Ejemplo de trampa de caza que no merece la consideración de delito contra la fauna. SAP Castellón, de 23 de diciembre de 2019

SUPUESTO DE HECHO.

«El acusado ubicó en la finca de la que era propietario, una caja trampa, medio con los que podían quedar atrapados ejemplares de especies protegidas por la ley».

Y se añade que «el apoderamiento del ave era a voluntad de la persona que lo hiciera funcionar por medio de un hilo o cordel; e incluso podía liberarlo sin daño alguno para el animal».

CONSIDERACIONES JURÍDICO – PENALES

La cuestión es si este artilugio merece el carácter de método selectivo -o no- del «instrumento» utilizado;

El art. 336 castiga al que, «sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna…».

El delito del art. 336 del CP es un delito de «simple actividad», de riesgo, no resultado, que se consuma por el solo hecho de tener un método de captura de forma descontrolada, razón por lo que, una vez consumado el delito por la disposición activa de los artilugios – por ejemplo en varias sentencias sobre “la liga” colocadas en las baretas donde pueda pegarse un ave, sea luego ésta de especie protegida o no, es irrelevante, como lo es que el cazador libere la pieza una vez que se ha consumado el delito.

También se refiere la SAP de Madrid de 25 septiembre de 2017, que la conducta típica es de simple actividad. Se describe como tal el empleo de determinados instrumentos o artes para cazar o pescar. Requiere algo más que su mera tenencia: su utilización concreta en la realización de actos propios de la caza o de la pesca en lugar que, por sus características, entrañe un peligro de captura (por muerte o graves lesiones) de animales de una o varias especies. No se exige la producción de resultado alguno, ni siquiera que alguna pieza haya estado en peligro concreto de sufrir la acción de esos instrumentos».

Como se recordará, la cuestión de la tipicidad se vio afectada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al modificar el artículo 336 CP, reforma que según la Exposición de Motivos responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La anterior referencia consecuencial de los métodos previstos como devastadores (veneno o explosivos) que permitía la analogía de «otros instrumentos o artes» por la «similar eficacia destructiva», a aquellos a partir de la reforma incluyó otro efecto consecuencial no añadido a la eficacia destructiva o devastadora de aquellos, pero no acumulativo, sino alternativo como es la eficacia «No selectiva» para la fauna.

Es decir, esa otra arte o método tiene que ser similar al veneno o al explosivo, pero no necesariamente en la eficacia destructiva como era antes, sino ahora también cabe la similitud con la eficacia no selectiva que los mismos tienen, pues es justamente lo que se ha añadido.

La similitud en eficacia «no selectiva» para la fauna – sentencia de 20 de febrero de 2014 AP Huesca – se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo artículo 62.3ª) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las «ligas». Así pues, el método de caza denominado «parany» es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o «liga».

Se decía, con referencia al parany, que tantos precedentes ocasionó, que para que fuere atípico, el método tendría que asegurar que solo pueda capturarse un tipo de ave, de tal modo que pueda controlarse que nunca será de una especie protegida, seguridad que no tenía aquel método.

Aparte de ello, y frente a las objeciones de sentido exculpatorio de poder limpiarse y liberarse el ave atrapada en un parany, se decía que al no ser de carácter presencial el tipo de caza podía dar lugar a la muerte del animal, o los problemas que suponía la aplicación del disolvente para quitar la liga de plumaje si es que se llegaba a tiempo, etc.

Pero en el presente caso es de notar que se trata de una jaula accionada a mano a través de un cordel que hace caer el palito en forma de «U» o de «V» que sostiene el lateral por donde habría de entrar el pájaro.

Es decir, requiere presencia, y requiere atención por parte del «cazador», que domina en todo momento la oportunidad y el funcionamiento, y se trata de un método que permite la liberación inmediata y sin daño para el animal. En definitiva, un método muy simple, limpio y en verdad inofensivo, absolutamente alejado de los métodos o instrumentos no selectivos y no reparadores que suponen otras modalidades de atrapamientos automatizados y de dudoso control dañino que sí merecen reproche penal.

Maltrato de animales salvajes. El ejemplo del zorro. No se puede tipificar ni como delito contra la fauna, ni como maltrato animal

Reciente resolución judicial en Huesca, declara que la cruel muerte – visionada recientemente en redes sociales, de un zorro por un cazador, quien se encontraba lícitamente en el ejercicio de la caza en coto del que tenía autorización, no puede ser considerada ni como delito contra la fauna, al no estar la caza del zorro prohibida, ni como delito de mal trato animal; ello si bien es cierto, aunque los hechos son diferentes, que existe un precedente en Sentencia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 22 de mayo de 2019, condenando la captura con una jaula de un zorro, con posterior muerte por inanición en ella del animal, tanto por el uso de un medio no selectivo (artículo 336 CP), como por otro de mal trato animal, al considerar que, aun siendo el animal salvaje, había pasado a la consideración de lo previsto en el artículo 337 CP., como “animal que temporalmente vive bajo control humano”. Así el artículo dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimientomaltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

Por su parte el artículo 335 del Código Penal establece que «1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años «.

Las diligencias judiciales practicadas en esta causa de Huesca, con oficio al SEPRONA a fin de que informasen sobre la titularidad del coto deportivo de caza en el que se habían producido los hechos, pusieron de manifiesto que el denunciado era socio del coto de caza afectado, coto en el que estaba autorizada la caza del zorro. Por tanto, que no concurrían los requisitos del artículo 335 CP, dado que el acto de cazar a ese animal no estaba expresamente prohibido por las normas específicas sobre caza (con la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 570/2020 de 3 de noviembre, podría plantearse si la caza del zorro sí es delito en época de veda). Cuestión distinta es si el acto realizado por el denunciado puede encuadrarse dentro de la acepción propiamente de caza, al tratarse de una clara conducta de maltrato grave a un animal, recogida en el artículo 337 CP referido.

La redacción del actual artículo 337 proviene de la Ley Orgánica 1/2015, que modificó el precepto para aclarar qué animales entraban dentro de su protección penal, zanjando las dudas que se planteaban con las regulaciones anteriores, en las que tan solo se hacía referencia a «animales domésticos» en un principio y con posterioridad también a «amansados».

Con anterioridad a esa modificación legislativa los tribunales menores ya venían sosteniendo que dentro del concepto de animal protegido como doméstico estaba todo aquel que para su subsistencia dependiese exclusivamente del hombre, abarcando no solo las mascotas, es decir los que convivan en la casa con el dueño, sino los tradicionales animales domésticos o de renta que dependan del hombre para vivir (animales de compañía, animales de granja, etc.).

Y con esta redacción el precepto también incluía los criterios de la Circular 7/2011 de la FGE, para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo, que consideraba que se debía incluir en la protección de la regulación anterior a «los animales de renta, trabajo o abasto, es decir, aquellos que conviven con el hombre y son mantenidos, criados o cebados para la producción de alimentos u otros beneficios económicos o utilidades», excluyéndose «aquellos que sean fieros, silvestres y salvajes»; así como a los que aun siendo «silvestres o salvajes han sido dominados por el hombre hasta el punto de habituarse a su compañía, dependiendo del mismo para su subsistencia y habiendo llegado a coexistir pacíficamente con él y con otros animales».

La actual redacción del artículo 337, añadió una fórmula final, incluyendo a «cualquier animal que no viva en estado salvaje», de manera que solo quedan excluidos del tipo penal los animales no domésticos ni amansados que vivan en estado salvaje.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia menor; y la mayor parte de la doctrina que defiende los derechos de los animales, que han criticado que no se haya incluido a todos los animales sin distinción, dejando a un lado su relación con el hombre y con el control humano. Y en la misma línea lo han entendido e interpretado nuestro órgano legislativo, vista la proposición de Ley de modificación del Código Penal en material de maltrato animal (BOE del 2 de febrero de 2018) que plantea un cambio de los tipos penales, y, entre otras cuestiones, que se incluya como sujeto pasivo a todos los animales vertebrados.

Dicho lo anterior, revisada la norma aplicable al supuesto de autos, pese a las diligencias policiales efectuadas por el Seprona, compartiendo los informes obrantes en autos del Ministerio Fiscal y sin olvidar que uno de los principios fundamentales del Derecho Penal es que los preceptos no pueden ser objeto de una interpretación extensiva más allá de sus propios términos, es patente que el zorro que sufrió los actos del denunciado no era un animal doméstico o amansado, ni un animal de los que habitualmente están domesticados o que temporal o permanentemente vive bajo control humano, sino un animal que vivía en estado salvaje en el terreno de ese coto de caza, de cotos colindantes o de terrenos no acotados entre los que se desplazaba libremente.

Por tanto, el Juzgado considera que, aunque los actos del denunciado puedan ser calificables como conductas de maltrato animal, cometidas con ensañamiento y con resultado de muerte, al recaer sobre un animal no incluido legalmente en el tipo, los hechos no tienen encaje en el precepto penal descrito y, por tanto, no pueden ser sancionables por esta vía.

Delitos contra la fauna: caza furtiva

Nuevas consideraciones al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, de12 de noviembre de 2020.

Resumen.

El tipo penal del artículo 335 del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, van delimitando un precepto muy controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia.

Palabras clave.

Delitos contra la Fauna. Furtivismo y especies animales.

1 – Introducción.

El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad;

La Sala IIª del TS, ha confirmado en casación una sentencia de una Audiencia Provincial, que a su vez confirmó la dictada por un Juzgado Penal, que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos (especies cinegéticas) en período de veda en la temporada de caza; y afirma que la caza en períodos de veda constituye un delito contra la fauna -artículo 335.1 del Código Penal – por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, en consonancia con el Título en que se integra el artículo en el Código Penal.

En su sentencia, el Pleno explica que el objeto del recurso se centra en responder al interrogante acerca del tratamiento penal de la caza en tiempo de veda, identificado, en expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.

La cuestión es que, si es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.

2 – El artículo 335 del Código Penal.

El artículo 335 del Código Penal, se refiere al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (las especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, y por tanto sean o no cinegéticas, aunque claramente se está pensando en las cazables, pero que tengan una prohibición expresa; aquí residía la dificultad interpretativa que esta sentencia viene a paliar en parte.

Artículo 335

1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.

Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

Eso sí, pese a la literalidad del art. 335 del CP, el Pleno del TS entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.

3 – Periodos de veda.

La Sala explica que la fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades”, subraya el tribunal.

La sentencia, añade que la definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.

Para la Sala, cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la literalidad del artículo 335 CP conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa. Sigue quedando pues mucha labor en los foros.

A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

En el caso planteado en el recurso, la Sala estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335 del Código Penal. Añade que la caza de muflones y ciervos estaba expresamente prohibida en el tiempo en el que el acusado acabó con la vida de los cinco animales que fueron aprehendidos por los agentes; circunstancia que el condenado conocía, por lo que su acción tuvo un claro efecto destructivo para el bien jurídico tutelado.

4 – “El vaivén del precepto”

Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.

Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente. Cuestión, esta, muy relacionada con la sentencia ahora mencionada.

De hecho la redacción del precepto fue declarado inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.

Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.

Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así, y por lo menos la sentencia del TS ha venido a paliarlo parcialmente.

Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.

La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «…  bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .

Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.

Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.

Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar  aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio, lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.

La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.

A ello debemos unir la importante aportación clarificadora de la reciente sentencia del TS, que menciono.

5 – Esquema de las infracciones de caza.

A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, esta sentencia de noviembre 2020 del TS.

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art.  335.2 CP).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.  Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento

Los delitos contra la fauna en el código penal han tenido un amplio “vaivén” en sus redacciones y en sus aplicaciones jurisprudenciales, que han motivado una cierta inseguridad jurídica en la distinción entre infracciones penales y administrativas; un delito como el del 336 CP, no es ajeno a ello como se verá, y con la reciente jurisprudencia que se refiere aquí, me temo que continuará.

1 – Introducción.

Al hilo de reciente sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo de noviembre de 2020, deberemos recuperar consideraciones jurisprudenciales, entiendo discutibles, en relación con la aplicación de este precepto a modalidades tradicionales de caza, muy habituales históricamente en la zona mediterránea para la captura de pájaros – aves fringílidas, y conocidas, con sus variantes, como paranys”, “barraca”, “liga” o “vecs”, y que tienen como denominador común ser un método de caza consistente en el atrapamiento de pájaros de pequeño tamaño, normalmente codiciados por su canto para el mercado, reclamados por medios acústicos u otros pájaros cautivos, y capturados mediante sustancias pegajosas a las que quedan adheridos, hasta ser, por ejemplo con disolventes, desprendidos por los cazadores; diferentes estudios científicos, entre ellos a instancia de la Comisión Europea al respecto de denuncias por incumplimiento por España de la Directiva Aves (ha dado lugar en España incluso a alguna condena por prevaricación por concesión de autorizaciones de caza con estas técnicas), han venido a considerar como no selectivo este método de caza, siendo la redacción del artículo 336 del Código Penal, a partir de la reforma de la LO 5/2010, supuestamente clarificadora respecto de la situación anterior.

Sin embargo, esta sentencia del TS puede venir otra vez a arrojar dudas sobre su aplicación a las distintas situaciones.

Recordemos este artículo.

2 – Antecedentes y naturaleza del precepto.

Recogido este artículo en la redacción inicial del Código Penal de 1995, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se entendía desde entonces, y quizás hasta ahora, resultaba de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 CP castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los  arts. 334  y  335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se vio afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó este artículo 336 CP, añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, como los de la “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto en principio delictivos; pero a lo que la reciente jurisprudencia ha venido a introducir importantes matizaciones.

3 – La Barraca y técnicas de trampeo similares.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, iendo desde sentencias contradictorias – de absolución o de condena para idénticos hechos, en secciones de las mismas Audiencias Provinciales como la de Tarragona, hasta años después dar lugar incluso y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso por cazadores.

De este modo, como digo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: «El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna» prevista en el  art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un  método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

4 – Jurisprudencia y criterios del TS.

La caza de aves con liga, no siempre es delito; ¿una vuelta a contradicciones jurisprudenciales?.

Pero, por otra parte, frente a lo hasta ahora dicho, recientemente en noviembre de 2020, el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, ha dictado otra sentencia en la que señala que la caza de aves con “liga” o sustancias adhesivas no es siempre delito, y absuelve a los que habían sido condenados por una Audiencia Provincial, tras ser sorprendidos cuando se disponían a cazar jilgueros con esta técnica.

La sentencia del Supremo aborda este asunto al existir pronunciamientos contradictorios, como vemos, pero se suponía superado, entre distintas audiencias provinciales sobre si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”. El tribunal ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad, que la utilización de veneno o medios explosivos; en cierta forma “una involución”.

Los magistrados recuerdan que el tipo penal analizado es un delito de riesgo, y que solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado. Lo que no significa, añade la Sala, que la caza con liga o con sustancias adhesivas no pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se analiza.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, señala que la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.

La sentencia recuerda que la pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. Y que la Comunidad autoriza una captura máxima al año de ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.

Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, según el Supremo, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.

La problemática para aplicar el precepto a casos concretos, está nuevamente servida, debiendo acudir a establecer nuevamente criterios cuantitativos y cualitativos de ejemplares cazados en cada caso, o el riesgo potencial de ello.

La caza de aves con liga o sustancias adhesivas, no es siempre delito

12-11-2020 El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad. La Sala confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que a su vez confirmó la dictada por un juzgado Penal de Córdoba que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos en período de veda en la temporada de caza de 2016 (CGPJ)

En cuanto a si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”, el Tribunal Supremo ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad que la utilización de veneno o medios explosivos.

El tipo penal analizado es un delito de riesgo, y solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto.

En el caso enjuiciado, la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.

La pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. De hecho, la Comunidad de Madrid autoriza una captura máxima al año de 1.500 ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de 3 aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.

Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.

Cazar en tiempo de veda puede ser constitutivo de delito de poner en peligro la biodiversidad

12-11-2020 El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad. La Sala confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que a su vez confirmó la dictada por un juzgado Penal de Córdoba que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos en período de veda en la temporada de caza de 2016 (CGPJ)

Cazar en períodos de veda, actividad conocida como «furtivismo de temporada», constituye un delito contra la fauna del artículo 335.1 del Código Penal, por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad.

El artículo 335 del Código Penal dispone que el que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años. Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

Pese a la literalidad del primer precepto, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.

La fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades».

La definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.

Cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la microliteralidad del artículo 335 conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa.

A este respecto, son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

Evaluación del estado jurídico de la electrocución de avifauna y formulación de propuestas de mejora para la efectividad en el cumplimiento de la normativa

19-10-2020 Evaluación del estado jurídico de la electrocución de avifauna y formulación de propuestas de mejora para la efectividad en el cumplimiento de la normativa. Dra. Eva Blasco Hedo, Dr. Carlos Javier Durá Alemañ y Juan Manuel Pérez-García

Sugerencias para la modificación del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión

Salvador Moreno Soldado, Técnico Jurídico de Medioambiente de JCCM en Albacete.

Sugerencias en el trámite de información pública abierto por el Ministerio de Transición Ecológica en la web:

https://www.miteco.gob.es/es/biodiversidad/participacion-publica/Consulta_Publica_RD_Tendidos.aspx

Mis sugerencias consisten en proponer un Borrador de Real Decreto de modificación del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión que mejore la regulación de las electrocuciones y colisiones (ampliando sus distintas problemáticas) así como respecto de los ahogamientos de fauna.

Texto que propongo:

Real Decreto …./2020 por el que se establecen medidas de prevención y evitación de daños ambientales relacionados con pérdidas de biodiversidad como consecuencia de electrocuciones de avifauna en tendidos eléctricos, colisiones de avifauna y por ahogamientos de fauna silvestre en estructuras de retención y conducción de agua.

Exposición de Motivos

El Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, es una norma de seguridad industrial orientada a la protección de la avifauna, de carácter básico, que tiene por objeto establecer normas de carácter técnico de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos situadas en las zonas de protección que designa, con el fin de reducir los riesgos de electrocución y colisión para la avifauna; lo que redunda a su vez en una mejor calidad del servicio de suministro eléctrico.

Han pasado más de 10 años desde la publicación del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión; y, si bien la situación ha mejorado, la problemática de la electrocución y la colisión de la avifauna en tendidos eléctricos sigue existiendo y teniendo un importante impacto sobre muchas especies de aves amenazadas, causando daños y perniciosos efectos significativos en sus poblaciones. En este tiempo se han publicado estudios científicos, se ha aprobado legislación por parte de las comunidades autónomas y se han fallado sentencias judiciales al respecto. Además, se han comprobado la eficacia de las medidas correctoras previstas en el Real Decreto 1432/2008, y han surgido nuevos materiales y tecnologías, pero también se ha constatado la existencia de numerosas electrocuciones y colisiones de avifauna fuera de las zonas de protección contempladas en el mismo.

Mediante la promulgación de este Real Decreto se pretende abordar de manera más eficaz la problemática de la electrocución y colisión en tendidos eléctricos; clarificando algunas cuestiones dudosas y avanzando en el empleo de las mejores soluciones técnicas para cumplir con el objetivo de evitar la alarmante pérdida de biodiversidad, conforme a los objetivos establecidos por la Comisión Europea y también para materializar y dar soporte legal sobre el camino a seguir para que la transición ecológica evolucione a modelos productivos más acordes con el principio de desarrolle sostenible y se cuente con un marco jurídico adecuado y con seguridad jurídica. Para ello, no sólo resulta imprescindible actualizar y mejorar el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, basándose en la experiencia acumulada en los más de 10 años de aplicación, sino también abordar de manera más decidida las soluciones a los problemas que se plantean para garantizar la conservación de la biodiversidad; tal y como se exige en el artículo 54.1 y se señala en el artículo 2.c) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad que establece el principio de “no pérdida neta de biodiversidad”.

Un importante número de leyes estatales inciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas y establecen obligaciones legales claras de prevención y evitación de daños medioambientales  por el riesgo de electrocución de fauna: la Ley 26/2007, de 23 de octubre, (artículos 9, 17, 18 y 21) de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico [(exposición de motivos y artículos 4.3.g); 40.2.r), 53.9 y 54.2]; la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (artículos 9 y 10); y el artículo 2.d) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental. El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, con responsabilidad  conforme al principio quien contamina paga, según se establece en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa y en el artículo 8.1 de la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental, la cual se traspone a derecho español mediante la aprobación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental; donde se establece la obligación de asumir los costes ambientales por parte del operador económico y profesional que lleve a cabo cualquier actividad económica y profesional con base en el principio quien contamina paga y en el principio ambiental de mercado; ello en relación con la necesaria solidaridad colectiva regulada en el artículo 45.3 de la Constitución Española de 1978, y contando con suficiente apoyo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo.

El presente Real Decreto establece el marco legal para prevenir, evitar y minimizar lo máximo posible el impacto que las instalaciones y líneas eléctricas de distribución y transporte eléctrico tienen sobre las aves. Se trata de una normativa de carácter básico que resulta competencia de la Administración General del Estado, sin perjuicio de la posibilidad de que las Comunidades Autónomas dicten normativa más exigente de protección ambiental. Tal y como se recoge en la disposición adicional undécima del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, se establecen así las medidas de carácter técnico que se deberán adoptar para evitar la colisión y electrocución de las aves en las líneas eléctricas con conductores desnudos.

La muerte por electrocución y colisión es la principal causa de mortandad no natural de aves rapaces en España, produciendo perniciosos efectos dañinos y significativos en la mayoría de las aves rapaces, especialmente en las clasificadas en peligro de extinción y vulnerables, así como también en muchos casos en otras de inferior rango. En ese sentido, alrededor de 33.000 aves rapaces mueren al año por este motivo víctimas de las electrocuciones en las líneas eléctricas. No obstante, algunos expertos estiman entre un 80% o incluso un 90% las tasas de desaparición de los cadáveres del lugar de electrocución o colisión como consecuencia de la predación, en función de diversos elementos ambientales, o incluso por la manipulación humana.

La biodiversidad, tan necesaria para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y para la existencia de un equilibrio en los ecosistemas, también se está viendo afectada por nuevos problemas a los que hasta ahora no se les había dado la importancia que merecen. Uno de estos problemas, que requiere objetivos más ambiciosos, es la lucha contra colisión de las aves contra todo tipo de infraestructuras; algunas de ellas en constante crecimiento, como son la energía eólica, los vallados con o sin alambre de espino, las superficies acristaladas y otras instalaciones; las cuales acaban con la vida de innumerables aves que colisionan contra ellas, mostrándose también como una importante causa de pérdida de biodiversidad que las está afectando de manera significativa, provocando graves problemas medioambientales respecto de las que existen soluciones probadas, eficaces y económicas que reducen o incluso llegan a eliminar por completo, en muchos casos, este tipo de muerte intolerables, y, en otros casos, las  nueva soluciones se mejoran en el corto plazo, y el perfeccionamiento de las mismas avanza día a día en sectores especializados; especialmente en el sector eólico.

Los cultivos en espaldera, consistentes en el establecimiento de una guía del crecimiento mediante el armado de alambres con el fin de facilitar la mecanización del cultivo y obtener un mayor rendimiento, que tanto se están extendiendo en todo el territorio español, también suponen un importante factor de perturbación cuyo impacto debe minimizarse, ya que se está convirtiendo en una seria amenaza para las aves que los frecuentan, mostrándose muy vulnerables a estas nuevas modalidades de cultivo, las delicadas poblaciones de aves esteparias, dadas sus características de vuelo, así como también para algunas aves rapaces.

Por otro lado, cada año mueren ahogados en España varias decenas de miles de animales domésticos y silvestres en estructuras de retención de agua, bien sean grandes balsas o pequeños aljibes, al igual que aquellas infraestructuras creadas para la conducción de agua, ya sean grandes trasvases o pequeños canales esparcidos por toda la geografía. Se trata de infraestructuras, en su mayor parte antiguas, y realizadas antes de que existiera cualquier normativa de protección ambiental o de evaluación de impacto ambiental, que han contribuido a la mejora de la agricultura de regadío. Sin embargo, se están mostrando, con motivo de su aumento o su deficiente construcción o mantenimiento, en otra causa de pérdida de biodiversidad a tener muy en cuenta. Debido a su localización acaban por afectar a una gran variedad de especies, mostrándose especialmente vulnerables, también, incluso las cinegéticas, en aquellos enclaves atravesados por grandes canales de derivación, bien sea por los desplazamientos naturales relacionados con la biología de las especies o simplemente por satisfacer una necesidad tan básica como beber. Las infraestructuras que les afectan suelen ser de paredes muy verticales imposibles de ascender por los animales, y/o lisas y resbaladizas, las cuales terminan por acabar con la vida de muchas especies que penetran en ellas voluntaria o accidentalmente y no pueden salir por carecer de mecanismos facilitadores instalados a tal efecto. En este sentido, se estima que en España existen unas 700 infraestructuras asociadas a canales de riego, extendidas en una longitud total de más de 16.000 kilómetros, constituyendo estas infraestructuras puntos negros de afección a la fauna e incluso a las personas que exigen de la Administración una respuesta normativa acorde con esta realidad casi siempre silenciosa. A este respecto, existen multitud de soluciones sencillas, eficaces e incluso de bajo coste económico cuya implementación minimizaría el problema del ahogamiento de fauna en estas otras infraestructuras.

El artículo 54.1 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad establece el deber del Estado y de las Comunidades Autónomas de establecer las medidas necesarias para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la preservación de sus hábitats y estableciendo regímenes específicos de protección para aquellas especies silvestres cuya situación así lo requiera. Por ello, esta norma se dicta con carácter básico, sin perjuicio de que adicionalmente las Comunidades Autónomas puedan ser más exigentes en cuanto al establecimiento de medidas.

Por otro lado, el artículo 17 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental establece que ante una amenaza inminente de daños medioambientales que puedan ser significativos, originada por cualquier actividad económica o profesional el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de requerimiento las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños.

Además, tanto la jurisprudencia española como la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 01/06/2017) han emitido pronunciamientos en los que exponen que el simple hecho de tener una autorización y cumplirla no constituye en sí misma una causa de exoneración ni elimina la antijuridicidad del daño ambiental. El TJUE, aunque se trate de instalaciones autorizadas antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/35/CE, considera que los daños generados por esa instalación son daños ambientales actuales, sin que el hecho de que se produzcan en una instalación autorizada por un órgano sustantivo competente en la materia exima de considerarse daños ambientales y no pueden entenderse amparado por la autorización sustantiva por la antijuridicidad del daño ambiental.

A estos efectos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II de la Ley 26/2007, y comprobado la existencia de eficaces métodos de prevención y evitación de daños cuya probabilidad de éxito es muy alta y su coste de inversión es razonable, ínfimo en muchos casos, llegando a minimizar, cuando no incluso a eliminar por completo el riesgo de daño, y que son de fácil implementación material en la práctica, el Estado se ve en la obligación de tomar la iniciativa para resolver estas problemáticas. Además, tales medidas servirán para prevenir y evitar otros daños colaterales futuros y actuales en el equilibrio de los sistemas naturales, como las plagas de conejo que dañan los cultivos agrícolas, como consecuencia del continuo desequilibrio ecológico que supone la ausencia de rapaces en dichos terrenos; siendo muy alto el grado en el que se estima que cada medida beneficiará a cada componente de los recursos naturales y al servicio medioambiental que éstos prestarán; y que también se traducen en un ejercicio de adecuación ambiental compatible y acorde con el desarrollo sostenible conforme con los nuevos criterios de transición ecológica y teniendo en cuenta los correspondientes intereses sociales, económicos y culturales que imperan en la conciencia de la sociedad actual cada vez más sensibilizada con las cuestiones ambientales.

Por otro lado, el artículo 1.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite, mediante desarrollo reglamentario, establecer especialidades respecto de los órganos competentes y las formas de iniciación y terminación del procedimiento. A este respecto,  resulta necesario constituir un procedimiento administrativo específico, conforme se refiere en el apartado VI de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental que regule las cuestiones de naturaleza procedimental de manera ágil y que sean acordes y congruentes con la necesidad de emprender una pronta actuación cuando estamos ante una amenaza inminente de daños significativos o una necesidad de evitación urgente de la producción de un nuevo daño ambiental. En este sentido, la propia Ley refiere que la obligación de adoptar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de los daños medioambientales emana directamente de la aplicación de la ley. Por ello, este Real Decreto regula la forma en que deberán llevarse a cabo las comunicaciones por parte de la Autoridad Ambiental o sus Agentes al efecto de ganar en agilidad y eficacia respecto del objetivo pretendido.

En su virtud, a propuesta de la Ministra de Transición Ecológica y Reto Demográfico, de la Ministra de Industria, Comercio y Turismo, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros, en su reunión del día ….,

DISPONGO

Artículo 1 Objeto y ámbito de aplicación.

El objeto del presente Real Decreto es el establecimiento y la mejora de las medidas de prevención y evitación de daños ambientales de carácter electrotécnico y de seguridad industrial para la protección de avifauna frente al riesgo de electrocución en las líneas eléctricas existentes y de nueva construcción. Se incluyen también las líneas eléctricas ferroviarias conforme se dispone más adelante.

También comprende y regula las medidas de prevención y evitación de colisiones de avifauna en las infraestructuras existentes o de nueva construcción, ya fueran tendidos eléctricos, instalaciones eólicas, vallados y superficies rígidas asimilables a cristaleras que puedan causar mortalidad en la avifauna por transparencia o reflexión.

Igualmente, se regulan las necesarias medidas para prevenir y evitar ahogamientos de fauna silvestre en infraestructuras hidráulicas. Se entienden incluidas todas aquellas hidráulicas de retención o conducción existentes o de nueva creación en cuya tipología constructiva pueda apreciarse riesgo de ahogamientos de fauna silvestre, o bien puedan convertirse, por su estado de abandono o por ausencia del líquido elemento, en una trampa mortal para la fauna silvestre.

Y también establece un procedimiento específico que regula cómo deben producirse las comunicaciones de las Administraciones ambientales de una manera ágil así como los efectos que puedan desprenderse de la tramitación del mismo.

Artículo 2 Ámbito temporal y territorial.

El presente Real Decreto tendrá aplicación a todas las instalaciones e infraestructuras existentes en la actualidad y en las nuevas que se proyecten construir en todo el territorio del Estado español.

Artículo 3 Medidas de prevención y evitación de daños por electrocuciones.

Se modifica la redacción del artículo 6 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión que quedará redactado como sigue:

En las líneas eléctricas de alta tensión de 2ª y 3ª categoría que tengan o se construyan con conductores desnudos se aplicarán las siguientes prescripciones:

1. Las distancias entre fases eléctricas tanto en apoyos de amarre como en apoyos de alineación, especiales o de fin de línea, será al menos de 1,5 metros de separación, aun cuando estuvieran aislados.

2. En los apoyos o postes de suspensión, las líneas se han de construir con cadenas de aisladores suspendidos de al menos 0,85 m. de longitud, evitándose en los apoyos de alineación la disposición de los mismos en posición rígida, incluso aun estando aislados. En líneas nuevas se utilizarán únicamente aisladores poliméricos con núcleo dieléctrico. En líneas existentes que mantengan el uso de aisladores de vidrio o cerámicos las cadenas de suspensión serán también como mínimo de 0,85 metros de longitud.

3. En los apoyos en amarre, especiales, anclaje, de ángulo y fin de línea, se aislarán todas las fases eléctricas al menos 1,5 metros a cada lado del amarre. En líneas nuevas se utilizarán únicamente aisladores poliméricos de 1,25 metros con núcleo dieléctrico de longitud totalmente aislada y dotados de elementos disuasorios de posada integrados en el mismo cuerpo del aislador que no constituyan peligro de lesiones o atrapamiento para el ave. En líneas existentes que mantengan el uso de aisladores de vidrio o cerámicos las cadenas de suspensión deberán complementarse con el empleo de piezas que como mínimo alcancen la distancia de 1,5 metros de longitud totalmente aislada a cada lado del anclaje de amarre y en todas las fases.

4. Todos los herrajes de las grapas de sujeción, tanto en suspensión como en amarre deberán contar con un kit de forros o aislamiento preformado certificado conforme a la norma UNE Especificación Aenor EA0058: 2016 y específicamente diseñado para este objeto, el cual computará como zona de aislamiento junto con otros elementos sin tensión.

5. Se adecuarán, suprimiéndose de la cruceta superior, los elementos en tensión que sobrepasen la misma, disponiéndose siempre en semicrucetas adicionales inferiores en los apoyos. No se permite el aislamiento de tales elementos en tensión en la cruceta superior.

6. Los puentes no podrán situarse por encima de cruceta, debiéndose eliminarse y pasar a estar suspendidos y completamente aislados en todo tipo de crucetas.

