho de que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado, no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha, al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo. Esas constataciones ni descalifican una investigación del Fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras.

Las actividades inspectoras del Seprona, cuentan además con respaldo legal en la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; si de las actuaciones inspectoras se derivan indicios de actividad delictiva, entonces deberá abrirse la investigación ya estrictamente penal, sin que ese origen la convierta en inviable.

El inicio del procedimiento penal en la LECrim., suele iniciar por denuncia, querella o atestado policial, en cualquier caso la preceptiva delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, es elemento comúnmente exigido en todas y cada una de estas tres formas de iniciarse el proceso penal; pero la simple notitia criminis, es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito.

Solo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, como garantía constitucional de toda persona frente a una acusación formulada contra ella.

Pues bien, tampoco aquí se puede hablar de una reprobable inquisitio generalis: ante las evidencias de que era muy posible que se viniesen efectuando emisiones al margen del marco legal (con eventual infracción de normas penales e indudablemente de normas administrativas) bajo la dirección del Fiscal, que evidentemente no podía permanecer pasivo o ajeno a esa información fundada.

Hablar de causa general, que resultaría vulneradora de un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), es referirse a un proceso penal incoado como tal para dar cobertura a una investigación ilimitada, para investigar cualquier hecho delictivo no particularizado; o a una persona sin tener noticia de ningún hecho concreto (fishing expedition).

– Sobre la incorporación en la investigación penal, de inspecciones administrativas previas, de la empresa y de otras clientes y proveedoras, y la pretendida vulneración del derecho a la Protección de Datos (artículo 18 de la Constitución): La realización, se dice, de investigaciones de naturaleza penal en el seno de un procedimiento administrativo, lesionaría la intimidad y otros derechos procesales de las personas jurídicas al haberse accedido a datos de empresas sin concreta, para esto específicamente, autorización judicial, recabándose de la Dirección General del Medio Ambiente y otros órganos oficiales, sin el respaldo de una orden judicial dictada en un procedimiento penal.

Según el Tribunal, no es de recibo esa línea de argumentación. Las personas jurídicas no son, por lo demás, titulares, al menos en el mismo sentido, del derecho a la intimidad, ni existen derechos procesales propios que aparezcan violados por la incorporación de actas administrativas. Una actividad de inspección es precisamente el marco idóneo para las indagaciones y peticiones de información efectuadas.

–  El derecho a la presunción de inocencia; constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y al participación del acusado.

El control en vía de recurso supone depurar el material probatorio, para expulsar de él las pruebas ilícitamente obtenidas, como aquellas no utilizables por adolecer de alguna de las garantías imprescindibles; valorar el material restante y su suficiencia, y que la convicción judicial condenatoria esté motivada de forma lógica.

– Sobre la declaración incriminatoria en juicio de un coimputado confeso, inicial denunciante anónimo y “traidor” de sus socios, y su virtualidad probatoria para desactivar la presunción constitucional de inocencia; se incide en que la defensa de los otros acusados aluden, para invocar la incredibilidad subjetiva de dicha declaración, a los beneficios que el coimputado ha obtenido en virtud de su confesión, como elemento que menoscaba su fiabilidad; el Tribunal reconoce que ello genera en principio una comprensible desconfianza, porque proviene de una persona interesada en el asunto y además dispensada de la obligación de decir verdad, ya que no es testigo, sino acusado (artículo 24 de la Constitución y 118 y 520 LECrim.). De ahí su singularidad. El Tribunal señala que para darle valor, requiere unas condiciones que la hagan verificable, como una corroboración de las posibles motivaciones espurias, y otras externas, mediante el contraste de la aportación de datos objetivos que el coimputado realiza.

También es de reseñar que, aunque el coimputado tiene “derecho a mentir” en juicio (artículo 24 de la Constitución), no es menos cierto que si en su declaración realiza acusaciones inveraces a otros imputados, estas pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa. Es decir que como punto de partida no puede entenderse que el coimputado, al modo de un “infractor arrepentido”, quede blindado ante una confesión que además suponga una incriminación de los demás acusados; además su aportación viene refrendada por las comprobaciones posteriores de los investigadores del Seprona, que casi hacían innecesaria ya la valoración de la prueba de la declaración del coimputado colaborador, pero que fue el detonante de esta investigación, y en definitiva de poder hacer cesar oficialmente las emisiones de gases de efecto invernadero.

Así el Tribunal señala en definitiva sobre esto: “La pura y desnuda declaración de un coprocesado es insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria. Su calidad probatoria viene a exigir una cierta corroboración, que no equivale a la necesidad de una prueba autónoma que por sí sola sea concluyente. Si fuese así sobraba la declaración del coimputado de la que podríamos prescindir, pero las manifestaciones del coimputado no pueden ser un elemento aislado o huérfano de otros apoyos probatorios.

Los beneficios procesales obtenidos por el coacusado como consecuencia de su aceptación de los hechos son inocultables, pero eso no desacredita sin más sus declaraciones ni anula su eventual valor probatorio.

Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma (sobre colaboración de miembros arrepentidos de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas), así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditación. En materia de medio ambiente incluso algún texto del Consejo de Europa ha aconsejado dotar de contornos legales al infractor arrepentido. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente lleva a negar valor probatorio a la declaración del coimputado.

Este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad”.

Finalmente sobre esta cuestión probatoria, la objeción que hace la defensa atinente a la falta de contradicción de la declaración, al no haber podido interrogar al coimputado (solo declaró, como tiene derecho en tanto acusado, a instancia de su propia defensa y de la acusación pública), sería relevante si fuese esa la única prueba o prueba decisiva.

