Sin que se pueda acreditar indiciariamente la previa caza, o que esta no se encuentre prescrita por desconocerse en modo alguno el tiempo de esta (porque si no estamos en el delito contra la fauna claramente); nos preguntamos ¿qué sucede cuando a un individuo se le interviene un ejemplar ya muerto y taxidermiado de una especie protegida de fauna silvestre?; ¿o en otro caso no el animal en sí, sino una parte o derivado, como por ejemplo una piel de oso?.

 La duda que puede plantearse en ambos casos, es si eso se incluye en la posesión de la letra a) y/o b) del artículo 334 del Código Penal.

Se puede entender que la posesión que recoge el artículo 334.1 del Código Penal no ha de restringirse a los animales vivos; Dicha postura se podría sustentar en el propio texto del Reglamento Europeo 2019/2.117 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, así como del Convenio CITES, que, al referirse a los ejemplares de las especies protegidas, utiliza el concepto de “espécimen” y considera como tal “todo animal o planta, vivo o muerto, de las especies que figuran en los anexos A a D”  del Reglamento.

Un ejemplo jurisprudencial lo tenemos en la sentencia 444/2019 del Juzgado de lo Penal 1 de Barcelona, que condena, si bien con carácter imprudente al entender la concurrencia de un “error vencible de prohibición” (artículo 14.3 CP), es decir el acusado no pensaba estar actuando ilícitamente, si bien le hubiera resultado sencillo consultar y asegurarse si su proceder era correcto, a un comerciante que adquiere por internet un ejemplar disecado o taxidermiado de lechuza común, especie protegida, con finalidad decorativa y expositiva en un local comercial; se aplica el artículo 334. 3º del código penal.

Pero, aunque también considera espécimen a “cualquier parte o derivado de estos” es obvio que lo distingue de aquellos, es decir del animal o planta propiamente dichos.

De la misma manera, el artículo 57 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, al establecer las prohibiciones y garantía de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, distingue los ejemplares (vivos o muertos) de los “restos”, cuando prohíbe “poseer, naturalizar, transportar… ejemplares vivos o muertos, así como sus propágulos o restos…”.

Antes de la reforma de 2015 en vez de “partes o derivados” se utilizaba el término “restos”, modificándose este último concepto al parecer menos preciso. Pero, en cualquier caso, tanto los textos internacionales como la ley nacional consideran que “partes o derivados” (o los “restos”, como se decía antes) es algo distinto de un animal muerto. Lo hace también la Directiva 2008/99 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, que habla de “ejemplares” por un lado, y de “partes o derivados de los mismos” por otro.

Es evidente que cuando el 334 tipifica la caza, pesca, la adquisición, etc., de “especies protegidas” se está refiriendo a los casos en que esas conductas recaigan sobre ejemplares concretos de esas especies, de modo que, teniendo en cuenta el concepto que utilizan tanto la ley nacional como los textos internacionales y el sentido conservacionista pretendido por dicha normativa, debe considerarse que no hay motivo para restringir el número 1 del 334 solo a los animales vivos. Así tener un animal disecado, de un espécimen protegido, sería un delito, aunque no se haya participado en su captura.

Ahora bien, dicho esto, si partimos de que “partes o derivados” no es lo mismo que los ejemplares propiamente dichos de una especie protegida, parece que la interpretación más correcta es la de entender que la conducta típica en el caso de que nos encontremos con “partes o derivados” se restringe al tráfico al que se refiere la letra b. Y en el supuesto por ejemplo de una piel de oso, ha de integrarse en este concepto, y si la mera posesión, no va acompañada de algún indicio de su dedicación al tráfico, sea gratuito u oneroso, será una conducta atípica.

BIEN JURÍDICO: El bien jurídico directamente protegido es la conservación del equilibrio ecológico, mientras que el medio ambiente es el bien jurídico protegido de forma mediata. Son delitos de lesión para la fauna y la flora, siempre que comporte algún peligro para la biodiversidad. Las conductas típicas exigen un resultado material cual es la modificación externa del objeto en que se plasma el bien inmediatamente protegido: la flora y la fauna.

Artículo 332.

1. El que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o destruya especies de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes, derivados de las mismas o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no tenga consecuencias relevantes para el estado de conservación de la especie…

La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.

3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave…

TIPO OBJETIVO: Norma penal en blanco que exige para su integración acudir a la normativa específica. Elementos: a) existencia de un terreno nunca roturado o cultivado o que por el transcurso de unos años sin cultivar se ha convertido en un prado o pradera con especies de flora natural y autóctona; b) existencia, entre las especies florales, de alguna que se encuentre amenazada o en peligro de extinción; c) ejecución de alguna de las actuaciones que describe el precepto y d) inexistencia de la oportuna autorización.

TIPO SUBJETIVO: Delito doloso y ahora con versión imprudente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 6 de marzo de 2001.

Artículo 333.

El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses.

Es una especie de modalidad de tráfico de especies, pero que obedece al interés en el mantenimiento de la “pureza” de especies autóctonas, evitando así su posible desaparición o regresión, resultando perjudicado el equilibrio biológico de un ecosistema.

Artículo 334.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones generales:

a) Cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre;

b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o,

c) realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración,

TIPO OBJETIVO: Norma penal en blanco. Bien jurídico es la supervivencia de la fauna silvestre, siendo necesaria su protección para mantener el equilibrio del medio ambiente o ecológico. Objeto material es la fauna silvestre o salvaje, que es la criada naturalmente en la naturaleza y que no ha sido domesticada; ya no se dice que haya de tratarse de especies amenazadas, tan solo protegidas en una declaración administrativa formal, aunque podría admitirse prueba que hiciese decaer, por ejemplo, ante recuperación demográfica, la necesidad de tal formal protección (STS 2.227/2001). La acción consiste en cazar, pescar, impedir o dificultar la reproducción o migración, comerciar o traficar infringiendo Leyes; es un delito de resultado.

TIPO SUBJETIVO: Es suficiente el dolo eventual, cuando la conducta del sujeto no busca directamente el perjuicio, pero lo asume como consecuencia necesaria de su actuar. Se ha incorporado tipo imprudente.

En el supuesto de comercio o tráfico, la consumación se produce mediante los actos típicos de comercio o tráfico: traslado, transferencia o circulación a terceros; incluida la tenencia con el fin de traficar.

CONCURSOS: De delitos, sobre todo con el artículo 336 CP., sobre medios de caza.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.

TIPO OBJETIVO: Objeto Material lo son las especies en peligro de extinción, debiéndose probar su catalogación en el nivel de peligro de extinción.

3 Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave…

Artículo 335.

1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.

2. El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será castigado con la pena multa de 4 a 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 1 a 3 años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo.

3. Si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial o a la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesión o autorización marisquera o acuícola, se impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de cazar y pescar por tiempo de 2 a 5 años.

4. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de 3 o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.

TIPO OBJETIVO: Objeto material son las especies no incluidas en el artículo anterior, es decir, las especies que no están catalogadas como protegidas. La acción consiste en cazar o pescar las citadas especies cuando está expresamente prohibido, en el apartado 1, y lo que se conoce como “furtivismo” de especies cinegéticas en el punto 2.

Como resumen, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal se puede estructurar:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1).

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular (art.  335.2).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

CONCURSOS. De delitos con el artículo 336 CP., cuando se utilizan además medios no selectivos, como veneno, redes, jaulas, lazos o cepos.

Artículo 336.

El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectivos para la fauna, será castigado con la pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 1 a 3 años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.

La potencialidad lesiva de los medios de caza o pesca empleados, tanto por su carácter indiscriminado como por la imposibilidad de control de sus efectos devastadores, ya que son capaces de acabar con especies de todo tipo.

TIPO OBJETIVO: La acción consiste en emplear, para la caza o pesca, medios o procedimientos que son susceptibles de dañar individuos de distintas especies por su carácter no selectivo, y que escapan al control de quien los usa, ya sea en su resultado o en su principio.

Para la consumación no se exige que se hayan cobrado piezas, basta el empleo de los medios referidos: Explosivos, venenos, lazos, cepos, barracas o ligas, jaulas, etc.

DELITOS CONTRA ANIMALES DOMÉSTICOS.

Artículo 337.

Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2 Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3 Si se hubiera causado la muerte del animal…

4 Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente…

Artículo 337 bis.

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad…

El maltrato animal y las conductas que lo integran está regulado en la legislación administrativa autonómica de cada una de las CCAA, lo que hace que exista diversidad normativa en la materia y un solapamiento de determinados comportamientos que pueden integrar tanto el delito como la infracción administrativa, sin que sea cuestionable la preferencia de la jurisdicción penal en estas situaciones.

Respecto a la aplicabilidad de las figuras delictivas de maltrato animal, en relación con los ilícitos administrativos, se puede trazar el siguiente esquema:

• Maltrato:
  • Con menoscabo grave salud: 337.1.
  • Con muerte: 337.3.
  • Con menoscabo leve cuando concurra crueldad: 337.4.
  • Sin resultado/menoscabo leve sin crueldad: administrativo
• Abandono:
  • Con menoscabo grave salud:337.1.
  • Con muerte: 337.3.
  • Con riesgo para vida e integridad, pero sin resultado/resultado leve: 337 bis.
  • Sin riesgo vida e integridad: administrativo.

Se entiende por “veneno”, a efectos medio ambientales, tanto sustancias comercialmente legales como ilegales, pero indebidamente utilizadas de forma intencionada para provocar la muerte en general de animales, al menos los ajenos a aquellos a los que se supone en principio van destinados a acabar, como por ejemplo los “rodendicidas”, y sean a su vez animales de especies protegidas o no. En definitiva se trata de una actividad considerada como “caza”, aunque no sea en el sentido cinegético que solemos conocer, pero caza, ilícita, al fin y al cabo.