7. Los seccionadores cortacircuitos y demás aparamenta de corte y maniobra deberán tener todos sus bornes en tensión convenientemente aislados. Y junto con los fusibles, válvulas, transformadores de distribución, con bornes también aislados, se situarán en posición no dominante en otra semicruceta adicional bajo la cruceta superior alejada al menos 1,5 metros de los puntos en tensión debidamente aislados en la cruceta superior.

8. En cualquier caso y en todo tipo de apoyo, los puentes de amarre y todos los puentes de unión entre los elementos en tensión, se aislarán con forros específicamente diseñados para este cometido.

9. Queda prohibido el uso de alargaderas metálicas antiposada. Las crucetas de cualquier tipo que dispongan de ellas deberán eliminarlas u optar por ampliar las distancias en longitud suficiente para alcanzar al menos 1,5 metros de zona sin tensión.

10. Para crucetas o armados tipo bóveda, la distancia entre la cabeza del fuste y el conductor central no será inferior a 0,88 m, y se aislarán con forros tanto el conductor central como también como los conductores laterales al menos 1,5 metros a cada lado del punto de enganche.

11. Los diferentes armados han de cumplir unas distancias mínimas de seguridad «d», tal y como se establece en el anexo correspondiente.

12. En el caso del armado canadiense y tresbolillo (atirantado o plano), la distancia entre la semicruceta inferior y el conductor superior no será inferior a 1,5 metros.

13. En el caso de crucetas distintas a las especificadas en el punto 11, la distancia mínima de seguridad «d» aplicable será la que corresponda a la cruceta más aproximada a las presentadas en dicho cuadro.

14. El empleo de paraguas, espinas u otros elementos disuasorios de posada no permite rebajar las distancias de seguridad establecidas en este artículo.

15. La instalación de dispositivos antiposada, antinidificación o de posaderos alternativos no podrán sustituir al resto de las medidas; recomendándose que se instalen sólo en aquellos apoyos que, por sus características o frecuencia de uso por parte de las aves, quede comprometida su funcionalidad y/o la seguridad del suministro. En cualquier caso, su diseño no debe entrañar ningún riesgo de daño para las aves.

Artículo 4 Medidas de evitación de nuevos daños por electrocuciones en vías férreas.

En las líneas eléctricas que constituyen el tendido de tracción de ferrocarriles, cuando se detecte un suceso de electrocución de avifauna protegida, deberá aislarse el carrete conductor y la catenaria al menos en una longitud de 1,5 metros con forros normalizados específicamente diseñados para este fin en un tramo adelante de un kilómetro de longitud y en otro tramo atrás de igual longitud a contar desde el punto de electrocución; ello tanto en líneas de corriente alterna monofásica del AVE de 25 KV o 3 KV, como en líneas convencionales y también en líneas de corriente continua para cercanías, metro y/o tranvías.

Artículo 5 Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones de avifauna en líneas eléctricas.

Se modifica la redacción del artículo 7 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión que quedará redactado como sigue:

En las líneas eléctricas de alta tensión con conductores desnudos de nueva construcción y en las existentes se aplicarán las siguientes medidas de prevención contra la colisión de las aves:

1. Los nuevos tendidos eléctricos y los existentes se proveerán de salvapájaros, catadióptricos u otros señalizadores visuales cuando constituyan una amenaza inminente para la avifauna o se haya constatado algún suceso o algún indicio plausible de colisión previa.

2. Los salvapájaros, catadióptricos u otros señalizadores visuales se han de colocar en los cables de tierra. Si estos últimos no existieran, en las líneas en las que únicamente exista un conductor por fase, se colocarán directamente sobre aquellos conductores que su diámetro sea inferior a 20 mm. Los salvapájaros serán de materiales opacos y estarán dispuestos cada 5 metros (si el cable de tierra es único) o alternadamente, cada 10 metros (si son dos cables de tierra paralelos; o, en su caso, en los conductores). La señalización en conductores se realizará de modo que generen un efecto visual equivalente a una señal cada 5 metros, para lo cual se dispondrán de forma alterna en cada conductor y con una distancia máxima de 10 metros entre señales contiguas en un mismo conductor. En aquellos tramos más peligrosos debido a la presencia de niebla o por visibilidad limitada, el órgano competente de la comunidad autónoma podrá reducir las anteriores distancias.

Sólo se podrá prescindir de la colocación de salvapájaros en los cables de tierra cuando el diámetro propio, o conjuntamente con un cable adosado de fibra óptica o similar, no sea inferior a 20 mm.

3. Los balizamientos con salvapájaros, catadióptricos u otros señalizadores se extenderán en un tramo suficiente del tendido eléctrico, de acuerdo con criterios biológicos y medioambientales.

Para el balizamiento se utilizará el tipo de dispositivo que en el momento de la instalación cuente con mayores evidencias científicas de su efectividad para evitar y prevenir las colisiones.

4. Queda prohibido el uso de espirales en tendidos de nueva construcción y en los existentes por el riesgo de atrapamiento de fauna en las mismas.

Artículo 6 Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en aerogeneradores.

1. Deberán instalarse medidas que hagan visibles las aspas de los aerogeneradores, procediéndose a pintar alguna de las mismas, con materiales que permitan la detección visual en vuelo por las aves, incluso en condiciones de escasa visibilidad.

2. Deberán instalarse módulos de detección y prevención de colisiones con capacidad para detectar y reducir el riesgo de colisión de aves, dotados de sistemas audio visuales y capaces de emitir sonidos o ultrasonidos disuasorios que desalienten su permanencia cercana, cuando se prevea necesario como método complementario del sistema regulado en el punto anterior, o por considerarse necesario desde el punto de vista del aseguramiento de la conservación de la biodiversidad, al efecto de reducir y minimizar en lo posible el riesgo general para las aves. Si el sonido o ultrasonidos disuasorios no resultaran eficaces, el sistema deberá prever que el aerogenerador pueda pararse momentáneamente en tanto en cuanto el ave no se haya alejado lo suficiente como para evitar el riesgo de colisión.

Artículo 7 Medidas de prevención y evitación de daños en vallados.

1. Tiene la consideración de vallado la instalación continua de muros, vallas, mallas, alambradas, empalizadas, setos o cualquier otra obra o dispositivo sobre el suelo, con el fin de impedir o prohibir el paso de las personas o animales en un sentido o en otro.

2. Se entiende por terreno cercado el rodeado por vallados y sus elementos complementarios de acceso o salida, ya estén éstos abiertos o cerrados. La condición de terreno cercado no se pierde cuando se sustituya la funcionalidad parcial o total de los vallados en algunos tramos, por la existencia de accidentes naturales tales como precipicios, cañones o cortados, o bien por vallados construidos por el titular de los terrenos colindantes o la existencia de elementos de operatividad.

3. Queda prohibido la instalación, el uso, el aprovechamiento y el empleo de alambre de espino u otros elementos punzantes en vallados y/o cercados de carácter cinegético, o sus divisiones interiores, ganadero, de núcleos zoológicos, de protección de la agricultura, de protección de las vías férreas, de autovías y carreteras, de protección de canteras, minas, circuitos de carreras, parques, o de protección de la propiedad pública o privada, cualquiera que sea la altura del mismo o lugar de colocación en el que se haya dispuesto, a salvo de las edificaciones relacionadas con la Defensa y la Seguridad Nuclear. Esta prohibición afecta a cualquier vallado o cercado de los señalados, cerrados o abiertos, cualquiera que sea la clasificación urbanística, como suelo rústico o urbano, en el que se hallen.

4. La señalización de los vallados y/o cercados anteriores, para hacerlos más visibles para las aves y evitar así el riesgo de colisión, se realizará mediante la colocación de placas metálicas o de un material plástico fabricado en poliestireno o similar, de color blanco y acabado mate de 25 x 25 centímetros instaladas cada tres vanos en la parte superior del cerramiento. Las placas se sujetarán al cerramiento en dos puntos con alambre liso acerado evitando su desplazamiento. Se colocará al menos una placa por vano, salvo aquellos casos en los que la distancia entre los postes del cerramiento pueda ser muy reducida (cerramientos antiguos), en donde se colocará solamente una placa cada dos postes y a diferentes alturas. En zonas con presencia de aves estepáricas (avutarda, sisón, aguilucho cenizo, etc.) se podrán establecer otras medidas más restrictivas y exigentes si ambientalmente el órgano competente lo considerase conveniente. Estas placas deben ser revisadas anualmente por sus titulares, reponiéndose las que puedan haberse desprendido para evitar así la pérdida de eficacia de la medida anticolisión.

5. La colocación de pastores eléctricos en el medio deberá ir acompañada de elementos que hagan visible el cableado a las aves mediante señales colgantes dispuestas cada dos metros, siendo preferible la utilización de aquellos conformados en una especie de fleje cuya parte metálica va adosada en la parte central del mismo. En aquellos casos en los que el pastor eléctrico esté constituido por un vallado se aplicará la medida prevista para los vallados.

6. Para asegurar la compatibilidad ambiental y permeabilidad de los vallados y/o cercados existentes o por instalar con los requerimientos de movilidad de la fauna silvestre no alada y del mantenimiento, conservación o, en su caso, restablecimiento de los procesos biológicos y ecológicos, las Comunidades Autónomas podrán dictar medidas adicionales de protección ambiental tendentes a asegurar la preservación de la biodiversidad y la no interrupción de pasos considerados corredores ecológicos con el fin de garantizar la conectividad de Red Natura 2000.

Artículo 8 Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes.

Las medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes consistirán en el establecimiento de un sistema que haga visible el cristal/espejo, bien sea con vinilos o sistemas de cuerdas unidas a listones de madera colocados a distancias adecuadas que desincentiven a las aves a atravesarlos o que en caso de colisión reduzca significativamente el impacto. Las medidas deberán instalarse en edificaciones, construcciones e infraestructuras nuevas y en las existentes en la actualidad.  En todo caso, estas medidas deberán realizarse en pistas de pádel acristaladas de ubicación exterior; pantallas acústicas de metacrilato o similar; edificios que reflejen vegetación o el cielo; y en cualesquier otras infraestructuras transparentes o de baja visibilidad que por resultar un lugar de paso para las aves requieran de la implementación de alguno de estos sistemas. Si el sistema empleado no fuera suficientemente eficaz, el titular de la instalación deberá ponerlo en conocimiento de la Administración ambiental, sus Agentes de la Autoridad y la Administración urbanística competente al efecto de que se evacúe informe ambiental que establezca otro tipo de soluciones al respecto que garanticen una mejora y la eficacia de las medidas.

Artículo 9 Medidas de prevención y evitación de daños por ahogamiento y atrapamiento de fauna doméstica y silvestre en balsas, aljibes, piscinas, canales y otras infraestructuras hidráulicas.

1. Las medidas de prevención y evitación de daños por ahogamientos y atrapamientos en balsas, piscinas, aljibes, canales y otras infraestructuras hidráulicas, con agua o sin ella, consistirán en el establecimiento de un sistema de escape adecuado, según el tipo de infraestructura, dispuesto y sujeto de tal manera que cualquier animal o persona que acceda a ellas voluntaria o accidentalmente pueda salir fácilmente de la misma sin riesgo de escurrirse o de quedar atrapado por cualquier otra circunstancia.

2. El responsable de la infraestructura hidráulica procurará la revisión y mantenimiento de la eficacia e integridad de las medidas ejecutadas con la periodicidad necesaria, de manera que el mecanismo conserve su funcionalidad permanentemente.

3. En los pozos y sondeos se instalarán medidas de prevención y evitación del riesgo de caída de personas y animales dentro de los mismos por parte de sus titulares públicos o privados del aprovechamiento de los mismos, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos.

Disposición Adicional Primera. Ampliación del ámbito territorial de aplicación de las zonas de protección respecto de las líneas eléctricas ante la problemática de las electrocuciones.

Sin perjuicio de las zonas de protección designadas en el artículo 4.1 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión y de las ampliaciones a las mismas con designación de nuevos territorios que pudieran aprobar las Comunidades Autónomas, en aquellos tendidos eléctricos situados fuera de dichas zonas en los que se detecte mortalidad o indicios plausibles de muerte de especies protegidas, los operadores económicos y profesionales deberán llevar a cabo las medidas reguladas en este Real Decreto con inmediatez y sin necesidad de su previa declaración como zonas de protección.

Se considerará que existen indicios plausibles del hecho de la electrocución cuando los animales, vivos o muertos, presenten evidencias que en un juicio de inferencia permitan llegar al convencimiento intelectual de la realidad del hecho sucedido a partir de hechos objetivos tales como la distancia del animal respecto de la instalación, la posición del cadáver, la existencia de marcas típicas de electrocución, la ausencia de indicios de manipulación, arrastre, ensuciado o predación, y otros que sirvan para deducir el hecho-consecuencia y el nexo causal.

Disposición Adicional Segunda. Comunicaciones a los titulares.

a) Las Administraciones Ambientales y de Biodiversidad competentes, y los Agentes Forestales, de Protección de la Naturaleza, Medioambientales y/o Fluviales del Estado y de las Comunidades Autónomas quedan facultados para poner en conocimiento, por escrito y de manera verbal, respectivamente, a los titulares públicos o privados del aprovechamiento de las instalaciones, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos, de la existencia de amenazas, riesgos o daños ya materializados por electrocuciones, colisiones y ahogamientos que son objeto de regulación en este Real Decreto. El Agente procederá a comunicar al órgano competente que ha comunicado al interesado, identificándolo previamente, las amenazas, los riesgos y los daños que ha detectado así como su obligación de establecer las medidas de prevención y evitación que se contemplan en este Real Decreto. También le facilitará copia por escrito al interesado de las deficiencias observadas y de las soluciones técnicas que se prevén en este Real Decreto para que pueda conocerlas y llevarlas a cabo.

b) A partir de la recepción de la comunicación del Agente o de la notificación del oficio de la Autoridad Ambiental, los titulares de estas instalaciones dispondrán de un plazo de cuatro meses para instalar con inmediatez y por propia iniciativa las medidas previstas en este Real Decreto. El plazo podrá ser ampliado por su mitad tanto de oficio como previa solicitud del interesado en circunstancias ordinarias o en un tiempo mayor si concurrieran razones de especial dificultad o circunstancias que lo desaconsejen, las cuales deberá apreciar la administración ambiental correspondiente.

c) Si la comunicación hubiera sido realizada por un Agente de la Autoridad y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado en el párrafo anterior, se formulará denuncia por infracción de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; dándosele el curso que proceda.

d) Si la comunicación hubiera sido realizada mediante oficio escrito por parte de la Autoridad Ambiental competente y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado en el párrafo anterior, conforme al artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la falta de resolución expresa de la Administración no podrá suponer el decaimiento de sus obligaciones ni la constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables, entendiéndose desestimadas sus pretensiones y debiendo los obligados llevar a cabo las medidas de adecuación exigidas en el oficio de comunicación.

e) Si las medidas a emprender conllevan la necesidad imperiosa de actuar frente a amenazas inminentes o daños ya constatados, incluso con indicios plausibles, en todo caso, deberán ejecutarse materialmente las medidas de protección en las líneas e instalaciones eléctricas exigidas en este Real Decreto en el menor tiempo posible, sin necesidad de obtener una autorización expresa conforme al procedimiento de autorización ordinario; sin perjuicio de tramitar posteriormente la autorización de las actuaciones realizadas y de que la administración sustantiva pueda introducir salvedades.

f) El posible establecimiento e implementación de otras medidas que se estimen de similar eficacia por parte de los titulares del aprovechamiento de las instalaciones deberá plantearse antes de un mes ante el órgano ambiental competente; debiendo entenderse que, en caso de falta de pronunciamiento verbal o por escrito del mismo, será improcedente instalar las medidas alternativas planteadas, debiendo instalarse alguna de las previstas y exigidas en este Real Decreto.

Disposición Adicional Tercera. Asunción del coste de implementación de las medidas de prevención y evitación.

Conforme al principio ambiental de mercado, del principio quien contamina paga y de la necesaria solidaridad colectiva que se señala en el artículo 45.3 de la Constitución Española en materia de medioambiente, los costes de establecimiento de las medidas de prevención y evitación de daños medioambientales regulados en este Real Decreto correrán a cargo de los titulares públicos o privados del aprovechamiento de las instalaciones, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos; con independencia de que pueda concurrir o no responsabilidad subjetiva por la muerte o deterioro de especies amenazadas.

Disposición Adicional Cuarta. Colisiones en cultivos emparrados en espaldera.

En el plazo de dos años se procederá a la publicación de un Estudio técnico respecto del uso de flejes plásticos sustitutivos de los alambres para evitar colisiones de aves en las viñas y otros cultivos emparrados en espaldera a partir del cual el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico y el Ministerio de Agricultura promoverán la aprobación de la norma correspondiente que aborde esta problemática.

Disposición Adicional Quinta. Cifras de mortalidad de fauna, herramientas informáticas para registros y seguimientos de mortalidad en líneas eléctricas y acceso a la información ambiental por las personas interesadas.

Las Comunidades Autónomas deberán llevar un registro de entradas de animales vivos y muertos cuya causa probable de deterioro o muerte se refiera a la electrocución, colisiones y ahogamientos de fauna, el cual debe recoger al menos los datos de identificación de la especie, fecha, localidad, coordenadas de ubicación, número de caso clínico veterinario forense, causa probable de la muerte o deterioro y datación aproximada de la misma. Adicionalmente, en el caso de electrocuciones deberán implementarse el uso de herramientas informáticas de uso estandarizado en dispositivos móviles para utilización por parte de Agentes y otros Técnicos que permita realizar un seguimiento adecuado de las cifras de mortalidad y cuyos ficheros puedan ser exportados y trasladables en formatos compatibles a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico.

Los datos inscritos en estos registros y herramientas informáticas tendrán la consideración de información ambiental, y estarán disponibles al público en general e interesados conforme se establece en los artículos 42 y 43 y demás preceptos concordantes de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, y el artículo 5.1.b) y demás normativa concordante de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia ambiental en materia de electrocuciones de avifauna, y de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

La Fiscalía de Medioambiente podrá también obtener dicha información ambiental a los efectos oportunos, conforme se señala  en la Disposición Adicional Octava de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.

Las solicitudes que formulen los interesados conforme al párrafo anterior y a lo dispuesto en este Real Decreto darán lugar a la apertura del procedimiento administrativo de exigencia de responsabilidad medioambiental cuando lo soliciten expresamente y ello sea procedente.

Disposición Adicional Sexta. Colaboración de las empresas de distribución eléctrica.

Las empresas de distribución eléctrica deberán facilitar a las Administraciones Autonómicas de Industria y de Medioambiente las Capas Sig de ubicación de las líneas y tendidos eléctricos. Igualmente, como Gestor de la Red de Distribución, conforme al artículo 38.1 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, la empresa distribuidora eléctrica facilitará, en aplicación del artículo 40.2.n) de la misma y del artículo 2.4.2 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, a las administraciones ambientales y Agentes de la Autoridad los datos completos de identidad, CIF y domicilio del titular de la línea eléctrica e instalaciones industriales cuando sean personas jurídicas, y sólo los datos del nombre y apellidos cuando se trate de personas físicas.

En el supuesto de que durante una revisión o inspección o realizando el mantenimiento de una línea eléctrica, la empresa de distribución eléctrica detectara un cadáver de fauna en las cercanías de la misma, procederá, sin manipular ni tocar el mismo, a ponerlo en inmediato conocimiento de la Autoridad ambiental o sus Agentes.

Disposición Adicional Séptima. Convenios para restablecimiento de daños in natura y medidas compensatorias.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas no podrán realizar convenios o acuerdos con empresas particulares que permitan el incumplimiento de las obligaciones legales de prevención y evitación de nuevos daños reguladas en este Real Decreto; no entendiéndose amparados por el artículo 46 de la Ley 26/2007 ni por el Capítulo VI de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a salvo de lo que específicamente se puedan llevar a cabo y ejecutar bajo el amparo del Capítulo VI de la Ley 26/2007 a los exclusivos efectos del restablecimiento de los daños por especies muertas o deterioradas y su recuperación in natura y por otras medidas complementarias compensatorias dirigidas sólo a la restitución del daño causado.

Si ninguna de las medidas de restablecimiento y compensatorias pudiera llevarse a cabo, se podrá optar por el abono de los importes indemnizatorios de la fauna muerta o deteriorada. A estos efectos, el Estado aprobará en el plazo de un año y con carácter básico, conforme a la Metodología de Oferta de Responsabilidad Medioambiental prevista en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, los baremos de valoración de especies de fauna insertos en el Catálogo Nacional de Especies Amenazados y el Listado de las Especies de Régimen de Protección Especial.

Disposición Adicional Octava. Régimen Sancionador.

Los incumplimientos a esta normativa podrán ser sancionados conforme al régimen sancionador previsto en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental; sin perjuicio de la aplicación de este régimen sancionador también fuera de las zonas de protección designadas en el Real Decreto 1432/2008.

Los daños por deterioro o muerte de fauna silvestre protegida causados por electrocución en líneas eléctricas, colisiones y ahogamientos podrán ser sancionados en aplicación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad o de la correspondiente Ley autonómica; sin perjuicio de la aplicación de este régimen sancionador tanto dentro como fuera de las zonas de protección designadas en el Real Decreto 1432/2008.

En el supuesto de que se tratara de daños o muerte de especies protegidas en líneas eléctricas e instalaciones industriales podrá sancionarse también, en su caso, por la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y/o la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico.

Los efectos jurídicos que se atribuyen a la publicación en los Diarios y Boletines Oficiales de los listados o inventarios de líneas eléctricas peligrosas por parte de las Comunidades Autónomas, conforme se determina en el artículo 5.2 del Real Decreto 1432/2008 son meramente declarativos en cuanto al público conocimiento de las mismas.

Este Real Decreto no impide la atribución de responsabilidades a sujetos distintos de los operadores, por aplicación de otras normas medioambientales, y conforme al principio de jerarquía normativa.

Disposición Adicional Novena. Garantía de la seguridad de las aves frente al riesgo de electrocución en líneas eléctricas.

Todas aquellas prescripciones técnicas contenidas en el Real Decreto 223/2008 sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y en el Real Decreto 337/2014 sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión que contradigan o sean menos exigentes para garantizar la seguridad de las aves frente al riesgo de electrocución que las reguladas en este Real Decreto deberán entenderse derogadas.

Si la evolución futura del sector eléctrico y el desarrollo de mejores soluciones técnicas avanzase o solucionara problemáticas no resueltas así como cuando se mejorase otras resueltas con peor eficacia que las implementadas, deberán incorporarse las mismas en los nuevos tendidos eléctricos y en aquellos existentes en donde aún no se hubieran implementado las soluciones técnicas previstas en el artículo 6 del Real Decreto 1432/2008.

Disposición Adicional Décima. Modificación del Real Decreto 223/2008, de 15 de febrero, sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión.

El Real Decreto 223/2008sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión, queda modificado como sigue:

Uno. El artículo 9. «Accidentes e Incidentes», queda redactado como sigue:

«A efectos estadísticos, sin perjuicio de otras comunicaciones sobre accidentes e incidentes a las autoridades laborales y ambientales, previstas en la normativa laboral y ambiental; y con objeto de determinar las posibles causas, así como disponer las eventuales correcciones en la reglamentación, se debe poseer los correspondientes datos sistematizados de los accidentes e incidentes más significativos. Para ello, cuando se produzca un accidente, un incidente o una anomalía en el funcionamiento, imputable a la línea, que ocasione víctimas, daños a terceros o deterioro o muerte de especies protegidas al amparo del artículo 54.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, o situaciones objetivas de riesgo potencial, el propietario de la línea deberá redactar un informe que recoja los aspectos esenciales del mismo. En el caso de riesgo de electrocución de aves deberá tener en cuenta la tipología constructiva del apoyo y la cruceta así como de otros elementos en tensión. En un tiempo no superior a tres meses, deberán remitir al órgano competente de la Comunidad Autónoma donde radique la instalación, copia de todos los informes realizados.

En el caso de que el daño, o la situación objetiva de riesgo potencial, afectara o pudiera a afectar a especies protegidas al amparo del artículo 56 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, incluidas en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas y en el Listado de Especies de Régimen de Protección Especial o en los correspondientes Catálogos Regionales de Especies Amenazadas deberá dar traslado a los órganos competentes en materia de medio ambiente de la Comunidad Autónoma donde radique la instalación.»

Dos. El artículo 10. «Infracciones y sanciones», queda modificado como sigue:

«Los incumplimientos de lo dispuesto en este reglamento se sancionarán de acuerdo con lo dispuesto en el título V de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y, si procede, de lo establecido en el título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

No obstante, aquellas infracciones que se deriven del incumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, estarán sometidas al régimen sancionador establecido en dicho real decreto.

Será órgano competente para tramitar los procedimientos sancionadores en aplicación de la Ley 21/1992 de Industria, los que establezcan las correspondientes Comunidades Autónomas.»

Tres. El apartado 2 del artículo 13. «Proyecto de las líneas», queda redactado como sigue:

«2. La definición y contenido mínimo de los proyectos y anteproyectos, se determinará en la correspondiente ITC, sin perjuicio de la facultad de la Administración para solicitar los datos adicionales que considere necesarios.

Cuando se trate de líneas, o parte de las mismas, de carácter repetitivo, propiedad de las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica, o para aquellas de los clientes que vayan a ser cedidas, los proyectos tipo podrán ser aprobados y registrados por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en caso de que se limiten a su ámbito territorial, o por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en caso de aplicarse en más de una comunidad autónoma. Estos proyectos tipo incluirán las condiciones técnicas de carácter concreto que sean precisas para conseguir mayor homogeneidad en la seguridad y el funcionamiento de las instalaciones, sin hacer referencia a prescripciones administrativas o económicas. Se establecerán las prescripciones técnicas necesarias para asegurar el cumplimiento del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

Los proyectos tipo deberán ser completados, inexcusablemente, con los datos específicos concernientes a cada caso, tales como: ubicación, accesos, circunstancias locales, clima, entorno, dimensiones específicas, características de las tierras y de la conexión a la red, así como cualquier otra correspondiente al caso particular.»

Cuatro. El artículo 15. «Especificaciones particulares de transporte y distribución de energía eléctrica», queda modificado como sigue:

«1. Las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica podrán establecer especificaciones particulares para sus líneas eléctricas de alta tensión o para aquellas de los clientes que les vayan a ser cedidas. Estas especificaciones serán únicas para todo el territorio de distribución de la empresa distribuidora y recogerán las condiciones técnicas de carácter concreto que sean precisas para conseguir una mayor homogeneidad en la seguridad y el funcionamiento de las líneas eléctricas, como el diseño, materiales, construcción, montaje y puesta en servicio de líneas eléctricas de alta tensión; sin perjuicio de cumplir con las soluciones técnicas de seguridad industrial previstas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión a los efectos de prevenir y evitar el riesgo de electrocución de avifauna.

En ningún caso estas especificaciones incluirán marcas o modelos de equipos o materiales concretos que aboquen al consumidor a un único proveedor, ni prescripciones de tipo administrativo o económico que supongan para el titular de la instalación privada, cargas adicionales a las previstas en este reglamento, o en otra normativa que pueda ser de aplicación.

En todo caso, las especificaciones incluirán la posibilidad de que, ante situaciones debidamente justificadas, previa acreditación de seguridad equivalente, el titular de la instalación pueda dar soluciones alternativas a situaciones concretas en que sea imposible cumplir los requisitos de las especificaciones aprobadas por la Administración, dejando siempre a salvo el cumplimiento de las soluciones técnicas de seguridad industrial previstas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión a los efectos de prevenir y evitar el riesgo de electrocución de avifauna.

2. Dichas especificaciones particulares deberán ajustarse, en cualquier caso, a los preceptos del reglamento sobre condiciones y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión, así como del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, y previo cumplimiento del procedimiento de información pública, deberán ser aprobadas y registradas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en caso de que se limiten a su ámbito territorial, o por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en caso de aplicarse en más de una comunidad autónoma.

3. Una persona técnica competente de la empresa de transporte o distribución certificará que las especificaciones particulares cumplen todas las exigencias técnicas y de seguridad reglamentariamente establecidas; incluidas las de protección de avifauna frente al riesgo de electrocución contenidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, dentro y fuera de las zonas de protección, así como las correspondientes normativas autonómicas que regulen la cuestión; tomándose, en caso de discrepancia, aquella que resulte más garantista y restrictiva en cuanto a garantizar una mayor protección de las aves frente al riesgo de electrocución.

Asimismo, dichas normas deberán contar con un informe técnico de un órgano cualificado e independiente que certificará que dichas especificaciones particulares cumplen con todos los requisitos de la reglamentación de seguridad aplicable, que no se incluyen prescripciones de tipo administrativo o económico que supongan una carga para el titular de la instalación privada y que tampoco se incluyen sobredimensionamientos técnicamente no justificados de la instalación, salvo aquellos derivados de la utilización de las series normalizadas de materiales.

4. Las empresas de transporte o distribución que quieran proponer las especificaciones particulares, a las que hace referencia el apartado 1, y que no se limiten al ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma, deberán remitir solicitud de aprobación al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, acompañada de la siguiente documentación:

a) El texto de las especificaciones para las que se solicita la aprobación.

b) Certificado por persona técnica competente referido en el punto 3.

c) Informe técnico emitido por un organismo cualificado, referido en el punto 3.

d) Listado de las Comunidades Autónomas dónde la empresa de transporte o distribuidora lleve a cabo su actividad.

Presentada la solicitud por medios electrónicos, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo realizará el trámite de información pública de dicha especificación o proyecto y solicitará informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a los órganos competentes en la aplicación de este reglamento de las Comunidades Autónomas en las que las empresas de transporte o distribución desarrolle su actividad, a los órganos competentes en materia de fauna silvestre en la aplicación del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, de las Comunidades Autónomas en las que las empresas de transporte o distribución desarrolle su actividad y a las Secretarías de Estado de Energía y de Medioambiente del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

En el supuesto de que confluyan alguna o varias normativas autonómicas de prevención y evitación de daños ambientales por electrocución de aves con el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, dentro y fuera de las zonas de protección, con prescripciones técnicas contradictorias, deberán proponerse aquellas especificaciones particulares que sean más restrictivas en cuanto al objetivo de asegurar la conservación de fauna silvestre frente al riesgo de electrocución.

Recibidos los informes, o cumplido el plazo marcado en el artículo 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común para su emisión, procederá a su aprobación siempre que se garantice el cumplimiento reglamentario, la uniformidad de los requisitos en todas las zonas de implantación de la empresa de transporte o distribución y que no se adopten barreras técnicas que aboquen al consumidos a un único proveedor, publicándose la resolución correspondiente en el «Boletín Oficial del Estado».

Una vez presentadas las especificaciones particulares ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, junto con los documentos mencionados, el plazo para la aprobación será de tres meses, considerándose el silencio administrativo como como aprobatorio, a salvo de que no contemplen menores disposiciones de protección ambiental de avifauna.

5. Las normas particulares así aprobadas se publicarán en la página web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, sin perjuicio de la publicidad que las empresas de transporte o distribución hagan de las mismas.

6. En caso de modificación o ampliación de especificaciones particulares ya aprobadas, la empresa de transporte o distribución de energía eléctrica solicitara aprobación de la ampliación o modificación de dichas especificaciones, siguiendo el mismo procedimiento indicado anteriormente.»

Cinco. Se añade un nuevo apartado 1.10.5 en el anexo 2, «Conocimientos mínimos necesarios para instaladores de líneas de alta tensión» de la Instrucción Técnica Complementaria ITC-LAT 03, con la siguiente redacción:

«1.10.5. Normativa y reglamentación vigente en prevención y evitación de daños a la avifauna por riesgo de electrocución e incendios forestales.»

Seis. El apartado 4. «CLASIFICACIÓN DE DEFECTOS» de la instrucción técnica complementaria ITC-LAT 05 «VERIFICACIONES E INSPECCIONES», queda modificado como sigue:

«Los defectos en las instalaciones se clasificarán en: defectos muy graves, defectos graves y defectos leves.

4.1 Defecto muy grave.

Es todo aquel que la razón o la experiencia determina que constituye un peligro inmediato para la seguridad de las personas, de los bienes, de la fauna o del medio ambiente.

Se consideran tales los incumplimientos de las medidas de seguridad que pueden provocar el desencadenamiento de los peligros que se pretenden evitar con tales medidas, en relación con:

a) Reducción de distancias de seguridad.

b) Reducción de distancias de cruzamientos y paralelismos.

c) Falta de continuidad del circuito de tierra.

d) Tensiones de contacto superiores a los valores límites admisibles.

e) El incumplimiento de las prescripciones técnicas establecidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, de 29 de agosto, dentro y fuera de las zonas de protección, u otras normas autonómicas que regulen la prevención y evitación del riesgo de electrocuciones, o cuando los elementos instalados en aplicación del mismo estuvieran en deficiente estado.