Ese silencio no anula absolutamente la validez de esa declaración, aunque sí la module.

– Sobre la valoración de lo declarado en sede policial por acusados y testigos proveedores y trabajadores, contraste a la luego realizada judicialmente, modificada a favor de la estrategia de defensa de los acusados en el acto del juicio (salvo, claro está, la del acusado arrepentido y confeso); sin perjuicio de que algunas de esas declaraciones fueron también objeto de ratificación judicial, con unos u otros matices, en fase de instrucción, se dice que el atestado y las declaraciones policiales no constituyen prueba, solo denuncia, como sí es lo que se alega en juicio oral, normalmente ya convenido interesadamente; el Tribunal deja claro que los jueces pueden deducir también la culpabilidad de los acusados, a partir de las declaraciones iniciales policiales; y estimar que su testimonio en el acto del juicio oral no es fiable por su flagrante discordancia con su primera versión. Se valora la discordancia, en conjunto con el resto de la prueba.

– Sobre la prueba indiciaria; a falta de prueba directa de cargo (los acusados no son sorprendidos “in fraganti” por los agentes de la autoridad, por ejemplo), también la “prueba indiciaria” puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda corroborar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. En palabras de la STC 169/1989, una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

Las pruebas directas en combinación con los indicios corroboradores, muy sólidos, conforman base probatoria sobrada (por ejemplo en la inspección ocular se apreciaron espumas de los circuitos desparramadas por la campa de las instalaciones, no se observan bombonas ni otros medios de vaciado y acumulación de los gases a extraer de los frigoríficos..).

–  En cuanto a la prueba de la vertiente interna o subjetiva del delito y su autor. La prueba de tales elementos será normalmente indirecta o indiciaria; ironiza el Tribunal con el recurso de la defensa, al contestarle que no se entiende bien qué quiere decirse cuando se afirma que no hay prueba que acredite el conocimiento y voluntad del riesgo originado con su actuación. ¿Qué tipo de prueba se pretende exigir? ¿Una confesión?.

Esa prueba específica, desde luego, solo estaría en su mano. Pero de todo el contexto, -cualificación profesional del recurrente, o su propia estrategia procesal- se puede inferir fundadamente que no podía ignorar que ese tipo de electrodomésticos no consentían su tratamiento en la empresa donde los transportaba precisamente por estar sometidos a un régimen especial al revestir mayor peligro desde el punto de vista ambiental. No puede alegarse convincentemente que eso escapara a sus conocimientos.

No es exigible una constancia puntual y exacta, científica, documentada, ilustrada y pormenorizada del peligro que para el medio ambiente y la capa de zono supone la expulsión de esos gases. Basta con el conocimiento genérico que ha de presumirse en quien se dedica profesionalmente a las tareas en las que se desempeña el recurrente.

A esto en el plano subjetivo del Tipo penal, o si se quiere de la culpabilidad (artículo 5 del Código Penal), se le denomina como la modalidad de dolo eventual.

El dolo en estos delitos, será normalmente dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación de un dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto dañino, al dolo directo o eventual, según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella, a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto.

La comisión dolosa en la producción del vertido, bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permitan afirmar la comisión dolosa del vertido.

El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

b) Cuestiones sustantivas sobre el Delito contra el Medio Ambiente:

Naturaleza del Delito: El delito ambiental lo es de los conocidos como de peligro hipotético, peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

Ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no el efectivo y concreto daño; ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no un efectivo y concreto daño. Imprescindibles informes periciales al respecto, como luego se señala.

La Acción: El Tribunal, sobre la acción objetiva consistente en la liberación por un particular de los gases de frigoríficos, contesta sobre la “cantidad de emisión tolerada”, y la falta de relevancia que se alega, que un solo frigorífico no encaja en el delito del artículo 325 CP. Naturalmente que hay escalas de gravedad. Pero en los daños acumulativos que afectan al medio ambiente, el hecho de que determinadas contribuciones por su nimiedad no colmen las exigencias típicas no excluye que otras similares persistentes y de mayor volumen sí puedan cubrirlas. Verter en una ocasión aguas domésticas con detergentes nocivos en un cauce fluvial no conforma un delito contra el medio ambiente. Pero unos vertidos industriales masivos o persistentes en el tiempo de esas mismas aguas contaminantes sí serán incardinalbes en el art. 325 CP.

Por iguales razones el hecho de que estén autorizados y avalados legalmente determinados cupos de liberación de esos gases con efecto invernadero y que la política global se encamine hacia una reducción progresiva compatible con una relativa tolerancia en relación con algunas actividades, no es decisorio. Es un problema de sacrificio de intereses ponderados por el legislador, una cuestión de riesgos permitidos; El poder legítimo tolera algunas actividades de peligro (uso de vehículos particulares, industria que no sobrepasa ciertos niveles contaminantes).   Las decisiones sobre prohibiciones y permisividad de riesgos, legítimamente adoptadas, no enturbian la aplicación del derecho penal. En esa contaminación por acumulación, la tolerancia reglada de algunas actividades emisoras, no legitima las prohibidas.

Se protesta por la defensa, frente a la aplicación del tipo, por tratarse de la primera sentencia condenatoria por emisiones con efecto invernadero, no habiendo precedente jurisprudencial.

Pero el Tribunal simplemente responde que, en toda modalidad delictiva habrá siempre una primera vez.

Y parece preguntar la defensa, apelando al agravio comparativo, por qué se les condena a ellos cuando es de suponer que habrá otros muchos intervinientes en emisiones atmosféricas.