Y se entiende por “cebo envenenado” cualquier elemento que pueda ser ingerido por un animal, por ser o no parte de su dieta, o que por inhalación, contacto u otros medios, pueda suponer que una sustancia tóxica se introduzca en el organismo por cualquier vía, y provoque o pueda llegar a provocar graves daños, o la muerte, de un animal sea o no silvestre.

Por otra parte, el uso del veneno en el medio natural, y también en el urbano o peri urbano, claro es, constituye también un problema de orden público y de sanidad humana y animal; dado que sus repercusiones podrían incluso tener efectos indeseables e imprevisibles a esos niveles antrópicos.

Según las ONGs SEO/BirdLife y WWF, el uso ilegal del veneno es una de las principales amenazas para la conservación de especies, particularmente de carroñeros y depredadores. Aunque no existe información fiable sobre el impacto real del veneno en España, entre 1992 y 2013 se ha estimado que podrían haber muerto unos 185.000 animales entre aves y mamíferos.

Pero a pesar de ese elevado número de episodios de envenenamiento en nuestro país, el número de sentencias relacionadas con casos de envenenamiento es muy pequeño (apenas el 0.1 %).

La trascendencia y repercusión ecológica de este tipo de episodios de envenenamiento es de tal dimensión, que puede llegar a poner en peligro la existencia de determinadas especies, e incluso podría haber ocasionado la muerte de personas o niños por su ingesta de manera fortuita.

En relación con el número de casos y episodios de envenenamiento detectados se sabe que debe ser muy inferior al que realmente se produce. Ello tiene su origen en diversas causas, no solo por la dificultad de encontrar los cebos o cadáveres en el campo, sino también por la especialización y ocultación del uso de veneno y por las actuaciones para eliminar animales y restos que puedan implicarles. También es conocido que un animal muerto puede ser objeto de predación por otros animales carroñeros; dando con ello lugar a una cadena de envenenamiento secundaria cuyos efectos pueden ser terribles por las consecuencias masivas, indiscriminadas y no selectivas de carácter destructivo que el veneno tiene en la naturaleza.

Actualmente la colocación de cebos envenenados en el medio natural es una práctica prohibida por la legislación sectorial vigente, tanto la nacional como las normas autonómicas: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Pero el caso es que se sigue empleando…

El uso del veneno sigue siendo por tanto, un grave problema para la conservación de la fauna silvestre amenazada en el medio natural, pese a estar prohibido; por mucho que se han producido modificaciones legislativas sustantivas importantes, necesitan de una adecuación en su desarrollo, así como una actualización especialmente de carácter estratégico con un enfoque que mejore los resultados en la Lucha contra el Uso de Veneno; con actuaciones de coordinación en la vía administrativa y penal.

A este respecto, es imprescindible reducir los amplios espacios de impunidad actual, de hecho, de los envenenadores. La impunidad no puede ser asumida por la sociedad actual consciente de la importancia y riqueza de nuestro patrimonio natural y biodiversidad. Por ello, además, debe darse a gran repercusión mediática a los casos y a las cifras, al efecto de informar a la sociedad y favorecer una mayor concienciación y rechazo de la sociedad a los autores de tan perniciosas prácticas como son la colocación y uso de cebos envenenados en el medio natural.

En España el principal uso ilegal de cebos envenenados para la eliminación de depredadores es de origen cinegético y ganadero, proveniente de una parte minoritaria dentro de estos colectivos. Por ello es necesario buscar la participación e implicación de tales sectores, para que participen y se impliquen en la solución de un problema que es de todos, reconociéndose aquí su papel en la conservación de nuestros paisajes rurales, en el fomento de la riqueza de nuestros pueblos y su aportación respecto de nuestro patrimonio natural y de conservación de la biodiversidad nacional y regional.

Resulta imprescindible que se establezcan los criterios generales y específicos a desarrollar en las actuaciones sancionadoras y las tendentes a recuperar los ecosistemas afectados, además de que se detraigan, por ejemplo, las ayudas de la Política Agraria Común por incumplimiento de la condicionalidad en explotaciones agropecuarias y otras subvenciones donde haya habido resoluciones firmes por uso de venenos, o la suspensión del aprovechamiento cinegético en cotos de caza entre otras posibles medidas. Por ello es muy importante protocolos que expongan los planteamientos estratégicos básicos para enfrentar el problema y las principales líneas de acción a desarrollar.

Y es que en definitiva el problema ambiental o para la biodiversidad principalmente, del uso de venenos, es que se trata de diferentes sustancias tóxicas, de efectos letales, más o menos fulminantes, y normalmente muy crueles, al provocar una terrible agonía en el animal que las ingiere, que tiene la virtualidad desastrosa de conseguir un efecto “en cadena”, entre animales que primero lo ingieren directamente, y otros que a su vez luego carroñean a los primeros que han caído por su efecto letal, siendo este efecto incontrolable, en la “cadena trófica”, para quien lo usa; se han empleado en la realidad de nuestro país, por ejemplo, para exterminar lo que se consideraban plagas o “alimañas” (piénsese en la famosa “estricnina”), como animales silvestres que causan bajas en la ganadería, o simplemente para acabar con “competidores” de los cazadores en cotos de caza menor, donde zorros y águilas, entran en disputa con gestores de los cotos, por ejemplo al repoblar un coto de las codiciadas perdices; ejemplos jurisprudenciales, por delito del artículo 336 CP, hay pocas, pero sí hay algunas, y eso es lo que quiero aquí referir para que, a través de ejemplos reales, nos acerquemos a una problemática, que aunque viene de años, todavía tiene tristes ejemplos recientes; una de las más recientes y conocidas es la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de diciembre de 2019, que impone penas de multa, y otras medidas sancionadoras, para unos gestores de un coto de caza, que “limpiaron” con cebos envenenados a especies depredadoras de sus codiciadas piezas de caza, acabando por matar envenenadas hasta a 117 aves rapaces, entre ellas especies amenazadas de extinción. Otro caso relativo a su ilícito uso lo es en el ámbito de la ganadería en Castilla la Mancha.

El ARTÍCULO 336 del CÓDIGO PENAL.

El actual tenor literal del artículo 336 del CP, castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , contra la fauna, que se configuran en general como delitos de resultado, la captura o muerte del animal, el tipo penal previsto en el artículo 336 CP contiene un delito de peligro concreto, el peligro que para la fauna (y la biodiversidad), o para los animales, puedan sufrir a consecuencia de esta ilícita actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado letal.

Ya vimos en anterior artículo, como dentro de los métodos de caza prohibidos por el artículo 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos”.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 del Código Penal, añade al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna.

La reforma del precepto respondía a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

Ejemplo de sentencia por uso de veneno contra animales en el ámbito ganadero Castilla la Mancha.

En primer lugar mencionar que la sentencia resolvía sobre cuestiones muy habitualmente alegadas por las defensas letradas de los acusados, y que nos va a servir para hacer un repaso sobre la praxis empleada por los envenenadores y sus artimañas jurídicas, que emplean las pocas veces que son sorprendidos; así sobre la cuestión previa planteada por la defensa, relativa a la solicitud de declarar la nulidad de pleno derecho de las diligencias policiales efectuadas para la toma de muestras, y practicadas por el Equipo del SEPRONA, y todas las actuaciones derivadas de las mismas, como los boletines de entrega de tales muestras para análisis, e incluidos los posteriores informes elaborados por Veterinaria del Centro de Recuperación de la Fauna Silvestre, y todo ello sobre la base de la ausencia, en la práctica de tales actuaciones policiales y técnicas, del luego acusado, así como en base por ejemplo también, a la ausencia del nombre del encargado de la cadena de custodia, es decir del encargado intermedio de transporte de la muestra al laboratorio, lo que haría que ésta cadena se hubiera roto.

Respecto de la habitual alegación de la nulidad de la toma de muestras por posterior ruptura de la cadena de custodia, hasta la entrega en laboratorio, es digno de tener en cuenta la importancia de su corrección, pero dándole su justa importancia:

Sobre la “Cadena de custodia”: La Sentencia de la Sala Segunda del TS 148/2017, hace consideraciones importantes sobre la exigencia de garantizar la corrección de esta clásica “prueba” en estos ámbitos ambientales, aunque no solo ambientales, claro es, como sucede por ejemplo con la calidad ambiental frente a los posibles contaminantes, y por supuesto en relación con el análisis para identificación de restos animales, necropsias sobre estos, para determinar causas de muerte y la relación de causalidad con los motivos de la muerte aparente en la recogida (disparo, colisión, electrocución o envenenamiento), y presencia de algún tipo de tóxico en esos eventuales restos de animal, cadáveres, o posibles cebos envenenados, en estos delitos contra la fauna y animales domésticos, de los que, junto con otras pruebas concurrentes, se pueda deducir bien una posible intencionalidad, una imprudencia o accidentalidad en el uso de tóxicos (piénsese en uso de fitosanitarios, plaguicidas, etc., en agricultura, que pudiera causar intoxicaciones no buscadas).

Aspectos a tener en cuenta:

El TS recuerda el carácter “instrumental” del medio de prueba técnico – pericial de la cadena de custodia, desde acta de encuentro y recogida, hasta su entrega y práctica de análisis, para realizar el dictamen pericial, cuya garantía en la corrección de la secuencia, lo es para asegurar “la mismidad” de la prueba; es decir que lo que se analiza tras la entrega, es lo mismo que se recoge en el “escenario del crimen”, con la inspección ocular, y por tanto lo que se valora en el acto del juicio está correlacionado con lo recogido según el acta, y por tanto relacionado con los hechos objeto en su caso de acusación.