4.2 Defecto grave.

Es el que no supone un peligro inmediato para la seguridad de las personas, de los bienes, de la fauna o del medioambiente, pero puede serlo al originarse un fallo en la instalación. También se incluye dentro de esta clasificación, el defecto que pueda reducir de modo sustancial la capacidad de utilización de la instalación eléctrica.

Dentro de este grupo, y con carácter no exhaustivo, se consideran los siguientes defectos graves:

a) Falta de conexiones equipotenciales, cuando estas fueran requeridas.

b) Degradación importante del aislamiento.

c) Falta de protección adecuada contra cortocircuitos y sobrecargas en los conductores, en función de la intensidad máxima admisible en los mismos, de acuerdo con sus características y condiciones de instalación.

d) Defectos en la conexión de los conductores de protección a las masas, cuando estas conexiones fueran preceptivas.

e) Sección insuficiente de los cables y circuitos de tierras.

f) Existencia de partes o puntos de la línea cuya defectuosa ejecución o mantenimiento pudiera ser origen de averías o daños, incluidos los que puedan ocasionarse a fauna silvestre.

g) Naturaleza o características no adecuadas de los conductores utilizados.

h) Empleo de equipos y materiales que no se ajusten a las especificaciones vigentes.

i) Ampliaciones o modificaciones de una instalación que no se hubieran tramitado según lo establecido en la ITC-LAT 04.

j) No coincidencia entre las condiciones reales de tendido con las condiciones de cálculo del proyecto (aplicable a líneas aéreas).

k) La sucesiva reiteración o acumulación de defectos leves.

l) El incumplimiento de las prescripciones técnicas establecidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, o que pueda causar un incendio forestal o electrocución de avifauna protegida, dentro y fuera de las zonas de protección, o cuando los elementos instalados de acuerdo a las prescripciones técnicas que se establecen en este real decreto estuvieran en un estado deficiente.

4.3 Defecto leve.

Es todo aquel que no supone peligro ninguno para las personas, los bienes, la fauna o el medioambiente, no perturba el funcionamiento de la línea y en el que la desviación respecto de lo reglamentado no tiene valor significativo para el uso efectivo o el funcionamiento de la línea.»

Disposición Adicional Undécima. Modificación del Real Decreto 337/2014sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión y su instrucción técnica complementaria ITC-RAT 19 sobre instalaciones privadas para conectar a redes de distribución y transporte de energía eléctrica.

El Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión, aprobado por el Real Decreto 337/2014, de 9 de mayo, queda modificado como sigue:

El artículo 14. «Especificaciones particulares de las instalaciones propiedad de las entidades de transporte y distribución de energía eléctrica», queda modificado como sigue:

«1. Las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica podrán establecer especificaciones particulares para sus instalaciones o para aquellas de los clientes que les vayan a ser cedidas. Estas especificaciones serán únicas para todo el territorio de distribución de la empresa distribuidora y podrán definir aspectos de diseño, materiales, construcción, montaje y puesta en servicio de instalaciones eléctricas de alta tensión, señalando en ellas las condiciones técnicas de carácter concreto que sean precisas para conseguir mayor homogeneidad en la seguridad y el funcionamiento de las redes de alta tensión.

En ningún caso estas especificaciones particulares incluirán marcas o modelos de equipos o materiales concretos que aboquen al consumidor a un único proveedor, ni prescripciones de tipo administrativo o económico que supongan para el titular de la instalación privada, cargas adicionales a las previstas en este reglamento, o en otra normativa que pueda ser de aplicación.

En todo caso, las especificaciones particulares respetarán las prescripciones técnicas referidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, dentro y fuera de las zonas de protección, e incluirán la posibilidad de que, ante situaciones debidamente justificadas, previa acreditación de seguridad equivalente, el titular de la instalación pueda dar soluciones alternativas a situaciones concretas en que sea imposible cumplir los requisitos de las especificaciones aprobadas por la Administración.

2. Dichas especificaciones deberán ajustarse, en cualquier caso, a los preceptos del reglamento, y previo cumplimiento del procedimiento de información pública, deberán ser aprobadas y registradas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en caso de que se limiten a su ámbito territorial, o por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en caso de aplicarse en más de una comunidad autónoma.

3. Una persona técnica competente de la empresa de transporte o distribución certificará que las especificaciones particulares cumplen todas las exigencias técnicas y de seguridad reglamentariamente establecidas; incluidas las referidas en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión u otras normas autonómicas que regulen la prevención y evitación del riesgo de electrocución de avifauna.

Asimismo, dichas normas deberán contar con un informe técnico de un órgano cualificado e independiente que certificará que dichas especificaciones cumplen con todos los requisitos de la reglamentación de seguridad aplicable, que no se incluyen prescripciones de tipo administrativo o económico que supongan para el titular de la instalación privada una carga adicional a lo establecido reglamentariamente, y que tampoco se incluyen sobredimensionamientos técnicamente no justificados de la instalación, salvo aquellos derivados de la utilización de las series normalizadas de materiales.

4. Las empresas de transporte o distribución que quieran proponer las especificaciones particulares, a las que hace referencia el apartado 1, y que no se limiten al ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma, deberán remitir solicitud de aprobación al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, acompañada de la siguiente documentación:

a) El texto de las especificaciones para las que se solicita la aprobación.

b) Certificado por persona técnica competente referido en el punto 3.

c) Informe técnico emitido por un organismo cualificado, referido en el punto 3.

d) Listado de las Comunidades Autónomas donde la empresa distribuidora lleve a cabo su actividad.

En el supuesto de que confluyan alguna o varias normativas autonómicas de prevención y evitación de daños ambientales por electrocución de aves con el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, dentro y fuera de las zonas de protección, con prescripciones técnicas contradictorias, deberán proponerse aquellas especificaciones particulares que sean más restrictivas en cuanto al objetivo de asegurar la conservación de fauna silvestre frente al riesgo de electrocución.

Presentada la solicitud por medios electrónicos, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo realizará el trámite de información pública de dicha especificación o proyecto y solicitará informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al órgano competente de Industria y Medio Ambiente de las Comunidades Autónomas en las que la empresa de transporte o distribución desarrolle su actividad y a las Secretarías de Estado de Energía y de Medioambiente del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Recibidos los informes, o cumplido el plazo marcado en el artículo 80 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común para su emisión, procederá a su aprobación siempre que se garantice el cumplimiento reglamentario, la uniformidad de los requisitos en todas las zonas de implantación de la empresa de transporte o distribución y que no se adopten barreras técnicas que aboquen al consumidos a un único proveedor, publicándose la resolución correspondiente en el «Boletín Oficial del Estado».

Una vez presentadas las especificaciones ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, junto con los documentos mencionados, el plazo para la aprobación será de tres meses, considerándose el silencio administrativo como aprobatorio, a salvo de que no contemplen menores disposiciones de protección ambiental de avifauna que las previstas en el Real Decreto 1432/2008.

5. Las normas así aprobadas se publicarán en la página web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, sin perjuicio de la publicidad que las empresas de transporte o distribución hagan de las mismas.

6. En caso de modificación o ampliación de especificaciones ya aprobadas, la empresa de transporte o distribución de energía eléctrica solicitara aprobación de la ampliación o modificación de dichas especificaciones, siguiendo el mismo procedimiento indicado anteriormente.»

Disposición Adicional Decimosegunda. Registro Público de Líneas Eléctricas.

Se crea un Registro Público de Líneas Eléctricas en el que deberán inscribirse en el plazo de tres años los titulares de las mismas, indicando su identificación, ubicación por Coordenadas del comienzo y fin de las mismas, y fecha de la última inspección y verificación, así como identificación del técnico responsable que presenta certificación de su estado.

Disposición Transitoria Primera. Deber de iniciativa de los titulares.

Todos aquellos titulares de aprovechamientos de vallados, parques eólicos, cristaleras u otras superficies rígidas transparentes e infraestructuras hidráulicas y líneas e instalaciones eléctricas existentes, incluidas las vías férreas afectados por este Real Decreto deberán haber adaptado por propia iniciativa sus infraestructuras en el plazo de dos años, aunque no hubieran recibido requerimiento verbal o por escrito de la Administración, llevando a cabo las medidas contempladas en el mismo al efecto de minimizar los riesgos señalados objeto de regulación en este Real Decreto, con independencia de que no constara previamente ningún suceso o incidente de daño ambiental a fauna. En el supuesto de que sí constara algún suceso o incidente, la iniciativa de adecuación e implementación de las medidas deberá haberse ejecutado en el plazo de un año desde la fecha del suceso o incidente; salvo que consten dos o más sucesos y, entonces, el plazo queda reducido a cuatro meses.

Si la situación de pasividad en la implementación de correcciones por parte del obligado se demorase hasta el punto de causar graves y reiterados daños ambientales por electrocución de avifauna, la Autoridad autonómica correspondiente podrá proceder, en su caso, a su desconexión o corte de suministro de la línea eléctrica, por ser considerado como instalación peligrosa, según establece el artículo 87.d) del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, siempre y cuando no se tratase de una línea eléctrica de distribución en los términos en que se definen en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ni de un tendido de tracción de línea férrea.

Disposición Transitoria Segunda. Resoluciones de Impacto Ambiental.

En todos aquellos proyectos que cuenten con Resoluciones de Declaraciones de Impacto Ambiental o de Informes de Impacto Ambiental afectados por este Real Decreto se llevará a cabo la implementación de las medidas de prevención y evitación de daños ambientales en el plazo de un año aunque no sean objeto de modificaciones tales Resoluciones.

Disposición Transitoria Tercera. Normas o Especificaciones Particulares de las empresas de distribución eléctrica.

Las compañías eléctricas distribuidoras que dispongan de ellas deberán presentar nuevas Normas o Especificaciones Particulares ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto a los efectos de integrar la normativa regulada en el artículo 3 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, sin perjuicio de su directa aplicabilidad, dentro y fuera de las zonas de protección, de las normativas autonómicas correspondientes, del artículo 15 del Real Decreto 223/2008, y del artículo 14 del Real Decreto 337/2014 en el plazo de un seis meses a partir de la vigencia de este Real Decreto.

Disposición Transitoria Cuarta. Integración urbanística.

Las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de urbanismo y ordenación del territorio deberán incorporar e integrar en la normativa y planes correspondientes las medidas y efectos previstos en este Real Decreto en cuanto a la prevención y evitación del riesgo de colisión en vallados en suelo rústico o urbano.

Disposición Transitoria Quinta. Regularización de líneas eléctricas e instalaciones industriales.

En el supuesto de regularización de líneas eléctricas e instalaciones industriales que estén afectadas por este Real Decreto, no podrá llevarse a cabo la misma en tanto no se adecúen y ejecuten previamente las medidas de seguridad y de protección de avifauna; ello sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador que pudiera corresponder.

Disposición Derogatoria.

Quedan derogados el artículo 6, el inciso final del artículo 3.2 en cuanto a la voluntariedad de las medidas de protección de la colisión, el artículo 7, el artículo 10 y la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, así como el Real Decreto 264/2017, de 17 de marzo, por el que se establecen las bases reguladoras para la financiación de la adaptación de las líneas eléctricas de alta tensión.

Quedan derogados también, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto, los apartados c) y d) del artículo 2.2 así como el punto 1 de la disposición transitoria primera del Real Decreto 337/2014, de 9 de mayo, por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias que venían permitiendo que las líneas eléctricas e instalaciones continuaran sine die rigiéndose por el Real Decreto 2949/1982, de 15 de octubre, el Decreto 2413/1973, de 20 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión, el Decreto 3151/1968, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de líneas eléctricas aéreas de alta tensión, el Real Decreto 3275/1982, de 12 de noviembre, sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en centrales eléctricas, subestaciones y centros de transformación, y en el Decreto, de 12 de marzo de 1954, por el que se aprueba el Reglamento de verificaciones eléctricas y regularidad en el suministro de energía.

Disposición Final Primera. Normativa básica y de desarrollo.

Esta norma se considera de carácter básica de protección del medioambiente conforme al artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, así como desarrollo de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental y de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y también de la exposición de motivos y artículos 4.3.g); 40.2.r), 54.2 y 53.9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y de los artículos 9 y 10 de la Ley 21/1992 de Industria; pudiendo las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, mantener o adoptar disposiciones más exigentes sobre la prevención, la evitación y la reparación de determinados daños medioambientales o en relación con las actividades reguladas en este Real Decreto.

Las Comunidades Autónomas deberán modificar, en caso de que la tuvieran, su normativa propia para adecuarla a los mínimos básicos establecidos en este Real Decreto en las materias que se regulan.

Disposición Final Segunda. Títulos Competenciales.

Este Real Decreto tiene naturaleza de legislación básica en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª, 23ª y 25ª de la Constitución, a excepción del procedimiento de comunicación para la adecuación e implementación de medidas regulado en la Disposición Adicional Segunda, que podrá ser sustituido por otro procedimiento similar, en cuanto al alcance de las medidas y tiempos de tramitación por parte de las Comunidades Autónomas.

Disposición Final Tercera: Entrada en vigor.

Este Real Decreto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de su publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>>.

Anexo I Distancias críticas en las crucetas frente al riesgo de electrocución de avifauna.

Anexo II Mecanismos anticolisión de aves.

A) Para pistas de pádel, cristaleras y otras superficies transparentes:

a) Solución con tiras de vinilo de 2 cm de ancho y color oscuro o blanco de contraste, colocadas verticalmente y en paralelo con una separación desde los bordes de 10 cm hasta la siguiente tira.

b) Sistema de cuerdas visibles colgantes sujetas a listones de madera perforados o similar.

Anexo III Mecanismos de salida para infraestructuras hidráulicas:

1. Rampa guiada en canales y acequias que permitan escapada de fauna por un lateral de la misma.

2. Superficie de bandas rugosas de lona textil colocadas en un lateral de una balsa:

3. Rampas de subida adecuada para balsas con figura geométrica de paredes verticales. Se instalarán al menos dos rampas con los sentidos de subida opuestos. Si las dimensiones de la infraestructura superan los 40 metros se deberá incluir adicionalmente una rampa más por cada 20 metros más de orilla. Las rampas deberán tener una superficie mínima de 40 centímetros y pendiente no superior al 40 %, siendo de un material rugoso y no resbaladizo.

4. Rampa metálica hueca de salida para balsas circulares, contraincendios y similares con pie exterior. Deberán instalarse de manera que se evite el enganche del helibalde o bambi bucket, sin estar fijas para que en caso de enganche las pueda levantar el helicóptero de extinción de incendios.

5. Malla o red de cuerda de alta durabilidad para balsas con bordes de lona textil y similares:

6. Tablón de madera de 40 cm u otro material similar que permita ascenso del animal y que quede sujeto a una bisagra (apto para pequeños aljibes).

Responsabilidad medioambiental – Directiva 2004/35/CE

Resumen ámbito de aplicación.

En Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C‑297/19, se hace un repaso de los conceptos principales relacionados con la Responsabilidad Medio Ambiental, su ámbito de aplicación, y la interpretación de la Directiva al respecto, así como de su correcta trasposición por las normas de cada Estado miembro, en la exigencia de uniformidad en la aplicación del Derecho Comunitario, y partiendo del consagrado principio de “Primacía del Derecho de la Unión”.

A modo de glosario, expongo los criterios que entiendo principales, incorporo el enlace con artículos que trataban la cuestión en otras sentencias, y transcribo luego un resumen de la sentencia que menciono al principio:

  • Las personas que pueden ser responsables medioambientalmente, para las que se emplea el término “operador”, pueden ser físicas o jurídicas, privadas o públicas, y se señala expresamente que se incluyen entidades privadas que ejercen potestades públicas o de función pública, por delegación de la Administración; como, por ejemplo, Asociaciones, Federaciones o Comunidades de Regantes o entidades similares, a los que se refiere el asunto concreto de la sentencia.
  • Las Actividades profesionales que están incluidas como susceptibles de generar tal responsabilidad a los operadores, son las del Anexo III de la Directiva, así como todas las demás actividades profesionales cuando haya culpa o negligencia; y debe interpretarse, de forma amplia, que incluye también las actividades complementarias a las mismas; en el caso concreto las actividades agrícolas, se complementan en el caso concreto, con labores auxiliares de drenaje e irrigación de terrenos, llevados a cabo por una entidad federativa privada, con delegación de funciones de la Administración a dichos efectos, y ello desde décadas anteriores a la entrada en vigor de la Directiva sobre Responsabilidad Medio Ambiental el 30 de abril de 2004. Es decir, se incluye también las actividades desempeñadas en interés de la colectividad, en virtud de una delegación legal de funciones.
  • Alcance del Daño; el Daño tiene que ser “significativo”; y el que puede no tener que calificarse como “daño significativo”, a los efectos de que los estados miembros puedan no incluirlos en el ámbito de aplicación de la Directiva (Anexo 1 de la Directiva), pueden solo ser además de los expresamente autorizados (No confundir: el daño concreto en sí es lo que debe estar autorizado, no la actividad en general de la que luego resulta un daño), o los derivados de causas naturales, son aquellos que se consignan con el concepto de “gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores”:  El Tribunal advierte, estableciendo un criterio estricto y limitado, de que la posibilidad de exclusión por los estados de la responsabilidad ambiental por daños a especies y hábitats, que dicho término no puede amparar actividades, que por muy ancestrales y tradicionales que puedan ser, menoscaben los principios y objetivos de la Directiva, como son los principios de cautela y de que quien contamina paga; en definitiva el término “gestión corriente”, solo puede tenerse por incluido en las excepciones del concepto de “daño no significativo”, cuando se corresponde con “buenas prácticas”, precisamente porque el daño causado no sea significativo, y no invirtiendo los términos. La gestión de un lugar protegido por las Directivas sobre los hábitats y las aves, solo puede considerarse corriente si respeta los objetivos y cumple las obligaciones que prevén las Directivas de Aves, Hábitats y Responsabilidad Ambiental. Corresponderá a cada Tribunal de los Estados miembros, determinar si las buenas prácticas profesionales que pretende evaluar el carácter corriente de la gestión del paraje, cumplen esos requisitos.
  • Factor temporal en la consideración del daño significativo; lo decisivo es el momento en que se produce, aunque sea por efecto acumulativo, el riesgo, el daño o su incremento; la licencia de actividad puede ser anterior, la práctica o gestión puede ser incluso secular, pero a la entrada en vigor (el 30 de abril de 2004) de la Directiva de Responsabilidad Ambiental, las normas internas de los Estados miembros deben aplicarla a todas las actividades, personas y daños incluidos, en los espacios protegidos [ ]
  • Factor espacial: Finalmente recordar que se aplica tanto a los Espacios protegidos directamente relacionados con las Directivas europeas, como aquellos equivalentes añadidos por los Estados miembros, dentro de esa factible “mayor protección ambiental” que pueden aplicar los Estados frente al Acervo Comunitario [ ➕ ]

Resumen de la Sentencia.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, punto 7, y del anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 2004/35

Los considerandos 1 a 3, 8 y 9 de la Directiva 2004/35 establecen:

«(1) Actualmente existen en la Comunidad muchos parajes contaminados que presentan importantes riesgos sanitarios, y la pérdida de biodiversidad ha sufrido una considerable aceleración durante las últimas décadas. La falta de acción puede acarrear un incremento de la contaminación y que la pérdida de biodiversidad aún sea mayor en el futuro. La prevención y la reparación, en la medida de lo posible, de los daños medioambientales contribuye a la realización de los objetivos y principios de la política de medio ambiente de la Comunidad establecida en el Tratado. A la hora de decidir el modo de reparar los daños, deben tenerse en cuenta las circunstancias locales.

(2) La prevención y reparación de los daños medioambientales debe llevarse a cabo mediante el fomento del principio con arreglo al cual “quien contamina paga”, tal como se establece en el Tratado y coherentemente con el principio de desarrollo sostenible. El principio fundamental de la presente Directiva debe, por tanto, consistir en que un operador cuya actividad haya causado daños al medio ambienteo haya supuesto una amenaza inminente de tales daños sea declarado responsable desde el punto de vista financiero a fin de inducir a los operadores a adoptar medidas y desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de que se produzcan daños medioambientales, de forma que se reduzca su exposición a responsabilidades financieras.

(3) Dado que el objetivo de la presente Directiva, a saber, establecer un marco común para la prevención y la reparación de los daños medioambientales a un coste razonable para la sociedad, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, en razón de la dimensión de la presente Directiva y de incidencia en otras normas comunitarias, a saber, la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, y la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, puede lograrse mejor a nivel comunitario, la Comunidad puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del [Tratado CE]. De acuerdo con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(8) La presente Directiva debe aplicarse, en cuanto a los daños medioambientales se refiere, a las actividades profesionales que presenten un riesgo para la salud humana o el medio ambiente. Estas actividades deben identificarse, en principio, por referencia a la legislación comunitaria pertinente que establece requisitos normativos respecto de determinadas actividades o prácticas que entrañan un riesgo potencial o real para la salud humana o para el medio ambiente.

(9) La presente Directiva debe asimismo aplicarse, por lo que respecta a los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, a cualquier actividad profesional además de las que ya se han identificado directa o indirectamente, por referencia a la legislación comunitaria, como actividades que entrañan un riesgo real o potencial para la salud humana o para el medio ambiente. En tales casos el operador solo debe ser responsable en virtud de la presente Directiva en los casos en que haya incurrido en culpa o negligencia.»

[4] El artículo 1 de esa Directiva está redactado en los siguientes términos:

«La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de “quien contamina paga”, para la prevención y la reparación de los daños medioambientales.»

[5] El artículo 2 de la citada Directiva dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1. “daño medioambiental”:

a) los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I;

Los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva [92/43] o el artículo 9 de la Directiva [79/409], o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza.

3. “especies y hábitats naturales protegidos”:

a) las especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva [79/409], o enumeradas en los Anexos II y IV de la Directiva [92/43];

b) los hábitats de especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva [79/409] o enumeradas en el Anexo II de la Directiva [92/43], y los hábitats naturales enumerados en el Anexo I de la Directiva [92/43] y lugares de reproducción o zonas de descanso de las especies enumeradas en el Anexo IV de la Directiva [92/43]; y

c) en caso de que así lo determine un Estado miembro, cualesquiera hábitats o especies no enumerados en dichos anexos que el Estado miembro designe para fines equivalentes a los establecidos en esas dos Directivas;

6. “operador”, cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad;

7. “actividad profesional”, cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos;

[6] El artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva es del siguiente tenor:

«Se aplicará la presente Directiva:

a) a los daños medioambientales causados por alguna de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades;

b) a los daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos por actividades profesionales distintas de las enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades, siempre que haya habido culpa o negligencia por parte del operador.»

[7] El artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2004/35 establece el 30 de abril de 2007 como plazo para la transposición de esa Directiva, mientras que el artículo 20 de la citada Directiva dispone que esta entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, es decir, el 30 de abril de 2004.

[8] El anexo I de la misma Directiva, que lleva por título «Criterios a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 2», establece:

«El carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de hábitats o especies se evaluará en relación con el estado de conservación que tuviera al producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural. Los cambios adversos significativos en el estado básico deberían determinarse mediante datos mensurables como:

  • el número de individuos, su densidad o la extensión de la zona de presencia;
  • el papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la especie o la conservación del hábitat, la rareza de la especie o del hábitat (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario);
  • la capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la especie o población de que se trate), su viabilidad o la capacidad de regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies características o de sus poblaciones);
  • la capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan solo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.

Los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos.

No tendrán que clasificarse como daños significativos los siguientes:

  • las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas normales para la especie o el hábitat de que se trate;
  • las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores;
  • los daños a especies o hábitats con demostrada capacidad de recuperar, en breve plazo y sin intervención, el estado básico o bien un estado que, tan solo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.»

Directiva sobre los hábitats

[9] El artículo 1, letra j), de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, «Directiva sobre los hábitats», dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

j) “lugar”: un área geográfica definida, de superficie claramente delimitada».

[10] El artículo 2 de esa Directiva prevé:

«1. La presente Directiva tiene por objeto contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado.

2. Las medidas que se adopten en virtud de la presente Directiva tendrán como finalidad el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y de las especies silvestres de la fauna y de la flora de interés comunitario.

3. Las medidas que se adopten con arreglo a la presente Directiva tendrán en cuenta las exigencias económicas, sociales y culturales, así como las particularidades regionales y locales.»

Directiva sobre las aves

[11] El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres «Directiva sobre las aves», establece:

«La presente Directiva se refiere a la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros en los que es aplicable el Tratado. Tendrá como objetivo la protección, la administración y la regulación de dichas especies y de su explotación.»

[12] El artículo 2 de esa Directiva está redactado en los siguientes términos:

«Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para mantener o adaptar las poblaciones de todas las especies de aves contempladas en el artículo 1 en un nivel que corresponda en particular a las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

19      Durante el período comprendido entre los años, una parte de la península, situada en la parte occidental del estado, fue clasificada como «zona de protección» debido, en particular, a la presencia del fumarel común (Chlidonias niger), un ave acuática protegida de un tamaño de 15 a 30 centímetros, de plumaje azul grisáceo y cabeza negra, que habita esencialmente en las marismas de la costa atlántica. De conformidad con el plan de gestión, la zona de protección de esa especie sigue explotándose de manera tradicional como zona de pastos en grandes áreas y constituye, debido principalmente a su tamaño, el lugar de reproducción más importante de ese estado federado.

20      Para ser habitada y explotada con fines agrícolas, la península precisa drenaje. Este se lleva a cabo por medio de zanjas situadas entre las parcelas, que desembocan en una red de canalizaciones y cuyo mantenimiento corresponde a los usuarios respectivos de las superficies adyacentes. La carga del mantenimiento de las canalizaciones como colectores de agua incumbe a asociaciones de gestión de recursos hídricos y terrestres establecidos en la península.

21      Esas asociaciones están federadas como asociación de gestión de recursos hídricos y terrestres constituida bajo la forma jurídica de entidad de Derecho público. Entre las misiones que le encomienda la Ley figura el mantenimiento de las aguas superficiales como obligación de Derecho público. Para llevar a cabo esa misión, explota, en particular, las instalaciones que incluyen una esclusa de caza y una estación de bombeo. Esa estación drena la totalidad del territorio cubierto por dichas asociaciones federadas gracias a una bomba que se activa de manera automática cuando se alcanza un determinado nivel de agua. Las operaciones de bombeo puestas en marcha dan lugar a que se reduzca el nivel del agua.

22      Al considerar que, mediante la explotación de esa estación de bombeo, causó daños medioambientales en perjuicio del fumarel común, a efectos de la transposición de la Directiva 2004/35, presentó ante el Distrito de una solicitud de medidas de limitación y de reparación de daños, que fue desestimada.

23      Tras recurrir infructuosamente esta resolución desestimatoria interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de dicho órgano jurisdiccional ante el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo), que anuló la citada sentencia y obligó al Distrito a adoptar una nueva resolución.

24      El Distrito interpusieron un recurso de casación ante el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo).

25      Para determinar si debe considerarse que los daños medioambientales de que se trata en el litigio principal no son «significativos», en el sentido del artículo que transpone el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la interpretación de la expresión «gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores» que figura en ese anexo.

26      En particular, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber, en primer lugar, si el concepto de «gestión» debe entenderse en el sentido de que se refiere únicamente a las operaciones agrícolas o si también abarca la explotación de una estación de bombeo para la irrigación y el drenaje de las superficies agrícolas; en segundo lugar, si el carácter «corriente» de la gestión debe apreciarse únicamente respecto de los registros de hábitats y de la documentación de objetivos o si puede serlo también respecto de otros principios generales de Derecho nacional como la buena práctica profesional a la que se refiere, y si el carácter anterior de la gestión efectuada por el propietario o por el operador implica únicamente que esa gestión debe haber sido ejercida en un momento cualquiera anterior a la fecha de transposición de la Directiva 2004/35, a saber, el 30 de abril de 2007, o si debe también continuar siendo ejercida en esa fecha y, en cuarto lugar, si esa gestión anterior debe producirse independientemente o no de los registros de hábitats y de la documentación de objetivos.

27      Por otra parte, para determinar si en el marco de la explotación de la citada estación de bombeo, una «actividad profesional», en el sentido del artículo 2, punto 4, de la Directiva 2004/35, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber, en caso de respuesta afirmativa a su primera serie de cuestiones, si una actividad ejercida en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones puede considerarse de naturaleza profesional, en el sentido de esta última disposición.

28      En esas circunstancias, el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      a)      A los efectos del anexo I, párrafo [tercero], segundo guion, de la Directiva 2004/35 […] ¿incluye el concepto de “gestión” actividades que sean inseparables del uso directo del suelo con fines agrícolas?

En caso de respuesta afirmativa:

b)      ¿Qué requisitos deben cumplirse para que, a los efectos de la Directiva 2004/35, una gestión efectuada según lo definido en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos se considere “corriente”?

c)      ¿Cuál es el criterio temporal para determinar si, a los efectos de la Directiva 2004/35, una gestión es corriente según lo efectuado “anteriormente” por los propietarios u operadores?

d)      La respuesta a si, a los efectos de la Directiva 2004/35, una gestión es o no corriente según lo efectuado anteriormente por los propietarios u operadores, ¿es independiente de lo que se defina en el registro de hábitats o bien en la documentación de objetivos?

2)      ¿Constituye “actividad profesional”, a los efectos del artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35, la actividad que se efectúa en interés público como consecuencia de una delegación legal de funciones?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

29      Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre el modo en que ha de interpretarse la expresión «gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores» que figura en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35.

30      Con carácter preliminar, procede señalar que la primera cuestión prejudicial se inscribe en el contexto de un «daño medioambiental» supuestamente causado a una especie de ave, el fumarel común (Chlidonias niger).

31      A este respecto, debe recordarse que la Directiva 2004/35 tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad medioambiental basado en un grado elevado de protección del medio ambiente y en los principios de cautela y de quien contamina paga, para la prevención y la reparación de los daños medioambientales causados por los operadores.

32      Entre las tres categorías de daños comprendidos en el concepto de «daño medioambiental», definidas en el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2004/35, figuran, en la letra a) de esa disposición, los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, que pueden abrir el ámbito de aplicación de dicha Directiva tanto con arreglo a la letra a) como a la letra b) del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

33      Mientras que el concepto de «especies y hábitats naturales protegidos» debe entenderse, con arreglo al artículo 2, punto 3, de la Directiva 2004/35, en el sentido de que se remite en particular a las especies y hábitats enumerados en las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves, entre los que figura el fumarel común (Chlidonias niger) en virtud del anexo I de esta última Directiva, los daños causados a esas especies y hábitats se definen, a tenor del artículo 2, punto 1, letra a), párrafo primero, de la Directiva 2004/35, como cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies.

34      De la utilización del adjetivo «significativos», en el artículo 2, punto 1, letra a), párrafo primero, de la Directiva 2004/35, se desprende que únicamente los daños que presenten una cierta gravedad, calificados como «daños significativos» en el anexo I de esa Directiva, pueden considerarse daños a las especies y hábitats naturales protegidos, lo que implica, en cada caso concreto, la necesidad de evaluar la importancia de los efectos del daño de que se trate.

35      El artículo 2, punto 1, letra a), párrafo primero, de la Directiva 2004/35 precisa que esa evaluación se efectuará en relación con el estado básico de las especies y los hábitats de que se trate, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el anexo I de esa Directiva. A este respecto, los dos primeros párrafos de ese anexo indican los criterios que han de tenerse en cuenta para determinar si los cambios adversos en ese estado básico son o no significativos, precisando que los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como «daños significativos».

36      El anexo I, párrafo tercero, de la Directiva 2004/35 establece no obstante que los daños que enumera no tendrán que clasificarse como «daños significativos». De la utilización de la expresión «no tendrán que» se desprende que los Estados miembros tienen la facultad, al transponer la Directiva, de considerar que esos daños son o no significativos, en el sentido del anexo I de la citada Directiva.

37      El artículo 2, punto 1, letra a), párrafo segundo, de la Directiva 2004/35 dispone por otra parte que los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen el artículo 6, apartados 3 y 4, o el artículo 16 de la Directiva sobre los hábitats o el artículo 9 de la Directiva sobre las aves, o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho de la Unión, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza. De ello se desprende que todo daño comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 2, punto 1, letra a), párrafo segundo, de la Directiva 2004/35 queda automáticamente excluido del concepto de «daños a las especies y hábitats naturales protegidos».

38      En esas circunstancias, la primera cuestión prejudicial, que tiene por objeto el caso de un daño supuestamente causado a una especie protegida incluida en el anexo I de la Directiva sobre las aves, solo resulta pertinente si no ha de aplicarse la exclusión contemplada en el artículo 2, punto 1, letra a), párrafo segundo, primera parte de la alternativa, de la Directiva 2004/35.