El argumento, se dice por el Tribunal, es un sofisma: fuera de la legalidad no cabe invocar un derecho a la igualdad, y que si hay emisiones autorizadas, que no son típicas por ello, la defensa plantea que es una discriminación considerar otras emisiones como delictivas, que simplemente por un “formalismo”, no estén autorizadas administrativamente, por no haberlo así solicitado, como en el caso de las enjuiciadas;

¿Es eso arbitrario?, se pregunta el Tribunal, y responde que lo sería, no esta concreta condena, sino en su caso la política emprendida de cupos de emisión. No es un Tribunal el lugar adecuado para debatir sobre eso. En la distribución de riesgos permitidos y riesgos prohibidos, tanto en esta como en otras materias, los poderes públicos efectúan una ponderación atendiendo a diversos factores. En ese marco ha de moverse el ciudadano y el juzgador al aplicar la legislación.

– La importancia de las pruebas periciales en este campo, dado que el tipo objetivo requiere un riesgo grave para el Medio Ambiente, y que informan muchas veces mediante la exposición de valores estadísticos, ante la obvia dificultad de muestrear la atmósfera como medio de inmisión. Eso no desvirtúa su valor pericial ni su calidad informativa. Con porcentajes de probabilidad se opera habitualmente a niveles de conocimiento científico y también social y judicialmente. El uso de patrones estadísticos es compatible con la metodología científica y con la labor jurisdiccional. A través de ellos se pueden alcanzar certezas más allá de toda duda razonable. La afirmación de que esa técnica casa mal con la presunción de inocencia no es acogible; mucho menos cuando lo que se trata de acreditar es un peligro hipotético. El riesgo es precisamente eso…

– Objeto del delito; Medio Atmosférico sobre el que se produce la inmisión, y su alegada previa contaminación acumulativa, y por tanto irrelevancia de esta concreta liberación de gases, a un medio donde “todo el mundo emite” masiva y colectivamente. El Tribunal compara que no se puede hacer depender el alcance del vertido, de lo coyuntural del medio donde recae, con un ejemplo; Por deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el liquido el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse el vertido de acuerdo al contenido literal del art. 325 del Código Penal el delito se habrá realizado.

El argumento basado en el ilícito por efectos acumulativos no es de recibo. Por esa vía el delito contra el medio ambiente perdería casi totalmente su operatividad: cuantos más infractores surgiesen paradójicamente menos responsabilidades serían exigibles.

La persistencia en la actividad justifica la “gravedad” apreciada.

– Tipicidad y el elemento normativo del delito; el artículo 325 CP, exige la infracción de una norma protectora del medio ambiente, como por ejemplo la Ley de residuos 10/1998 o las Leyes 16/2002 de Prevención de la contaminación o la 22/2011, que establecen fórmulas de reducción, que no de supresión o prohibición, de las emisiones, y que pretendidamente privaría de coherencia a una condena basada en esa actividad, que hoy por hoy es tolerada, aunque sometida a un régimen de progresiva disminución.

El discurso del recurrente sobre el valor de las directivas, decisiones marcos y otras herramientas de derecho de la Unión Europea, y su capacidad de integrar normas penales en blanco en condiciones estrictas, a pesar de su primacía jurídica sobre las normas de los estados miembros, en cualquier caso resulta un debate irrelevante, cuando como en estos casos de emisiones atmosféricas, hay una norma interna protectora del medio ambiente que ha sido vulnerada, como es la Ley 34/2007, por ejemplo.

Así mismo el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos de desarrollo de la ley de residuos que traspone el derecho nacional el contenido de las Directivas 2002/95/CE, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos y la 2003/208/CE.

Si tal norma obliga a la descontaminación y se incumple esa prescripción, es obvio que se ha vulnerado una normativa destinada a tutelar el medio ambiente.

Las políticas globales de reducción progresiva de esas emisiones no convierten en conforme a derecho la conducta. Reducir exige prohibir tajantemente algunas emisiones y tolerar simultáneamente otras que podrían paulatinamente ir disminuyéndose. Las prohibiciones no pierden de manera absurda su fuerza por eso. Hay conductas semejantes, también dañinas sí, pero toleradas por el ordenamiento por exigencias sociales. Esas no son delictivas, pero no porque no causen daño al medio ambiente, sino porque cuentan con respaldo administrativo y legal en virtud de decisones políticas y normativas que valoran los pros y los contras. Cuando no se cuenta con esa autorización, el tipo penal despliega toda su eficacia.

No es tampoco necesario, por otro lado, un deterioro irreversible para colmar las exigencias del tipo básico.

El peligro creado en el caso fue grave por todas las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes.

– Sobre el requisito, fundamento de agravación, de clandestinidad de la acción del artículo 327 CP: Se analiza el concepto de “Actividad clandestina”, y la concepción jurídico formal y la material de esta;

Lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente en sí misma, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no se exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de los concretos vertidos objeto del delito.

Interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.

Partiendo, se dice, de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión “funcionamiento clandestino más allá del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo”.

Pero se advierte que la no concurrencia de la cualificación, no debe confundirse con la plena regularidad administrativa, o cumplimiento de todos los requisitos exigidos gubernativamente para el funcinamiento de una industria o actividad; Ello excluiría no sólo la aplicación del subtipo, sino del propio tipo básico del artículo 325 CP.

Y es que las razones de la agravación, se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.