En principio se presume la correcta recogida, custodia y entrega del vestigio, desde su inicio hasta su análisis, cuando se hace por agentes de la autoridad, técnicos especialistas de la Administración, funcionarios públicos o con tal encomienda (empresas homologadas), o bajo la presencia y control de estos, pero esa presunción admite prueba en contrario; si se impugna por la defensa, por ejemplo, la fiabilidad de la cadena, con indicios razonables de su ruptura, debe corroborarse frente a esas dudas, por otros medios, como los testificales de agentes u otro intervinientes de la cadena, aspectos que acrediten que la aparente ruptura de dicha cadena es simplemente un defecto formal, porque ante la duda no despejada de la ruptura de la cadena, y aunque ello no afecta a la ilicitud o no de la prueba, dado que es cuestión que se encuentra fuera de lo que son “los derechos fundamentales” a respetar (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la improcedencia de valorar pruebas ilícitamente obtenidas), deberá ser valorado en su justa medida, sin valor suficiente, sin otras pruebas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; “Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

Ahora, cuando como consecuencia de los errores, se comprueba que la secuencia de la cadena de custodia, despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba, no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad – la mismidad – de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de esa mismidad”.

En definitiva, la correcta realización de la secuencia de la cadena de custodia, evoca lo relativo a la valoración de la prueba, y no a su licitud, dado que ningún derecho fundamental se vulnera, pero entra en la fiabilidad de la valoración de la prueba, si se acreditan dudas sobre las garantías de su correcto recorrido.

Además de este clásico argumento defensivo, existen lógicamente otros habitualmente empleados respecto de inspecciones y registros (por supuesto si estos registros afectasen a domicilios o datos protegidos, tales como correspondencia, mensajería postal, de redes sociales o telemática, contenido informativo de dispositivos y similares, que requieran lo que se denomina “investigación tecnológica”, supondrían, eso sí, contar con la previa autorización judicial, y la presencia de testigos y del investigado, o al menos constancia de haber intentado convocarlo), o las propias tomas de muestras referidas, y que se refieren a todas las iniciales diligencias policiales para la comprobación misma de un posible hecho delictivo, conforme el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los 282 y siguientes del mismo texto sobre la “Policía Judicial”:

Sobre las diligencias realizadas sin presencia, ni conocimiento, del luego acusado; tal extremo, destaca la doctrina jurisprudencial en impugnaciones en que se denuncia que la prueba se había pre constituido por la Administración, y a espaldas de los acusados quienes no tuvieron conocimiento de su realización y práctica, afirmándose que si bien existen supuestos excepcionales de prueba sumarial pre constituida y anticipada que se manifiestan aptas, para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales, como su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECrim., subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr. arts. 448.1 y 333.1, y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730), pero no es a esto a lo que se refiere normalmente los supuestos reales que se observan en los casos reales y en la jurisprudencia, así se dice:

“Pero independientemente de estos casos excepcionales de prueba pre constituida, lo normal es que los testimonios depuestos y otras diligencias practicadas en fase de instrucción sólo adquieren virtualidad de medios de prueba incriminatorios si acceden al juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, de contradicción mediante su práctica en dicho acto con las declaraciones de quienes practicaron la inspección.” “la toma de muestras y la identificación de las mismas, se han acreditado mediante la comparecencia personal y declaración testifical en el juicio de los agentes que la practicaron, declaración testifical sometida a contradicción y valorable con inmediación como prueba directa por el propio tribunal”. Hay que diferenciar entre prueba preconstituida y prueba desarrollada en el juicio oral a través de las declaraciones testificales y las periciales que acrediten los extremos precisos para la declaración de hechos probados.”

Normalmente las actuaciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil del SEPRONA, en modo alguno se trata de prueba preconstituida o anticipada, en las cuales hubiese sido preceptiva la presencia y participación del acusado, sino meras diligencias de investigación del delito, La toma de muestras se efectuó correctamente, conforme al protocolo establecido para estos casos, tal y como declaró la veterinaria que realizó la necropsia de los animales fallecidos y análisis de las muestras, y finalmente, todo ello debidamente incorporado al atestado, ha sido introducido en la fase de plenario y sometido al principio de contradicción, puesto que tales diligencias efectuadas por la Guardia Civil, en el curso de la investigación que legalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa del acusado se ha producido.

Indicaron los Agentes que el Oxamilo es un producto utilizado en huertas o en viveros, que con bajas dosis puede producir la muerte de animales, lo han encontrado por esa zona en varios casos. Se suele utilizar en huertas y en esa época (enero) no era época de utilizar este producto en huertas, siendo una zona ganadera donde no abundan las huertas.

En cuanto al modo de proceder cuando se produce el fallecimiento de alguna res, manifiestan los Agentes Medioambientales que los ganaderos tienen que llevar el animal a un contenedor, notificar la muerte y dar de baja a la res. Asimismo, manifestaron que la forma de proceder respecto a la oveja, que no fue transportada al contenedor, ni notificada su muerte, tiene el único sentido de utilizarla para algo y si aparece con veneno para ellos es un cebo.

La conclusión a la que llegan en su informe testifical – y técnico, es que la oveja del caso, fue utilizada como cebo para acabar con zorros, jabalíes que presentan problemas a los ganaderos. Manifestando que generalmente cuando se utilizan este tipo de cebos no es para el tipo de animales que aparecieron muertos, sino para predadores, pero esto no se puede controlar por el envenenador.

Así también, la veterinaria del Centro de Recuperación de la Fauna Silvestre, la cual, tras ratificarse en el informe elaborado al respecto, declaró que los cuatros cadáveres de buitres presentaban un buen estado de nutrición y plumaje, con abundantes depósitos de grasa a nivel subcutáneo y abdominal, por lo que se descarta una muerte por causas naturales, no presentando lesiones traumáticas antemorten, ni signos de electrocución, no detectándose tampoco proyectiles que indiquen muerte por disparo, por lo que puede descartarse dichas causas como posibles de muerte aguda. Asimismo, los contenidos digestivos examinados en los Buitres son similares, “buche y ventrículo aparecen repletos de restos de ovino sin digerir (músculo, pelo y fragmentos óseos)”.

Confirmando los resultados del análisis toxicológico la presencia del carbamato Oxamilo en todos los animales y en los restos de la oveja remitidos como supuesto cebo.

En cuanto al tiempo o momento en que se produjeron las muertes explicó que no ha sido posible determinar una fecha exacta de muerte en cada caso. Concluyendo de forma contundente que cuando vio el positivo de la oveja supo que el hecho era intencionado y que la oveja se utilizó como vehículo para envenenar a otros animales. Indicando que los restos de la oveja estaban carroñados por buitres.

También depuso en juicio el perito del Laboratorio de Toxicología del Instituto de Investigación de Recursos Cinegético (IREC) ratificó el informe toxicológico emitido obrante en el procedimiento. En dicho informe se indica que se ha detectado la sustancia tóxica en las muestras de contenido gástrico analizadas, en concentraciones tales que apuntan a una intoxicación intencionada.

Sobre la mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia por peritos particulares, ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios como el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y la superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes médicos de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, dada la formación profesional de la perito, experta en la materia al trabajar en el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre, así como el contenido de su informe, siendo éste más completo y exhaustivo en cuanto a los ensayos en él contenidos y respecto a las conclusiones a las que llega, procede tenerlo en consideración.

En definitiva se colige que en la motivación del delito de uso de veneno, la finalidad obtenida con aquel, es la de controlar las “alimañas”, lo que claramente beneficiaba exclusivamente a quien explotaba la instalación ganadera, que no es otro que el acusado, por ello;

Los hechos declarados como probados constituyen el delito previsto en el art. 336 del Código Penal, que sanciona al que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca, veneno.

Como se desprende de la redacción típica el precepto no exige la muerte del animal afectado para que el autor pueda ser condenado convirtiendo a esté en un delito de mera actividad debido al riesgo potencial que entraña dicha actividad para el bien jurídico protegido cual es la biodiversidad y el equilibrio ecológico.

Pues bien, para el Tribunal concurren todos los elementos requeridos por el tipo penal, por cuando el acusado obrando con la finalidad de dar muerte a los predadores, especialmente jabalíes, que atacaban el ganado de su explotación, procedió a impregnar a una oveja muerta de su propiedad con el carbamato Oxamilo. Parte de este cebo fue ingerido provocando la muerte inmediata por envenenamiento de Buitres, y de un gato doméstico.

Por cierto que además, al producirse el resultado letal, y a sí mismo, los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito contra la fauna previsto y penado en el art. 334 del Código Penal, que castiga a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 30 de diciembre de 2019. Ejemplo de empleo de venenos en cotos de caza.

Aparecieron un total de 117 aves rapaces y cuatro cuervos muertos, en apariencia por veneno, en terrenos incluidos en un coto de caza. Fueron los agentes ambientales los que localizaron y recogieron los cadáveres. El resultado fue de 108 milanos negros, cuatro milanos reales, dos buitres leonados, un alimoche, un aguilucho lagunero y un busardo ratonero y todas ellas están incluidas en Régimen de Protección Especial del Catálogo Autonómico y Español de Especies Amenazadas.

Las sustancias empleadas en el envenenamiento fueron fentión y demetón-S-metil, prohibidas en España desde hace años. Se trata de venenos de acción neurotóxica muy rápida, que provocan la muerte en un lapso de 10 a 30 minutos, y de degradación igualmente rápida. Dichas sustancias fueron colocadas en acciones repetidas durante meses principalmente en una zona dormidero de milanos, sito en un coto de caza.

El número de aves encontradas muertas, sobre todo en el caso de los milanos negros, supone una repercusión ambiental muy considerable, teniendo en cuenta que probablemente murieron más ejemplares de los localizados, al existir numerosos factores que dificultan el hallazgo de cadáveres, como la cobertura vegetal que puede ocultarlos, la rápida detección y consumo por animales carroñeros y la dispersión a zonas lejanas antes de la muerte. Las fechas en las que sucedieron los envenenamientos coincidían con el periodo de reproducción del milano negro y del alimoche.

Un argumento que da la defensa, es que las aves se pudieron contaminar en un vertedero cercano, y fueran a morir a la zona del dormidero. Considera también que no existe prueba pericial que determine que todas las aves contaminadas fueron envenenadas con fentión (Lebaycid), ya que, de las 138 rapazas encontradas muertas, solo se analizaron 30, de las cuales, 20 dieron positivo en intoxicación aguda.