39      En consecuencia, un daño causado por la explotación de una estación de bombeo expresamente autorizada por las autoridades competentes sobre la base de las disposiciones de las Directivas sobre los hábitats o sobre las aves, mencionadas en el artículo 2, punto 1, letra a), párrafo segundo, de la Directiva 2004/35, no puede calificarse como «daño a las especies y hábitats naturales protegidos», en el sentido del artículo 2, punto 1, letra a), de la Directiva 2004/35, y no puede entrar en el ámbito de aplicación de esa Directiva ni con arreglo a la letra a) ni con arreglo a la letra b) del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

40      También con carácter preliminar, procede observar que, entre los daños que los Estados miembros no tienen que clasificar como «daños significativos» en virtud del anexo I, párrafo tercero, de la Directiva 2004/35, el segundo guion de ese párrafo menciona las variaciones negativas que obedecen a causas naturales o se derivan de intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores. Dicho guion prevé de ese modo dos supuestos de hecho en los que los daños no tienen que clasificarse como «daños significativos», a saber, los daños que obedecen a causas naturales, por un lado, y los daños que se derivan de intervenciones relacionadas con la gestión corriente de los parajes, por otro lado, entendiéndose que el segundo de esos supuestos, objeto de la primera cuestión prejudicial, incluye en sí mismo una alternativa dividida en dos partes.

43      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición del Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de dicha disposición; tampoco se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas. En efecto, este enfoque sería incompatible con la exigencia de uniformidad en la aplicación del Derecho de la Unión. Así pues, en caso de divergencia entre versiones lingüísticas, la disposición de que se trate debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integra.

44      A este respecto, procede señalar, como se desprende de los apartados 34 a 37 de la presente sentencia, que la Directiva 2004/35 da una definición amplia de los daños a las especies y hábitats naturales protegidos previendo que los operadores deben responder de cualquier daño significativo, a excepción de los daños que taxativamente se enumeran en el artículo 2, apartado 1, letra a), párrafo segundo, de la Directiva 2004/35 y a excepción de los considerados por los Estados miembros como daños no significativos en virtud del párrafo tercero del anexo I de esa Directiva.

45      Por tanto, en la medida en que hacen inaplicable, en principio, el régimen de responsabilidad medioambiental para determinados daños que pueden afectar a las especies y los hábitats naturales protegidos y se apartan de ese modo del objetivo principal subyacente a la Directiva 2004/35, a saber, establecer un marco común para la prevención y la reparación de los daños medioambientales con el fin de combatir eficazmente el aumento de la contaminación de los parajes y la agravación de las pérdidas de biodiversidad, esas disposiciones deben ser objeto necesariamente de una interpretación estricta.

46      Por lo que respecta en particular a los daños contemplados en el anexo I, párrafo tercero, de la Directiva 2004/35, procede señalar que, aunque los guiones primero y tercero de ese párrafo se refieren a daños de poca importancia respecto de la especie o del hábitat de que se trate, el segundo guion del citado párrafo se refiere a daños cuyo alcance puede ser significativo en función de las causas naturales que afecten a la especie o al hábitat de que se trate o a las medidas de gestión adoptadas por el operador.

47      Pues bien, admitir que los Estados miembros tienen la facultad de eximir a los operadores y a los propietarios de toda responsabilidad por el mero hecho de que un daño deriva de medidas de gestión anteriores y, por tanto, con independencia del carácter corriente de estas puede menoscabar tanto los principios como los objetivos que subyacen a esa Directiva.

48      En efecto, ese enfoque equivaldría a reconocer a los Estados miembros la facultad de admitir, contrariamente a las exigencias que resultan del principio de cautela y del principio de quien contamina paga, y por el mero hecho de que derivan de una práctica anterior, medidas de gestión que pudieran resultar excesivamente perjudiciales e inadecuadas para los parajes que albergan especies o hábitats naturales protegidos y que pudieran de ese modo poner en peligro o incluso destruir esas especies o hábitats y aumentar el riesgo de pérdidas de biodiversidad incumpliendo las obligaciones de conservación que incumben a los Estados miembros con arreglo a las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves. Ese enfoque ampliaría excesivamente el alcance de las excepciones previstas en el anexo I, párrafo tercero, de la Directiva 2004/35 y privaría en parte de efecto útil al régimen de responsabilidad medioambiental instituido por esa Directiva, substrayendo de ese régimen los daños potencialmente significativos ocasionados por una acción voluntaria y anormal del operador.

49      De ello se desprende que debe entenderse el término «corriente» debe referirse directamente al término «gestión» y que la expresión «gestión corriente» debe referirse a las dos partes de la alternativa del segundo supuesto de hecho previsto en ese segundo guion.

51      A este respecto, procede señalar que, con arreglo al tenor del anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, la «gestión» a la que alude ese segundo guion debe referirse a un paraje. Ha de precisarse que ese último concepto puede hacer referencia en particular a los lugares en los que se encuentran especies o hábitats naturales protegidos, en el sentido de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves. En efecto, por un lado, el anexo I de la Directiva 2004/35, a la que se remite el artículo 2, punto 1, letra a), de esa Directiva, se inscribe exclusivamente en el contexto de los daños a las especies y a los hábitats naturales protegidos y, por otro lado, las especies y los hábitats naturales protegidos corresponden en particular, como se ha mencionado en el apartado 33 de la presente sentencia, a las especies y hábitats enumerados en las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves.

52      Por lo que respecta al término «corriente», corresponde a los términos «habitual», «usual» o «normal». No obstante, para no privar al término «corriente» de su efecto útil en el marco de la protección del medio ambiente, procede añadir que una gestión solo puede considerarse corriente si resulta conforme con las buenas prácticas como, en particular, las buenas prácticas agrícolas.

53      De las consideraciones anteriores se desprende que el concepto de «gestión corriente de los parajes», que figura en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, debe entenderse en el sentido de que abarca toda medida que permita una buena administración u organización de los lugares que albergan especies o hábitats naturales protegidos, conforme, en particular, con las prácticas agrícolas generalmente admitidas.

54      En ese contexto, procede precisar que, dado que la gestión de un lugar que alberga especies y hábitats naturales protegidos, en el sentido de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves, abarca necesariamente la totalidad de las medidas de gestión adoptadas para la conservación de las especies y los hábitats presentes en ese lugar, la gestión corriente de ese lugar ha de determinarse respecto de las medidas necesarias que los Estados miembros deben adoptar, sobre la base del artículo 2, apartado 2, de la Directiva sobre los hábitats y del artículo 2 de la Directiva sobre las aves, para la conservación de las especies y de los hábitats presentes en dicho lugar y, en particular, de las medidas de gestión previstas de manera detallada en los artículos 6 y 12 a 16 de la Directiva sobre los hábitats y en los artículos 3 a 9 de la Directiva sobre las aves.

55      De ello se desprende que la gestión de un lugar protegido por las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves solo puede considerarse corriente si respeta los objetivos y cumple las obligaciones que prevén esas Directivas.

56      A este respecto, ha de precisarse que, habida cuenta de la interacción existente entre un lugar y las especies y hábitats que se encuentran en el mismo y, en particular, del impacto de las distintas formas de gestión del lugar en esas especies y hábitats, tanto si aquellas se vinculan específicamente a estos como si no, las medidas de gestión que los Estados miembros deben adoptar sobre la base de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves, para satisfacer los objetivos y cumplir las obligaciones que prevén esas Directivas, deben necesariamente tomar en consideración los aspectos característicos del lugar, como, en particular, la existencia de una actividad humana.

57      Para responder específicamente a la primera cuestión prejudicial, letra a), como resulta del contexto expuesto por el órgano jurisdiccional remitente, procede precisar que el concepto de «gestión corriente» puede, en particular, abarcar las actividades agrícolas ejercidas en un lugar que alberga especies y hábitats naturales protegidos, consideradas en su conjunto, es decir, incluidas las que pueden ser su complemento indispensable como la irrigación y el drenaje y, por tanto, la explotación de una estación de bombeo.

58      Esa interpretación se ve corroborada por la primera parte de la alternativa del segundo supuesto de hecho mencionado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35. Al precisar, en efecto, que la gestión corriente de los parajes debe entenderse en el sentido definido en los registros de hábitats y en la documentación de objetivos, esa primera parte de la alternativa confirma que esa gestión debe definirse respecto de la totalidad de las medidas de gestión adoptadas por los Estados miembros sobre la base de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves para cumplir sus obligaciones de mantenimiento o de restablecimiento de las especies y de los hábitats protegidos por esas Directivas.

59      A este respecto, aunque es cierto que ni la Directiva sobre los hábitats ni la Directiva sobre las aves mencionan, en ninguna de sus disposiciones, los conceptos de «registro de hábitats» y de «documentación de objetivos», de la práctica de algunos Estados miembros se desprende no obstante, como se expone, en particular, en el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/43/CEE relativa a la protección de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres [SEC(2003) 1478] o en el anexo 2 del Documento de Orientación «La Acuicultura y Natura 2000» de la Comisión, que tanto los registros de hábitats como la documentación de objetivos corresponden a los documentos que los Estados miembros deben adoptar en virtud de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves para cumplir los objetivos de esas Directivas y las obligaciones de conservación que les incumben con arreglo a dichas Directivas. En particular, de ese Informe y del Documento de Orientación se desprende que tales documentos contienen precisamente las medidas necesarias para la gestión de las especies y de los hábitats naturales protegidos.

60      Además, ha de precisarse, a efectos de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, letra b), como se explicita en el apartado 26 de la presente sentencia, que, aunque, en el marco de la primera parte de la alternativa del segundo supuesto de hecho mencionado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, el carácter corriente de la gestión debe determinarse a partir de la documentación de gestión adoptada por los Estados miembros sobre la base de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que deba apreciar in concreto el carácter corriente o no de una medida de gestión no puede verse privado, en el supuesto en que, por un lado, esa documentación de gestión no contenga indicaciones suficientes para llevar a cabo esa apreciación y, por otro lado, el carácter corriente de la medida tampoco pueda determinarse sobre la base de la segunda parte de la citada alternativa, de la posibilidad de apreciar los citados documentos respecto de los objetivos y de las obligaciones previstos en las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves o por medio de normas de Derecho interno adoptadas para la transposición de esas Directivas o, en su defecto, compatibles con el espíritu y el objetivo de esas Directivas. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a este respecto, si las buenas prácticas profesionales que pretende utilizar para evaluar el carácter corriente de la gestión del paraje, cumplen esos requisitos.

61      Por otro lado, es preciso señalar que la gestión corriente de un paraje puede resultar también, como se desprende de la segunda parte de la alternativa del segundo supuesto de hecho mencionado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, de una práctica anterior ejercida por los propietarios o los operadores. Esa segunda parte de la alternativa abarca por tanto las medidas de gestión que, al haber sido aplicadas durante un cierto tiempo, pueden considerarse usuales para el paraje de que se trate, siempre que, no obstante, como se menciona en el apartado 55 de la presente sentencia, no pongan en entredicho el cumplimiento de los objetivos y de las obligaciones previstos en las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves.

62      Procede precisar, a efectos de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, letra d), que la citada segunda parte se refiere a medidas de gestión que pueden no estar definidas en la documentación de gestión adoptada por los Estados miembros sobre la base de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves. En efecto, aunque no se puede excluir, en principio, que una medida de gestión anterior esté también prevista en la documentación de gestión adoptada por los Estados miembros sobre la base de las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves y pueda de ese modo estar comprendida en el ámbito de aplicación tanto de la primera como de la segunda parte de la alternativa del segundo supuesto de hecho mencionado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, de la conjunción disyuntiva «o» que separa ambas partes se desprende con claridad que estas pueden aplicarse independientemente una de la otra. Es lo que puede suceder en particular cuando aún no se ha establecido la documentación de gestión o cuando en esa documentación no se menciona una medida de gestión aplicada anteriormente por los propietarios o por los operadores.

63      Por lo que respecta a la anterioridad de la gestión, objeto de la primera cuestión prejudicial, letra c), procede señalar que, habida cuenta de que una medida de gestión puede estar comprendida independientemente en el ámbito de aplicación tanto de una como de la otra parte de la citada alternativa, el carácter anterior de la gestión no puede definirse en relación únicamente con la fecha de adopción de la documentación de gestión.

64      Además, como el legislador de la Unión no ha precisado, en el tenor del anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, la referencia temporal a partir de la cual debe apreciarse la anterioridad de la gestión, ha de considerarse que esta no puede apreciarse respecto de la fecha de entrada en vigor o de la fecha de transposición de la Directiva 2004/35 contempladas, respectivamente, en los artículos 20 y 19, apartado 1, de esa Directiva. Por otro lado, esa interpretación tendría como efecto circunscribir la segunda parte de la alternativa del segundo supuesto de hecho mencionado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35 únicamente a las prácticas iniciadas con anterioridad a una de esas fechas y privaría así ampliamente a esa segunda parte de su esencia al prohibir a los Estados miembros recurrir a la misma en lo que concierne a las medidas de gestión aplicadas por los propietarios o los operadores con posterioridad a esas fechas. De ese modo se quebraría un punto de equilibrio fundamental pretendido por el legislador de la Unión.

65      En esas circunstancias y habida cuenta de que el segundo supuesto de hecho contemplado en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35 tiene como objetivo permitir a los Estados miembros prever una exención de los propietarios y de los operadores por los daños a las especies y a los hábitats naturales protegidos causados por una gestión corriente del paraje de que se trate, procede llegar a la conclusión de que la anterioridad de la práctica solo se puede definir respecto de la fecha en que se produjo el daño. De ese modo, solo si una medida de gestión corriente se ha aplicado durante un tiempo suficientemente largo hasta que se produjo el daño y está generalmente reconocida y establecida, ese daño podrá considerarse no significativo.

66      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores», que figura en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35, debe entenderse en el sentido de que abarca, por una parte, toda medida de administración o de organización que pueda incidir en las especies y los hábitats naturales protegidos que se encuentren en un lugar, tal como resulte de la documentación de gestión adoptada por los Estados miembros basándose en las Directivas sobre los hábitats y sobre las Aves e interpretada, en su caso, en referencia a toda norma de Derecho interno que transponga esas dos últimas Directivas o, en su defecto, compatible con el espíritu y el objetivo de esas Directivas, y, por otra parte, toda medida de administración o de organización considerada usual, generalmente reconocida, establecida y aplicada desde un tiempo suficientemente largo por los propietarios o los operadores hasta que se produce un daño ocasionado por el efecto de esa medida a las especies y a los hábitats naturales protegidos, debiendo ser además la totalidad de esas medidas compatible con los objetivos que subyacen a las Directivas sobre los hábitats y sobre las aves y, en particular, con las prácticas agrícolas generalmente admitidas.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

67      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «actividad profesional» que se define en el mismo se refiere también a las actividades ejercidas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones.

68      A este respecto, procede señalar que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/35, solo están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta los daños causados por una «actividad profesional», concepto que se define en el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35.

69      Esta última disposición prevé que el concepto de «actividad profesional» debe entenderse como cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos.

70      A este respecto, aunque ciertamente podría parecer que la expresión «actividad económica» indique que la actividad profesional debe guardar una relación con el mercado o presentar un carácter competitivo, los términos «negocio» y «empresa» pueden entenderse, uno u otro o incluso ambos, en función de las distintas versiones lingüísticas, tanto en un sentido económico, comercial o industrial como en el sentido más amplio de «ocupación», de «operación», de «obra» o de «trabajo». Esta interpretación se ve corroborada por el tenor del artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35 que precisa que la actividad profesional puede tener o no un fin lucrativo.

71      No obstante, ha de recordarse que, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no solo su tenor literal, sino también su contexto y la configuración general de la normativa de la que forma parte, así como los objetivos que esta persigue.

72      Por lo que respecta, en primer lugar, al contexto en que se inscribe el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35, es de señalar que el anexo III de la Directiva 2004/35 contiene una lista de las actividades profesionales que abarca esa Directiva. Pues bien, ese anexo menciona actividades que, como las operaciones de gestión de residuos, se ejercen generalmente en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones.

73      Por otra parte, procede subrayar que, en la configuración general de la Directiva 2004/35, las actividades profesionales a que se refiere su artículo 2, punto 7, solo pueden ser ejercidas por las personas incluidas en su ámbito de aplicación, a saber, los operadores, que el artículo 2, punto 6, de esa Directiva define como cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional. Así pues, del punto 6 en relación con el punto 7 del artículo 2 de la Directiva 2004/35 se desprende que el concepto de «actividad profesional» abarca una concepción amplia e incluye también las actividades públicas sin ánimo de lucro ejercidas por personas jurídicas públicas. Pues bien, como, por regla general, esas actividades no guardan relación con el mercado ni presentan carácter competitivo, conferir a los términos «negocio» y «empresa», contemplados en el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35, un sentido puramente económico, comercial o industrial equivaldría a excluir del concepto de «actividad profesional» la casi totalidad de esas actividades.

74      Por lo que respecta, en segundo lugar, a los objetivos perseguidos por la Directiva 2004/35, de una lectura combinada de sus considerandos 2, 8 y 9 se desprende que esta pretende, en aplicación del principio de quien contamina paga, considerar responsables desde el punto de vista económico a los operadores que, debido a actividades profesionales que entrañan un riesgo real o potencial para la salud humana o el medio ambiente, han causado daños medioambientales, incitándoles a adoptar medidas y a desarrollar prácticas dirigidas a minimizar los riesgos de dichos daños.

75      Pues bien, una interpretación que excluyera del concepto de «actividad profesional» las actividades ejercidas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones, aun cuando los términos «negocio» y «empresa», que figuran en el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35, no tienen necesariamente en todas las versiones lingüísticas un significado puramente económico, por no guardar aquellas relación con el mercado o no presentar carácter competitivo privaría a la Directiva 2004/35 de una parte de su efecto útil, sustrayendo de su ámbito de aplicación toda una serie de actividades, como las controvertidas en el litigio principal, que entrañan un riesgo real para la salud humana o el medio ambiente.

76      De lo que antecede resulta que el concepto de «actividad profesional», a que se refiere el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35, no se circunscribe únicamente a las actividades que guardan relación con el mercado o que tienen un carácter competitivo, sino que abarca la totalidad de las actividades desempeñadas dentro de un contexto profesional, por oposición a un contexto meramente personal o doméstico, y, por tanto, las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones.

77      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «actividad profesional» que en él se define se refiere también a las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) El concepto de «gestión corriente de los parajes, según se definan en el registro de hábitats o en la documentación de objetivos o según hayan sido efectuadas anteriormente por los propietarios u operadores», que figura en el anexo I, párrafo tercero, segundo guion, de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, debe entenderse en el sentido de que abarca, por una parte, toda medida de administración o de organización que pueda incidir en las especies y los hábitats naturales protegidos que se encuentren en un lugar, tal como resulte de la documentación de gestión adoptada por los Estados miembros basándose en la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres y en la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres, e interpretada, en su caso, en referencia a toda norma de Derecho interno que transponga esas dos últimas Directivas o, en su defecto, compatible con el espíritu y el objetivo de esas Directivas, y, por otra parte, toda medida de administración o de organización considerada usual, generalmente reconocida, establecida y aplicada desde un tiempo suficientemente largo por los propietarios o los operadores hasta que se produce un daño ocasionado por el efecto de esa medida a las especies y a los hábitats naturales protegidos, debiendo ser además la totalidad de esas medidas compatible con los objetivos que subyacen a las Directivas 92/47 y 2009/147 y, en particular, con las prácticas agrícolas generalmente admitidas.

2) El artículo 2, punto 7, de la Directiva 2004/35 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «actividad profesional» que en él se define se refiere también a las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones.

Cuestiones técnico periciales – ambientales sobre electrocución de aves rapaces en tendidos eléctricos

Luis Burillo y Jorge Moradell.

Partimos de la evidencia, puesta de manifiesto por numerosos estudios y distintas Instituciones, como el Defensor del Pueblo, el MITECO, o diversas ONGs, por ejemplo, sobre la cantidad en número, y la importancia cualitativa por las especies de que se trata, muertas o eliminadas de la vida en su Medio, de aves rapaces en España, por causa de la electrocución en tendidos de distribución eléctrica; sobre ello repararemos en distintos aspectos periciales, y en definitiva, sobre la importancia y alcance de la incidencia de electrocuciones de aves motivada por la interacción con las líneas eléctricas, y su posible evitación o minimización.

Puede repararse en los siguientes aspectos:

  • Importancia y alcance de la situación ambiental descrita.
  • Explicación técnica y viabilidad de eliminar /atenuar los efectos perniciosos manifestados.
  • Riesgo o daño significativo, sustancial o grave al medio ambiente.

Deben partirse de datos obtenidos en Centros Oficiales o concertados, donde se registran la entrada de ejemplares analizados, si bien su número de registros se relaciona principalmente con la eventual intensificación de programas de inspección para la catalogación de las líneas eléctricas según su peligrosidad, cuando se hacen, claro.

Con respecto a las especies afectadas, se repara en las que pertenecen a especies amenazadas, como por ejemplo águilas imperiales, calzadas, culebreras y reales, perdiceras, milanos negros o reales, buitres negros y leonados, búhos, halcones, cernícalos, gavilanes, cigüeñas y ratoneros. Por supuesto esto no quiere decir que la electrocución de otras especies, no presente importancia al poner de manifiesto la peligrosidad intrínseca de la instalación industrial en sí misma.

Sin duda, según información obtenida de los Centros y de los Agentes de la Autoridad encargados de vigilancia, recogida de restos y entregas, la incidencia real de las electrocuciones se está subestimando; y es que los datos registrados representan únicamente un pequeño porcentaje de los casos ocurridos, por varios motivos de sesgo, y se propone que la cantidad real de episodios podría quintuplicar la registrada.

En cualquier caso, del conjunto de aves afectadas, advertir que muchos individuos poseen alguna figura específica de protección (en peligro de extinción, amenazadas, o vulnerables).

Debe partirse en general, que la desaparición o rarefacción de individuos de especies afectadas por la electrocución, trae consigo consecuencias inmediatas que afectan al conjunto del ecosistema, incluidas las personas y los recursos naturales: plagas, zoonosis, explosiones demográficas; El descenso de las poblaciones de rapaces incrementa la población de sus presas, en especial el conejo silvestre, y de otros predadores, como el zorro, razón por la cual las medidas adoptadas para el control de sus poblaciones resultan infructuosas.

Mencionar también que las aves electrocutadas lo fueron tanto en el interior de Zonas geográficas expresamente declaradas en resoluciones administrativas, como protegidas (por ejemplo ZEPAS), como fuera de dichas zonas, por lo que dicha protección es en realidad ineficaz para prevenir la electrocución.

INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN.

IMPORTANCIA Y ALCANCE DE LA SITUACIÓN AMBIENTAL DESCRITA.

Las aves emplean los postes y torres del tendido eléctrico del mismo modo que los grandes árboles muertos que destacan sobre el paisaje, dado su carácter de atalaya que les permite: controlar un extenso territorio de caza o cortejo, descansar, alimentarse o anidar con menos riesgos que a nivel del suelo. Este comportamiento no necesariamente tiene consecuencias negativas ni para el ave, ni para la infraestructura.

Los episodios de electrocución de aves ocurren casi exclusivamente debido a apoyos de líneas mal diseñados. En aquellas regiones donde siguen en uso antiguas líneas diseñadas o construidas sin consideración a la normativa técnica específica, las especies que se posen (en especial las de media y gran envergadura) sufren pérdidas en sus poblaciones. Para algunas de estas especies, esta pérdida continua de individuos pondrá en peligro la pervivencia de la población local.

Se propone una clasificación en cuatro categorías de las aves según su implicación en episodios de electrocución:

0 – No se han registrado apenas electrocuciones (Ej. Anátidas).

I – Se registran casos, pero aparentemente no generan efectos significativos sobre sus poblaciones. (Ej. Cormoranes, garzas, pájaros carpinteros o paseriformes).

II – Aunque se registran gran cantidad de casos estas pérdidas son compensadas dentro de la población general (Ej. Palomas y tórtolas, búhos).

III – La electrocución es la principal causa de muerte, amenazando con la extinción de las poblaciones, regional o globalmente (Ej. Cigüeñas, Halcones, Águilas, córvidos).

Estas categorías dependen, además del comportamiento de las aves, de la distancia entre fases y aisladores de las torres que incrementa o disminuye el riesgo de cortocircuito en función del tamaño del ave.

Con el fin de ponderar la importancia y alcance del problema de mortandad de las aves relacionadas con las líneas eléctricas en la región de África y Eurasia, las secretarías de la Convención de Bonn (CMS) y del Acuerdo sobre la Conservación de aves acuáticas migratorias de África y Eurasia (AEWA), en el ámbito de programas ambientales de la ONU, encargaron una revisión que cubre todos los aspectos del conflicto entre las aves migratorias y las redes eléctricas, y las pautas para mitigar y evitar este conflicto dentro de la región de África y Eurasia, esta revisión incluye un resumen sobre los estudios de electrocución de aves realizados en España durante 30 años desde la década de 1980 en varias regiones:

“Como en otros países del sur de Europa, las rapaces y las cigüeñas fueron los grupos de especies más afectados. Entre estas se incluyen especies amenazadas como el águila imperial, el águila perdicera, el búho real, el buitre negro, el buitre leonado, el alimoche, el milano real, el águila culebrera, la cigüeña blanca, la cigüeña negra y el azor (Martínez, 2003; Palacios, 2003). En Cataluña, se estima que aproximadamente 3.000 aves son víctimas de electrocuciones cada año (Mañosa, 1995). En un estudio de siete años (1999-2006) en la misma región, se inspeccionaron 3.869 torres en busca de cadáveres de aves electrocutadas (Tintó et al. 2005, 2010). Se encontraron un total de 141 cadáveres debajo de 98 de estas torres (2.5%). La tasa de electrocución promedio se estimó en 0.036 aves/torre. Los cadáveres involucraron a 21 especies, con las aves rapaces diurnas (33.3%), los córvidos (31.2%) y los búhos (12.1%) como víctimas más comunes. El 23.4% restante de los cadáveres incluía palomas, tórtolas, pequeños paseriformes, cigüeñas, cormoranes, gaviotas y pájaros carpinteros.

El diseño fue el factor principal que hizo que los postes fueran potencialmente peligrosos para las aves. Los diseños más seguros fueron torres con aisladores o puentes suspendidos, configuraciones al tresbolillo y sin puentes flojos sobre las crucetas. Los postes con una posición dominante en el paisaje, especialmente aquellos colocados en las cimas de las colinas y rodeados por arbustivas, tenían tasas de electrocución más altas. Estos postes probablemente son elegidos por especies de aves territoriales, como las aves rapaces, como puntos desde los cuales detectar posibles presas. En el Parque Nacional de Doñana, se inspeccionó una muestra de 100 kilómetros de líneas de alta tensión (16 kV) durante dos períodos anuales (1982-1983) (Ferrer et al., 2001). Se encontraron un total de 778 aves electrocutadas, de las cuales 233 eran rapaces diurnas y búhos, incluido el buitre leonado (14 individuos), el águila imperial (3), el águila culebrera (8), el águila calzada (9), milano real (15), milano negro (82), halcón común (35), Azor del norte (1), Cernícalo común (10), halcón peregrino (1), milanos sin especificar (Milvus spp.) (36), otras especies de falconiformes (7), cárabo (3), lechuza (7) y mochuelo (2). Después de un experimento en el que se procedió a la extracción de los cadáveres, se obtuvo una estimación de 400 aves rapaces electrocutadas para el mismo tramo de 100 kilómetros de líneas eléctricas, lo que permite estimar que 1.200 aves rapaces morían anualmente en la extensión de 300 kilómetros de líneas eléctricas presentes en y a lo largo de los bordes del Parque (Ferrer et al., 1991). Tanto el diseño del apoyo como el hábitat tuvieron efectos significativos sobre la mortalidad de rapaces detectada. Ferrer y col. (1991) recomendaron que solo se adopten torres con aisladores suspendidos, evitando torres con un lazo de cable (puente flojo) expuesto sobre los aisladores y primar la construcción de las líneas eléctricas siguiendo el trazado de las carreteras. Otro estudio exhaustivo sobre los efectos de las líneas eléctricas se realizó en Sierra Morena oriental y Campo de Montiel, durante un período de ocho años (1988-1996) (Guzmán y Castaño, 1998). En este estudio, donde se analizaron 10 líneas eléctricas (69 kilómetros de líneas y 1629 torres), se encontraron electrocutadas 274 aves rapaces, pertenecientes a 14 especies, incluyendo: buitres negros (2 individuos), buitres leonados (1), águilas reales (23), águila imperiales (14), águilas perdiceras (17), águilas culebreras (9), águila pescadora (1), milanos reales (4), milanos negros (3), ratoneros (33), Azores (71), halcones peregrinos (7), cernícalos (7), búhos reales (21), cigüeña negra (1) y cuervo (1). El tipo de torres utilizadas influyó mucho en la probabilidad de electrocución, corroborando que las torres con aisladores suspendidos son más seguras. La electrocución parece ser particularmente peligrosa para algunas especies, como el águila imperial y el águila perdicera. En un período de 16 años (1989-2004), más de la mitad (50,2%) de la mortalidad no natural de las águilas imperiales estaba relacionada con la transmisión de electricidad (González et al., 2007). De 241 individuos para los cuales se conocía la causa de mortalidad, 115 habían muerto por electrocución. No se encontraron diferencias entre los sexos, aunque los sub-adultos fueron electrocutados con mayor frecuencia de lo esperado. La electrocución fue la causa más común de muerte en las áreas de dispersión, pero no en las áreas de reproducción. En una revisión más reciente, el 39.87% de la mortalidad del águila imperial registrada desde 1974 (n = 158) fue asignada a electrocución (López-López et al., 2011). Sin embargo, las electrocuciones disminuyeron considerablemente desde 1990, cuando se aprobó una regulación obligatoria, que resultó en la sustitución de 6.560 torres peligrosas (López-López et al., 2011). En el caso de las perdiceras, un estudio de tres líneas eléctricas ubicadas en las áreas de dispersión de la especie resultó en el hallazgo de 16 individuos muertos (Moleón et al., 2007). Junto a estas se contabilizaron otras 92 aves rapaces, pertenecientes a 15 especies, en su mayoría ratoneros y búhos reales”.

Investigaciones similares se han desarrollado además en Extremadura, Murcia, Castilla la Mancha o la Comunidad Valenciana, entre otras áreas del país, con resultados y conclusiones similares. Todos estos estudios dan un mosaico de datos de mortandad y propuestas de mejora, en algunos casos implementadas, que resulta no obstante poco eficaz dada su fragmentación, su desarrollo incompleto y la disparidad de objetivos y esfuerzos en el conjunto del territorio de la península, especialmente en el caso de las especies migratorias. Además, hay poca investigación en relación con el impacto demográfico de la electrocución lo que daría información sobre la verdadera magnitud del problema superando con ello la mera constatación de electrocuciones.

Los programas destinados a la preservación o recuperación de especies, por ambiciosos o costosos que sean, cuando se refieren a especies migratorias o con territorios que abarcan una o varias provincias, carecen de la eficacia deseada si no se implementan simultáneamente en todo su territorio.

Estudios realizados en el entorno del parque natural de Doñana, como ejemplo del impacto en las poblaciones que la electrocución puede suponer, estimaron la tasa de mortalidad debida a electrocuciones sobre las poblaciones de Milano negro (12,5% de los organismos reproductores), águilas calzadas (10 %), ratoneros (18%) y en águilas culebreras (6,5 %), porcentajes susceptibles de generar un descenso de sus poblaciones en el Parque Natural. El caso del Águila imperial era especialmente dramático sobre la que se estimó una mortandad anual del 15% de la población de esta especie en peligro de extinción causada por electrocución (Collar & Andrew 1988). En Doñana el 69.2% de todas las muertes de águilas conocidas eran atribuibles a electrocuciones. La supervivencia de los jóvenes durante los primeros seis meses de vida de las jóvenes águilas imperiales de Doñana pasó del 17.6 % al 80% en tan solo un año con la adopción del programa de reducción y protección de los tendidos eléctricos.

Sobre la relevancia ecológica que la minimización de los casos de electrocución en España puede tener, debe considerarse que nuestro territorio alberga el 97% de la población mundial de Águila imperial, el 70% de Águila culebrera, el 67% de quebrantahuesos, 60% de avutarda y el 90% de sisón común y que una de las principales causas de mortalidad de estas especies es la interacción de estas especies con las redes de distribución eléctrica. De acuerdo con el Libro Rojo de las Aves de España esta interacción es una de las principales amenazas para la conservación para 24 especies de aves en nuestro territorio. Es especialmente importante en el caso del águila imperial, como ya se ha mencionado, y del águila culebrera donde se ha estimado que es la causa de alrededor del 50% de las muertes no naturales registradas., así como de otras especies endémicas, en las que presenta tasas de mortalidad anuales de hasta el 25% en la población de (Ej.: la avutarda hubara canaria).