Finalmente la sentencia refiere la atenuación para el acusado confeso, quien además consignó un dinero para paliar daños, conforme al artículo – subtipo atenuado, del artículo 340 CP, y que no es transmisible al resto de acusados; a pesar de ello, en cuanto a responsabilidad civil, el Tribunal Supremo no considera barajar como cuantía indemnizatoria, la que se calcularía por la ficción de aplicar el importe impositivo de los cupos de emisión de gases de efecto invernadero y CO2, que correspondería por emisiones autorizadas no exentas.

Artículos 325 a 331 del Código Penal.

CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE: El medio ambiente no puede reducirse a la suma de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente, más allá del individual. Se trata de un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo. Ha sido configurado como la asociación de elementos cuyas relaciones determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales, de las personas y de las sociedades. Asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales de las personas y de las sociedades. Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995.

Algunas disposiciones normativas de referencia en estos delitos: Convenios Internacionales (CITES, Ramsar, Berna, Bonn, Estrasburgo, Florencia, Basilea, Londres, etc). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 191. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 37, Reglamentos y Directivas U.E., como la 2008/99/CE; Artículo 45 Constitución Española, R.D.L. T.R. 7/2015 de la Ley del Suelo, Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, R.D. 139/2011 Listado y Catálogo Especies Silvestres, R.D. 630/2013 Especies Invasoras, Ley 21/1992 de Industria, Ley 37/2003 del Ruido, R.D.Leg. T.R. 1/2001 Ley de Aguas, Ley 16/2002 Contaminación, Ley 22/2011 Residuos y Suelos Contaminados, Ley 21/2013 Evaluación Ambiental, Ley 34/2007 Protección de la Atmósfera, Ley 26/2007 Responsabilidad Medioambiental, Ley 43/2003 de Montes, Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, Ley 12/1995 de Contrabando o Ley 27/2006 Participación Pública y Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente, entre otras.

Artículo 325.

1. Será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 2 años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Respuesta primaria y básica del Ordenamiento Jurídico a las más graves vulneraciones del equilibrio de la naturaleza, prevé el derecho de todos los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

DIFERENCIAS CON EL ILÍCITO ADMINISTRATIVO: La gravedad del riesgo. Se trata de un concepto jurídico que ha de ser evaluado por el propio Tribunal en función de las circunstancias concretas de cada caso. Se suele decir que al Derecho Administrativo le está reservado el carácter preventivo y sancionador de primer grado, y al Derecho Penal el sancionador de segundo grado o más grave. La interrelación entre Derecho y Administrativo es muy amplia; pero la jurisdicción penal siempre es preferente (artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), incluso aunque el hecho ya haya sido sancionado previamente por la Administración, en cuyo caso se ponderaría un “descuento” en la sanción penal (STC 2/2003).

TIPO OBJETIVO: Bien jurídico es el medio ambiente, el mantenimiento de las propiedades del aire, el agua, el suelo, así como de las condiciones de vida de la flora y fauna, que el sistema ecológico no sufra alteraciones perjudiciales.

Elementos:

1) Provocar o realizar, directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, etc. Se trata de conductas activas. Es posible, la realización de vertidos en comisión por omisión, cuando las condiciones que fundamentan la posición de garante, y teniendo posibilidad de actuar, no se adoptan las medidas necesarias siempre y cuando su falta de adopción equivalga a la producción activa del vertido. Para configurar el delito basta con un solo vertido o emisión de sustancias contaminantes, pero lo normal es que sea una pluralidad de vertidos. Es indiferente que el vertido caiga sobre zonas ya contaminadas, la medida no es sólo evitar contaminación, sino también impedir la restauración natural con el incremento de la ya existente. Infringir las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente: elemento típico de carácter normativo que confiere al delito la estructura de norma penal en blanco. «Disposición de carácter general» no es aquélla que se refiere a una actuación administrativa singular, las leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente pueden tener naturaleza estatal, autonómica y local o municipal. Han de tenerse en cuenta para la integración del tipo la normativa europea, que tienen aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo, de 19 de noviembre de 2019. Se discute si se trata de un delito de peligro hipotético a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto; eso sí, el peligro no puede presumirse, sino que ha de ser completamente probado, generalmente por dictamen pericial. Lo esencial es la aptitud de la conducta realizada para producir el riesgo grave al bien jurídico. El supuesto de peligro para la salud de las personas previsto en el último inciso del número 1 de este precepto, no constituye un tipo agravado sino un supuesto de tipo básico: para poder castigar la existencia de peligro para la salud de las personas, no se requiere la acumulación de los dos peligros.

Delito de consumación anticipada que se produce en el momento en que se origina el peligro grave; STS 521/2015.

TIPO SUBJETIVO: Se requiere el dolo cuando el sujeto tiene conocimiento de que, con su conducta, además de contravenir leyes y otras disposiciones de carácter general, crea una situación de grave peligro para los recursos naturales y el medio ambiente. Es suficiente el dolo eventual, conocimiento de la infracción de las normas protectoras del medio ambiente y de la posibilidad de producción de un resultado lesivo.

Puede concurrir con el correspondiente delito de lesión si el peligro, o el posible perjuicio, se materializa. Es un delito de ejecución puntual, reiterada o permanente. Se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan una pluralidad de actos que se integran en un solo delito: los vertidos contaminantes suelen producirse no por un único vertido, su «repetición acumulativa» es lo que puede producir el grave riesgo exigido por el tipo.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Ejemplos: Sentencias del Tribunal Supremo 1.705/2001 y 388/2003, en vertidos al medio fluvial desde depuradora, conociendo su defectuoso funcionamiento; vertidos de cianuro, cromo y zinc; grasas, amoniaco, purines, y un largo de realización de vertidos de agua residuales en caudales hidráulico públicos, aún ya contaminados.