Respecto a la causa de la muerte de las aves, si bien algunas de ellas han muerto por tóxicos o envenenamiento, defienden los acusados que no puede decirse que fuesen intencionados y si así fuera que hubiera sido ocasionados por estos. Cuestiona la argumentación de la sentencia por sobreentender que la causa de muerte de todas las aves es debido a envenenamiento por tóxicos. Por ello se impugna el informe efectuado por los técnicos del Centro de Fauna, quienes dependen y trabajan para el Gobierno Autonómico, por lo que según la defensa, no se le puede atribuir neutralidad.

También impugna las declaraciones efectuadas por el agente de la Policía Foral relativas a la huella del neumático encontrada junto uno de los cadáveres, y también la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas.

Igualmente, no considera la defensa que los hechos se circunscriban como un delito tipificado en el artículo 336 del Código Penal, ya que no se realizó acto propiamente de caza alguno.

En el registro efectuado en la nave utilizada por la Sociedad de cazadores, y en la que se encontró un bote de Levaydic, y migas de pan, impregnadas con la sustancia que, analizada, se corresponde con la que dio lugar al envenenamiento de las aves.

Contesta a todo esto el tribunal; en relación a la posible influencia del vertedero cercano en el envenenamiento, es descartada por la Audiencia. Se realizaron por parte del personal del Departamento de Medio Ambiente inspecciones de comprobación que descartaron que la intoxicación tuviera su origen en el vertedero, a lo que hay que sumar que los agentes informaron que la concentración de cadáveres debajo de un pinar en un lugar alejado del vertedero denota la presencia cercana de cebos envenenados al lugar de la muerte de estos animales.

También llega la Audiencia a la conclusión que no cabe la menor duda que del análisis de las aves envenenadas es prueba suficiente para establecer una sentencia condenatoria, ya que de 138 rapaces encontradas muertas, se analizaron 30, lo cual supone un muestreo del 22% que resulta suficiente, de ellas 20 dieron positivo en intoxicación aguda.

En relación a otra impugnación, sobre la aplicación del tipo cualificado del artículo 338 del Código Penal, debido a que el lugar no es un espacio natural protegido y en él se produjo el envenenamiento, la Audiencia determina su no estimación. El argumento que realiza es que al colocar ese veneno “afecta” a espacios naturales protegidos cercanos. Esto se acredita mediante el informe sobre la repercusión ambiental de los episodios de envenenamiento de que se trata y su valoración económica. Considera la Audiencia que la incidencia ambiental ha sido de importancia en espacios naturales concretos tal y como menciona el informe confeccionado por el Departamento.

Para la Sala resulta acreditado que los hechos son constitutivos de delito previsto también en el artículo 334 1. Del Código Penal, ya que se han realizado actividades que generan una alteración grave en el hábitat.

En lo concerniente a la indemnización de los gastos provocados a consecuencia del análisis de aves muertas, considera la Sala la proporcionalidad del mismo habiéndose realizado por muestreo, motivo por el cual las cantidades abonadas en este concepto resultan proporcionadas y deben ser abonadas. Asimismo, deberán abonarse las cantidades necesarias para indemnizar el perjuicio causado por los gastos que ocasiona la colocación de unos nuevos bebederos y el restablecimiento del hábitat, así como la indemnización correspondiente a los animales envenenados.

Condena también a la inhabilitación especial para la gestión del aprovechamiento cinegético de cotos de caza, para el oficio de guarda de caza y para el ejercicio del derecho cazar, debiendo además indemnizar a la Comunidad Foral de Navarra por las aves envenenadas, por los gastos derivados de la investigación de los hechos y por el coste de las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico.

También es destacable la obtención de pruebas a través de la grabación de llamadas telefónicas de los acusados, estas se solicitaron policialmente y se autorizaron judicialmente.

La dificultad de acreditar la autoría en este tipo de procedimientos hace que una gran parte de las denuncias por envenenamiento se archiven por autor desconocido. La coordinación entre agentes del servicio de protección de la naturaleza (SEPRONA), agentes medioambientales, también es una cuestión de vital importancia, así como la implicación de la fiscalía a la hora de llevar a cabo la investigación de este tipo de asuntos.

Pues bien, por ello es importante establecer algunos criterios sobre las investigaciones en esta materia:

“Criterios de coordinación en la Investigación de los delitos relativos a la protección de la fauna”.

Lo ideal es que se emitiese una Instrucción u Orden General, que se propone estudiar y en su caso generar, y que sería emitida conforme lo previsto en el artículo 4. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Instrucción del Fiscal General del Estado número 1/2008, “Sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial”, en la labor de impulsar la tarea de los distintos Agentes de la Autoridad, que desarrollan de una u otra manera funciones específicas o genéricas de Policía Judicial, en la determinación de los elementos probatorios en la investigación de delitos relativos, en este caso, a la PROTECCIÓN DE LA FAUNA, en la lucha contra el uso de venenos en la caza, intentando que la adecuada coordinación entre los Servicios Administrativos, y diferentes Agentes competentes, redunde en beneficio de la deseable exhaustiva investigación, que pueda hacer cumplir provechosamente la labor judicial en esta materia.

Pero con o sin dicha Instrucción general, es de tener, creo, en cuenta:

EL OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

El objetivo de la investigación en casos de aparición de presuntos cebos envenenados, las causas de muerte de animales encontrados en el Medio Natural, así como la posible autoría y su carácter doloso de estos – todo ello a los efectos previstos en el artículo 336 del código penal, y bien sea como se dice por la aparición de animales con signos de envenenamiento (cualquiera que sea la especie protegida o no), bien sea por la aparición de cebos con aspecto de tratamiento con venenos, será la confección de un único atestado realizado bien por el SEPRONA de la Guardia Civil, bien por los Agentes de la Autoridad Autonómicos, en funciones de Policía Judicial, conforme a criterios de primeras actuaciones e intervenciones, así como de racionalidad y operatividad en el trabajo y la investigación, pero que puede contener las aportaciones coordinadas de ambos tipos de cuerpos policiales, para el mejor destino de la investigación.

En su caso, y como mínimo en caso de dudas sobre la concurrencia de un posible delito, puede realizarse en vez de atestado diligencias en prevención (Ley 43/2003 de Montes, artículo 6 q, en redacción dada por Ley 10/2006, y Real Decreto 769/1987 de Policía Judicial).

Lo aquí dicho sirve en buena parte para casos de aparición de ejemplares de especies amenazadas o protegidas, con claro aspecto de muerte por otras circunstancias, tales como electrocución, colisión, disparo o atropello.

Lógicamente dicho atestado o diligencias en prevención, se cursarán al Juzgado del Partido Judicial, con copia para Fiscalía, conforme a la LECrim.

DATOS QUE INTERESA CONOCER Y PLASMAR CON LA INVESTIGACIÓN.

Con el fin último de esclarecer toda posible aparición de indicios de uso de venenos en el Medio Natural, y el carácter doloso de dicho uso, los datos a los que hay que aspirar sean lo más minuciosamente expuestos en el atestado, serán deseablemente los siguientes:

En relación con el lugar de aparición;

– Ubicación exacta de los cebos o animales encontrados, GPS, cartografía planimetría, entorno, características físicas del terreno, accesibilidad, etc.

– Características de la propiedad y uso de los terrenos y sus condiciones. Tipo de espacio natural y en su caso figura de protección.

– Propiedades cercanas, explotaciones ganaderas, cotos de caza, y titularidad, al menos en forma parcial, a través de los Ayuntamientos y/o a través de Catastro; Referencia a licencias de actividad.

– Inspección ocular de los alrededores, siempre que no sean de necesaria entrada con autorización judicial (que en su caso daría lugar a la correspondiente solicitud fundada). Vestigios hallados e incorporados al acta. No hay que olvidar que el Tribunal Constitucional avaló la potestad de los agentes ambientales, de entrar en fincas privadas, sin necesidad de solicitar autorización judicial, al no verse involucrados derechos fundamentales, y siendo un innecesario obstáculo para el valor constitucional (artículo 45 CE) de la protección ambiental.

– Antecedentes de apariciones en la misma zona de vestigios relacionados, malestar en la zona con daños ganaderos o cinegéticos por especies silvestres.

En relación con factores temporales y presencia de personas;

– Tiempo aparente de presencia de cebos o de animales muertos en el lugar, en relación con aspectos tales como la presencia de personas y explotaciones cercanas, que puedan referir el posible conocimiento previo, etc. Indicios que pudiesen indicar la inmediatez de la muerte, o el desplazamiento del animal previo a esta.

– Época ganadera o cinegética; En su caso, previsiones de repoblaciones cinegéticas en la explotación de caza o de cría ganadera, ayudas públicas, solicitudes de daños a la administración.

– Precedentes en el lugar de aparición de indicios de veneno, así como comportamiento de los titulares de los terrenos.

– Posible actuación previa, coetánea o posterior de los usuarios de terrenos o explotaciones cercanas. Conducta ante los hechos.

– Presencia de personas en las cercanías, actividades aparentes de estas (encargados, gestores, etc.), días u horas anómalas, furtivismo, etc.

En relación con la muerte de animales o aparición de cebos;

– Acta de inspección y recogida de muestras para cadena de custodia; En cada Comunidad será preferible aquellos Agentes con los medios oportunos para garantizar el correcto sellado y la conservación de la muestra, conforme protocolo de recogida de estas. Se repite lo relativo a la aparente inmediatez de la muerte del animal.

– Conservación de la muestra en congeladores adecuados, bien de los Agentes actuantes, bien por colaboración de los no actuantes con medios para ello; Acta de entrega, recepción y custodia de la muestra, con los datos del acta inicial.

– Entrega de la muestra para análisis toxicológico y/o necropsia.