Debe además considerarse que, incluso en el caso de estudios científicos (más exhaustivos y sistemáticos), el número de víctimas encontradas durante los muestreos de campo usualmente corresponde sólo a un porcentaje reducido del número real de accidentes. Esto es debido a que una serie de factores influyen en la detectabilidad de las víctimas que con frecuencia no son encontradas.

Tal y como se apunta por parte de los intervinientes en esta materia, en especial Agentes de Protección de la Naturaleza, los datos muestran varios tipos de sesgo que puede conducir a minusvalorar la magnitud de la electrocución de aves en la provincia. Los tipos de sesgos principales que se identifican en relación con estudios de siniestralidad de aves por electrocución son:

  • sesgo de banda, debido a las víctimas cuyos restos, por diversas razones, puedan localizarse fuera de la banda de muestreo: desplazados por distintos tipos de agentes o por el propio movimiento de la víctima antes de morir;
  • sesgo de búsqueda, debido a las víctimas de accidentes que no son detectadas por el observador pese a encontrarse sus restos dentro de la banda de muestreo; puede tener diversas causas, como la baja visibilidad del terreno, la ocultación de los restos por la vegetación o la nieve, etc.
  • sesgo de carroñeo, debido a la retirada de víctimas de la banda de muestreo por la actividad de animales carroñeros.

La bibliografía identifica un cuarto tipo de sesgo (sesgo por hábitat), que se relaciona con la pérdida de víctimas que caen dentro de la banda de muestreo en áreas que no pueden muestrearse efectivamente, como pueden ser: ríos, carreteras, barrancos profundos, etc.

Estos sesgos conjuntamente pueden ser responsables de la no detección por el observador de una proporción muy significativa de las víctimas de colisión, y de diferencias muy importantes, de hasta un orden de magnitud o más, entre la tasa de colisión “observada” y la tasa de colisión “real”. Por este motivo, no es descabellado considerar que las cifras de electrocuciones reales son muy superiores a las conocidas para los años peores o mejor documentados.

Cabe reseñar un quinto sesgo que podríamos denominar “sesgo de búsqueda” y que vendría a explicar las grandes diferencias de casos de electrocución censados en diferentes años. La no implementación de esfuerzos de búsqueda explica la ausencia de datos al respecto.

Por lo general, cuando un ave se electrocuta, si la intensidad de la descarga eléctrica es media-alta y su duración es superior a 2 segundos, se produce un fallo en la fuente de alimentación que queda registrado por la empresa. Cuando esto ocurre la empresa envía (o debería) un equipo de campo al lugar para determinar la causa y registrar los detalles de cada incidente, incluyendo la identificación de la especie en el caso que las interrupciones hayan sido causadas por aves. Dado que estos registros (datados en el tiempo y en ocasiones geolocalizados) no dependen de que alguien azarosamente se encuentre el ave y que además llame al centro de recuperación de fauna competente, los datos de la compañía eléctrica pueden ser considerados, espacial y temporalmente, como no sesgados. Aunque es evidente que no todas las electrocuciones dejan registro, y por lo tanto la cifra será presumiblemente superior, generalizar este modo de proceder por parte de las compañías titulares de las líneas podía permitir detectar y corregir torres conflictivas.

De hecho, podría ser de interés solicitar cuántos casos de electrocución han sido acreditados por este procedimiento en cada provincia, e incluso analizar los registros de las compañías eléctricas para constatar episodios que pudieran asociarse como sospechosos de deberse a electrocuciones.

Esta información, obtenida por el registro de incidentes y la inspección de líneas, debiera haber convertido a las compañías titulares de las líneas eléctricas en agentes activos fundamentales para la valoración de la magnitud del impacto de las electrocuciones.

VIABILIDAD DE ELIMINAR O ATENUAR LOS EFECTOS PERNICIOSOS DENUNCIADOS.

No hay posibilidad de que las aves pueden adaptarse por sí mismas, inmunizándose frente a la electrocución o aprendiendo a discernir que promontorios son o no peligrosos, por lo que la única solución pasa por la eliminación, sustitución o adaptación de los tendidos eléctricos.

En cualquier región con redes de distribución eléctrica peligrosas, especialmente de media tensión, el riesgo de electrocución es continuo para un amplio espectro de aves en función de su tamaño, comportamiento y de su presencia en el territorio. La adaptación de las líneas, como hemos visto, está establecida y es viable técnicamente desde hace varias décadas. Su corrección hubiera minimizado las actuales cifras de electrocuciones a casos esporádicos, debidos a la persistencia de trasformadores o apoyos antiguos de propiedad particular.

Existen antecedentes, bibliografía, metodología e incluso norma para abordar todos los aspectos a considerar para la minimización en pocos meses de esta lacra ambiental. El único factor limitante es la ejecución de un plan de actuación con habilitación del presupuesto necesario lo que pudiera dilatar su implantación, pero no impedirla.

El RD 1432/2008 insta a las comunidades autónomas a seleccionar unas áreas prioritarias para la corrección de tendidos eléctricos. Estas áreas deben cumplir los siguientes criterios: deben ser lugares de nidificación, alimentación, dispersión y concentración de las aves, incluidas en los catálogos de especies amenazadas, tanto en el nacional como en los autonómicos. La delimitación de estas zonas no es sencilla, ya que es necesario seleccionar las zonas prioritarias buscando un equilibrio entre la probabilidad de que un ave protegida se electrocute o choque contra un cable y el coste que supone modificar estas líneas, de este modo se reducirá el coste de modificar tendidos en lugares en los cuales es poco probable que se produzcan accidentes y se priorizará en aquellas con una elevada probabilidad de accidente.

Las Administraciones Autonómicas han venido dictando normas por las que se delimitan las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de las especies de aves incluidas en Catálogos de Especies Amenazadas, y se dispone la publicación de las zonas de protección existentes en cada Comunidad Autónoma. No obstante, no hay constancia concreta sobre planes, objetivos o cronogramas de modificación de líneas problemáticas que puedan ser evaluadas, por lo que, en la práctica, puede no estar haciéndose nada, o casi nada, al respecto. Por otro lado, las ZEPAs generalmente se delimitan en base a un único criterio, como es la localización de áreas de nidificación de especies incluidas en el Anexo I de la Directiva Aves, ampliando dichas áreas con una franja perimetral generalmente exigua.

Tradicionalmente, los hábitats de reproducción de gran parte de estas especies están o han sido asociados con áreas relativamente naturales y con baja influencia humana, de tal manera que la inclusión de áreas agrestes, tales como montañas o áreas forestales, se vieron favorecidas sobre otros hábitats, como por ejemplo las zonas agrícolas, durante el proceso de selección de las ZEPAs. Sin embargo, los estudios de selección de hábitat de rapaces en el Mediterráneo han demostrado que la mayoría de las especies asociadas a zonas forestales seleccionan preferentemente, a nivel de paisaje, áreas que tengan ecotonos de vegetación natural y espacios agrícolas, donde sus presas son más abundantes. Además, también se ha demostrado cómo las rapaces que se reproducen en el interior de ZEPAs utilizan con frecuencia áreas de campeo situadas fuera de ellas. De este modo, las áreas limítrofes a las ZEPAs constituyen un área de ecotono entre los hábitats naturales presentes en el interior y las zonas más transformadas del exterior (principalmente campos agrícolas), dónde la presencia y utilización por las aves es elevada. Por otra parte, la relativa escasez de posaderos naturales fuera de las ZEPAs, debido a que estas zonas suelen ser más llanas y con menos arbolado, conduce a un mayor uso de perchas artificiales, lo que aumenta el riesgo de mortalidad por electrocución, y puede convertir a estas zonas en trampas ecológicas.

Estudios realizados en la Comunidad Valenciana demuestran que tan solo una pequeña parte de los episodios de electrocución ocurren dentro de los límites de los espacios naturales protegidos (18%), mientras que en una franja de 5 km a lo largo del perímetro de las zonas protegidas se concentran tres veces más accidentes (60%). Esto es probablemente generado por el hecho de que hay más “apoyos electrificados estratégicos” en las zonas perimetrales que en el interior de las zonas protegidas. Este “efecto frontera”, ha sido corroborado en estudios realizados en Cataluña (Tintó et al. (2010) que detectaron mayor mortandad fuera de los límites de las áreas protegidas que dentro de ellas. Por lo tanto, restringir las medidas correctoras única o primordialmente a los apoyos situados en el interior o en el perímetro de las áreas protegidas resulta un modo ineficaz de abordar el problema y su aplicación.

Y es que, dado que no todos los apoyos tienen igual peligrosidad, la mortalidad se concentra en unos apoyos concretos y además estos apoyos se encuentran agregados espacialmente en unas líneas con elevada mortalidad; además de las modelizaciones sobre un amplio territorio, es posible detectar apoyos peligrosos a partir de episodios de electrocución concretos, para, y en consecuencia, proceder a su modificación inmediata, estén o no dentro de áreas prioritarias.

RIESGO O DAÑO SIGNIFICATIVO, SUSTANCIAL O GRAVE AL MEDIO AMBIENTE.

RIESGO DIRECTO PARA LAS POBLACIONES DE DETERMINADAS ESPECIES DE AVES.

La muerte por electrocución, por ejemplo, de un solo ejemplar de águila perdicera, catalogada como en peligro de extinción, constituye per se un daño grave desde el punto de vista de la población de esa especie y de sus servicios ambientales. Lo mismo puede decirse de otras especies en función del porcentaje de individuos afectados y de su grado de protección (que guarda relación con la fragilidad de sus poblaciones).

Considerado en conjunto, el riesgo de electrocución de las aves puede ser expresado como la suma del peligro inherente de electrocución (debido a la configuración de los apoyos) con la probabilidad de exposición de las aves (generado por su comportamiento).

El carácter “estratégico” de determinados apoyos o tendidos incrementa su interés para las aves por lo que, la confluencia entre este atractivo (que incrementa la probabilidad de exposición) con el peligro de electrocución inherente a determinadas configuraciones de las torres, explica la elevada frecuencia de casos de electrocución detectada y estimada, así como porqué en una misma línea los cadáveres pueden hallarse concentrados alrededor de un solo apoyo o conjunto de torres. Esto convierte dichos apoyos o tramos en trampas pasivas, masivas y no selectivas, de similar eficacia a los métodos de caza prohibidos y sancionados tanto administrativa como penalmente.

Existe una gran diferencia en la cantidad de información disponible en diversas regiones del país en función del esfuerzo de sus respectivas autoridades científicas y ambientales. En algunas regiones el problema ha sido extensamente estudiado, aunque en la mayoría la dimensión del problema es todavía desconocida. Junto con esto gran parte de la información se publica en revistas locales de escasa difusión o en informes de la administración, difíciles de localizar y no sujetos a revisión por pares. Las diferentes metodologías empleadas y la descoordinación convierten la comparación de los datos de diversos territorios (incluso dentro de un mismo país) en algo muy difícil, si no imposible, debido además a las diferencias entre áreas de estudio (clima, hábitats, especies, duración de los estudios, tipos de torres, etc.) y de factores de corrección aplicados a los muestreos para la corrección del sesgo.

La documentación sobre la magnitud del problema emplea diferentes unidades que también dificulta la comparación. Finalmente, muchas fuentes de datos no distinguen con claridad las victimas de electrocución de las debidas a la colisión con las líneas eléctricas, debido en ocasiones a la dificultad para establecer la causa de la muerte. Para muchas especies de rapaces continúa siendo una incógnita en qué grado la electrocución contribuye a la regresión de sus poblaciones dado que los datos demográficos necesarios para acreditar dicha regresión científicamente no se recopilan o no están habitualmente disponibles. No obstante, aunque la mortalidad por electrocución no sea suficientemente alta como para modificar por sí sola el tamaño poblacional de determinadas especies de rapaces a largo plazo, en otras especies su importancia se considera demostrada.

Y es que la electrocución es probablemente la principal causa del declive de las poblaciones de Águila perdicera en España y Francia y del Búho real en Francia e Italia. De acuerdo con el plan de acción de la Unión Europea para la preservación del Águila perdicera, la reducción de la mortalidad por electrocución de esta especie es un aspecto crítico para la supervivencia de esta especie, como ocurrió en el caso del Águila imperial, una de las rapaces más amenazadas del mundo.

Aun en el caso de las especies en las que la relevancia de la electrocución en la regresión poblacional no ha sido establecida, aunque si demostrada su contribución en la mortandad de ejemplares, debe considerarse que este impacto actúa de un modo aditivo junto con: la caza ilegal, el trampeo, el uso de venenos, la colisión con objetos artificiales o la exposición a contaminantes, contribuyendo con ello igualmente a su declive. Además, deben considerarse otras agresiones como la transformación del hábitat (roturación del monte y transformación de los cultivos de secano para el incremento e intensificación del regadío) o los conflictos sociales provocados por la declaración de las ZEPAS. De todos los tipos de impactos citados anteriormente, sin duda el más fácil de prevenir o revertir es la electrocución, dado que su origen está perfectamente establecido, no depende de la modificación de conductas sociales y es técnicamente factible.

Desde una perspectiva conservacionista, con independencia de su influencia relativa en la población, se propone reducir en lo posible las causas de mortalidad antropogénica entre las especies no cinegéticas, particularmente entre aquellas que están en peligro de extinción.

La estrategia en el caso de la electrocución de aves debida a redes eléctricas, debiera fundamentarse y evaluarse mediante estudios detallados de casos de electrocución, coordinados y sistemáticos en todo el país, no obstante, mientras dicha estrategia se desarrolla a nivel regional o nacional, al igual que ocurre con cualquier otra “disfunción” en una infraestructura, la constatación de una electrocución debiera culminar con la modificación del apoyo responsable a la mayor brevedad posible. Más aún si se constata que dichos apoyos son responsables de varias muertes.

La consulta de la base de datos de electrocuciones elaborada por varias Administraciones, muestra que, aproximadamente la mitad de las electrocuciones se producen en puntos con múltiples hallazgos donde ya se habían registrado casos anteriores. Algunos topónimos sugieren que su peligrosidad es debida a su ubicación en puntos elevados como “lomas, repetidores, atalayas”, donde destacan sobre un amplio territorio, o indican otro atractivo especial para las rapaces (Ej. Mataderos o vertederos).

La confluencia entre el comportamiento de las aves y el carácter atractivo de determinados tendidos eléctricos peligrosos incrementa su capacidad biocida sobre determinadas especies o comunidades que sufren grandes pérdidas en relación con el tamaño de su población lo que induce a su declive.

La intervención y corrección de algunos tramos (la mayoría comprendidos entre pocos apoyos), hubiera resuelto quizás cerca del 50% de las electrocuciones conocidas en algunas provincias españolas.

La modificación de estos apoyos, no solo debiera adaptarse a lo establecido en el decreto 1432/2008, sino que debe considerar las especies que son objeto de electrocución, en especial aquellas que por su envergadura alar requieran distancias mayores entre conductores.

RIESGO PARA EL EQUILIBRIO DEL SISTEMA NATURAL.

La reducción significativa de una especie tiene consecuencias para el conjunto del ecosistema en función de la interrelación que existe entre los organismos que lo componen, así; desde un punto de vista exclusivamente trófico, la reducción de las poblaciones locales o migratorias de un predador generalmente favorece en una fase inicial tanto a sus presas como a sus competidores directos, perjudicando simultáneamente a los recursos de los que estos se alimentan. En el caso de las aves rapaces, su reducción provocará inicialmente una mayor supervivencia y consiguiente crecimiento de las poblaciones de mamíferos, reptiles o insectos que constituyen sus presas habituales según especies. La mayor disponibilidad de estos ejercerá una mayor presión sobre los animales o vegetales de los que estos a su vez se alimentan, favorecerá la aparición de zoonosis y la proliferación de otros predadores que anteriormente competían con las aves rapaces por determinados recursos. Esta modificación en los tamaños poblacionales tenderá a establecer un nuevo equilibrio que, si el impacto que lo causó cesa y las poblaciones remanentes de rapaces en el territorio o en zonas accesibles lo permiten, retornará a distribuciones relativas entre las especies similares a las del momento inicial.

La desaparición de los tendidos eléctricos peligrosos supondrá una mayor tasa de supervivencia, de reproducción y un consecuente incremento en las poblaciones de las especies susceptibles de electrocutarse. Desde ese punto de vista la electrocución de aves, y en menor medida de pequeños mamíferos, supone un perjuicio sobre el equilibrio de los sistemas naturales en los que estos animales están presentes.

Un ejemplo de esta relación los constituye la relación en la variación de las poblaciones de rapaces y del conejo silvestre. Considerada una de las especies clave en redes tróficas de los ecosistemas mediterráneos, el conejo es una de las principales presas de muchas especies de rapaces. La relación entre abundancia de esta especie y electrocución de rapaces es directamente proporcional y ha sido documentada científicamente. Además, esta relación se ve retroalimentada en el caso de la electrocución: Las áreas de buena calidad ecológica con abundancia de presas atraen a más predadores lo que, en el caso de las rapaces, si se combina con la presencia de redes eléctricas peligrosas, incrementa la probabilidad de electrocuciones.

La abundancia de conejos es más elevada en ecosistemas agrarios tradicionales, con una elevada diversidad de hábitats naturales, lo que atrae no solo a los predadores sino a otras muchas especies de aves. Esto que explicaría aquellos casos en los que la mayoría de los cadáveres encontrados no pertenecen a rapaces.

La extinción de determinadas especies de aves rapaces conduce a la proliferación de determinadas presas de un modo reversible hasta que la proliferación/colonización de predadores alternativos conduzca a un nuevo equilibrio o hasta que la aparición de zoonosis reduzca el tamaño de las poblaciones.

RIESGO DE INCENDIO.

Otro de los riesgos especialmente grave mencionado sucintamente por diversos estudios es el asociado con la posibilidad de la generación de incendios forestales como consecuencia de la combustión de las aves electrocutadas, de sus nidos o la inducción de arcos eléctricos o chispas. Así por ejemplo Tinto y Real (2003), mencionan este aspecto:

“Además de tener un impacto negativo para las poblaciones de aves, la electrocución es la causa de numerosos cortes en el suministro de electricidad y, en determinados casos, se ha comprobado que puede ocasionar también incendios forestales”.

Algunos autores estiman que esta puede ser es una causa frecuente tanto en ecosistemas mediterráneos como en zonas templadas o frías durante los periodos estivales.

La consulta de la memoria estadística elaborada por la Jefatura del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (SEPRONA) indica que, tan solo en el año 2019, se produjeron en España seis incendios provocados por la electrocución de diferentes especies animales.

DAÑOS ACREDITADOS SOBRE LAS POBLACIONES DE AVES.

Sobre la calificación del riesgo y el daño, deberemos seguir la definición establecida en el art 2.1 la Ley de Responsabilidad Medioambiental, y considerar;

a) la reducción del número de individuos detectada, su densidad y la extensión de su zona de presencia.

b) La rareza de las especies implicadas (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario), así como su grado de amenaza.

c) El papel de los individuos concretos en relación con la especie o la conservación de su hábitat.

d) La capacidad de propagación y la viabilidad de la especie (según la dinámica específica de la especie o población de que se trate) y la capacidad de regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies características o de sus poblaciones) dañados.

e) La capacidad de la especie, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.

El último informe elaborado por España, como parte firmante de la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias, emitido el 24 de septiembre de 2019, Aunque informa que se ha reducido el número de electrocuciones en tendidos eléctricos, gracias a acciones de corrección de los tendidos más peligrosos, califica que su impacto, específicamente sobre las aves rapaces, sigue siendo “grave”.

Estas apreciaciones, además de indicar que las autoridades son conscientes del impacto, califican su impacto de grave o notable.

Resulta evidente, al menos en el caso de varias poblaciones de aves que, el número de electrocuciones puede ser definido como un daño ambiental que produce efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o mantener el estado favorable de conservación de estas especies.

OTROS RIESGOS.

La electrocución de aves puede tener consecuencias sobre las propias líneas eléctricas generando cortes de suministro debido a roturas de cables o pérdida de aislamiento, tanto en líneas de distribución como en las catenarias de las líneas férreas, lo que supone pérdidas económicas. Estos daños también pueden generarse por acción de la orina y excrementos de las aves, sin que conlleve necesariamente su electrocución. De hecho, aunque muchas investigaciones están motivadas por la conservación, algunas también son motivadas por las pérdidas financieras que sufrieron los proveedores de energía debido a las interrupciones de energía y las reparaciones causadas por las electrocuciones de aves. Por ejemplo, Estudios realizados en Hungría han estimado un gasto de al menos 7 millones de dólares anuales en la modernización de los postes de energía existentes para mitigar la electrocución. En Aragón, a juzgar por las cifras de electrocuciones, especialmente las reiteradas sobre los mismos apoyos o tramo de determinadas líneas, dichos gastos de reparación y adecuación de las líneas parecen no considerarse como suficientes para justificar el acondicionamiento y prevención definitiva de las electrocuciones.

Sin embargo, los costes de modificación de los apoyos y vanos conflictivos, debieran compararse con los generados por la reparación de los daños ambientales.

MONETIZACIÓN DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS AMBIENTALES.

Índice de daño Medioambiental (IDM)

La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece en su artículo 24 la obligación, para determinados operadores de las actividades incluidas en su anexo III, de disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad que pretenden desarrollar.

Esta ley también se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III, en los siguientes casos:

a) Cuando medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención, de evitación y de reparación.

b) Cuando no medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención y de evitación.

El Real Decreto 183/2015, de 13 de marzo, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, modificó la redacción del artículo 33 del reglamento para introducir un nuevo método que simplifica notablemente al operador el proceso de determinación de la cuantía de la garantía financiera.

Esta simplificación se basa en la introducción de un Índice de Daño Medioambiental (IDM) que el operador debe estimar para cada escenario accidental identificado en su análisis de riesgos medioambientales, y que ofrece un orden de magnitud del daño medioambiental causado. Esto permite comparar diferentes escenarios entre sí, y seleccionar el escenario referencia que servirá de base para calcular la garantía financiera. De esta forma, para establecer la cuantía de la garantía financiera, solamente es necesario cuantificar y monetizar el daño medioambiental generado en el escenario de referencia seleccionado.

El cálculo del IDM se apoya en una serie de estimadores de los costes de reparación primaria, que se deducen de la ecuación de costes de la metodología del Modelo de Oferta de Responsabilidad Ambiental para cada combinación agente causante del daño-recurso afectado.

El artículo 33 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, establece que el cálculo de la cuantía de garantía financiera partirá del análisis de riesgos medioambientales de la actividad y contendrá las siguientes operaciones:

  1. Identificar los escenarios accidentales y establecer su probabilidad de ocurrencia.
  2. Estimar un índice de daño medioambiental (IDM) asociado a cada escenario accidental siguiendo los pasos del anexo III.
  3. Calcular el riesgo asociado a cada escenario accidental como el producto entre su probabilidad de ocurrencia y el IDM.
  4. Seleccionar los escenarios con menor IDM asociado que agrupen el 95 por ciento del riesgo total.
  5. Establecer la cuantía de la garantía financiera, como el valor del daño medioambiental del escenario con el IDM más alto entre los escenarios accidentales seleccionados. Para ello se seguirán los siguientes pasos:
    • En primer lugar, se cuantificará el daño medioambiental generado en el escenario seleccionado.
    • En segundo lugar, se monetizará el daño medioambiental generado en dicho escenario de referencia, cuyo valor será igual al coste del proyecto de reparación primaria.

Una vez calculada la cuantía de la garantía financiera obligatoria, se añadirán a la misma los costes de prevención y evitación del daño.

Para la realización de dichos cálculos La Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del MITECO desarrolló una aplicación informática para estimar el IDM asociado a cada escenario accidental, que se puso a disposición de público en el año 2017.

Modelo de Oferta de Responsabilidad Ambiental (MORA).

El módulo MORA., calcula el valor económico del daño medioambiental asociado al escenario de referencia para la constitución de la garantía financiera, estimando el coste de la reparación primaria, compensatoria y, en su caso, complementaria, de los daños previstos.

El módulo MORA, también se puede utilizar para estimar el coste de reparación de otros escenarios de riesgo, distintos del escenario de referencia, con el objetivo de proporcionar al operador información para realizar una correcta gestión del riesgo de su instalación.

La elaboración del presupuesto tiene en consideración los siguientes costes a la hora de determinar el valor de la reparación de los recursos naturales:

  • Coste de consultoría. Incluyen los costes de análisis, estudio, planificación y diseño del proyecto de reparación.
  • Acceso. Coste de acceder a la zona afectada por el daño (que, en este caso en lo que a la reparación de la mortandad de fauna se refiere puede obviarse del presupuesto).
  • Ejecución. Hace referencia a los costes de implantación, puesta en marcha y gestión del proyecto de reparación. En definitiva, recogen el coste de aplicación de la técnica reparadora.
  • Revisión y control. En esta categoría se incluyen los costes de seguimiento y revisión de los resultados obtenidos.
  • Porcentaje de seguridad por contingencia. En el procedimiento de ejecución del proyecto pueden aparecer circunstancias imprevistas que suponen un incremento del coste. Estos imprevistos se consideran en el MORA a través de un incremento del coste de entre un 40 y un 40% (porcentaje tomado de la Memoria justificativa del proyecto de Real decreto 209/2008).

Valoración cinegética de las especies electrocutadas.

Otro modo de cuantificar el daño generado es establecer la indemnización por daños y perjuicios, a partir de la tasación de los ejemplares de las especies de fauna silvestre que sean objeto de electrocución.

CONCLUSIONES.

Primera La electrocución de aves rapaces, debida a su contacto con los diversos elementos peligrosos de los tendidos eléctricos de media y alta tensión, tiene una eficacia biocida potencial similar al de los métodos de caza masivos y no selectivos específicamente prohibidos en nuestra legislación.

Segunda: La causa principal de la electrocución es el peligro inherente a la configuración de las redes eléctricas. El riesgo de electrocución es previsible (en el caso de las que no se adaptan a lo establecido en la norma técnica), detectable (en el caso de aquellos apoyos o infraestructuras que, aun estando adaptados, generan episodios de mortandad) y subsanable en ambos casos mediante la implementación de las mejores técnicas disponibles, por lo que no puede considerarse un hecho accidental.

Tercera: La afección sobre la avifauna por electrocución, pese a que está siendo infravalorada debido al sesgo de la información disponible, es de una magnitud que afecta a un porcentaje sustancial de ejemplares de determinadas especies silvestres, como por ejemplo: el águila imperial y perdicera, el águila real, ambos milanos, la cigüeña blanca o el buitre leonado, condicionando la posibilidad de alcanzar o mantener el estado favorable de conservación de estas especies, tanto dentro como fuera de las zonas específicamente protegidas a tal fin.

Cuarta: Existen conformaciones y medidas estructurales de las líneas de alta y media tensión que, de aplicarse, garantizarían la seguridad para las aves, reduciendo drásticamente los casos de electrocución, como se ha constatado en otros casos, y cuyo coste económico de reparación es inferior al del coste de reparación ambiental generado.

Quinta: El riesgo de electrocución sobre la fauna descrito, en especial sobre las aves rapaces, y el consiguiente desequilibrio de sus poblaciones y, a través de estas, del conjunto del ecosistema en sus territorios de influencia, puede ser calificado como grave desde el punto de vista de su riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales, a los efectos jurídicos correspondiente.

Primacía del Derecho de la Unión sobre los Ordenamientos nacionales: concepto de planes y programas, a los efectos del procedimiento de evaluación de impacto ambiental

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 2020, en el asunto C-24/19.

El Derecho Comunitario, que ordena trasponer en las legislaciones nacionales la Directiva 2001/42/CE; parte de un concepto amplio de estos planes y programas, en favor de realizar siempre dicho procedimiento de Evaluación, tanto respecto de cualquier norma reguladora interna, que pueda influir en posibles futuros actos de autorización de actividades, siendo que estas puedan afectar a Espacios Protegidos, estén o no dentro del mismo físicamente, así como de los actos concretos en sí que los autoricen.

Imposibilidad de suspender los efectos de la aplicación de la norma europea, frente a la nacional, en caso de haber omitido dicha Evaluación, salvo por el propio Tribunal de Justicia Europeo, y por el Tribunal interno, solo cuando además de que lo permita su ley de trasposición, concurran circunstancias que hicieran peligrar un servicio público esencial, en caso de anulación, y solo en todo caso por el tiempo necesario para restaurar el ordenamiento conculcado.

Con motivo de un Procedimiento prejudicial sobre la Directiva 2001/42/CE sobre Evaluación de los efectos en el medio ambiente, y con motivo de fondo de una autorización urbanística para la instalación y explotación de aerogeneradores; se plantea ante el Tribunal cual deba ser el concepto de “planes y programas” sometidos a esta condición para la concesión de la autorización establecida y los Actos nacionales que establecen un marco para la autorización en el futuro de proyectos

Así mismo se plantea los requisitos para, excepcionalmente, dictarse por el propio Tribunal, y no por los Tribunales internos, el mantenimiento de los efectos de los actos nacionales y de las autorizaciones concedidas, basándose en tales actos después de que se declare que estos no son conformes con el Derecho de la Unión.

El Tribunal de Justicia, recuerda, que puede, con carácter excepcional y en atención a consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, suspender provisionalmente el efecto de exclusión que ejerce una norma de la Unión sobre el Derecho nacional contrario a ella. En efecto, si los órganos jurisdiccionales nacionales estuvieran facultados para otorgar primacía a las normas nacionales contrarias al Derecho de la Unión, aunque fuera con carácter provisional, se estaría actuando en menoscabo de la aplicación uniforme de este último ordenamiento.

1.- El Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:El artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, debe interpretarse en el sentido de que están comprendidas en el concepto «planes y programas», por ejemplo una orden y una circular, adoptadas por el Gobierno de una entidad federada de un Estado miembro, que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación y explotación de aerogeneradores.

2.- El artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2001/42 debe interpretarse en el sentido de que constituyen planes y programas que deben someterse a una evaluación medioambiental en virtud de dicha disposición una orden y una circular que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación y explotación de aerogeneradores, entre ellas, medidas relativas a la proyección de sombra, a la seguridad y a las normas sobre ruidos.

3.- Cuando resulta que una evaluación medioambiental, en el sentido de la Directiva 2001/42, debería haberse realizado antes de la adopción de la orden y de la circular en las que se basa una autorización de instalación y explotación de aerogeneradores impugnada ante un tribunal nacional, de modo que esos actos y esa autorización no son conformes con el Derecho de la Unión, dicho tribunal solo puede mantener los efectos de tales actos y de tal autorización si el Derecho interno se lo permite en el marco del litigio del que conoce, en el supuesto de que la anulación de la referida autorización pueda tener repercusiones significativas en el suministro de electricidad de todo el Estado miembro en cuestión y únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para corregir dicha ilegalidad. Corresponde al tribunal remitente, en su caso, efectuar esta apreciación en el litigio principal.

El Tribunal Constitucional español y la «ideología animalista»

Comentarios al hilo de la Sentencia 81/2020 de 15 de julio de 2020, del Pleno del Tribunal Constitucional en recurso de inconstitucionalidad 1203-2019.

No me atrevo a afirmar con rotundidad que exista una “ideología animalista”, y menos a dar una definición de la misma; pero esto sí lo hicieron los senadores que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de La Rioja 6/2018, de 26 de noviembre, de protección de los animales en la Comunidad Autónoma de La Rioja, recurso del que deriva la sentencia mencionada.

Y es que aunque dicho recurso se fundamenta en variados motivos, prácticamente pueden resumirse los mismos en una pretendida vulneración del principal valor constitucional del pluralismo político e ideológico (Artículo 1.1 CE), de la dignidad de las personas (10) y de las libertades de creencias, expresión y creación literaria y artística (16 y 20), que se invocan en el recurso, al, según los recurrentes, imponer dicha ideología animalista.

Supongo que una “ideología animalista”, como otros “..ismos”, podría definirse como aquella concepción individual, social y política, que defiende o mantiene un reconocimiento o avance de derechos formales y sustantivos, como a su vez construcción convencional humana, que ostentarían, dentro del Reino Animal, como uno de los Reinos de seres vivos, todos o algunos de dichos animales, en pos de proteger un “status” considerado como adecuado de vida de los mismos, bajo unos parámetros que consideramos comúnmente de bienestar, y que intenten garantizar, y en su caso imponer bajo la coacción represiva de las instituciones, su defensa contra el mal trato dispensado, directa o indirectamente, por los humanos, que ya no seríamos por tanto los únicos destinatarios de tales derechos.

Por supuesto que tanto el tipo de animales que ostentarían tales derechos, como el alcance de los mismos, variarían según unas u otras consideraciones de esta ideología, que como todas, no sería monolítica.