Es de aplicación a la emisión de ruidos superiores en decibelios, a los niveles máximos, establecidos en la normativa de emisión de transmisión sonora, que origina un perjuicio grave para la salud de las personas;

CUESTIONES PROCESALES: El enjuiciamiento penal de los hechos no está condicionado a la existencia de resolución administrativa previa. La recogida previa de las muestras del delito constituye una diligencia policial y es un antecedente necesario del dictamen pericial practicando en el juicio, por lo que debe ser incorporado al mismo mediante la comparecencia y declaración de los agentes que la practicaron.

Artículo 326.

1. Serán castigados con las penas previstas en el artículo anterior, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

2. Quien, fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos…

Vigilancia y control de traslados de residuos, conforme Convenio de Basilea y Reglamento Europeo 1.013/2006.

No me consta jurisprudencia.

Artículo 326 bis.

Serán castigados con las penas previstas en el artículo 325, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

No me consta jurisprudencia. El artículo aún no ha debido tener ninguna sentencia firme condenatoria.

Artículo 327.

Los hechos a los que se refieren los tres artículos anteriores serán castigados con la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

El mayor peligro, respecto el tipo básico, para el medio ambiente al suprimirse o dificultarse seriamente las posibilidades de control de la Administración.

TIPO OBJETIVO: El precepto contiene una interpretación auténtica de la exigencia típica, de manera que por «clandestino» hay que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administración, sino el funcionamiento sin la debida autorización. Es la falta de licencia para la explotación en sí misma: «clandestinas» son las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. La falta de autorización para los vertidos constituye la contravención de la normativa administrativa protectora del medio ambiente que integra el elemento normativo del tipo básico, por lo que no sería admisible que sirviera para la aplicación del tipo agravado. Se entiende que «funcionamiento clandestino» es la ocultación o disimulo de las actividades contaminantes, siendo esta conducta la que realmente supone el peligro añadido para el medio ambiente, al dificultar la búsqueda de las fuentes y las modificaciones de los defectos de las instalaciones; en consecuencia, aplica dicha agravante al supuesto de una granja que no sólo carecía de licencia, sino que había desarrollado una actuación encubierta y de ocultamiento, al disimular las fuentes contaminadoras con la finalidad de que no pudieran ser detectadas.

STS 449/2003 y 521/2015.

b) Que se hayan desobedecidas órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

El plus de antijuridicidad y de culpabilidad que muestra el autor de la acción por sustraerse a los acuerdos de control, preventivos o cautelares de la Administración. Se trata de castigar una obstinada actitud en quien no cesa en su actividad ilícita, donde ya ha habido un acto de autoridad que le dice que no debe seguir, y que además le impone la obligación de corregir los defectos causados. STS 2.005/2002.

NATURALEZA JURÍDICA: Es una agravación de la consecuencia penal cuando, la realización de la conducta contenida en el tipo básico, el acusado ya hubiera sido requerido por la autoridad administrativa para la corrección de la actividad generadora de la contaminación.

TIPO OBJETIVO: Se requiere la acreditación de un requerimiento expreso al sujeto activo, de una orden expresa de corrección o suspensión de actividades, que es objeto de incumplimiento, así como un conocimiento de su obligación incluso con conocimiento de las consecuencias penales que la misma puede conllevar; no obstante, entiende que no es preciso el apercibimiento específico sobre posibles consecuencias penales, bastando la notificación personal de la orden de suspensión.

CONCURSOS: De leyes con el delito de desobediencia del art. 556 CP a resolver a favor del subtipo agravado previsto en el art. 326 b) CP por aplicación del principio de especialidad.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

TIPO OBJETIVO: La interpretación que ha de hacerse de la expresión legal «deterioro irreversible o catastrófico» debe ser rigurosa y exigente para no vaciar de contenido el tipo básico. Existirá «deterioro irreversible» cuando el daño en el medio ambiente que puedan ocasionar las emisiones o vertidos contaminantes alcance tal profundidad que no pueda ser remediado por la capacidad regeneradora de la propia naturaleza, necesitando la acción del hombre. Existirá «deterioro catastrófico» cuando el daño revista una intensidad y una extensión más que considerables por el número de elementos naturales destruidos, la población humana afectada, y la duración de los efectos de la actividad contaminante.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

Artículo 328.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo…

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, STS 516/2016 y Circular Fiscalía General del Estado 1/2016, se basa primero en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, y segundo en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Estas medidas integrarían lo que se conoce con el término en inglés de “Compliance”, que vendría a significar “cumplimiento”, en el sentido de un plan de cumplimiento de normas preventivas del delito, como tratamiento, tras un análisis de riesgos criminógenos en el seno de la corporación, como diagnóstico.

Artículo 329.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de 6 meses a 3 años o la multa de 8 a 24 meses.

Responde a la necesidad de extender la responsabilidad penal no sólo a los causantes de la fuente de contaminación, sino a los administradores públicos, a los que se debe exigir un escrupuloso cumplimiento de sus responsabilidades.

NATURALEZA JURÍDICA: Prevaricación específica cuya particularidad radica en que para la configuración de la misma no se precisa del dictado de una resolución expresa, pero teniendo en cuenta lo siguiente.

TIPO OBJETIVO: La acción viene integrada por conductas activas, como conceder licencias ilegales que autorizan el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, pero también omisivas, como silenciar infracciones normativas en inspecciones.