– Necropsias; Entramos en terreno pericial, esta se desarrollará por técnico u organismo a determinar, que entiendo puede realizarse mediante remisión directa, sin necesidad de decisión judicial, o en su caso del fiscal (de idéntica manera a como se actúa con sustancias tóxicas, drogas o estupefacientes y los laboratorios o técnicos farmacéuticos), a organismo público o concertado, consignándose en el atestado o en las diligencias a prevención; La mayoría sino todas las Comunidades Autónomas, por lo que se va conociendo, disponen de un Centro Público o concertado de Fauna Silvestre, con veterinarios. El resultado de esta se remitirá para su unión, bien en el atestado, o dada la posible dilación en el Juzgado o Fiscalía, autoridades que, a su vez, podrán reclamarlas también en el seno de las diligencias previas o las diligencias de investigación del fiscal, incoadas como se dirá ante la precedente entrega de atestado o diligencias en prevención.

Puede sin embargo suceder que no se disponga de Centro o personal para realizarla necropsia; En tal caso la autoridad judicial o fiscal resolverá la determinación del perito actuante al caso concreto, conservándose a ser posible, muestras para análisis contradictorio que pudiese solicitar en su caso la defensa de un posible investigado.

La necropsia y su resultado deben servir de información cualificada al investigador en el atestado, su ampliación o contestación al requerimiento judicial o fiscal.

– En su caso, de determinarse la muerte de un animal mediante tóxico, o tratándose de cebos con apariencia de envenenados, de no poder realizarse análisis toxicológico en el propio centro de la necropsia, se remitirá muestra extraída a laboratorio a determinar; Las posibilidades vuelven a ser dos: Bien que con carácter general y previo se remita a centro público o concertado (Instituto Nacional de Toxicología, laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil o el propio Seprona, etc.), con notificación a la autoridad judicial o fiscal; Bien, de no existir o de entenderse más oportuno por la autoridad judicial, se acuerde su remisión a otros organismos o peritos (guardándose en todo caso en el centro de necropsias, muestras por si se entendiese oportuno análisis contradictorio); La pericial sobre las muestras, versará sobre determinación de tóxicos y descripción de su carácter, dosis, intensidad o concentración, y circunstancias que indiquen el carácter intencional de su colocación.

No hay que olvidar que el cadáver o el cebo es el cuerpo del delito, al que hay que aplicar lo previsto en la L.E.Crim., artículos 334 y siguientes.

ATESTADO O DILIGENCIAS EN PREVENCIÓN.

Bajo la dirección de los Agentes del Seprona, o de los Agentes de Protección de la Naturaleza, que primero intervengan, a no ser que se asuma la investigación por circunstancias especiales de falta de personal o medios, se cumplirá lo relativo a la confección del atestado o diligencias a prevención, antes mencionado; No obstante, podría resultar que la intervención obedezca a una investigación ya abierta y encomendada o dirigida por la autoridad judicial o fiscal. En tal caso lógicamente se hará cargo el Cuerpo Policial que esté actuando, reclamándolo en su caso si se dieran apariciones casuales de vestigios.

Deseable en la labor preventiva de la administración, así como de investigación, el rastreo de terrenos con auxilio de brigadas caninas.

Con el acta de encuentro de animal o cebo, inspección y toma de muestras, así como con las reseñas de las circunstancias antes expuestas, se confeccionará atestado con las declaraciones oportunas, en su caso detención y sus correspondientes actuaciones subsiguientes, así como la cadena de custodia para garantizar la correcta entrega para la necropsia y en su caso análisis. De existir dudas sobre los motivos de la muerte, bastará con diligencias en prevención.

Sean realizadas por Seprona o por Agentes Autonómicos, se comunicará la intervención tanto a la autoridad judicial y fiscal, como a la Administración, a fin de incoar expediente administrativo, sin perjuicio de que los aspectos sancionadores queden supeditados a la preferente vía penal. El centro de necropsias, al que se le expresará también la autoridad a la que se entregó atestado o diligencias, remitirá el resultado tanto al investigador actuante, como a la autoridad judicial para su unión a la causa. Se referirá si ha existido obtención y remisión de muestras para análisis, o bien si se esperan instrucciones para el acuerdo judicial de su práctica, ante la inexistencia de laboratorio concertado. Igualmente, la necropsia se notifica a la administración para su conocimiento, y por si esta tuviese noticias de interés para la investigación.

El sobreseimiento o archivo de las actuaciones judiciales o fiscales, se notificará a la administración, por si procediese la reanudación del expediente sancionador.

CRITERIOS DE COORDINACIÓN DE LA ACTUACIÓN ENTRE AGENTES AUTONÓMICOS Y LA GUARDIA CIVIL.

a) En principio y como es lógico, lo primordial es evitar daños en personas y bienes, y salvaguardar lo previsto en el artículo 282 de la L.E.Crim.

b) El Equipo de Investigación del SEPRONA, la solicitud de intervención de la Unidad referida se hace por sus cauces internos territoriales de la Demarcación donde se haya producido el hallazgo, en todo caso y si no es posible ello puede hacerse a través del propio Servicio Provincial de Medio Ambiente para comunicarlo a la Comandancia, o por los teléfonos habituales de emergencia.

c) Lo deseable es que la investigación, se inicie de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y los Agentes de Protección de la Naturaleza; No olvidemos que un mayor número de investigadores puede redundar en el éxito y fiabilidad de la investigación. Lo más probable sin embargo es que se haga cargo quien primero realice el hallazgo.

Si personados los miembros del SEPRONA o los Agentes de Medio Ambiente, no se pudiese asumir la investigación, se realizará inexcusablemente las primeras diligencias en prevención, con carácter urgente, antes expuestas y serán incluidos en el informe que acompañará al atestado.

d) Hoy por hoy, la investigación propiamente delictiva, respecto de la intervención de personas sospechosas y en general los aspectos delictivos (Registros, detenciones, interrogatorios, etc.), no parece sino que la deba asumir únicamente la Guardia Civil, sin perjuicio, dado el carácter de Policía Judicial, en sentido genérico, de los Agentes Medio Ambientales, que pueda ser encomendada alguna tarea de apoyo a estos por los Agentes de la Guardia Civil que dirigen la investigación. Todo indicio o muestra que se hubiese podido recoger con urgencia para su aseguramiento, será entregado y explicado a quien lleve la investigación.

En relación con la labor de los Servicios Administrativos de Medio Ambiente, es de señalar además de hacer observar estas Instrucciones por los Agentes de Protección de la Naturaleza, la conveniencia de crear un Registro de Infractores en la materia para su posible consulta y constancia para los investigadores, así como un mapa de lugares y tiempos de hallazgos, que puedan servir para posteriores labores de vigilancia y prevención, así como un servicio de información centralizado a disposición de los Agentes.

Luego realizaré un resumen de posibles medidas indirectas, de apoyo a desincentivar el uso de venenos.

Periódicamente y previo común acuerdo se realizará reunión de trabajo y seguimiento entre personal del SEPRONA, directamente citados por el Fiscal encargado, y responsables y miembros técnicos del Servicio Provincial, así como algún portavoz o delegado de los Agentes de Protección de la Naturaleza, sin perjuicio del deseable “encuentro” o similar en jornadas de formación o similar entre los intervinientes en esta materia.

ALGUNAS PROPUESTAS EN LA ESTRATEGIA CONTRA EL USO DEL VENENO.

Siguiendo a la Comisión Nacional de Protección de la Naturaleza aprobó el 23 de septiembre de 2004 la «Estrategia nacional contra el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural». Dicho documento trata de establecer unos criterios orientadores consensuados para erradicar el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural.

La Estrategia debe pretender establecer las bases para la Lucha contra el Uso de Veneno en la naturaleza así como definir los criterios orientadores que deban emprenderse en la materia por los distintos agentes implicados.

Los objetivos generales son dotarse y mejorar las herramientas básicas y específicas para abordar la problemática del uso del veneno en el medio natural, de manera que se mejore en el conocimiento de la misma, se avance en la lucha contra su uso, se establezcan los criterios comunes y obligatorios que deban seguirse, se establezcan las actuaciones y mecanismos de lucha más convenientes, así como para coordinar el seguimiento periódico de la eficacia de las anteriores, y contribuir a la prevención, concienciación social, participación pública para la disminución y/o erradicación total del uso del veneno.

Acciones propuestas a desarrollar

1. Establecer criterios generales de actuación de todos los intervinientes en la lucha contra el veneno.

2. Garantizar la homogeneidad de la respuesta jurídica administrativa en toda España.

3. Adaptarse a los cambios normativos, tanto los de las Comunidades Autónomas, como los de la normativa estatal de aplicación.

4. Mejorar la normativa aplicable.

5. Avanzar en la vía de la Recuperación del daño.

6. Mejorar la coordinación inter-administrativa, incluyendo las Direcciones provinciales y con los agentes judiciales; especialmente con la Fiscalía de medio ambiente.

7. Mejorar la formación de los técnicos jurídicos, técnicos de biodiversidad y caza, agentes de la autoridad y técnicos de los Centros de recuperación de fauna silvestre.

8. Mejorar la vigilancia, control y búsqueda activa de venenos.

9. Gestionar el sistema de retirada de biocidas habitualmente empleados.

10. Involucrar a cazadores, guardería privada, titulares cinegéticos, ganaderos y colombicultores en la lucha activa contra el uso de veneno y realizar acciones de educación y preventivas dirigidas a estos sectores.

11. Impulsar el uso de una herramienta informática integral donde puedan registrase los casos de envenenamiento y el tratamiento completo dado por cada responsable administrativo.

12. Mejorar la participación, coordinación e intercambio de información con las ONG con mayor actividad en la lucha contra el veneno.

13. Mejorar los equipos humanos tanto en la Dirección General competente como en las provincias, destinados a dar cumplimiento a la presente Estrategia y a protocolos que la desarrollan.

14. Unidades de Lucha contra el Veneno y los Centros de Referencia; así como incrementar y crear nuevas Unidades Caninas de apoyo en la detección y prevención de episodios de envenenamiento.