Los senadores recurrentes parten de que dicha Ley, luego reformada por la del mismo Parlamento 2/2020, ante avatares políticos en esa Comunidad, que matiza muchos de los aspectos objeto del recurso, pero que continúa en esencia y en síntesis, en palabras del propio Tribunal Constitucional al inicio de sus fundamentos jurídicos, girando alrededor del argumento de que la ley impugnada impone una ideología animalista que establece una peligrosa equiparación entre la dignidad de la persona y la protección de los animales, vulnerando así el artículo 10.1 de la Constitución. Según los recurrentes, la imposición de esa ideología animalista vulneraría asimismo la libertad ideológica y religiosa, y variados otros aspectos y libertades constitucionales que se citan, y luego se detallarán más, además de otros aspectos del reparto competencial entre el Estado Central y las Comunidades Autónomas.

El Tribunal Constitucional analiza los diversos aspectos que esta cuestión, que reconoce como novedosa en el interés de la sociedad, presenta, y que seguirá presentando, dado la gran apertura de posibilidades a regular, dado su carácter un tanto indefinido y transversal en las políticas públicas, pero que al menos zanja el más importante presupuesto de partida, como es el expreso reconocimiento de que cualquier norma debe perseguir el fin legítimo de evitar el mal trato animal.

El rechazo, sin demasiada disquisición por el Tribunal, de que regular en una norma legal unas disposiciones tendentes a conseguir un elevado nivel de protección jurídica del bienestar animal, y de reconocimiento de una dignidad intrínseca en los animales individualmente considerados, incurra en vicio de inconstitucionalidad por vulnerar valores como la libertad ideológica y de profesar creencias o a entrar en contradicción con el reconocimiento de la dignidad humana, que se dice relativizar, lo es ante la palmaria improcedencia de algo que no tiene porqué entrar en contradicción; la dignidad humana y el reconocimiento de una dignidad animal.

Para algunos juristas, considerar que una ley de protección animal, per se, suponga imponer ilegítimamente una ideología animalista, sería equiparable por ejemplo, a considerar que una ley que adopte medidas de protección integral de las Mujeres (piénsese en la Ley 1/2004, que, eso sí, también fue objeto de recurso de inconstitucionalidad) sería inconstitucional por sí misma, por imponer una “ideología feminista”.

Voy a intentar que obtengamos algunas conclusiones y premisas de esta sentencia, que nos sirvan de pauta hermenéutica y en su caso para futuros desarrollos normativos en ese “fin legítimo de defensa del bienestar animal”, a implementar en normas y políticas públicas:

Sobre cuestiones competenciales en el desarrollo normativo y ejecución de la regulación, entre las distintas instancias Administrativas.

Parte el Tribunal Constitucional de reconocer que no existe un específico y directo valor constitucional que reconozca derechos concretos a los animales, ni que atribuya de forma exclusiva ni compartida las competencias legislativas sobre ello, ni al Estado, ni a las Comunidades Autónomas (Artículos 148 y 149 CE), o, claro está, a entidades locales, pero lógicamente tampoco prohíbe tal ejercicio de legislación, siempre que de otro modo transversal no se vulneren otras competencias o títulos competenciales, dado precisamente la falta constitucional unívoca de los animales como seres individualmente ostentadores de derechos; y es que o siguen considerándose como propiedad privada, o como objeto de explotación ganadera o de espectáculos.

Pero indirectamente la Constitución reconoce los derechos a ser protegidos frente a la actuación humana, y un trato inadecuado, al menos de ciertos animales que consideramos “de compañía”, y aunque no lo diga expresamente el Texto Constitucional, al reconocerse como parte de nuestro Ordenamiento Jurídico interno (Artículo 96 CE) los Tratados Internacionales suscritos por España, como principalmente el Convenio Europeo de Estrasburgo sobre protección de animales de compañía de 1987 (entró en vigor en España el 1 de febrero de 2018); así como la normativa de la Unión Europea, de carácter no internacional, sino “supranacional” y con primacía y efecto directo en los Estados miembros (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2019). Como principio genérico deberemos partir del artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que impone valorar en todas las políticas públicas en el seno de la Unión, el respeto de todos los animales (y digo todos, porque aquí no se hace diferenciación) como seres sintientes.

Y efectivamente existe una profusa regulación en el Acervo Comunitario, con Reglamentos y Directivas (traspuestas en varias leyes españolas) pero ahora sí, distinguiendo entre tipos de animales y su consideración utilitarista para los humanos; animales de producción ganadera, de espectáculos o exhibición, de experimentación o silvestres, e incluso los considerados como plagas; ello se reproduce en las referencias constitucionales a las competencias y su reparto entre Estado y Comunidades Autónomas, en cuestiones como la protección ambiental, la investigación científica y la experimentación con animales, la ganadería y las condiciones de las explotaciones, sanidad, la estancia, transporte y sacrificio de animales, y cuestiones que no giran alrededor del bienestar del individuo – animal en sí mismo, como se ve.

En definitiva, aunque no de una forma unívoca para todo tipo de animales, y sí los considerados como de compañía (gatos, perros y hurones, dice la Ley recurrida), la Constitución Española, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional, sí recoge indirectamente como un bien jurídico digno de protección, el bienestar animal, y por ello regular condiciones en su tenencia, comercio y similares cuestiones, no tiene en principio porqué entrar en un estéril debate sobre si supone vulnerar el reparto competencial en sí mismo, cuando no se establece taxativamente que sea competencia de una u otra esfera administrativa, como tampoco lo es plantearse que suponga menoscabar o relativizar la dignidad humana.

Tampoco entra en demasiadas disquisiciones el Tribunal, sobre aspectos, aún abiertos para el futuro, como zanjar el tipo de animales sobre el que cabe en su caso realizar regulación una u otra Administración, definir qué es mal trato animal (adjetivada en la ley tras reforma de 2020, como “inútil”), consideración de cuáles sean animales silvestres o asilvestrados, la tipificación y alcance de sanciones; pero lo que el Tribunal sí considera una invasión competencial de la Comunidad Autónoma en competencias exclusivas del Estado Central, es en lo que considera objeto de desarrollo de legislación civil (Artículo 149. 1. 8 CE), al regular cuestiones como prohibiciones de donaciones, ventas, cesiones de animales, y que inciden en materias de obligaciones y contratos; ello pone de manifiesto sin duda la necesidad de abordar una normativa integral sobre animales, incluido como se ve el Código Civil español, competencia igual que la legislación penal del Estado, y que en otros aspectos administrativos podría tener el concepto de básico, a fin de clarificar competencias entre el Estado Central, las Comunidades Autónomas e incluso el nivel Local, hoy puntualmente referido en algunas cuestiones en la Ley de Bases de Régimen Local.

Cuestiones de carácter sustantivo, con quejas de los recurrentes por contradecir la ley de protección animal, directamente, libertades y derechos fundamentales; así se dice se establecen obligaciones para con los animales, que no están garantizadas para los humanos, que se proclama un derecho a la dignidad de los animales que relativiza este valor para los humanos. Así mismo los recurrentes alegan que las obligaciones que se imponen a propietarios de animales, en contraposición a actividades ganaderas tradicionales, cinegéticas, tauromaquia, y similares, vulneran el derecho a la libertad ideológica y religiosa.

Tras argumentar el Tribunal qué supone la libertad ideológica, afirma no advertir que una regulación sobre bienestar animal vulnere tales libertades, considerando legítimo establecer por el legislador obligaciones y prohibiciones para propietarios y poseedores de animales con el propósito de fomentar la tenencia responsable y evitar el mal trato animal.

También se alega la vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria, dado que la ley impugnada recoge la obligación de someterse a requerimientos de inspección por funcionarios de la Administración Autonómica, quien se dice tiene acceso libre y sin previa notificación a establecimientos, vehículos u otros lugares en general, y que lógicamente el Tribunal simplemente dice debe interpretarse como que no afecta a domicilios amparados por el derecho del artículo 18 CE, como es obvio.

También se alega por los recurrentes que la regulación relativa a un control administrativo previo a la filmación de escenas con animales, supondría una censura previa que limita el derecho a la libertad de expresión y creación artística del artículo 20 CE; sin embargo el Tribunal considera que un control tendente a asegurar que no se mal trata animales con fines audiovisuales, es legítimo y no entra en contradicción con la libertad de creación, al ser una limitación muy tangencial de un aspecto concreto y con otro valor importante a ponderar.

Desarrollo resumido de las conclusiones extraídas de la sentencia:

En definitiva en su fallo, el TC estima parcialmente el recurso al considerar que se ha vulnerado la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil (art. 149.1.8 CE) y desestima el recurso en todo lo demás (además de declarar la pérdida del objeto de algunos preceptos por haber recibido éstos nueva redacción mediante una Ley posterior).

Desde el punto de vista estrictamente competencial, resulta clarificadora la interpretación de la concurrencia de diversos títulos competenciales constitucionales, tanto estatales como autonómicos, al no figurar la protección de los animales como título especifico en ninguno de los apartados de los arts. 148 y 149 de la Constitución Española (CE) que atribuyen las competencias al Estado y a las CCAA.

En este contexto, el TC admite que “La protección animal conforma una “política transversal”, que resulta amparada por diversos títulos competenciales, tanto del Estado como de las CCAA”; en suma, “nos encontramos ante un ámbito de entrecruzamiento o concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, estatales y autonómicos”, pero lo más destacable en este asunto es el reconocimiento que el Alto Tribunal realiza de las políticas públicas de protección animal. Recoge que “la creciente preocupación en la sociedad actual por la protección o el bienestar animal se ha trasladado a las políticas públicas, dando lugar a la aparición de diferentes disposiciones normativas, estatales y de las comunidades autónomas”.

No han sido objeto de controversia por el Tribunal, quedando por tanto convalidado de esta ley, pero para un futuro abierto para eventuales modificaciones normativas y su competencia legisferente, cuestiones que, por ejemplo, se refieren a:

  • La definición de maltrato animal y su punición.
  • La definición de animal asilvestrado.
  • La prohibición de mantener a los animales atados o encerrados. permanentemente o en condiciones que provoque su sufrimiento.
  • El uso de perros como barrera para impedir el paso del ganado.
  • El traslado y transporte de animales de compañía.

En relación con la definición de maltrato animal, ha quedado delimitada según el siguiente tenor literal de le ley autonómica:

Maltrato: toda conducta, tanto por acción como por omisión, mediante la cual se inflige a un animal dolor o sufrimiento inútil.

Ello supone que tanto el legislador autonómico como el TC no consideran maltrato animal el sufrimiento o dolor que se inflige a los animales en actividades legales (tales como la producción de animales para la alimentación humana o con ciertas prácticas veterinarias, con la experimentación para fines científicos y con otras prácticas humanas como la caza o la tauromaquia, citándose estos ejemplos de forma expresa por los recurrentes), de tal suerte que entiende acertada la noción de maltrato animal como la conducta intencional que cause sufrimientos o daños inútiles, innecesarios, injustificados y evitable. En consecuencia, subraya el TC, las prácticas legítimas que puedan suponer para los animales algún tipo de sufrimiento o dolor, que deben evitarse o minimizarse en la medida de lo posible, no tienen la consideración de maltrato animal y no pueden ser consideradas, por tanto, infracciones con arreglo a la normativa.

Sobre la prohibición de mantener a los animales atados o encerrados permanentemente y los requisitos sobre transporte de animales, la Ley precisa que la prohibición de mantener a los animales atados o encerrados permanentemente o en condiciones que provoquen un sufrimiento para el animal se refiere a los animales de compañía que señala (perros, gatos y hurones), y no a otro tipo de animales. Lo mismo sucede con los requisitos a los que debe ajustarse el transporte de animales (de compañía).

Sobre la obligación de esterilizar a los animales de compañía contemplada en la ley autonómica, que según los senadores recurrentes, excedería de la legislación básica y afectaría al derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE.

El TC contesta que no existe fundamentación suficiente para motivar la presunta contradicción constitucional sobre el derecho de propiedad del art. 33 CE. En consecuencia, y por esta carencia argumentativa, el TC entiende que queda eximido de examinar dicho motivo de inconstitucionalidad, quedando la queja competencial rechazada, pero no obstante responde que la esterilización de determinados de los animales de compañía, es decir, evitar la superpoblación y en última instancia el abandono de animales, es “constitucionalmente legítimo”, y se halla igualmente “en sintonía con los compromisos internacionales asumidos por España”, y que permiten expresamente las intervenciones quirúrgicas sobre animales de compañía “para impedir la reproducción”, con el fin de evitar el abandono de estos animales.

Dignidad del ser humano y protección de los animales.

El TC no aprecia que la regulación impugnada infrinja el valor fundamental de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), basada en una pretendida imposición de una “ideología animalista que establece una peligrosa equiparación entre la dignidad de la persona, valor constitucional supremo, y la protección de los animales”, lo que conduce a la desestimación del recurso en este punto. Sobre esta cuestión, el TC advierte que procurar, a través de disposiciones normativas, que se dispense buen trato a los animales de compañía y que se eviten o minimicen, en lo posible, sufrimientos innecesarios, injustificados o evitables a los animales de producción en las actividades ganaderas y comerciales, son medidas legítimas que el legislador estatal y autonómico pueden adoptar en el marco de sus respectivas competencias que puedan proyectarse sobre esta materia y que no tienen por qué comprometer la dignidad inherente a la persona en modo alguno.

Es más, para reforzar la falta de vulneración del sistema de valores recogido en el art. 10 CE, el Tribunal insiste en la creciente preocupación por la protección de naturaleza, y en particular de los animales, cuya existencia constituye una “tendencia generalizada en las sociedades más avanzadas, que es vista como una manifestación de progreso moral y acomodada a la dignidad del ser humano”. Y en esta misma línea recuerda la ratificación por España del Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía de 1987, en cuyo preámbulo se señala que “el hombre tiene la obligación moral de respetar a todas las criaturas vivas”.

Sobre las libertades constitucionales ideológica y religiosa y obligaciones para los poseedores de animales de protegerlos.

Tampoco juzga el Tribunal que el legislador autonómico haya pretendido hacer de la “ideología animalista” (que, siempre según los recurrentes persigue la equiparación del bienestar de los animales con el de los seres humanos), una confesión o ideología de carácter estatal e imponerla a los propietarios y poseedores de animales, por lo que no resultarían en ningún caso vulneradas las libertades ideológica y religiosa (art. 16.1 CE) y aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE).

En este punto, el Tribunal asume que la ley establece obligaciones y restricciones para los dueños y poseedores de animales, con el propósito de alcanzar el mayor nivel de protección y bienestar de los animales -en particular los de compañía-, lo que sin duda obedece a una determinada convicción filosófica, por lo demás perfectamente respetable.

Sobre la seguridad jurídica y alcance de la Ley a todos los animales que se encuentran bajo la responsabilidad de las personas.

La misma conclusión ha de seguir la alegación que gira en torno a la infracción del principio constitucional de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), respecto a la regulación de las prohibiciones y las obligaciones que se imponen a los dueños y poseedores de los animales de compañía.

El TC concluye que si bien la Ley va dirigida fundamentalmente a la protección de los animales de compañía, algunos preceptos se refieren a otros tipos de animales y en otros casos la regulación no distingue entre los diferentes tipos de animales y ello no supone infracción del principio de seguridad jurídica: “El objetivo genérico que proclama la Ley atañe sin lugar a dudas a todo tipo de animales, si bien de manera principal a los de compañía y los que se encuentran bajo la responsabilidad de las personas”.

Sobre la inviolabilidad del domicilio e inspección para el cumplimiento de la ley.

También es desestimado el motivo de inconstitucionalidad sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) de los propietarios o poseedores de animales, en relación a las funciones de inspección y vigilancia que los funcionarios desarrollan, y en todo caso la actuación inspectora se llevará cabo en cualquier lugar en que pueda exigirse el cumplimiento de las condiciones previstas en esta ley, con observancia de la legalidad vigente en materia de inviolabilidad del domicilio.

Sobre las libertades de expresión y de producción y creación literaria y artística.

Finalmente, atendiendo a la doctrina constitucional sobre el ejercicio de la libertad de expresión y la vulneración de la libertad de producción y creación literaria y artística que proclama el art. 20.1 CE, se descarta también la vulneración de dichos valores constitucionales en relación a la prohibición y la limitación de utilizar animales para filmación de escenas para el cine, TV u otros medios de difusión que reproduzca escenas ficticias de crueldad, maltrato o sufrimiento de animales, pues la norma atiende al fin legítimo de evitar el maltrato animal.

A sensu contrario, la libertad de producción y creación artística protegida por la CE quedaría comprometida si se prohibieran o limitaran aquellos reportajes gráficos en los que se difundiera una noticia referida a la muerte o sufrimiento de un animal o a las retrasmisiones por TV u otros medios de difusión audiovisual de espectáculos y actividades autorizados en los que, por su propia naturaleza, los animales sufren daños o incluso la muerte, como sucede en las actividades cinegéticas o las corridas de toros (que se regirán por lo dispuesto en su normativa específica).

Invasión de competencias exclusivas del Estado en materia de legislación civil.

La Comunidad Autónoma de La Rioja carece de derecho civil especial o foral propio y por tanto de competencia en materia de legislación civil (a diferencia de otras CCAA). Ello deriva ha derivado en la anulación de los artículos que inciden en la regulación de la estructura de determinados contratos cuando el objeto sea un animal-de compañía o de producción-, ya que afectarían a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil (art. 149.1.8 CE).

En concreto, la CCAA carece de competencias para prohibir que sean objeto de los contratos los animales o de regular la capacidad de las personas menores de edad o con capacidad limitada para ser donatarias o adquirentes en cualquier contrato que tenga por objeto un animal y por ello se anula los siguientes preceptos:

  • La prohibición de hacer donaciones de los animales como regalo, sorteo, rifa, promoción, entregarlos como premio, reclamo publicitario, recompensa.
  • La prohibición de vender, donar o ceder animales a los laboratorios o clínicas sin el cumplimiento de las garantías previstas en la normativa vigente.
  • La prohibición de vender, donar o ceder a menores de 18 años o a incapacitados sin la autorización de quienes tengan la patria potestad o custodia de los mismos.
  • La prohibición de utilizar animales en filmación de escenas para cine, televisión o internet, artísticas o publicitarias, que conlleven muerte, maltrato, crueldad o sufrimiento, salvo que se trate de un simulacro.
  • La prohibición de comercializar con ellos, fuera de los certámenes u otras concentraciones de animales vivos y establecimientos de venta y cría debidamente autorizados; salvo las transacciones entre particulares cuando se limiten a sus animales, no tengan ánimo de lucro y se garantice el bienestar del animal.

En conclusión, el TC ha declarado nulo e inconstitucionales estos apartados de la Ley de la Rioja y el resto de la ley la ha mantenido intacta.

Ello no tiene más implicaciones que la de asumir este vacío de competencias a través de la anunciada Ley de bienestar animal de carácter estatal.

Inacción y acción ineficaz de la Administración

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa en materia de protección ambiental, nos recuerda la consolidada línea jurisprudencial que equipara la actividad ineficaz con inactividad o, dicho de otro modo, que no restringe la inactividad administrativa a un estricto “no hacer”, sino que considera igualmente inactividad la apariencia de actividad que encubre una verdadera inactividad por comprender un conjunto de actividades que por ineficaces, vagas o indeterminadas, son completamente insuficientes para lograr el fin perseguido por las potestades atribuidas a la Administración.

De esta forma, y ante un acta, denuncia, informe de inspección y actos en definitiva de inicio, de oficio o a instancia de parte, donde simplemente se realiza el acto de incoación, sin realizar a continuación de fondo actividades dirigidas a comprobar, inspeccionar, medir, valorar e instar y controlar la adopción de medidas reales de corrección, que dependan de la naturaleza de lo puesto de manifiesto ante la Administración, suponen una inactividad real bajo una apariencia de actividad meramente formal.

Y es que el derecho a una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), no “se satisface solo con papeles, sino que requiere la modificación del mundo real de las situaciones de que se trate”.

La sentencia comentada, lo es del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, número 824/2014, que reitera otras varias, y que se ciñe a la labor de depuración de dicha Jurisdicción, de los actos administrativos, sin entrar si proceden o no posibles responsabilidades de otro tipo de autoridades y funcionarios, que actúan en nombre de la Administración, ante, bien la ausencia de incoación y tramitación de expedientes sancionadores, de restauración de la legalidad, responsabilidad medioambiental o de responsabilidad civil, bien ante – aún con una formal incoación y tramitación, la realidad de que no se realicen actos de fondo, con un mínimo de entidad y eficacia, para conocer y argumentar si existe o no dichas responsabilidades, y en su caso abordar el intento de dar soluciones, la adopción de medidas, requerimientos, sanciones, etc.

Reparto constitucional de competencias medioambientales entre el Estado y las Comunidades Autónomas

La Sentencia del Tribunal Constitucional español de 22 de julio de 2020 (recurso de inconstitucionalidad 1893-2019), recuerda las líneas maestras del marco de reparto competencial, en el desarrollo normativo y la ejecución en materia relativa a la protección ambiental, en especial en aquellos casos en que, como evidentemente es frecuente, la normativa participe de aspectos no solo ambientales, como puede ser la ordenación general de la economía.

Las Comunidades Autónomas españolas, de forma paralela a lo que sucede entre la normativa de la Unión Europea y los Estados miembros, tienen, además de las funciones ejecutivas de la normativa europea, estatal y propia, un importante margen de competencias para dictar sus propias leyes y su normativa reglamentaria, pero siempre que, partiendo del carácter básico y de “mínimos” de la normativa del Estado, igual que la europea, establezcan normas adicionales que recojan niveles más elevados de protección, y nunca rebajen ese nivel, so pena de infringir la jerarquía normativa. Artículo 149. 1. 23 de la Constitución.

En contrapartida, el Estado no puede, con la excusa de afectar a otros títulos competenciales tangencialmente concurrentes, si bien con la precisión de que procederá examinar cada caso, según la potencial o eventual colisión entre valores constitucionales, limitar dicha competencia de las Comunidades Autónomas.

En el caso concreto se examina el recurso interpuesto por el Gobierno del Estado Central contra una Ley del Parlamento de Navarra, que establece un calendario regresivo, y unos valores más restrictivos, en la progresiva desincentivación del uso de plásticos ligeros en el consumo general ciudadano, respecto la normativa del Estado Central (R.D. 293/2018) y de la U.E., de la que trae causa; el Gobierno considera que ello interfiere en la ordenación general de la economía nacional, que es competencia exclusiva del Estado, conforme artículo 149. 1. 13 CE.

Sin embargo, el T.C., rechaza tal recurso, al entender que la afectación de otros valores constitucionales, lo es solo muy tangencialmente, frente al valor de la protección del Medio Ambiente (Artículo 45 CE), debiendo primar el marco de distribución de competencias ambientales y su carácter de “mínimos”, U.E – Estado – CCAAs.

Dado que la ley navarra lo que hace es una regulación más severa en protección de medio ambiente, no infringe pues dicho reparto competencial.

Generalidades sobre procedimientos ambientales

Tipos de Diligencias

De Fiscalías:

Informativas o Pre procesales; Pueden ser Civiles, Penales o Administrativas, referidas solo muy genéricamente en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Entre ellas, por ejemplo, para ejercitar en su caso las acciones contencioso – administrativas de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental – Disposición Adicional 8ª). En cierta forma sirven para hacer una labor “prospectiva” o preventiva, y en su caso desembocar en unas diligencias de investigación penal, y valorar el ejercicio de denuncia o querella ante Juzgado de Instrucción.

Ejemplos son los Censos ordenados, con mayor o menor periodicidad, desde la Unidad Especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, o “Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente”; Detección de puntos de Riesgo de Incendio Forestal (vertederos, áreas recreativas, tendidos eléctricos, líneas férreas, trabajos agrícolas – rastrojos y cosechadoras, entre otras referencias), afecciones por huecos de explotación de Minas abandonadas, los casos de Mortandad por colisión y electrocución de avifauna en tendidos eléctricos. Puede haber otras.

Queda mucho por avanzar en la materialización efectiva por las Fiscalías de la utilización de este tipo de diligencias, bien sea por falta de legitimación legal en ámbito no penal, bien por falta de operatividad, para solicitar a los Juzgados y Tribunales medidas cautelares (a veces las importantes medidas “cautelarísimas inaudita parte”), ante la Jurisdicción, especialmente Contencioso – Administrativa.

De Investigación. Artículo 773.2 L.E.Crim. y 5 E.O.M.F. Ante una “Notitia Criminis”. Suelen incoarse por Denuncia o Atestado, así como por Traslado de Expediente Administrativo; Pueden proceder incluso de Denuncias Anónimas, si se entiende oportuno, así como de oficio ante Noticias en Medios de Comunicación. Uno de los principales inconvenientes de estas diligencias del fiscal, es el escaso margen de acción en Medidas Cautelares que el fiscal puede adoptar por sí mismo, aunque podrían ser interesadas urgentemente ante la Jurisdicción Penal, conforme la LECrim., o el artículo 339 del Código Penal. Lo cierto es que, si aparentemente se está ante un delito, la obligación del Agente o Administración, sería remitir atestado al Juzgado de Guardia, con copia al fiscal, tal como establece la LECrim., pero es verdad que mucha normativa refiere el traslado al Ministerio Fiscal, a modo de “criba” de asuntos a optar por continuación administrativa o acciones penales.

Diligencias Judiciales. Las habituales serán las llamadas Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, del 773.1 L.E.Crim., dada la penalidad “en abstracto”, que determina procedimiento y competencia, que en general conllevan estos delitos ambientales. Pero otras Diligencias judiciales son también las que se sustancian en procedimientos de juicios por delito leve, Procedimiento o Sumario Ordinario, Diligencias Urgentes y Procedimientos de la Ley del Jurado.

El procedimiento penal tiene, por así decirlo, cuatro grandes “fases”;

1. La Instrucción (que intersecciona con la Investigación, generalmente policial y pre procesal), donde se recaban datos sobre el objeto y el sujeto, así como circunstancias de un presunto delito, medios probatorios para su potencial posterior uso en fase de enjuiciamiento, si es el caso, y donde es importante plantearse lo relativo a la validez o no de los medios probatorios utilizados. Destacar que está en vigor el artículo 324 de la LECrim. (a fecha julio 2020), que limita el periodo de instrucción, salvo ciertos supuestos y con posibilidad de prórroga y declaración previa de complejidad, que la alarga a 18 meses, a SEIS MESES DE PLAZO MÁXIMO DE INSTRUCCIÓN.

2. Fase Intermedia; una vez que se entiende terminada la instrucción, más o menos profusa, el Juez “cede” parte del protagonismo a las acusaciones personadas; la Pública, del Ministerio Fiscal, siempre lo estará por definición, y en su caso la Particular (caso de perjudicados directos) o la Popular, ejemplo típico de la potencial función de ONGs Ambientales. El juez puede, de oficio o a instancia de parte, sobreseer el procedimiento con carácter “libre”, por no ser delictivos, o estar prescritos, los hechos de que se trate; o “provisionalmente”, por no resultar acreditados plenamente tales hechos, o aun estándolos, no resultar acreditada su autoría; pero el Juez de Instrucción, si existen indicios y una acusación que quiera formular esta, en principio no debe erigirse en “Tribunal sentenciador”, permitiendo en esta fase intermedia se dé lugar a la Apertura de Juicio Oral, si existe al menos una acusación, y se considera que tiene fundamento para ello.

3. Fase de Enjuiciamiento; lo que llamamos “Plenario” o fase de Juicio Oral, donde se debatirán los escritos, y pruebas propuestas, por acusaciones y defensas, valorándose si dichas pruebas son válidas para ser valoradas – lícitamente obtenidas, y de su resultado se colige una motivada decisión absolutoria o condenatoria, teniendo en cuenta la “Presunción de Inocencia”. Aquí despliega todo su interés lo relativo a los criterios jurisprudenciales sobre el valor del atestado, las declaraciones espontáneas de investigados, declaraciones de coimputados, prueba indiciaria, cadena de custodia, y un largo etc.

4. Fase de Ejecución; de poco sirve lo que se resuelva, si finalmente no se cumple lo sentenciado. Es de lo que menos se habla, y es lógicamente lo más importante.

Elementos de cualquier delito:

OBJETO del delito; Será El “Medio” receptor de la agresión humana, dolosa o imprudente (Artículo 5 del Código Penal) – Es decir la Litosfera, Hidrosfera, Atmósfera y/o Biosfera (Biotopo y/o Biocenosis). Concepto que suele ir (aunque no exclusivamente) referido a Espacios Protegidos; Reservas de la Biosfera, Humedales Ramsar o asimilados, Red Natura 2000 (L.I.Cs y Zepas), Parques Nacionales y Espacios Protegidos Autonómicos (con varias categorías); otros como parques culturales, suelo no urbanizable de protección especial, Servidumbres y Dominio Público Hidráulico, Montes de Utilidad Pública o Vías Pecuarias…

SUJETOS – “Los personajes” alrededor del presunto delito.

Sujeto Activo; Puede ser Persona física y jurídica (Artículo 31 bis del Código penal, solo cuando así se prevea). Por ejemplo, Sociedades – pequeñas o grandes empresas. Para su correcta identificación, y la labor de la persona física que está detrás, suele ser útil acudir desde el Registro Mercantil, la AET, la TGSS, los Servicios Administrativos de Medio Ambiente (Qué persona presenta en Registros Administrativos solicitudes de la PAC, Licencias, Autorizaciones, proyectos…). Recordar que las Personas Jurídicas no son titulares de la Protección de Datos, y que la previa labor inspectora a la que las empresas están en principio obligadas, conlleva que actas y otros documentos unidos a expedientes administrativos, puedan ser consultadas en una investigación policial, fiscal o judicial; judicial solo deberá ser obligatoriamente, si supone una intromisión en derechos fundamentales de las personas (Investigaciones tecnológicas, intervención de llamadas y comunicaciones, registros en domicilios de personas físicas que sean vivienda, y cuestiones similares; ante la duda, prepondera el carácter de necesidad de interesar autorización judicial).

Sujeto Pasivo; Suelen existir Perjuicios difusos, a la generalidad de la sociedad, pero también directos, y estos a su vez individuales y/o masivos, siendo compatibles y susceptibles de ser indemnizados. Las posibilidades son múltiples.

Denunciantes; No confundir perjudicado (que podemos serlo todos), con denunciante; pueden ser Personas físicas o jurídicas, por ejemplo, Asociaciones, y por supuesto Agentes de la Autoridad, sean o no estrictamente miembros de Unidades específicas de Policía Judicial; no olvidemos el carácter de Policía Judicial en sentido genérico, que se incorporó a la Ley nacional de Montes en 2006, a los Agentes Forestales o de Protección Ambiental, de CCAAs, Confederaciones Hidrográficas, Entes Locales, etc.. Su regulación viene referida en el artículo 126 de la constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o el R.D. 769/1987 de Policía Judicial.

Denunciante puede ser la propia Administración que conoce de un expediente de cualquier tipo, sancionador, de Responsabilidad Medio Ambiental, de Inspección, Autorización, etc., siendo ya el Órgano Sustantivo o el Órgano Ambiental.

Denunciados – Suelen ser Empresas, y las personas físicas que o bien las representan, o bien ejercen funciones de dirección en general o en una demarcación territorial; pero a veces puede ser la denunciada la propia Administración, como promotora de obras, evaluadora o concedente. Ello influirá decisivamente en la elección de un perito “adecuado objetivamente”, para dictaminar aspectos del presunto delito ambiental, como la causa – efecto, el carácter o alcance del riesgo o daño, etc.

Policía: Administrativa y Judicial. Su labor principal es la de receptora de denuncias, o su actuación de oficio ante inspecciones, y naturalmente la elaboración de ATESTADOS (actas, muestras, custodia y envío, reportajes, medidas cautelares…). Normativa básica mencionada antes.

Cuerpos Policiales: Policía Nacional, Adscrita, Autonómica, Seprona, Unidad Urbanismo Guardia Civil, N.B.Q.R y Agentes Protección de la Naturaleza (Instrucción interna, ejemplo DGA).

Peritosadecuados objetivamente;

Incontestable la importancia en la materia de la prueba pericial.

Nos encontramos Peritos en Ámbitos tales como:

De la Administración de Justicia:

“Forenses” – Lo más parecido a un perito ambiental forense, es principalmente la Unidad Técnica Adscrita a la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente. 91 5240710; fuera de ello lo deseable sería existiese, igual que los Médicos Forenses, “Ambientólogos Forenses”, o una especie de “Instituto Ambiental Forense”, con técnicos de varias disciplinas. Hoy por hoy, parece utópico.

Ecotoxicólogos “Forenses” (ejemplo lo había en el Instituto de Medicina Legal de Valencia IMLVA – 96 1927188); y Bolsas de peritos de los Tribunales Superiores de Justicia en cada CCAA, pero dista mucho de ser una realidad.

Instituto Nacional de Toxicología; Hay “sucursales” en Barcelona, Madrid, Sevilla y Canarias; Citar también el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil – D.G.G.C. – Servicio Criminalística – 91 5146000.