TIPO SUBJETIVO: Sólo es posible la comisión dolosa al exigirse una intencionalidad específica reforzada por la expresión «a sabiendas».

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Ejemplo: Es de aplicación al Alcalde y equipos técnicos de Ayuntamiento que no realizan la inspección de las instalaciones de la granja que crea residuos contaminantes, teniendo el primero la obligación legal de control e inspección, y creando, con su inactividad, unos resultados dañosos concretos.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 330.

Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

NATURALEZA JURÍDICA: Verdadero “cajón de sastre”. Incluso podría ser un supuesto agravado de los artículos 325 y 326 CP.

TIPO OBJETIVO: Como ejemplo de norma penal en blanco, el tipo se construye en torno a dos elementos normativos: el espacio natural y los elementos que hayan servido para calificarlo. «Espacio natural» es un sistema que integra otros como las aguas, la atmósfera, la fauna, la flora, los minerales… La acción consiste en dañar gravemente alguno de los elementos que ha servido para calificar el espacio natural de protegido. Delito de lesión o resultado, siendo suficiente el daño relevante a alguno de los elementos protegidos. STS 876/2006.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Por ejemplo, se ha entendido de aplicación al pastoreo prohibido en espacio natural protegido, que afecta a varias hectáreas de vegetación y destruye huevos de aves, varios de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial.

Artículo 331.

Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.

La imprudencia leve es atípica. STS 1.562/2000; entrega a un tercero de bidones con productos tóxicos para llevarlos a un vertedero, sin corroborar de ninguna manera forma, tiempo o modo de cumplimiento del encargo, siendo sin más abandonados en vía pública.

“Es importante disponer de leyes. Pero de nada sirven si no se aplican”.

La legislación y la acción administrativa, han dejado bastante que desear en cuanto a eficacia en la gestión correcta de varias materias, relativas a intereses generales, esos que se supone tutela conforme al artículo 103 de la Constitución Española, la Administración Pública; entre estas materias se encuentra la de la protección ambiental, a pesar del rango constitucional (artículo 45 CE) de este valor o bien colectivo, y como hemos ido viendo en artículos anteriores, tiene un claro ejemplo, en la ineficaz protección de la avifauna catalogada, ante la constatada mortandad por interacción con líneas eléctricas, desfasadas y no corregidas en la mayor parte de ocasiones, cuando existen desde hace años instrumentos normativos para esta exigencia de corrección por los operadores industriales.

Esta actitud, durante años, de las Administraciones Públicas españolas para con la protección ambiental, es tildada con términos tales como los que van desde ineficaz, escasa, nula en su voluntad de cooperación, cuando no de dejación del cumplimiento de sus obligaciones; términos que han han sido recogidos, con expresiones del tipo señalado, desde en Circulares de la Fiscalía General del Estado como la 1/1990, en diferentes Memorias de la Fiscalía, hasta sentencias del Tribunal Supremo, como la de 30 de noviembre de 1990, sobre emisiones de la Central Térmica de Cercs. Ejemplos hay varios; desde la contaminación de la Bahía de Portman en Murcia, o del Mar Menor como asunto más recientemente conocido, a la lluvia ácida de la Comarca de “Els Ports” en Castellón, proveniente de las emisiones de la Central Térmica de Endesa.

Y ya no digamos en el terreno de la Ordenación del Territorio y el Urbanismo en numerosas exposiciones de motivos de disposiciones, y en resoluciones judiciales.

Pues bien, las funciones de las Administraciones Públicas en la tutela de los intereses generales, y en especial del medio ambiente, pueden sistematizarse en:

1 – Función normativa, Reglamentos y Órdenes Ministeriales, que como en el caso del sector de Industria, como son los Reales Decretos 223/2008 y 337/2014, así como sus Instrucciones Técnicas Complementarias, que presentan como vimos en artículo anterior sobre ello, importantes carencias protectoras, a las que la jerarquía normativa les obliga.

2 – Función de control; en la gestión de los intereses colectivos, y bajo los principios proclamados en el artículo 103 de la Constitución, la Administración ejerce al inicio de una actividad industrial, igual que en la urbanística, agrícola, etc., un control previo plasmado en fórmulas usuales de licencias, autorizaciones, declaraciones de impacto ambiental, o concesiones, según la materia como aguas, minas, etc. Y una;

3 – Función de vigilancia; a fin de contrastar la actividad con la autorización, la aparición de otros riesgos, etc., se prevén inspecciones periódicas obligatorias.

Pues bien, la tradicional lentitud del proceso administrativo, la excesiva burocratización que impregna la tramitación de los expedientes encaminados a poner fin a las situaciones indeseables para el medio ambiente, como sería el caso de la excesiva mortandad de aves en tendidos eléctricos, y/o a aplicar las correspondientes sanciones, las diferentes normativas de cada Comunidad Autónoma que procedimentalmente han enmarañado el Derecho Administrativo, hacen que, generalmente, su efectividad brille por su ausencia; haciendo de paso poco factible jurídicamente, la intervención del Derecho Penal, como accesorio del Administrativo, ante la falta de la certidumbre y seguridad jurídica que exige el derecho penal para su aplicación, y que así tampoco puede preconizarse fácilmente, que este tenga que ser aplicado ante la inacción administrativa; destaquemos lo relativo a expedientes sancionadores y expedientes de Responsabilidad Medio Ambiental, escasísimos en general (España tiene obligación de comunicar a la Comisión Europea los expedientes tramitados conforme la Directiva 2004/35/CE, y la ley de trasposición, 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental, y si ya son muy escasos, en la mortandad de avifauna son casi el “0” absoluto).