Algunos ejemplos sobre inclusión de especies más afectadas por venenos, y de valoración de estas a efectos indemnizatorios, en especial las Amenazadas en Comunidades Autónomas

El Lobo Ibérico, en peligro de extinción, con valor indemnizatorio que se establece en 90.000 €.

El Quebrantahuesos, en peligro de extinción, con valor indemnizatorio que es establece en 90.000 €.

El Milano Real, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 60.000 €.

El Águila Real, con categoría de Vulnerable, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 30.000 €.

El Búho Real, con categoría de Vulnerable, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 3.000 €.

Algunas observaciones “preventivas” sobre Planes de Ordenación Cinegética en los cotos

Corresponde a los titulares del aprovechamiento cinegético, establecer las medidas necesarias y efectivas para evitar la colocación y existencia no autorizada en sus terrenos de cebos envenenados en circunstancias susceptibles de dañar a la fauna silvestre. A estos efectos no se considerará interrumpida la continuidad de los terrenos cinegéticos por la existencia de cursos de agua, vías pecuarias, terrenos enclavados no cinegéticos, caminos, pistas forestales, vías de comunicación o cualquier otra construcción de características semejantes que atraviesen el coto; entendiéndose extendida esta responsabilidad a aquellos cotos cuando colinden con dichos cursos de agua, vías pecuarias, terrenos enclavados no cinegéticos, caminos, pistas forestales, vías de comunicación o cualquier otra construcción de características semejantes.

Los titulares cinegéticos y/o en su caso del aprovechamiento cinegético serán responsables subsidiarios de las infracciones que en el ejercicio de su trabajo realicen sus empleados en acciones de molestia intencionada, persecución, empleo de venenos, o para la captura o muerte de ejemplares de fauna silvestre o amenazada.

Los Planes de Ordenación Cinegética se aprobarán previa suscripción de un seguro de responsabilidad medioambiental por el titular cinegético que cubra un importe indemnizatorio respecto de los posibles daños por muerte o deterioro de especies amenazadas que puedan producirse en sus terrenos cinegéticos. El titular cinegético deberá aportar el documento acreditativo de estar al corriente del pago de la póliza.

Los titulares cinegéticos deberán informar al órgano provincial de la existencia de todo contrato o negocio de arrendamiento de aprovechamiento cinegético a los efectos de su conocimiento y para la inscripción de los mismos como responsables subsidiarios de las infracciones y sanciones que puedan cometerse en el coto.

Los titulares cinegéticos deberán informar al órgano provincial de los medios empleados para impedir la existencia o colocación de cebos envenenados en sus terrenos cinegéticos; sin perjuicio de que ello pueda suponer ningún juicio de adecuación o no a las necesidades de vigilancia que el coto pueda requerir.

En artículo anterior sobre el Código Penal y los malos tratos a los Animales Domésticos, que se recogen en los artículos 337 y 337 bis CP, ya refería que, a pesar de la ubicación sistemática, inmediatamente concatenada en el capítulo a los delitos contra la Flora y la Fauna (332 a 336 CP), la “filosofía” que ha venido inspirando a los delitos es bien distinta en el caso de la fauna y en el caso de animales domésticos (y asimilados), aunque entiendo deberían a tender a converger en un futuro, al menos parcialmente, en el reconocimiento u otorgamiento de un derecho subjetivo “como individuo”, más allá de la especie a la que pertenezca dicho individuo (de hecho la concepción de pertenencia a una especie, es a lo que responde el vocablo “ejemplar”); así, desde que existe, podríamos decir que desde la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, alguna referencia a la protección de los animales domésticos, el bien jurídico que se atendía proteger eran los genéricamente denominados “Intereses Generales”, que igual referían el peligro para las personas, u otros animales, la tenencia de animales peligrosos “en disposición de causar mal” (hoy es una infracción administrativa de la L.O. 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana), o bien el ensañamiento injustificado en espectáculos públicos, como delito leve entonces, que lógicamente castigaba la ofensa, al modo parecido de los sentimientos religiosos de los artículos 522 y concordantes del código penal, de los sentimientos y el orden público (pensemos en algunas tradiciones crueles para con los animales, generalmente hoy prohibidas, con muy conocidas excepciones); la evolución hacia un cierto reconocimiento del animal en su individualidad, sí tiene hoy eco, aunque solo sea porque el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, obliga a políticas que obedezcan al carácter de los animales como seres sintientes. Algo queda de todo un poco se puede decir, por ejemplo sobre los clásicos intereses generales, el hecho de la agravación del mal trato del animal hecho ante presencia de menores, o el tipo relativo de continuar penando los espectáculos públicos crueles con los animales, sean cual sean la especie a la que pertenezcan estos, en atención a la ofensa colectiva de sentimientos de rechazo a la crueldad, al menos la innecesaria, para con los animales; pero la estructura del tipo, y la ampliación de animales a los que va referido, a modo de sujetos pasivos, pone de manifiesto una nueva consideración “poliédrica” de aquello que la ley penal trata de disuadir con su castigo.

Pero queda mucho que avanzar, ya dije que se echa de menos alguna consideración respecto del animal silvestre o salvaje, el que solo es protegido en alguna medida por su consideración de la especie a la que pertenece “el ejemplar”, y que aún en el caso de los animales de especies cinegéticas, e incluso considerados “plagas”, debería tener algún reflejo por mucho que sea lícito darles muerte; estos animales, al margen del concepto de “fauna”, solo tienen alguna protección en el último apartado del artículo 337 CP, cuando sanciona los espectáculos públicos con ensañamiento, que no distingue entre animales de cualquier tipo, vertebrados o invertebrados, y también por creación jurisprudencial, al otorgar el carácter de animal que vive “temporalmente” bajo control humano, a los animales salvajes capturados vivos, y tratados con crueldad, a más de la propia captura, posterior, como una sentencia que condena por este delito al cazador de un zorro, mediante una jaula, que conscientemente dejó agonizar hasta la muerte a este; igual podríamos decir de silvestristas o “pajareros” que capturan aves fringílidas (jilgueros, pardillos y similares), atraídos a redes con reclamos, para comerciar con ellos vivos, pero en condiciones de hacinamiento y transporte que les provocan gran sufrimiento.

Pero esto último es casi anecdótico, y los delitos que tienen por “sujeto pasivo” a un animal silvestre, son, de ser un delito su captura y/o muerte, claro es, son hoy por hoy los que tienen la consideración de delitos asimilables a la “agresión y daño ambiental”, los delitos contra la FAUNA:

BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, comprendidos entre los artículos 332 a 336 del Código Penal, tienen por ubicación el Capítulo IV del Título XVI del Código Penal, y voy a realizar una breve referencia temporal de su evolución legislativa.

Así, la regulación preconstitucional de la materia presenta unas cuantas leyes sin gran conexión entre ellas, como serían la Ley de 19 de septiembre de 1896 para la Protección de Pájaros Insectívoros (las aves fringílidas que he mencionado, y que se valoraban por su “servicio” de control de plagas de insectos), la Ley de 20 de febrero de 1942 por la que se regula el Fomento y Conservación de la Pesca Fluvial, la Ley de 31 de diciembre de 1946 sobre Pesca con Explosivos, la Ley de 5 de diciembre de 1968 de Incendios Forestales o la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, leyes todas éstas que tendían a preservar la ganadería y la agricultura, muy por delante de la protección de las especies concretas, y por ende, del medioambiente; incluso su finalidad era promover verdaderas campañas de exterminio de animales, considerando a muchas especies “alimañas” a eliminar, piénsese en el lobo, tal como nos presentaba Don Félix Rodríguez de la Fuente; la mentalidad “conservacionista” se abría paso.

No sería hasta 1978, cuando nuestra Constitución se hará eco del interés que iba adquiriendo en la sociedad la protección del medio ambiente, y dedica su artículo 45 a dicha materia:

“Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de su personalidad, así como el deber de conservarlo. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaria colectiva. Para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales, o en su caso administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Dicho artículo, supone un avance en la materia, integrándose dicho precepto dentro de los principios rectores de la política social y económica y anunciando expresamente el castigo penal para quienes contravengan su contenido.

En desarrollo de tal mandato constitucional, en 1983 se introdujo en el Código Penal de 1973, el articulo 347 bis, primera expresa referencia en el catálogo de delitos a los más graves ataques al Medio Ambiente.

Al margen del Código Penal, se aprobó, tras incorporarse España a la Comunidad Económica Europea y con el fin de integrar las Directivas Europeas de Aves y de Hábitats, la Ley 4/1989 Ley, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.

Tras la promulgación del actual Código Penal en 1995, tres reformas han sido operadas de los artículos relativos al Medio Ambiente, en virtud de las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, al hilo de las exigencias del acervo Comunitario.

POSICIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Algunos autores consideraban que el bien jurídico protegido estaría constituido por la fauna y la flora en sí mismas consideradas, protegidas por su mero valor estético o cultural (al modo de los relativos al patrimonio histórico), mas no por su importancia para el mantenimiento del equilibrio ecológico.

Otros, entendían que estos ilícitos son de los denominados “de peligro”, sin exigir lesión del bien jurídico, siendo tipos que menoscaban, sí, el medioambiente.

Y otros que aunque el Capítulo IV se incardine dentro de la protección genérica del medio ambiente, los delitos contra la fauna y flora, castigan conductas directamente lesivas para las especies animales y vegetales, lo que acarrea una perturbación del equilibrio biológico y un riesgo para el medio ambiente, que sería el bien protegido de forma mediata, resultando que los delitos del Capítulo IV serían delitos de lesión para la flora y la fauna, siempre y cuando la lesión comporte tal peligro (esto tendría gran eficacia práctica).

Finalmente, algunos entienden que los delitos relativos a la flora y la fauna constituyen “tipos de resultado lesivo, en la medida en que un atentado a los elementos bióticos del ambiente natural, equivale a una micro-lesión, de la estabilidad del ecosistema”, único bien jurídico protegido, resultaría protegido por los Capítulos III y IV del Título XVI del Libro II del Código Penal.