Funcionarios Públicos, estatutarios o laborales, fijos o interinos, en varias materias; sean de Administración Central, Institucional, Autonómica o Local – materias muy variadas como Explosivos, Minas, Nuclear, Confederaciones Hidrográficas, Instituto Geológico y Minero…

Autonómicos; De tipo institucional, por ejemplo en Aragón, el INAGA, Servicios Provinciales de Medio Ambiente, Institutos de Salud y Seguridad Laboral, Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio – Inspectores de Urbanismo o Arquitectos y Aparejadores Municipales (Ordenación Territorio, Ruido…); Agentes de Protección de la Naturaleza y/ o Seprona (por ejemplo en Incendios); Centros de Recuperación de Fauna (Ejemplos; En Aragón La Alfranca – 976 108190; En Navarra Centro de Recuperación de Fauna de Ilundain 848 426800 y Centro Gurelur 948 151077), Biólogos, Ingenieros Forestales y Agrónomos Departamento Autonómico Medio Ambiente, Industria, Minas, Agricultura, Ganadería (veterinarios)…

Otros; CSIC, Universidades, Colegios Profesionales y particulares (Ley 1/1996). Formación; Centro Nacional de Educación Ambiental (CENEAM) – Valsaín, Segovia; 921 471711/44.

LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.

La acción suele ser más bien que “positiva”, por ejemplo, de un vertido, por “no evitación” de la misma, durante el desarrollo de la actividad industrial. Es lo que llamamos la comisión por omisión del artículo 11 del código penal, y que la jurisprudencia define así:

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

Los hechos pueden ser dolosos, ya sea directo, de consecuencias necesarias o eventual, o por imprudencia grave; téngase en cuenta sobre esto que la STS 521/2015, dice: El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

La cuestión es que el riesgo producido “cause o pueda causar daños sustanciales”.

Sobre ello lo decisivo es una Prueba pericial;

  • Descripción Medio Afectado
  • Causa – efecto daño o riesgo
  • Gravedad daño o riesgo
  • Restitución y responsabilidad civil

Elemento normativo; Debe haber infracción de normas ambientales, al ser lo que llamamos un delito de tipo penal “en blanco”. Normativa sectorial y transversal – Leyes y Disposiciones Generales (Reglamentos Comunitarios y Directivas – 2008/99/CE, Leyes Estado y CCAAs…).

Por ejemplo, sobre Protección Atmosférica, Gestión de Residuos, Suelos contaminados, Minas, Aguas, Montes, Carreteras, Costas, Evaluación Impacto Ambiental…Las más “habituales”; Reglamento CE – CITES, Directiva Aguas, Aves y Hábitats, Ley 42/2007 de Protección de la Biodiversidad, Ley del Ruido, Ley de Protección Ambiental de Aragón, de Montes, de Caza, de Pesca…

Además, es conveniente determinar sobre la actividad, referirse lo relativo a las Licencias y Autorizaciones, tanto existentes (para comprobar su real correspondencia con la actividad), como solicitadas, o las que hubiesen sido oportunas de obtener; es como una especie de “la pericial jurídica de la Administración”, con aspectos “burocráticos” sobre estas licencias y su tipología, requerimientos, sanciones, antecedentes, inspecciones… Piénsese no obstante que ni disponer de licencia, automáticamente será equivalente a la no comisión de un delito, ni no disponer de ella equivaldrá a cometerlo, pero lógicamente tiene su trascendencia sobre la valoración de la intencionalidad.

Algunos ejemplos de “conflictos” ambientales más habituales:

Animales Domésticos; denuncias por el estado asistencial de animales en rehalas, núcleos zoológicos, granjas o similares. Obliga a conocer las leyes de las CCAAs sobre Bienestar y Protección Animal, así como sobre granjas, zoológicos, etc.

Ruido; Sonometría – Mapas de ruido, zonas saturadas, volumen decibelios y persistencia. Médico Forense. ISSLA.

Incendios Forestales; Atestado e informe de causas técnicas. “Riesgos de peritos exclusivos”. Colaboración Seprona / APNs.

Flora; Espacio Natural, certificación especie botánica. Escombreras. Obras y roturaciones. Correcciones E.I.A.

Fauna; CITES. Caza y Pesca (alóctona) – Decomisos y uso policial instrumentos; tipificación furtivismo (L.O. 1/2015). Biólogos. Necropsias; CRFS. Venenos. Tendidos Eléctricos y avifauna R.D. 1.438/2008.

Ordenación Territorio – Urbanismo; APNs/Seprona y Unidad G.C. LUA. CPOT. CCAA/Ayuntamientos.

Minas y Canteras; Catas, perforaciones, frente explotación y escombreras. Transporte y acarreos. Voladuras. Restauración huecos, taludes y bermas. “Fracking”.

Construcción y Obra Pública; Evaluación Impacto Ambiental; Planes y Programas – Proyectos; “segmentación” de los mismos para eludir procedimientos de contratación en sector público.

Vertidos; Sólidos, lixiviados, atmosféricos (emisión e inmisión), Acuáticos (lacustres, fluviales, acuíferos y marinos). Tomas y actas de muestras (protocolo sobre tres puntos de toma, conservación, cadena custodia, disponibilidad defensa…), laboratorios…ejemplo purines y balsas.

Residuos – Inspección y evaluación de Instalaciones. Ej. “Operación Fragmento” y STS 521/2015.

Especies protegidas y concepto de “Área de distribución natural”; daños a especímenes protegidos, fuera de los límites de las áreas o zonas delimitadas como hábitats. Directiva 92/43/CEE (Versión Directiva 2013/17/UE)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Procedimiento Prejudicial, asunto C-88/19, consolida mediante sentencia de 11 de junio de 2020, su doctrina en interpretación de la Directiva de Hábitats, por la cual se imponen medidas de protección, sanción, control y autorización, excepcionales, en relación con las especies protegidas, incluso aunque las acciones dañosas lo sean fuera de los límites geográficos expresamente definidos como zonas de protección.

El Tribunal parte de que la Directiva de Hábitats comprende dos partes diferenciadas, dedicadas, por un lado, a la conservación de los hábitats naturales mediante, en particular, la designación de lugares protegidos, y, por otro, a la conservación de la fauna y de la flora silvestres a través de la designación de especies protegidas, y que por lo tanto dicha Directiva no exige que la protección ofrecida en virtud de la segunda parte, se establezca en correlación con la primera y, en particular, en función de la zona geográfica cubierta por los lugares protegidos o por los hábitats naturales.

El Tribunal de Justicia declara:

1) El artículo 12, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su versión modificada por la Directiva 2013/17/UE, debe interpretarse en el sentido de que la captura y el transporte de un espécimen de una especie animal protegida en virtud del anexo IV de esta Directiva, como el lobo, a la periferia de una zona habitada o en tal zona, pueden estar comprendidos en la prohibición establecida en esta disposición.

2) El artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que cualquier forma de captura deliberada de especímenes de esta especie animal en las circunstancias anteriormente mencionadas está prohibida a menos que la autoridad nacional competente haya concedido una excepción en virtud de esta disposición.

Instalaciones antiguas versus daños al medio ambiente actuales. Interpretación de qué es y qué no, retroactividad desfavorable prohibida en obligaciones ambientales

Doctrina general que se extrae de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en el asunto C-15/19.

Procedimiento prejudicial sobre Medio Ambiente – Residuos y aplicación de la Directiva 1999/31/CE relativa a Vertederos existentes a la entrada en vigor de la Directiva y las normas legales de trasposición en cada estado miembro. Período de mantenimiento del vertedero tras su cierre – Prolongación – Costes del vertido de residuos – Principio de quien contamina paga – Aplicación en el tiempo de la Directiva.

Una alegación “defensiva” frecuente de empresas titulares de actividades e instalaciones industriales, frente a la atribución de actos de contaminación, o daño ambiental, originadas directa o indirectamente desde las mismas, es que en el momento de comienzo de su funcionamiento, licencia o acta de puesta en servicio, o instrumento similar, cuando la hay, claro, no se preveían (en el hipotético caso de que todo se hubiese hecho conforme a las normas del momento) requisitos o condicionantes protectores del Medio Ambiente, impuestos por una normativa temporalmente posterior, y por tanto, se dice, pueden seguir funcionando, “sine die”, conforme a la normativa que existía en el momento de su puesta en marcha, por muy nociva que resulte ser.

Ello podría servir ciertamente, por no incurrir en retroactividad en materia sancionadora, que estaría proscrita, para no dar pábulo a sancionar daños causados por la actividad, anteriores a una nueva previsión legal que los tipificase como infracción; pero no puede “congelar y santificar”, la continuidad en tales daños, desde la entrada en vigor de una nueva normativa que, eso sí, generalmente impone unos plazos intermedios de adaptación. No olvidemos que la proscripción de la retroactividad se refiere a materia sancionadora o limitativa de derechos, y lógicamente, la protección ambiental como valor mundial, europeo y nacional, no es “limitativa de derechos”; Una autorización concedida en su momento, no puede servir de “licencia” para seguir causando daños ambientales, una vez que, avanzados los conocimientos científicos y las mejoras tecnológicas, se viene en conocimiento del carácter dañoso de una actividad, o al menos se sabe cómo minimizar los daños y riesgos, en su momento tolerados, como vertidos, emisiones, cupos de emisión, etc.

Pues bien, para intentar explicarlo, vamos a partir de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en asunto C-15/19, que está en la misma línea que la ya marcada en materia de Responsabilidad Medio Ambiental, con la conocida sentencia en asunto C-529/15, de 1 de junio 2017; Esta sentencia señala que la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva, es aplicable ratione temporis a los daños ambientales producidos después del 30 de abril de 2007 (entrada en vigor), pero que han sido ocasionados por la explotación de una instalación autorizada de conformidad con la normativa de puesta en marcha antes de esa fecha.

El Tribunal de Luxemburgo deja claro que las normas protectoras del medio ambiente, con entrada en vigor cronológica posterior al funcionamiento continuado de una actividad, son aplicables a esta desde dicha entrada en vigor; el hecho de que el funcionamiento de instalaciones de cualquier tipo, que afectan al Medio Ambiente (a veces, si se prevé expresamente en la norma, incluso tras su cierre), si sus efectos nocivos para el Medio Ambiente perduran, aunque sean como se dice, anteriores a la entrada en vigor de la normativa europea o la del Estado de trasposición, no dejan de tener virtualidad, ni se entiende que ello suponga una proscrita retroactividad desfavorable, cuando los efectos adversos que causan en el Medio lo son ya en el tiempo de entrada en vigor bajo dicha nueva normativa protectora, y su virtualidad efectiva, están ya en el ámbito temporal de la misma; es decir que la aplicación de las normas protectoras del medio ambiente, lo son en cuanto al momento o tiempo de los efectos ambientales de la actividad, instalación o industria, y no al momento del comienzo de la misma, o incluso de su paralización, si sus efectos persisten en el tiempo. Otra cosa es que, si se tipifican infracciones y sanciones, no podrán aplicarse a eventos dañosos concretos cronológicamente anteriores a esa entrada en vigor.

En el caso de esta sentencia, con doctrina general aplicable a situaciones semejantes, procede de una petición de decisión prejudicial, que tuvo por objeto la interpretación de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos.

Esta petición se presentó en el contexto de un litigio entre el responsable del servicio de recogida y vertido de los residuos urbanos sólidos de un municipio, y la entidad explotadora del vertedero, en relación con el aumento de las cargas relativas a la obligación de efectuar el mantenimiento de ese vertedero durante años después de su cierre.

En principio se parte, lógicamente, de que los vertederos – o la actividad – que se hayan cerrado con anterioridad a la fecha de transposición de la Directiva, no deben estar sujetos a las disposiciones de la misma sobre el procedimiento de cierre y asunción de costes de mantenimiento. Es por así decirlo una actividad finiquitada, no planteándose cuestiones de aplicación temporal de normas.

El artículo 1 de esa Directiva, que lleva por título «Objetivo general», dispone en su apartado 1: El objetivo de la presente Directiva es establecer, mediante rigurosos requisitos técnicos y operativos sobre residuos y vertidos, medidas, procedimientos y orientaciones para impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos en el medio ambiente del vertido de residuos, en particular la contaminación de las aguas superficiales, las aguas subterráneas, el suelo y el aire, y del medio ambiente mundial, incluido el efecto invernadero, así como cualquier riesgo derivado para la salud humana, durante todo el ciclo de vida del vertedero.

A tenor de la Directiva, los Estados miembros aplicarán esta, a todo vertedero y tomarán las medidas oportunas para garantizar que todos los costes que ocasionen el establecimiento y la explotación del vertedero, así como los costes estimados del cierre y mantenimiento posterior del emplazamiento, durante por lo menos treinta años, queden cubiertos por el precio que cobre la entidad explotadora por la eliminación de cualquier tipo de residuos en dicho vertedero. Después de que un vertedero haya sido definitivamente cerrado, la entidad explotadora será responsable de su mantenimiento, vigilancia y control en la fase posterior al cierre durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Vertederos existentes y en funcionamiento a la entrada en vigor de la Directiva:

Los Estados miembros tomarán medidas para que los vertederos a los que se haya concedido autorización, o que ya estén en funcionamiento en el momento de la transposición de la presente Directiva, no puedan seguir funcionando a menos que cumplan los requisitos lo antes posible, y a más tardar dentro de un plazo de ocho años, sobre la base del plan aprobado de acondicionamiento del vertedero, la autoridad competente autorizará las obras necesarias y fijará un período transitorio para la realización de un plan de acondicionamiento.

De ese modo, únicamente los vertederos ya cerrados antes de la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, quedan exentos de las obligaciones que se desprenden de esa Directiva en materia de cierre. A este respecto, ha de precisarse que los Estados miembros debían tomar medidas para que los vertederos autorizados o ya en funcionamiento en esa misma fecha, no pudieran seguir funcionando, a menos que se ejecutaran todas las medidas indicadas en ese artículo lo antes posible.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el citado artículo establece un régimen transitorio de excepción para ajustar esos vertederos a los nuevos requisitos medioambientales.

Por lo que respecta, en particular, y que era la cuestión sometida a la Decisión Interpretativa del Tribunal, a los vertederos autorizados o en funcionamiento en la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, y sujetos posteriormente a un procedimiento de cierre, ha de considerarse que deben ser conformes con las prescripciones de esa Directiva, relativo al procedimiento de cierre y mantenimiento posterior.

Las obligaciones de mantenimiento del vertedero tras su cierre, prescritas por el artículo 13, letra c), de la Directiva 1999/31, son aplicables a más tardar al vencimiento del período transitorio. La entidad explotadora debe, por tanto, ser responsable del mantenimiento, vigilancia y control del vertedero en la fase posterior al cierre de este, durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Pues bien: Esta exigencia es una expresión del principio de quien contamina paga, que implica, como el Tribunal de Justicia ha declarado ya en el marco de la Directiva 75/442 y de la Directiva 2006/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los residuos, que el coste de la eliminación de los residuos deberá recaer sobre sus poseedores.

Continuando con esta sentencia, el TJUE contesta a la queja de la entidad explotadora, porque se le imputa los costes relacionados con la eliminación de residuos, que no ha generado, y que solo le corresponde eliminar en el marco de sus actividades de prestador de servicios; y contesta con que esta interpretación es conforme con la obligación de impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos significativos en el medio ambiente, como se desprende del principio de quien contamina paga. artículo 191 TFUE, apartado 2, principio fundamental del Derecho de la Unión en materia de medio ambiente y, por tanto, debe ser tenido en cuenta necesariamente al interpretarlo.

Por lo que atañe a la alegación de que se han violado los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad, al prolongar el período de mantenimiento de los vertederos sin tener en cuenta la fecha de almacenamiento de los residuos y sin limitar las repercusiones financieras para el poseedor de los residuos, resulta, ciertamente, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, en principio las normas sustantivas del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que solo contemplan situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto, dado que en caso contrario, sí sería claramente un supuesto de retroactividad, o si se quiere de “retroactividad máxima”.

Sin embargo, continúa, es preciso recordar que una norma jurídica nueva se aplica a partir de la entrada en vigor del acto que la contiene y que, si bien esta norma no se aplica a las situaciones jurídicas nacidas y definitivamente consolidadas con anterioridad a esa entrada en vigor, sí se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la ley antigua, así como a las situaciones jurídicas nuevas. Únicamente deja de ser así, sin perjuicio del principio de irretroactividad de los actos jurídicos, cuando la nueva norma va acompañada de disposiciones particulares que determinan motivada y específicamente su ámbito de aplicación temporal.

Eso sí, se precisa: Debe estar acreditada una relación de causalidad entre la actividad y el daño; Así dice la sentencia, que ha de añadirse que los costes estimados de mantenimiento de un vertedero, tras su cierre, en el sentido de la Directiva 1999/31, deben estar efectivamente relacionados con las consecuencias que los residuos depositados en un vertedero determinado pudieran tener en el medio ambiente. A este respecto, procede llevar a cabo una evaluación de todos los factores pertinentes relativos a la cantidad y al tipo de los residuos presentes en el vertedero y que puedan surgir durante el período de mantenimiento tras el cierre.

Esta doctrina general sobre la eficacia temporal de las normas, consolidada en estas cuestiones Ambientales, es similar a la que, al hilo de ella, tiene también establecida por el Tribunal Constitucional; en ejemplo de ello, citaré la

SENTENCIA 49/2015, de 5 de marzo del Tribunal Constitucional Español: doctrina sobre el principio de irretroactividad contemplado en el art.9.3 CE.

a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE “no es un principio general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible.

b) La expresión “restricción de derechos individuales” del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona.

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es “la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. Como ha reiterado este Tribunal “la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a “situaciones agotadas”.

Malos tratos a animales. Doctrina del Tribunal Supremo

Clarificadora Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sobre criterios de aplicación de los tipos penales de malos tratos a animales; número de resolución 186/2020, de fecha 20 de mayo de 2020.

Introducción.

Hasta hace poco tiempo, en el modelo del proceso penal español y las diversas instancias judiciales que suponen su régimen de recursos, las sentencias dictadas por un Juzgado de lo Penal, como órgano competente por razón de la penalidad del delito (artículos 89 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para conocer, por ejemplo, de delitos como los de mal trato a animales domésticos, son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente. Allí se terminaba la instancia, no siendo posible llegasen hasta el Tribunal Supremo, con la eventual deseable finalidad de homogeneizar la doctrina y los criterios de interpretación de los delitos, siendo dispar los criterios entre cada Audiencia Provincial, con la “inseguridad jurídica” que ello creaba, siendo varios los ejemplos de ello en nuestro Código Penal.

Señalar también que, por su penalidad, conforme al artículo 33 del Código Penal, los delitos se reputan como graves, menos graves y leves; son delitos leves y en principio le corresponde en primera instancia su enjuiciamiento (artículos 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aquellos cuyo límite mínimo en una pena de multa, es igual o inferior a tres meses, siendo este el caso de los artículos 337.4 y 337 bis del CP): eso sí, procesalmente puede incoarse y tramitarse un delito menos grave, con pena de prisión de hasta cinco años, además de penas de inhabilitación, por los trámites del llamado “Procedimiento Abreviado” (artículo 757 y siguientes de la LECrim.), y ser enjuiciado por un Juzgado de lo Penal, aunque al final, como sucede en el caso que analizaremos, la condena firme en la segunda instancia lo sea finalmente por un delito conceptuable como leve.

Actualmente, tras reforma del año 2015 de la LECrim., existe el llamado Recurso de casación por infracción de ley, que es el que ha permitido, por considerarse de “interés casacional”, que el Tribunal Supremo haya entrado a conocer de un caso concreto de mal trato animal, que comenzó siendo objeto de procedimiento como delito menos grave, y acabó con sentencia firme por delito leve, y así aprovechar para sentar unas bases de interpretación, que deben seguir todos los Juzgados y Tribunales de España, cuestión que, entiendo, resulta de suma importancia para la labor de los operadores jurídicos en el ámbito penal de protección animal; el recurso por infracción de ley se interpuso, se puede decir que paradójicamente, por el propio condenado en la instancia, por una pretendida incorrecta aplicación del delito, en este caso leve por su penalidad como digo, de maltrato animal del artículo 337.4 del Código Penal; con la doctrina del Tribunal Supremo, y si no fuese porque en vía de recurso, siendo el condenado el único recurrente y no la acusación, no puede “empeorarse” la situación del recurrente (Prohibición constitucional de la “reformatio in peius”) la condena del recurrente, respecto de lo que ha sido objeto de condena en la Audiencia Provincial, Tribunal de apelación que rebajó la condena al entender que el delito no era calificable como del apartado primero, y sí del cuarto del artículo 337, más leve en su penalidad, respecto de lo que sentenció el Juzgado de lo Penal, y luego vemos porqué; si no fuese por esa imposibilidad de empeorar la condena como digo – sin un recurso de la acusación, el Tribunal Supremo de forma velada dictamina que la sentencia correcta, era realmente la de mayor penalidad del párrafo primero del artículo 337, que fue el delito por el cual condenó en primera instancia el Juzgado de lo Penal, y no la modalidad leve del párrafo cuarto, que es por la cual condenó en segunda y definitiva instancia la Audiencia Provincial.

Pues bien, tras la reforma de la LECRIM por Ley 45/2015, cabe la posibilidad de recurso de casación (artículo 847.1 b)) contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La finalidad del recurso es unificadora de doctrina, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, salvo cuando estos se enjuician, como aquí he señalado, a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o algunos graves. Las únicas sentencias que quedan excluidas son las que dimanan del “procedimiento para el juicio sobre delitos leves”.

Se dice que esta modalidad de recurso enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva), y busca homogeneizar la interpretación de la ley, con la generalización del concepto de “interés casacional”, y que conforme acuerdo del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo), debiendo ser inadmitidos recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán aplicarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma sustantiva.

Por Interés casacional (artículo 889.2º), se entiende:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

El Tribunal Supremo parte de que el recurso debe respetar el relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a su consideración, en relación al aspecto que ha suscitado interés casacional, y que aquí, ya adelanto, se refiere principalmente a conceptos como “crueldad” y “espectáculos”, y que de paso se completa con importantes observaciones sobre lo que deba entenderse por “menoscabo grave de la salud del animal”.

En este caso concreto, serían los presupuestos de tipicidad del delito, leve por su pena, pero que fue objeto de procedimiento inicial por delito menos grave, de maltrato animal del artículo 337.4 CP. El Tribunal sí que apreció interés casacional, al existir posturas discrepantes entre las Audiencias Provinciales, al menos anteriormente a la redacción de estos delitos por reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, entre lo que era el delito de mal trato animal y la falta del artículo 632.2, del que viene a ser “heredero” el actual 337.4 CP.

Entremos ya en el caso concreto para entender mejor de qué hablamos:

Supuesto de Hecho resumido esquemáticamente:

“El acusado agarró con una cuerda por el cuello al perro de raza bodeguero andaluz, levantándolo en el aire, perro propiedad de una menor que estaba allí presente, y teniéndolo en el aire, le propinó repetidos golpes con una vara, produciéndole lesiones, acción que dejó de realizar tras múltiples ruegos de la menor, que residía temporalmente con el acusado”.

El perro sufrió lesiones, y esto es un aspecto muy importante, consistentes en; fractura mandibular, pérdida de piezas dentales, hemorragia bucal abundante, derrame bilateral ocular y cojera de extremidad.

Consideración judicial en las dos instancias:

La denuncia y procedimiento judicial, se llevó desde el principio como un delito, no leve o menos grave, del artículo 337.1 CP, por los trámites del procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, con la fase de investigación inicial de un Juzgado de Instrucción, conforme los artículos referidos 87 LOPJ y 14.1 y 2 LECrim., siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por delito del artículo 337.1 CP., remitiéndose desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, la causa ya tramitada, para su enjuiciamiento.

El Juzgado de lo Penal, que realizó el juicio, le impuso SEIS MESES DE PRISIÓN, por un delito de MAL TRATO ANIMAL, del artículo 337.1 del Código Penal, artículo que, con sub tipo agravado de presencia de menor, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud

Luego relaciona la consideración de qué animales son objeto de esta protección penal.

Vía recurso de apelación, la Audiencia Provincial, como órgano superior, estimó en parte (lógicamente el acusado pedía su absolución) el recurso de la defensa, rebajándole la condena a una multa, al aplicar el tipo atenuado del apartado cuarto del artículo 337 CP, que dice:

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Contra esta sentencia de segunda instancia, en principio firme, solo recurrió el acusado en casación conforme a lo antes expuesto (podía haber recurrido, pero no lo hizo, la acusación pública, popular o privada, para solicitar a la inversa la condena del tipo del apartado primero que sentenció el Juzgado de lo Penal en la primera instancia), insistiendo en la absolución, por no adecuarse el tipo penal aplicado a los hechos, por no plantearse que se esté ante un “espectáculo”; el Tribunal Supremo fijará criterio interpretativo en este punto, como luego vemos, y afortunadamente en otros puntos como la importante cuestión de qué se entiende por menoscabar gravemente la salud del animal.

Así que irónicamente es al acusado, a quien le debemos agradecer que recurriese su leve condena pidiendo la absolución, para así contar con criterios uniformes jurisprudenciales, por fin, para la aplicación en todo el país de este delito de mal trato animal.

El acusado recurrente, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y que la de apelación no modificó, pero sí su calificación, defendía que no reúnen los presupuestos de tipicidad del delito de maltrato animal del artículo 337.4 CP, porque de la propia redacción del artículo, se infiere que el mismo exige que se trate de malos tratos infligidos en el curso de un espectáculo no autorizado legalmente, circunstancia por completo ajena a los hechos narrados como probados, pues ni la escena se desarrolló en un espectáculo y mucho menos ilegal ni cruel, se decía. Por otro lado, porque considera que el menoscabo grave a la salud del animal que requiere el tipo básico del artículo 337.1 CP, es también aplicable al delito leve y sin embargo en este caso no se daba.

Análisis Jurídico del Tribunal Supremo sobre el delito de mal trato animal:

El nº 4 del artículo 337 CP, fue incorporado por la L.O. 1/2015. Las dificultades interpretativas generadas por esta figura, con soluciones dispares sobre su acción típica “maltratar cruelmente”, resultaban en definitiva dudosas sobre las condiciones en que se dispensaba la tutela penal a los animales en estos casos. La ambigua fórmula “a animales domésticos o a cuáles quiera otros en espectáculos no autorizados legalmente”, alimentó la polémica respecto a la existencia o no de un doble nivel de protección; Así varias Audiencias entendían se confería un tratamiento diferenciado a favor de los animales domésticos, cuyo cruel maltrato quedaría encuadrado en la órbita del precepto, cualquiera que fuera el lugar donde se desarrollara, frente al que afectaba a los animales que no encajan en esa categoría, cuya tipicidad quedaba condicionada a que la desconsiderada agresión tuviera lugar en espectáculos no autorizados legalmente; otras Audiencias, por el contrario, entendía que este último presupuesto locativo de espectáculo, afectaba a unos y a otros animales, lo que en la práctica relegaba al ámbito administrativo el maltrato de animales domésticos, sin una proyección a terceros a modo de ese espectáculo, que supone una cierta vocación colectiva, y de planificación más o menos diseñada, conforme a la normativa general de espectáculos públicos.

No olvidemos que, en nuestros hechos, no se desarrollaron en espectáculo alguno, y sí tan solo en presencia de la titular, por cierto, menor de edad, del animal golpeado.

Mayoritariamente las Audiencias Provinciales se habían decantado por la postura que mantiene la resolución recurrida de la Audiencia Provincial, que entiende que, si el mal trato es cruel, cuando es un animal doméstico, no requiere que sea en un espectáculo.

Este criterio estaba respaldado implícitamente por la STS 183/2012.

Antes de la reforma que en el artículo 337.1 CP operó la LO 5/2010, suprimiendo de la descripción del tipo básico el término “ensañamiento” que tanto había dificultado su aplicación. Muchos comportamientos que abordaban esas sentencias, en la actualidad encajarían sin dificultad en la modalidad del artículo 337.1, pero muchos quedaron relegados a la falta del artículo 632.2 CP, de la que el actual delito leve del 337. 4 CP es heredero.

Leído literalmente el 337.4 actual, ahora el TS también refrenda esta interpretación; La conjunción disyuntiva sobre animales domésticos y los demás animales, denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Esta conjunción no siempre implica opciones excluyentes y de hecho a menudo alude a condiciones indistintas e incluso compatibles, siendo el contexto el que le asigna valor particular en cada caso.

Y es precisamente ese contexto, dice el TS, el que aboca a considerar que en este caso el legislador la utilizó para distinguir un supuesto de otro, en función del tipo de animal. Esto es, los animales domésticos de los que no lo son, interpretación diferenciada de las conductas, máxime si reparamos en que lo contrario obstaculizaría la protección penal de los animales domésticos, en cuanto relegaría a simple infracción administrativa el maltrato cruel en el ámbito privado, que resulta precisamente el más propicio y habitual para ello.

En definitiva, supone un distinto nivel de protección penal, a favor de los animales domésticos respecto a los que no lo son, en atención, dice el TS, al nuevo marco legal que ha desplazado la consideración patrimonial de los animales, para focalizar el núcleo de la prohibición alrededor de conductas que generan su sufrimiento.

Hasta aquí el TS, zanja una vieja discordancia jurisprudencial sobre si el mal trato de animal doméstico, a diferencia de otros, solo podía ser delito, cuando no hubiese lesiones graves como ahora pasamos a ver, cuando además de cruel, fuese realizado en un espectáculo.

Pero continúa el TS y advierte, eso sí de paso y sin eficacia práctica en el cambio de la sentencia de la Audiencia y su condena final por el delito leve, que no debe olvidarse, que el tipo que nos ocupa del 337.4 CP, se encuentra en relación de subsidiariedad expresa con los que le preceden en el artículo 337, y que por tanto quedan fuera de su ámbito de aplicación aquellos casos en que, a consecuencia del cruel maltrato, se causare la muerte del animal (artículo 337.3) o “lesiones que menoscaben gravemente su salud” (artículo 337.1). Este artículo y apartado, modalidad básica de delito menos grave, por el que inicialmente se siguió la causa y se condenó en primera instancia, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud…

El TS realiza unas consideraciones, ya no directamente relativas al recurso de casación del condenado que en definitiva rechaza, y las hace sugiriendo que debería haberse condenado no por el tipo leve, si no por el básico del 337.1, que fue objeto de condena en primera instancia y devaluada al tipo leve del 337.4 por la Audiencia en apelación; Estas consideraciones, que los juristas apodan “obiter dicta”,  son en cualquier caso una interpretación homogeneizadora, a seguir a partir de ahora por todos los Juzgados y Tribunales, sobre qué es ese “grave menoscabo de la salud”.

El TS dice que lo más plausible es establecer un parangón con las figuras penales de lesiones, de similares perfiles pues con los delitos contra la integridad física relativas a humanos: los delitos de lesiones de los artículos 147 y siguientes del CP, tienen similitudes en sus enunciados, por ejemplo, en las modalidades agravadas del artículo 337.2, y que incluyen como tales las mismas que los artículos 148 y ss. Tanto aquellas que lo son por la entidad del menoscabo físico, las que se refieren a los medios comisivos, o aquellas orientadas a proteger a los menores como el perpetrar el hecho a su presencia.

Qué deba entenderse por menoscabo grave de la salud del animal, al que alude el artículo 337.1 CP, en un primer enfoque nos proyectaría sobre el concepto de “grave enfermedad” que, cuando de humanos se trata, el artículo 149 equipara a la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano, o miembro principal. Sin embargo, tal opción no puede acogerse literalmente, porque “la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal”, están ya específicamente previstos como presupuestos de agravación en el apartado 2 del artículo 337; la lógica aconseja interpretar la modalidad básica del artículo 337.1 como proyección de su equivalente cuando del delito de lesiones a humanos se trata (artículo 147.1 CP) con imprescindibles modulaciones.

El concepto normativo básico en el delito de lesiones humanas, es el de “el tratamiento médico o quirúrgico”; de la misma manera, será necesario que el animal requiera para su curación, tratamiento veterinario, más allá del que se agota en una primera asistencia. Ahora bien, dice el TS, ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus de factores a valorarse, como la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado, el periodo de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilidado para el desempeño de actividades propias de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes; cuando estas supongan por ejemplo, la pérdida de un sentido, órgano o miembro principal, habrá que acudir no al tipo básico, sino al agravado del artículo 337.2 CP (el apartado tercero del 337, se refiere al sub tipo agravado de muerte del animal).

Todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del art. 337.4 CP, que ni siquiera exige que se haya llegado a causar una lesión.