Pero todo eso no significa que tengamos que conformarnos ante las demasiado habituales tramitaciones fallidas, cuando no interrumpidas, o simplemente inexistentes, claro está, que, desgraciadamente, ocurren de tanto en tanto, cuando esa Administración ha tenido debida constancia de una situación (por ejemplo, porque un agente responsable y concienciado ha interpuesto oportuna denuncia en forma ante la misma) y, sin embargo, ninguna medida se adopta al respecto.

Al contrario, porque no sólo es que la Administración ostente la “potestad” de perseguir dichas situaciones, sino que esa Administración tiene la obligación de hacerlo, tramitando los correspondientes expedientes con arreglo al ordenamiento jurídico en su conjunto; la forma habitual de “combatir” la inacción de la Administración, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tras, por ejemplo, una solicitud de un interesado, en su concepto amplio del artículo 4 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice en relación con la intervención de las personas en el mismo;

Artículo 4 LPCAP. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

Si ante la solicitud realizada, decimos, por ejemplo de las previstas para iniciar un expediente de la Ley de Responsabilidad Medio Ambiental, a instancia de parte, que generalmente será una ONG Ambiental, que ha tenido conocimiento de hechos dañinos o que suponen un riesgo grave para el Medio Ambiente, merced al ejercicio del derecho de información de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la Administración Autonómica, como competente, debe incoar un expediente y dictar una resolución expresa – sin incoado, no la dicta, se tratará de un “acto presunto”, desestimatorio, por tanto recurrible, pero la cuestión puede ser que ni se incoe siquiera.

Artículo 41 de la Ley de Responsabilidad Medio Ambiental: Iniciación del procedimiento. 1. Los procedimientos de exigencia de la responsabilidad medioambiental regulados en esta ley se iniciarán:

a) De oficio por acuerdo motivado del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, bien a petición razonada de otros órganos o bien por medio de denuncia que dé traslado de unos hechos que, a juicio del órgano competente, sean suficientes para acordar el inicio.

b) A solicitud del operador o de cualquier otra persona interesada.

Y es que las leyes autonómicas, nos remiten a unos trámites iniciales a cumplir “ope legis”, en un procedimiento reglado; trámites similares a los recogidos en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En lo que se refiere a procedimientos sancionadores, para empezar, la Administración deberá nombrar un instructor, que será distinto del órgano sancionador, en su caso; se deberá dar traslado a las partes (denunciado o inculpado; y denunciante, si lo hay), que podrán realizar alegaciones y proponer la práctica de oportunas pruebas; y, finalizado el periodo probatorio, la Administración deberá dictar oportuna resolución, en un sentido u otro, debidamente fundamentada. Y todo ello es preceptivo.

También pueden adoptarse dentro de dichos procedimientos -lo cual tiene especial relevancia a los efectos que nos ocupan- medidas provisionales en situaciones de urgencia y/o gravedad. Debiendo fundamentarse la resolución -también en uno u otro sentido- al respecto.

Y ¿qué sucede si, a pesar de tener conocimiento de una situación, la Administración simplemente no actúa en modo alguno? Es decir, no abre oportuno expediente; o, lo abre, pero no continúa su tramitación dando vista a las partes, etc.

¿O, habiendo abierto un expediente, se dan todos los requisitos que hacen indispensable adoptar una medida provisional o definitiva, y, sin embargo, no la adopta sin más, sin pronunciarse ni fundamentar en modo alguno su inacción?.

Pues si ante una denuncia, atestado o acta, sin embargo, no se adoptan las medidas pertinentes para que se incoe expediente sancionador, en su caso, o para la continuación de éste -es decir, si se deja “morir” el asunto-, la Administración, y concretamente las personas encuadradas en la misma, serán responsables de dichas actuaciones u omisiones, ya que estarían incumpliendo la Ley. Ni más, ni menos evidentemente. Ahí comienza la labor jurisdiccional de control de la actuación de las Administraciones, conforme al artículo 106 de la Constitución Española, que le corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa; aquí se despliega en cuanto a la legitimación lo relativo a “La Acción Pública en defensa del Medio Ambiente”, que referí en artículo anterior.

Por ello, entiendo que lo primero que deberíamos hacer ante una inactividad, es tratar de impulsar la tramitación del expediente, denunciando la mora, y dejando constancia fehaciente de nuestra solicitud y de las consecuencias que podrían derivarse (o que ya se están produciendo) a causa de dicho incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración.

Pero también, y, en segundo lugar, -sobre todo en caso de persistencia- deberemos analizar si la conducta del correspondiente funcionario o autoridad que ha dejado de actuar según establece la ley, lo ha hecho justificadamente, o, por el contrario, ha actuado de forma injusta a sabiendas.

Porque en ese último supuesto podríamos hallarnos ante un delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal (en similares términos el 408 CP), según el cual: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

No olvidemos la preferencia de la Jurisdicción Penal frente a las demás, artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El delito de prevaricación administrativa supone:

• Que una Autoridad o funcionario público dicte en un asunto administrativo una resolución, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, o de la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral.
• Que la resolución sea “injusta” o “arbitraria”, no adecuada a la legalidad, y tanto se trate de actividad reglada como discrecional, con desviación de poder; ahora no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que ser una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en ocasiones, que podría ser apreciada por cualquiera, no bastando ilegalidades provenientes de interpretaciones erróneas, equivocadas o discutibles, como tantas veces ocurre en Derecho (STS 23/4/1997, entre otras muchas). No debe confundirse pues las ilegalidades administrativas, que aún graves, podrán provocar la nulidad de pleno derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, a las que puedan constituir infracción penal.
  • La injusticia puede provenir de una absoluta falta de competencia, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, y/o del propio contenido sustancial de la resolución, de modo que este sea o implique un “torcimiento del Derecho”, es decir que la resolución no solo sea incorrecta jurídicamente, sino que sea insostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; es una clara tergiversación del derecho aplicable.