Hoy en día hay más concierto en considerar que es la biodiversidad el bien jurídico tutelado, que ello resulta el punto de vista más acertado, y ello en tanto en cuanto constituye este, la variedad de especies animales y vegetales en su medio ambiente lo que se debe proteger, o como precisa la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad: “Biodiversidad o diversidad biológica: variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”, tratando consecuentemente los delitos recogidos en el Capítulo IV de asegurar que la flora y la fauna no sufran alteraciones perjudiciales.

Se cerraría así la protección de todas las “esferas” conocidas y que interactúan en complejas imbricaciones entre sí: La Atmósfera, la Hidrosfera, la Litosfera y al fin la Biosfera, que a su vez es la combinación íntima entre el BIOTOPO y la BIOCENOSIS.

Consecuencia de tal concepción, nos llevaría a considerar que no solamente es preciso que con la conducta desarrollada por el sujeto activo se produzca el resultado lesivo a un ejemplar de especie, sino que sería preciso comprobar que con dicha acción se ha puesto en peligro la diversidad biológica; sin embargo ello no acabará de casar bien con preceptos como el 335.2 del Código Penal, sobre el furtivismo, en su versión más actual, que más parece defender los intereses económicos de las explotaciones y cotos cinegéticos que otros, aunque no es menos cierto que el furtivismo también pone en peligro la demografía de las especies en una zona geográfica, demografía plasmada a través censos oficiales, de los que fijar cupos establecidos de número de capturas, en los obligados planes técnicos de los cotos cinegéticos, y en su caso fijando zonas de Reserva de Caza, poniendo el furtivismo en peligro el equilibrio poblacional de las especies, y el papel en la cadena trófica y el nicho ecológico que cumplen, ante el posible exceso de individuos cazados.

ASPECTOS GENERALES DE LOS TIPOS PENALES.

a) Relación con el derecho administrativo sancionador e intervención mínima del derecho penal.

Respecto de la primera cuestión, resulta evidente que el mandato constitucional del artículo 45 recoge expresamente que las contravenciones a dicho precepto podrán ser castigadas penal, o en su caso, administrativamente, reconociendo expresamente dicha doble punición, pero cuya simultaneidad queda vedada, necesariamente, por el principio de “non bis in idem”, siendo preferente la vía de la jurisdicción penal, y estando hoy asentado en la doctrina del Tribunal Constitucional, que el hecho de una sanción administrativa, temporalmente anterior impuesta, no impide la penal posterior por el mismo hecho, pero “descontando” discrecional y proporcionadamente la penalidad a imponer.

Así el panorama sancionador se encontrará escalonado en dos niveles, el Administrativo, preventivo y sancionador “de primer grado” reservado para las infracciones medioambientales de menor entidad en las que el bien jurídico protegido resulte afectado de forma no grave, y que será castigado conforme a las normas administrativas, y un segundo escalón superior o “sancionador de segundo grado”, en el que deberán entrar en juego las funciones de prevención general, así como represivas del Código Penal, y que serán sancionadas conforme a este último, resultando la gravedad de la conducta, en esencia, el elemento clave de dicha distinción. Ello ha venido suponiendo jurisprudencialmente, un empleo a veces equívoco del “principio de intervención mínima”, y a acudir con cierta ligereza a este principio como principal criterio interpretativo de los delitos regulados en los arts. 332 a 337 del Código Penal, riesgo del que ha alertado la Sala II del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 30 de enero de 2002, señalando que ha supuesto en muchos casos la devaluación de la responsabilidad penal hacia la administrativa, cuando no a dejar sin sanción algunas conductas que por suponer un grave atentado medioambiental debieron ser castigadas como delito. Debe recordarse que el principio de intervención mínima es al legislador al codificar los delitos y las penas, a quien va dirigido, y no alos tribunales en la aplicación de la norma, donde lo que impera es el principio de legalidad.

Cito textualmente al Tribunal Supremo, al advertir que el principio de intervención mínima «ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; reducir la intervención del Derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados delitos bagatelas o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. El medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de intervención mínima cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente”.

Es decir, del hecho de que las acciones sancionadas en el Código Penal tengan un castigo administrativo cuando éstas revistan menor entidad, no puede derivarse la conclusión de que tenga que realizarse en cada momento un “ejercicio de adecuación”, por si la conducta que ya tipifica el Código Penal, se puede acondicionar, más levemente, y sin embargo, a ser castigada administrativamente.

b) Diferencia locacional y normas penales en blanco.

La vinculación del derecho penal con el administrativo en los delitos ambientales, y tambien los delitos contra la flora y la fauna, no se limita a la aplicación subsidiaria del primero en los supuestos que presentan mayor gravedad, pues la propia literalidad de los preceptos tipificados en los artículos 332 y siguientes recogen referencias expresas a normas extrapenales, así los articulos 333 y 334 CP castigan al que “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general…”, mientras que el articulo 335 habla de “cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, refiriéndose el articulo 336 al que “sin estar legalmente autorizado”.

Ello nos presenta una primera controversia, toda vez que las diferentes modalidades delictivas objeto de análisis se agrupan bajo la categoría general de delitos contra el medio ambiente y dependen de modo fundamental de normas dictadas por Comunidades Autónomas, con potestades para dictar leyes y reglamentos protectores: artículo 148.9 CE, sin perjuicio de la competencia estatal para dictar la legislación básica: art. 149.1.23 CE, con el consiguiente peligro de que una misma conducta sea delictiva en algunas Comunidades y en otras no.

Contra esta seria objeción, cabe argüir que no hay necesariamente un trato injustificadamente diferente, pues las acciones son distintas jurídicamente: sólo si se vulnera la norma administrativa vinculante en el lugar donde se evidencia la conducta habrá delito, pero esa infracción no existe en la Comunidad Autónoma donde rige otra normativa, de ahí la común referencia doctrinal a la expresión diferencia locacional, que justifica en Derecho Ambiental la no uniformidad, pues las necesidades de protección de los recursos naturales son diversos en ocasiones de unos lugares y otros, siendo viable establecer, índices de protección diferentes, diversificando la protección a los recursos naturales, especies de flora o fauna según la peculiaridad ambiental de cada zona.

Así pues, la legislación básica estatal en esta materia aparece como norma mínima que permite un plus de protección con normas adicionales, prohibiendo el Tribunal Constitucional únicamente que la legislación autonómica restrinja, pero no que amplíe, el nivel de protección medioambiental, introduciendo asimismo la posibilidad de que determinadas acciones constituyan delito en unas zonas geográficas y no en otras, siempre que no establezca divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio.

En cualquier caso, tanto en uno como en otro caso, y como se ha anticipado, existe una clara remisión normativa a la legislación administrativa en este tipo de ilícitos, resultando procedente analizar, siquiera someramente, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco: “la constitucionalidad de estos tipos penales en los que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en el tipo, debiendo acudirse, para su integración, a una norma distinta; exigiéndose, solamente, el respeto de tres requisitos:
1º.- Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón al bien jurídico protegido por la norma penal.
2º.- Que la Ley Penal, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición; y
3º.- Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada delictiva quede suficientemente precisada, con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley Penal se remite y resulta de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada, puesto que «la reserva de Ley que exige para las disposiciones penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos Administrativos».

Luego veremos un ejemplo práctico del alcance de estos requisitos, al hablar del artículo 335 CP.

TIPOS PENALES CONCRETOS.

ARTÍCULO 333 CP.

Castiga al que “introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna”.

Pudiendo ser cualquiera el sujeto activo de la conducta, las acciones típicas quedan claramente enmarcadas en liberar o introducir especies de flora o fauna no autóctona, resultando protegido por lo tanto, el llamado “autoctonismo biológico”.

Dos son las cuestiones que se plantean de la lectura del precepto. La primera de ellas sería si todas las especies de flora o fauna pueden ser objeto de esta protección, o debería excluirse a las domésticas, resultando lógico argumentar que tanto las plantas como los animales habrían de ser salvajes, en el sentido de que nacen y crecen de forma natural, sin la mano del hombre, mientras que el segundo interrogante que se plantea, en íntima conexión con el anterior, resultaría si únicamente estarían afectadas las especies amenazas o cualesquiera otras. En este caso, y a la vista del reenvío normativo a las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, resulta evidente que las que carezcan de ese ámbito de protección, tampoco podrán serlo penalmente cuando se perjudique su equilibrio biológico.

El artículo 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad define la especie autóctona como “la existente dentro de su área de distribución natural”. Para dotar de sentido a este delito hay que aclarar por tanto previamente qué especies de flora o fauna son aquellas que no son propias del lugar al que nos estemos refiriendo, al ser exóticas, foráneas o alóctonas, es decir, que aparecen fuera de su medio natural de nacimiento, crecimiento y reproducción. Los términos flora no autóctona y fauna no autóctona son así conceptos normativos que tendrán que ser dotados de contenido a través de la correspondiente prueba.

Castigando la introducción de especies no autóctonas se pretende garantizar la conservación y mantenimiento de las autóctonas.

La acción típica consiste en introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctonas. Por “introducir” habrá que entender traer de “fuera”, de cualquier lugar, siempre y cuando sea distinto de aquel del que son oriundas tales especies. Y en el caso de la conducta “liberar”, habrá que entender que esa especie no oriunda del lugar ha sido introducida en él lícitamente, y que lo que se hace es ponerla en libertad de manera ilegal.

El tipo exige, en efecto, la infracción de las normas extrapenales protectoras de la flora y la fauna, por lo que se configura expresamente como norma penal en blanco. Las conductas realizadas respetando dicha normativa o al amparo de una autorización lícita, válidamente concedida, serán por tanto atípicas.

Además, para la apreciación de este delito en su forma consumada es necesario que se haya producido un determinado resultado: la conducta de introducción o liberación ha de perjudicar el equilibrio biológico. Este resultado típico permitiría en teoría diferenciar la introducción de especies alóctonas como conducta constitutiva de delito, de la reconducible a infracción administrativa del apartado f) del art.76 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, que castiga la introducción de especies alóctonas incluidas en el Catálogo español de especies exóticas invasoras sin autorización administrativa. Sin embargo, el perjuicio para el equilibrio biológico es un resultado que no siempre se producirá a corto plazo y que normalmente será difícil de probar lo que dificultará la aplicabilidad de este delito.