Es decir, podemos resumir que los requisitos generales del delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, son:

1. a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público, definición a efectos penales propia, conforme al artículo del Código Penal, no siempre coincidente con el Derecho Administrativo (artículo 24 CP).
2. b) Que este dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos.
3. Y c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

Cuestión distinta, caso de existir una resolución administrativa de este tipo, es decir que sea incluso objeto de condena a la Autoridad o Funcionario emitente, por delito de prevaricación, es si el destinatario particular, persona física o jurídica, que ostenta la luego declarada ilícita autorización, por ejemplo, incurre también en el delito de prevaricación, o en alguno sustancial de tipo ambiental. Por supuesto que la Jurisprudencia entiende que puede inducirlo, máxime sí se ha obtenido mediante coacción, cohecho o similar, aunque el delito de prevaricación es “especial” en el sentido de que el sujeto activo solo puede ser funcionario público o ejercer tales potestades; pero lógicamente el particular podrá responder a título de inductor en su caso, de los delitos conexos tales como el cohecho, y también en su caso de los posibles delitos en los que consista la acción que buscaba amparar con esa resolución injusta administrativa, como un hecho contaminante; fuera de allí, y aunque la jurisprudencia entiende que la existencia de la autorización, nula y prevaricadora, no excluye la tipicidad del hecho, entraríamos lógicamente en el terreno del error de tipo, que excluiría la culpabilidad en la conducta (artículos 5 y 14 del Código Penal), para el particular.

Pues bien, ya que de “inactividades” hablamos, la Jurisprudencia, y ya desde el Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo, mediante reunión celebrada en fecha 30 de junio de 1997, acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, artículo 11 del código penal.

Lógicamente para esta modalidad de prevaricación, no podrá hablarse de la falta absoluta de competencia o inobservancia de elementales trámites de procedimiento; sería un contrasentido esperar se dicte, y como se tramite, una resolución de quien no debe hacerlo, eso solo es factible para “prevaricaciones activas”.

Y en esa línea, el mismo Tribunal Supremo, tanto alguna sentencia anterior, como posteriores (SSTS 29-10-1994, 2-7-1997, 18-3-2000 y 16-4-2002), ha puesto el acento en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión “cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación”.

“tanto se realiza la conducta típica (“…la autoridad…que…dictase resolución arbitraria…”) de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta también se produce por la negativa a responder (en este sentido SSTS 426/2000, de 18 de marzo; y 647/2002, de 16 de abril, entre otras).”

“La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución”.

Pero debemos añadir que, para la específica materia ambiental, existiría un delito tipificado expresamente con un carácter “omisivo”, aunque no siempre bien extrapolable a las distintas situaciones concurrentes, y que de concurrir sus requisitos es de aplicación especial o preferente (artículo 8 CP), que es el artículo 329 del código penal, en el Título y Capítulo de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, y que por tanto es predicable respecto de las actividades intervenidas administrativamente, reflejadas en el supuesto de hecho del artículo 326 bis del CP, por ejemplo:

Artículo 329 del Código Penal: 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Este delito tiene una doble dimensión en su bien jurídico protegido; es, como delito de prevaricación, un delito contra la Administración Pública y los principios que rigen su actuación, y por otro participa del carácter de delito ambiental, donde está sistemáticamente encuadrado, por suponer un presupuesto de riesgo contra el medio ambiente, en actividades, a las que se admite su realización en tales condiciones perjudiciales, con una resolución ilícita.

Retomamos las consideraciones para este delito de “prevaricación ambiental específica”, sobre el sujeto activo y la consideración de funcionario público del artículo 24 CP; porque aquí será frecuente que las INSPECCIONES que “silencien” incumplimientos, se hagan por empresas o técnicos “externos” a la propia Administración (aunque generalmente la resolución por ejemplo de una licencia o acta de puesta en servicio, sea luego dictada, sí, por un funcionario o autoridad propiamente dicho, en base a dicho informe), y que tengan atribuidas las funciones de asesoramiento técnico e informe para la concesión de la licencia, pero no puedan ser conceptuados como que ejercen funciones públicas; pues bien, el Tribunal Supremo sí ha admitido, como sucedía con la prevaricación administrativa genérica, la autoría por inducción o por cooperación necesaria de personas que no tienen u ostentan condición de funcionario público.

Como conclusión; el Medio Ambiente puede ser dañado no solo por los particulares, sino también por la propia Administración que debe protegerlo, por vía de informar favorablemente la concesión de licencias, o por su omisión, consciente por la autoridad o funcionario competente, pese a su posición de garante, de realizar correctamente las labores de control y de inspección antes referidas; y considero que, en los casos de presunta prevaricación por omisión, en primer lugar, deberemos atender a las consecuencias de la conducta administrativa inhibitoria del funcionario o autoridad, por su papel de garantes en el procedimiento, y que generen el riego y/o resultado dañoso para el Medio Ambiente. Y, en segundo lugar, a partir de la valoración de dichas consecuencias, tendremos que analizar si el dictado de una resolución adecuada las hubiese podido impedir, toda vez que es, precisamente, en la falta de resolución dónde estaría la esencia de la conducta prevaricadora.