En este delito no ha sido introducida la modalidad imprudente, resultando en cualquier caso extraña la idea de que alguien introduzca o libere especies animales o vegetales no autóctonas con la finalidad específica de perjudicar el equilibrio biológico, por lo que va ser difícil que este delito se cometa con dolo directo de primer grado, pero no es descartable la posibilidad de que pueda producirse con dolo directo de segundo grado o, al menos, con dolo eventual. Si bien es cierto que lo más frecuente es que se produzca a título de imprudencia y, por tanto, de forma atípica.

Nos podrá parecer un tipo penal extraño, pero piénsese por ejemplo en el ámbito piscícola, las repoblaciones en ríos reservorios de trucha autóctona, o de cangrejo autóctono, con otras especies similares, criadas en piscifactorías, para su suelta masiva, por ser especies más codiciadas para pescadores, pero que compiten, degradan o contagian enfermedades a las especies autóctonas, provocando su desaparición. A veces ni siquiera es necesario sean criados en piscifactorías, sino simplente “importados” de otros ríos en huevos o alevines: Piénsese en los siluros introducidos en el río Ebro por pescadores alemanes, traídos desde el río Danubio.

Otro ejemplo que puede inspirar de qué hablamos, son las cotorras adquiridas de manera doméstica, y liberadas en los parques de ciudades, arrinconando a los gorriones.

ARTÍCULO 334 CP.

El artículo 334 ha resultado ser objeto de modificación en los años 2003, 2010 y 2015, manteniendo desde su redacción inicial la fórmula “contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras…” como ejemplo claro de reenvío normativo, o la previsión de un reproche mayor en caso de especies o subespecies en peligro de extinción.

En primer lugar, se ha hecho eco la última reforma, de la Directiva 2008/99 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, sustituyendo el termino de “especies amenazadas” por el de “especies protegidas de fauna silvestre” lo que supone una ampliación del objeto material del delito, porque ahora encaja cualquier especie que sea objeto de alguna protección, sin necesidad de que esté incluida en los Catálogos de Especies, como propiamente Amenazada (piénsese en las “sensibles” a la alteración del hábitat, “vulnerables”, o “de interés especial”.

Introduce las acciones de adquirir, poseer o destruir. De este modo pone fin a la impunidad de la mera tenencia o posesión de especies objeto de protección; del mismo modo amplía el catálogo de acciones punibles al castigar al que no ha intervenido en la caza o pesca, pero de algún modo lo hace en una fase posterior.

Suprime la acción de comerciar, subsumiéndola en el tráfico, pues resulta ilógico que éste no requiriera de alguna contraprestación o interés lucrativo para su ejecución. No obstante modifica el objeto del tráfico, al referirse no a las especies “o sus restos”, sino a ellas, “sus partes o derivados de las mismas”, opción mucho más cuidadosa pues permite abarcar, sin necesidad de acudir a interpretaciones forzadas, las pieles, huevos…

Introduce, la modalidad imprudente. Ello supone, que aunque el sujeto desconozca que se trata de una especie de fauna silvestre protegida o que se están infringiendo leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras de la fauna silvestre, podría tratarse de una conducta típica, si la imprudencia es “grave”.

Consecuentemente, la actual regulación, además de las meritades acciones de traficar, adquirir, destruir o poseer, comprende las siguientes:

La caza o pesca: siendo la caza “el buscar o seguir a las aves, fieras y otras muchas clases de animales para cobrarlos o matarlos”. De esta definición puede extraerse una primera conclusión: la caza es un comportamiento dirigido a un fin determinado: capturar animales, hiriéndolos o matándolos. Esta definición es coincidente con la incluida en el artículo 2 de la Ley 1/1970 de caza y las Autonómicas: “se considera acción de cazar la ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por terceros”. Es preciso indicar que “cazar” no implica necesariamente “matar”, por ello, podrán ser típicas las conductas consistentes en capturar al animal vivo o herir a un animal perteneciente a una especie amenazada, si con dichas conductas se arriesga su supervivencia (veremos por ejemplo los casos del uso con pájaros de “la barraca”.

Respecto a la acción de pescar, igualmente deberemos acudir a la definición aportada por el Diccionario de la Real Academia Española: “sacar o tratar de sacar del agua peces y otros animales útiles al hombre”. Es necesario hacer una precisión: el tipo será de aplicación tanto para la pesca fluvial como para la pesca marítima, respecto de aquellas especies comprendidas en el ámbito del tipo.

Actividades que impidan o dificulten la reproducción o migración: nos hallaríamos ante un delito de temporada, ya que solo podría producirse en las épocas de reproducción o migración de estas especies. Es preciso señalar, que si bien todas las especies se reproducen, no todas las especies son migratorias, de manera que en este caso el delito solo puede cometerse respecto de especies que además de incluirse en el ámbito de protección legal (según antes o después de la reforma) tengan la condición de migratorias. Las acciones que pueden impedir o dificultar la reproducción de la fauna amenazada son numerosas: destruir madrigueras, huevos, vivares, nidos; la destrucción de las larvas; la aniquilación de las crías; causar molestias para que abandonen los nidos, étc. No obstante, algunas de estas conductas pueden estar amparadas desde el punto de vista legal aunque supongan impedir o dificultar la migración, como la agricultura o la ganadería, los aprovechamientos forestales, así como también las simples excursiones o la construcción de una carretera o un pantano. No obstante, dada la redacción del precepto, es criticado por algunos autores que pueda a llegase a considerar típica, por ejemplo, la producción de un ruido excesivo que provoque la dispersión momentánea de una bandada de cigüeñas negras.

Destrucción o alteración grave del hábitat: la Ley 42/2007 nos define el hábitat como “el medio definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo biológico”. Esta modalidad comisiva fue introducida por la LO 5/2010, y puede plantear problemas con la concreción de la acción que da lugar a la alteración o destrucción del hábitat (entro otros, incendios, vertidos tóxicos), se exige que la destrucción o alteración del hábitat ha de ser grave. Nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado, que deberá valorarse en cada supuesto, pudiendo tener aspectos comunes con las actividades que impidan o dificulten la migración o reproducción de ciertas especies.

ARTÍCULO 335 CP.

Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.

Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente.

De hecho la redacción del precepto fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.

Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.

Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así.

Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.

La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «… bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .

Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.

Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.

Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.

La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.

A modo de esquema, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal se puede estructurar:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334 CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1).

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular (art. 335.2).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

En cuanto a la aplicación del precepto, la caza o pesca prohibidas (art. 335.1): deben interpretarse estas conductas en el mismo sentido del art. 334 CP en relación a su finalidad común, esto es, “capturar animales vivos o muertos” con independencia que se utilicen o no métodos cinegéticos como cebos o armas de fuego o piscatorias (redes, cañas de pesca). Siendo también indiferente a la hora de determinar la tipicidad de la conducta los fines por los que se capturen los animales.

Ha sido introducida en virtud de la última reforma la actividad del marisqueo relevante.

Respecto a la protección del patrimonio cinegético, el apartado segundo recoge un tipo autónomo que castiga la caza o pesca de las especies no incluidas en el artículo anterior llevadas a cabo en terrenos públicos o privados ajenos sometidos a un régimen cinegético especial. Para que la conducta sea típica es necesario que se lleve a cabo sin el permiso de su titular, configurándose como un delito de carácter personalista y exclusivamente patrimonial, sin ninguna consideración a la tutela del medio ambiente en sentido amplio ni de la biodiversidad en sentido estricto, razón por la que se sugiere doctrinalmente la exigencia de un mínimo de ataque a tal bien jurídico para su perfeccionamiento. Pero al principio ya he señalado que, cuanto menos, participa de un sentido protector de la propia especie de algún modo, por cuanto la caza furtiva pone en riesgo los cupos de captura de piezas de caza, que se establecen mediante censos y planes técnicos, controlados administrativamente mediante precintos que se suministran como documentos para dicho control, para aplicar a la pieza abatida; haciendo el furtivismo incontrolado, y por tanto poniendo en peligro, los cupos que se aprueban para una correcta gestión demográfica de las especies presentes en un área geográfica.

ARTÍCULO 336 CP.

Recogido este precepto en la redacción inicial del Código Penal, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se verá, que ha resultado de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se ha visto afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 CP añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, y que, por su interés, menciono a continuación, pero solo desarrollo la denominada “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, y el veneno, mencionando las redes japonesas y nieblas, las ballestas, cepos, lazos y jaulas, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto delictivos.

LA BARRACA.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, llegándose incluso más recientemente y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso.

De este modo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: «El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna» prevista en el art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

EL VENENO.

Diferentes sustancias tóxicas, de efectos letales más o menos fulminantes, y normalmente muy crueles al provocar una terrible agonía en el animal que las ingiere, por supuesto con un efecto “en cadena”, entre animales que lo ingieren directamente, o a su vez carroñean a los primeros, se han empleado para exterminar lo que se consideraban plagas o alimañas, por ejemplo animales silvestres que causan bajas en la ganadería, o simplemente para acabar con “competidores” de los cazadores en cotos de caza menor, donde zorros y águilas, entran en disputa con gestores de los cotos, por ejemplo al repoblar un coto de perdices; ejemplos jurisprudenciales, con penas severas por delito del artículo 336 CP, y cierres de cotos, hay varias, siendo una de las más recientes y conocidas es la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de diciembre de 2019, que impone penas de prisión, y otras medidas sancionadoras, para gestores de un coto de caza que “limpiaron” con cebos envenenados a especies depredadoras de sus piezas de caza, acabando por matar envenenadas hasta a 117 aves rapaces, entre ellas milanos negros y reales.

Pero a esto dedicaré otro artículo.