Volviendo ahora al objeto principal del recurso de casación, y el encaje de los hechos en el tipo aplicado (aunque el TS entendía que debería haberse aplicado el tipo básico no leve); Hay otro elemento imprescindible, y es que la acción típica del delito previsto en el art. 337.4, es “maltratar cruelmente”. El recurrente entendía que su acción no fue cruel, sino correctiva. Frente a ello el TS argumenta:

El maltrato no solo comprende los ataques violentos, sino todos los comportamientos que, por acción u omisión, sean susceptibles de dañar la salud del animal. No requiere el tipo la habitualidad, pero el adverbio modal “cruelmente” añade una nota de dureza o perversidad, de gratuidad en la actuación que permita deducir una cierta complacencia con el sufrimiento provocado. Presupuesto que podrá cumplirse, bien con un proceder aislado de suficiente potencia, o con una reiteración de actos que, precisamente por su persistencia en el tiempo, impliquen un especial desprecio hacia el sufrimiento y dolor susceptibles de irrogar.

Finalmente, en relación con el tipo objeto de condena en sí, como delito leve, repito que el TS recalca que al acusado se le debería haber condenado por el tipo básico, conforme lo argumentado sobre el carácter grave de las lesiones expuestas al principio en el supuesto de hecho; pero la prohibición de reformatio in peius, veta un juicio de subsunción que pudiera agravar la condena.

Término para que recordemos los tipos penales, lo consignado en el Código Penal, y un esquema de los mismos, conforme criterio extraído de la Fiscalía de medio Ambiente y de la propia sentencia referida:

Artículo 337 del Código Penal:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Artículo 337 bis.

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación…

Esquema de las Infracciones:

Relativas a Maltrato Animal:

  • Con menoscabo grave de la salud: 337.1 CP
  • Con menoscabo especialmente grave y otras circunstancias: 337.2
  • Con muerte: 337.3 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad y sea animal doméstico: 337.4 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad en un espectáculo, respecto de otros animales diferentes a los domésticos: 337.4 CP
  • Sin resultado lesivo o con menoscabo leve sin crueldad en animales domésticos: Infracción Administrativa (legislaciones de las Comunidades Autónomas).
  • Sin resultado lesivo o leve sin crueldad, o cruelmente, pero fuera de un espectáculo con animal no doméstico; Infracción Administrativa (legislación sectorial del Estado o las CCAAs).

Relativas a Abandono de Animales:

  • Con menoscabo grave salud: 337.1
  • Con muerte: 337.3
  • Con riesgo para vida e integridad, pero sin resultado lesivo o resultado leve: 337 bis
  • Sin riesgo vida e integridad: Infracción administrativa (Normativa CCAAs).

Publicado en el Boletín INTERcids de Derecho Animal julio/agosto 2020 AOL20-G4

Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal

No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

Delito contra la ordenación del territorio, artículo 319.2 del Código Penal. Ejemplo de construcción. Módulo prefabricado sobre losa de hormigón en suelo no urbanizable

Delito contra la Ordenación del Territorio. Suelo No Urbanizable. “Construcción”: Módulo Prefabricado. Losa de Hormigón. Instalación Fija. Demolición.

Se condena como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2, por la instalación de vivienda prefabricada sobre losa de hormigón y con carácter fijo en suelo no urbanizable. Se acuerda demolición.

Parcela de superficie de 1.000 metros cuadrados y que tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común o genérico.

En dicha finca el acusado, sin obtener licencia alguna, procedió a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, como una grúa, o arrastrándolo con vehículo, para lo cual extendió una “torta” de cementoque aislaba al mismo; el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y de sistema de desagüe.

Y es que el Tribunal Supremo si considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo penal del artículo 319 del Código Penal (STS 270/2017 de 18 de abril), que, por ejemplo, consideró que integraba el tipo penal una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Según el artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el concepto de edificación o edificio es un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, no hay que equiparar, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo penal. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta a admisible.

Tampoco puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que no puede trasladarse. Tampoco puede admitirse el carácter de “autorizable urbanísticamente” la edificación. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional, aunque sea por períodos cortos de tiempo, y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria.

En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.”

Sobre contaminación atmosférica, como delito contra los recursos naturales y el medio ambiente

STS Sala IIª de lo Penal Nº 521/2015, de 8 de septiembre.

Una sentencia “icónica” en delincuencia ambiental, con interesantes argumentos procesales, probatorios y de requisitos objetivos, subjetivos y normativos, del tipo penal del artículo 325 CP.

Supuesto de hecho: Los acusados actuaban industrial y comercialmente, a través de una entidad mercantil dedicada, solo en apariencia, a una actividad que, exclusivamente requeriría de la autorización administrativa de tratamiento y gestión de residuos no peligrosos, con la que sí contaba, pero en realidad lo hacía incumpliendo las disposiciones de la normativa sobre los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos,  careciendo para ello de la verdaderamente necesaria autorización para la gestión de tales residuos peligrosos, y que además lo hacía de la siguiente forma:

Conseguían, a través de proveedores que los recogían en “puntos limpios”, frigoríficos de uso doméstico desechados, que se depositaban en sus instalaciones; con estos frigoríficos, en cantidad calculada no menor a 2.000 unidades, se procedía a su fragmentación en una máquina trituradora de gran capacidad, sin la obligada retirada previa de gases, y así se liberaban a la atmósfera estos gases de sus circuitos y espumas aislantes, del tipo clorofluorocarbonos (CFC), en cantidad, calculada pericialmente, no inferior a 3.000 toneladas de CO2 equivalente.

Los acusados eran conscientes de que necesitaban autorización ambiental para su “proceso de reciclaje”, y que con su proceder incumplían la gestión correcta de la previa extracción en bombonas, o similares, de los gases, de los considerados de “efecto invernadero”, de los circuitos de los frigoríficos, emitiéndolos a la atmósfera.

El procedimiento se inició tras una denuncia anónima, enviada a la Fiscalía, por parte, luego se supo, de un socio de la empresa, acusado y condenado también, pero mediante acuerdo con la propia Fiscalía en el posterior juicio; donde fue acusado junto con el resto de administradores de la empresa, siendo que el resto negaban los hechos. Todo ello al incoar con la denuncia anónima diligencias de investigación de la Fiscalía, y tras diligencias de comprobación encomendadas al Seprona, recabando datos de inspecciones previas y aspectos burocráticos de la empresa, de los proveedores, inspección ocular y toma de muestras, así como dictamen pericial de evaluación de cantidad y calidad de sustancias gaseosas liberadas a la atmósfera.

Cuestiones jurídicas, tanto de carácter general como específicamente ambientales, abordadas en la sentencia:

a) Aspectos procesales y probatorios:

– Sobre el propio “nacimiento” del procedimiento; Interdicción constitucional de las investigaciones “prospectivas” (Artículo 24 de la Constitución y el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías); Los acusados invocan la nulidad de la investigación, que fue activada por el fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos, en denuncia anónima, de que se estaban produciendo emisiones prohibidas, de forma relativamente generalizada. Pero dice el Tribunal que el hecho de que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado, no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha, al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo. Esas constataciones ni descalifican una investigación del Fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras.

Las actividades inspectoras del Seprona, cuentan además con respaldo legal en la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; si de las actuaciones inspectoras se derivan indicios de actividad delictiva, entonces deberá abrirse la investigación ya estrictamente penal, sin que ese origen la convierta en inviable.

El inicio del procedimiento penal en la LECrim., suele iniciar por denuncia, querella o atestado policial, en cualquier caso la preceptiva delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, es elemento comúnmente exigido en todas y cada una de estas tres formas de iniciarse el proceso penal; pero la simple notitia criminis, es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito.

Solo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, como garantía constitucional de toda persona frente a una acusación formulada contra ella.

Pues bien, tampoco aquí se puede hablar de una reprobable inquisitio generalis: ante las evidencias de que era muy posible que se viniesen efectuando emisiones al margen del marco legal (con eventual infracción de normas penales e indudablemente de normas administrativas) bajo la dirección del Fiscal, que evidentemente no podía permanecer pasivo o ajeno a esa información fundada.

Hablar de causa general, que resultaría vulneradora de un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), es referirse a un proceso penal incoado como tal para dar cobertura a una investigación ilimitada, para investigar cualquier hecho delictivo no particularizado; o a una persona sin tener noticia de ningún hecho concreto (fishing expedition).

– Sobre la incorporación en la investigación penal, de inspecciones administrativas previas, de la empresa y de otras clientes y proveedoras, y la pretendida vulneración del derecho a la Protección de Datos (artículo 18 de la Constitución): La realización, se dice, de investigaciones de naturaleza penal en el seno de un procedimiento administrativo, lesionaría la intimidad y otros derechos procesales de las personas jurídicas al haberse accedido a datos de empresas sin concreta, para esto específicamente, autorización judicial, recabándose de la Dirección General del Medio Ambiente y otros órganos oficiales, sin el respaldo de una orden judicial dictada en un procedimiento penal.

Según el Tribunal, no es de recibo esa línea de argumentación. Las personas jurídicas no son, por lo demás, titulares, al menos en el mismo sentido, del derecho a la intimidad, ni existen derechos procesales propios que aparezcan violados por la incorporación de actas administrativas. Una actividad de inspección es precisamente el marco idóneo para las indagaciones y peticiones de información efectuadas.

–  El derecho a la presunción de inocencia; constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y al participación del acusado.

El control en vía de recurso supone depurar el material probatorio, para expulsar de él las pruebas ilícitamente obtenidas, como aquellas no utilizables por adolecer de alguna de las garantías imprescindibles; valorar el material restante y su suficiencia, y que la convicción judicial condenatoria esté motivada de forma lógica.

– Sobre la declaración incriminatoria en juicio de un coimputado confeso, inicial denunciante anónimo y “traidor” de sus socios, y su virtualidad probatoria para desactivar la presunción constitucional de inocencia; se incide en que la defensa de los otros acusados aluden, para invocar la incredibilidad subjetiva de dicha declaración, a los beneficios que el coimputado ha obtenido en virtud de su confesión, como elemento que menoscaba su fiabilidad; el Tribunal reconoce que ello genera en principio una comprensible desconfianza, porque proviene de una persona interesada en el asunto y además dispensada de la obligación de decir verdad, ya que no es testigo, sino acusado (artículo 24 de la Constitución y 118 y 520 LECrim.). De ahí su singularidad. El Tribunal señala que para darle valor, requiere unas condiciones que la hagan verificable, como una corroboración de las posibles motivaciones espurias, y otras externas, mediante el contraste de la aportación de datos objetivos que el coimputado realiza.

También es de reseñar que, aunque el coimputado tiene “derecho a mentir” en juicio (artículo 24 de la Constitución), no es menos cierto que si en su declaración realiza acusaciones inveraces a otros imputados, estas pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa. Es decir que como punto de partida no puede entenderse que el coimputado, al modo de un “infractor arrepentido”, quede blindado ante una confesión que además suponga una incriminación de los demás acusados; además su aportación viene refrendada por las comprobaciones posteriores de los investigadores del Seprona, que casi hacían innecesaria ya la valoración de la prueba de la declaración del coimputado colaborador, pero que fue el detonante de esta investigación, y en definitiva de poder hacer cesar oficialmente las emisiones de gases de efecto invernadero.

Así el Tribunal señala en definitiva sobre esto: “La pura y desnuda declaración de un coprocesado es insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria. Su calidad probatoria viene a exigir una cierta corroboración, que no equivale a la necesidad de una prueba autónoma que por sí sola sea concluyente. Si fuese así sobraba la declaración del coimputado de la que podríamos prescindir, pero las manifestaciones del coimputado no pueden ser un elemento aislado o huérfano de otros apoyos probatorios.

Los beneficios procesales obtenidos por el coacusado como consecuencia de su aceptación de los hechos son inocultables, pero eso no desacredita sin más sus declaraciones ni anula su eventual valor probatorio.

Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma (sobre colaboración de miembros arrepentidos de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas), así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditación. En materia de medio ambiente incluso algún texto del Consejo de Europa ha aconsejado dotar de contornos legales al infractor arrepentido. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente lleva a negar valor probatorio a la declaración del coimputado.

Este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad”.

Finalmente sobre esta cuestión probatoria, la objeción que hace la defensa atinente a la falta de contradicción de la declaración, al no haber podido interrogar al coimputado (solo declaró, como tiene derecho en tanto acusado, a instancia de su propia defensa y de la acusación pública), sería relevante si fuese esa la única prueba o prueba decisiva.

Ese silencio no anula absolutamente la validez de esa declaración, aunque sí la module.

– Sobre la valoración de lo declarado en sede policial por acusados y testigos proveedores y trabajadores, contraste a la luego realizada judicialmente, modificada a favor de la estrategia de defensa de los acusados en el acto del juicio (salvo, claro está, la del acusado arrepentido y confeso); sin perjuicio de que algunas de esas declaraciones fueron también objeto de ratificación judicial, con unos u otros matices, en fase de instrucción, se dice que el atestado y las declaraciones policiales no constituyen prueba, solo denuncia, como sí es lo que se alega en juicio oral, normalmente ya convenido interesadamente; el Tribunal deja claro que los jueces pueden deducir también la culpabilidad de los acusados, a partir de las declaraciones iniciales policiales; y estimar que su testimonio en el acto del juicio oral no es fiable por su flagrante discordancia con su primera versión. Se valora la discordancia, en conjunto con el resto de la prueba.

Sobre la prueba indiciaria; a falta de prueba directa de cargo (los acusados no son sorprendidos “in fraganti” por los agentes de la autoridad, por ejemplo), también la “prueba indiciaria” puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda corroborar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. En palabras de la STC 169/1989, una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

Las pruebas directas en combinación con los indicios corroboradores, muy sólidos, conforman base probatoria sobrada (por ejemplo en la inspección ocular se apreciaron espumas de los circuitos desparramadas por la campa de las instalaciones, no se observan bombonas ni otros medios de vaciado y acumulación de los gases a extraer de los frigoríficos..).

–  En cuanto a la prueba de la vertiente interna o subjetiva del delito y su autor. La prueba de tales elementos será normalmente indirecta o indiciaria; ironiza el Tribunal con el recurso de la defensa, al contestarle que no se entiende bien qué quiere decirse cuando se afirma que no hay prueba que acredite el conocimiento y voluntad del riesgo originado con su actuación. ¿Qué tipo de prueba se pretende exigir? ¿Una confesión?.

Esa prueba específica, desde luego, solo estaría en su mano. Pero de todo el contexto, -cualificación profesional del recurrente, o su propia estrategia procesal- se puede inferir fundadamente que no podía ignorar que ese tipo de electrodomésticos no consentían su tratamiento en la empresa donde los transportaba precisamente por estar sometidos a un régimen especial al revestir mayor peligro desde el punto de vista ambiental. No puede alegarse convincentemente que eso escapara a sus conocimientos.

No es exigible una constancia puntual y exacta, científica, documentada, ilustrada y pormenorizada del peligro que para el medio ambiente y la capa de zono supone la expulsión de esos gases. Basta con el conocimiento genérico que ha de presumirse en quien se dedica profesionalmente a las tareas en las que se desempeña el recurrente.

A esto en el plano subjetivo del Tipo penal, o si se quiere de la culpabilidad (artículo 5 del Código Penal), se le denomina como la modalidad de dolo eventual.

El dolo en estos delitos, será normalmente dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación de un dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto dañino, al dolo directo o eventual, según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella, a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto.

La comisión dolosa en la producción del vertido, bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permitan afirmar la comisión dolosa del vertido.

El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

b) Cuestiones sustantivas sobre el Delito contra el Medio Ambiente:

Naturaleza del Delito: El delito ambiental lo es de los conocidos como de peligro hipotético, peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

Ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no el efectivo y concreto daño; ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no un efectivo y concreto daño. Imprescindibles informes periciales al respecto, como luego se señala.

La Acción: El Tribunal, sobre la acción objetiva consistente en la liberación por un particular de los gases de frigoríficos, contesta sobre la “cantidad de emisión tolerada”, y la falta de relevancia que se alega, que un solo frigorífico no encaja en el delito del artículo 325 CP. Naturalmente que hay escalas de gravedad. Pero en los daños acumulativos que afectan al medio ambiente, el hecho de que determinadas contribuciones por su nimiedad no colmen las exigencias típicas no excluye que otras similares persistentes y de mayor volumen sí puedan cubrirlas. Verter en una ocasión aguas domésticas con detergentes nocivos en un cauce fluvial no conforma un delito contra el medio ambiente. Pero unos vertidos industriales masivos o persistentes en el tiempo de esas mismas aguas contaminantes sí serán incardinalbes en el art. 325 CP.

Por iguales razones el hecho de que estén autorizados y avalados legalmente determinados cupos de liberación de esos gases con efecto invernadero y que la política global se encamine hacia una reducción progresiva compatible con una relativa tolerancia en relación con algunas actividades, no es decisorio. Es un problema de sacrificio de intereses ponderados por el legislador, una cuestión de riesgos permitidos; El poder legítimo tolera algunas actividades de peligro (uso de vehículos particulares, industria que no sobrepasa ciertos niveles contaminantes).   Las decisiones sobre prohibiciones y permisividad de riesgos, legítimamente adoptadas, no enturbian la aplicación del derecho penal. En esa contaminación por acumulación, la tolerancia reglada de algunas actividades emisoras, no legitima las prohibidas.

Se protesta por la defensa, frente a la aplicación del tipo, por tratarse de la primera sentencia condenatoria por emisiones con efecto invernadero, no habiendo precedente jurisprudencial.

Pero el Tribunal simplemente responde que, en toda modalidad delictiva habrá siempre una primera vez.

Y parece preguntar la defensa, apelando al agravio comparativo, por qué se les condena a ellos cuando es de suponer que habrá otros muchos intervinientes en emisiones atmosféricas.

El argumento, se dice por el Tribunal, es un sofisma: fuera de la legalidad no cabe invocar un derecho a la igualdad, y que si hay emisiones autorizadas, que no son típicas por ello, la defensa plantea que es una discriminación considerar otras emisiones como delictivas, que simplemente por un “formalismo”, no estén autorizadas administrativamente, por no haberlo así solicitado, como en el caso de las enjuiciadas;

¿Es eso arbitrario?, se pregunta el Tribunal, y responde que lo sería, no esta concreta condena, sino en su caso la política emprendida de cupos de emisión. No es un Tribunal el lugar adecuado para debatir sobre eso. En la distribución de riesgos permitidos y riesgos prohibidos, tanto en esta como en otras materias, los poderes públicos efectúan una ponderación atendiendo a diversos factores. En ese marco ha de moverse el ciudadano y el juzgador al aplicar la legislación.

– La importancia de las pruebas periciales en este campo, dado que el tipo objetivo requiere un riesgo grave para el Medio Ambiente, y que informan muchas veces mediante la exposición de valores estadísticos, ante la obvia dificultad de muestrear la atmósfera como medio de inmisión. Eso no desvirtúa su valor pericial ni su calidad informativa. Con porcentajes de probabilidad se opera habitualmente a niveles de conocimiento científico y también social y judicialmente. El uso de patrones estadísticos es compatible con la metodología científica y con la labor jurisdiccional. A través de ellos se pueden alcanzar certezas más allá de toda duda razonable. La afirmación de que esa técnica casa mal con la presunción de inocencia no es acogible; mucho menos cuando lo que se trata de acreditar es un peligro hipotético. El riesgo es precisamente eso…

– Objeto del delito; Medio Atmosférico sobre el que se produce la inmisión, y su alegada previa contaminación acumulativa, y por tanto irrelevancia de esta concreta liberación de gases, a un medio donde “todo el mundo emite” masiva y colectivamente. El Tribunal compara que no se puede hacer depender el alcance del vertido, de lo coyuntural del medio donde recae, con un ejemplo; Por deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el liquido el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse el vertido de acuerdo al contenido literal del art. 325 del Código Penal el delito se habrá realizado.

El argumento basado en el ilícito por efectos acumulativos no es de recibo. Por esa vía el delito contra el medio ambiente perdería casi totalmente su operatividad: cuantos más infractores surgiesen paradójicamente menos responsabilidades serían exigibles.

La persistencia en la actividad justifica la “gravedad” apreciada.

– Tipicidad y el elemento normativo del delito; el artículo 325 CP, exige la infracción de una norma protectora del medio ambiente, como por ejemplo la Ley de residuos 10/1998 o las Leyes 16/2002 de Prevención de la contaminación o la 22/2011, que establecen fórmulas de reducción, que no de supresión o prohibición, de las emisiones, y que pretendidamente privaría de coherencia a una condena basada en esa actividad, que hoy por hoy es tolerada, aunque sometida a un régimen de progresiva disminución.

El discurso del recurrente sobre el valor de las directivas, decisiones marcos y otras herramientas de derecho de la Unión Europea, y su capacidad de integrar normas penales en blanco en condiciones estrictas, a pesar de su primacía jurídica sobre las normas de los estados miembros, en cualquier caso resulta un debate irrelevante, cuando como en estos casos de emisiones atmosféricas, hay una norma interna protectora del medio ambiente que ha sido vulnerada, como es la Ley 34/2007, por ejemplo.

Así mismo el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos de desarrollo de la ley de residuos que traspone el derecho nacional el contenido de las Directivas 2002/95/CE, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos y la 2003/208/CE.

Si tal norma obliga a la descontaminación y se incumple esa prescripción, es obvio que se ha vulnerado una normativa destinada a tutelar el medio ambiente.

Las políticas globales de reducción progresiva de esas emisiones no convierten en conforme a derecho la conducta. Reducir exige prohibir tajantemente algunas emisiones y tolerar simultáneamente otras que podrían paulatinamente ir disminuyéndose. Las prohibiciones no pierden de manera absurda su fuerza por eso. Hay conductas semejantes, también dañinas sí, pero toleradas por el ordenamiento por exigencias sociales. Esas no son delictivas, pero no porque no causen daño al medio ambiente, sino porque cuentan con respaldo administrativo y legal en virtud de decisones políticas y normativas que valoran los pros y los contras. Cuando no se cuenta con esa autorización, el tipo penal despliega toda su eficacia.

No es tampoco necesario, por otro lado, un deterioro irreversible para colmar las exigencias del tipo básico.

El peligro creado en el caso fue grave por todas las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes.

– Sobre el requisito, fundamento de agravación, de clandestinidad de la acción del artículo 327 CP: Se analiza el concepto de “Actividad clandestina”, y la concepción jurídico formal y la material de esta;

Lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente en sí misma, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no se exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de los concretos vertidos objeto del delito.

Interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.

Partiendo, se dice, de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión “funcionamiento clandestino más allá del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo”.

Pero se advierte que la no concurrencia de la cualificación, no debe confundirse con la plena regularidad administrativa, o cumplimiento de todos los requisitos exigidos gubernativamente para el funcinamiento de una industria o actividad; Ello excluiría no sólo la aplicación del subtipo, sino del propio tipo básico del artículo 325 CP.

Y es que las razones de la agravación, se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.

Finalmente la sentencia refiere la atenuación para el acusado confeso, quien además consignó un dinero para paliar daños, conforme al artículo – subtipo atenuado, del artículo 340 CP, y que no es transmisible al resto de acusados; a pesar de ello, en cuanto a responsabilidad civil, el Tribunal Supremo no considera barajar como cuantía indemnizatoria, la que se calcularía por la ficción de aplicar el importe impositivo de los cupos de emisión de gases de efecto invernadero y CO2, que correspondería por emisiones autorizadas no exentas.

Maltrato animal. Tipo penal: artículo 337 del Código Penal

Mutilación orejas y rabo a perro de caza sin intervención veterinaria.

Perro adquirido y documentado con chip; con el fin de prepararlo para la caza mayor, procedió el dueño por sí mismo, sin ninguna asistencia veterinaria, ni sedarlo de alguna forma, a cortarle las orejas (otodectomía) y el rabo (caudectornía).

Dicha operación, habitual para perros de caza, hoy está, en principio, prohibida desde la entrada en vigor en España, el 1 de febrero de 2018, del Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, y si está prescrito por facultativo, lo será en relación con el beneficio concreto del animal, debidamente documentado en una memoria, y debe ser realizada la operación por profesional de veterinaria, anestesiando a los animales y extremando el cuidado para evitar daños sobre todo en la columna vertebral.

El acusado, lego en la materia, y sin molestarse en informarse sobre ello, cuando lógicamente tiene obligación de hacerlo, dada su posición de garante del bienestar del animal, sin embargo, la realizó en vivo, sin suturar ni limpiar debidamente las heridas.

Denunciado por particulares al ver el estado del perro, agentes del Seprona inspeccionaron el lugar manifestado, para comprobar el hecho denunciado, y al ver el estado del animal, con heridas en carne viva, infecciones y larvas, así como muestras de dolor y rehusando el contacto humano, formularon denuncia, levantando acta y atestado de los hechos, que remitieron al juzgado y también a la Administración Autonómica, Departamento competente, contactando con asociación protectora para que retirase el animal a instalaciones concertadas con la Administración, a la espera de la decisión del Juzgado de Instrucción.

A consecuencia de las lesiones y examinado el perro por un veterinario oficial, se comprobó la absoluta incorrección de lo realizado, las heridas, cicatrices e infecciones del animal, y como presentaba incontinencia urinaria por la caudectomía y dolor crónico a la palpación por neuroma. Todo ello documentado en informe pericial, unido a la causa judicial, donde se acordó el comiso cautelar del animal y entrega a asociación protectora de animales, condenando finalmente a pena de prisión al dueño e inhabilitación para tenencia de animales, y profesión o comercio relacionada con los mismos, e indemnizar a la Protectora con los gastos de recuperación y estabilización de la salud del animal.

Al condenado se le concedió el beneficio de la remisión condicional de la pena privativa de libertad por el Juzgado, con la condición precisamente del pago de los gastos a la Protectora.

Incendio forestal imprudente

Vamos a ver un clásico ejemplo de actuación negligente de unos particulares, que sin buscar de propósito la situación finalmente generada, deberían fácilmente haber calculado – “haberse representado”, decimos los juristas, con su proceder, la alta probabilidad de la sucesión del riesgo y su concreción en un incendio real, como delito de resultado que son los delitos previstos en los artículos 352 y siguientes del Código Penal, de los incendios forestales, con independencia luego, eso sí, de que otros factores influyan en las dimensiones finales del incendio, ajenos a las factibles capacidades de los autores del hecho base imprudente; por supuesto si el incendio no se hubiera llegado a propagar por la acción positiva de los propios autores, puede operar bien la exención de pena, bien su atenuación, conforme al artículo 354.2 del Código Penal.

Los hechos declarados probados, serán finalmente calificados por un Juzgado de lo Penal, como legalmente constitutivos de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del artículo 358, en relación con el 352.1 CP., que castiga a «los que incendiaren montes o masas forestales».

El artículo 358 del Código Penal contempla la comisión por imprudencia, cuando la generación del incendio, el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario al objeto que se prende fuego se debe, en primer lugar, a una conducta no intencionada o que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una grave falta de cuidado del sujeto en cuestión.

En el caso real, el juez consideró probado que los acusados incumplieron las más mínimas normas elementales de la prudencia, atendida la época de alto riesgo de incendio forestal, la hora del medio día y temperatura reinante, falta de humedad, brisa cálida, así como sobre todo, la patente existencia de pasto seco, más fácilmente incendiable; y es que se dirigieron a horas de máximo calor, a una zona de monte con sus motocicletas a realizar trial, ignorando las prohibiciones existentes en dicha zona e incumpliendo gravemente la legislación vigente sobre prohibición de circulación de motos de trial, y similares, fuera de los caminos expresamente autorizados.

Consecuencia de la grave desatención de las normas mínimas de cuidado y prudencia en la práctica del trial, circularon con sus motos por el terrero forestal de pasto seco en época de peligro alto de incendio y al ser una zona con piedras sueltas, los acusados produjeron atranques que hicieron que las motos tuviesen que acelerar a fondo para salvar dichos obstáculos, aumentando la temperatura del tubo de escapa que hizo que el contacto de éste con el pasto existente en dicha zona se produjera un incendio, que acabó afectando a una superficie total de 4 hectáreas de superficie forestal y agrícola.

Merece la imprudencia cometida por los acusados la calificación de grave conforme requiere el citado artículo 358 CP, por ser aplicable para el análisis del citado delito, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual la imprudencia penal requiere:

a) la concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa.

b) la infracción de deberes de cuidado.

c) la creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños.

d) la producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción integraría el delito del 352, y que se halle en relación de causalidad con la conducta del agente.

Los acusados con su acción, infringieron la Orden de la Consejería de Agricultura que delimita como época de peligro alto y un Decreto que prohíbe circular con motos de trial, enduro o cuatro ruedas fuera de los caminos expresamente autorizados, y que por su condición sabían, o fácilmente debían saber o al menos consultar previamente.

Entre todos la mataron y ella sola se murió: A vueltas con el delito del artículo 330 del Código Penal, sin duda uno de los delitos más cometidos y menos perseguidos y mucho menos sentenciados del Código Penal español

Salvador Moreno Soldado

El artículo 330 del Código Penal refiere que Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”.

En mi opinión, éste es uno de los delitos que más se comete y que más queda impune en la práctica. Los presuntos autores de este delito, suelen ser promotores de proyectos de gran envergadura que se desarrollan en “espacios protegidos”, principalmente zonas Red Natura 2000 europeas. Y sin duda los coautores en calidad de cooperadores necesarios de este delito, además del expresamente previsto para autoridades y funcionarios del artículo justo e irónicamente un número anterior, 329, son también los políticos y funcionarios que se prestan a conceder autorizaciones y a “facilitar”, sin respeto suficiente al necesario rigor científico-técnico ambiental, que se obtengan evaluaciones, autorizaciones o licencias ambientales favorables de compatibilidad o de puesta en servicio, cuando se sabe anticipadamente, o fácilmente se puede saber, que la ejecución tendrá graves consecuencias sobre la fauna y flora del entorno.

Pongamos un ejemplo; existen espacios protegidos Red Natura 2000, en los que uno de los elementos clave para su designación como tal (así consta en las Fichas Red Natura) es la presencia de aves esteparias. Hay también Espacios RN2000 que han sido designados teniendo en cuenta muy especialmente las presencias de una concreta especie, bien sean vegetal (como formaciones de encinas, sabinares, etc.), o ya por fauna (por águilas imperiales o perdiceras, por ejemplo).

Sin embargo, aparece un qatarí o un empresario importante o incluso alguno de poca menos monta que quiere construir un parque eólico por ejemplo (tan verde y ecológico y que tanto empleo va a crear, es decir “0”, como siempre) y le acompaña un Alcalde “conseguidor”, que va a ver a un Delegado de Urbanismo y a otro Delegado de Medioambiente para evitar que se pongan muchas pegas y salga así adelante porque interesa para el pueblo y para la economía de la zona.

A partir de ahí, lamentablemente los informes técnicos dicen lo que hay que decir, aunque no esté de acuerdo el funcionario de turno al que le parece una barbaridad y un sacrilegio ambiental lo proyectado. Pero aquí el funcionario técnico “que se sale de la foto”, probablemente sufra las consecuencias: nunca promocionará, se le encargarán las tareas menos interesantes y más trabajosas y no será “muy amigo” del jefe; no digamos si es interino en la Administración, entonces será peor…

Habrá palmadita en la espalda del Alcalde “conseguidor” a cada Delegado, con el visto bueno del Consejero o incluso directamente del propio Presidente muchas veces, no digamos si son del mismo partido político, dado que estos servicios prestados, suelen cuanto menos acabar en algún puesto por el político de turno en consejos de administración, él mismo o la familia; y también, “en cadena descendente”, palmadita en la espalda de los Jefes de Servicio a sus funcionarios técnicos que se han prestado a decir lo que había que decir, para favorecer el desarrollo económico, aunque sea a costa de un poquito de medioambiente.

Lo de “un poquito” es su opinión interesada, porque suele ser una barbaridad, pero si no lo ves como ellos eres un radical ecologista, aunque baste con leer por encima el documento que motivaba la declaración de espacio natural, para percatarse de que la realidad es la que es, sin necesidad de ponerse a exagerar.

Entiendo, por cierto, que dañar gravemente alguno de los elementos clave de un espacio protegido es ya por sí mismo un delito independiente; sin perjuicio de que pueda considerarse además un supuesto agravado de los artículos anteriores de delitos ambientales del código.

Lo abierto o inconcreto que queda el tipo infractor del 330 CP, con el empleo del término “gravemente”, parece que sea lo que impide su aplicación práctica, en especial con el uso abusivo, generalmente empleado solo en la materia ambiental, del principio de intervención mínima del Derecho Penal, mal interpretado y abusivamente aplicado, en buena medida por la escasa, cuando no nula, sensibilidad ambiental de muchos operadores jurídicos, entre ellos fiscales y jueces.

Se puede apreciar incluso en el ámbito jurisdiccional penal, las más de las veces, someten el enjuiciamiento de los hechos dañosos para el medio ambiente, a una búsqueda mesiánica en la que tratar de encontrar la posible vía de escape para el autor.

El enfoque no parte de considerar que lo realizado sea una tragedia ambiental, o cuanto menos un daño grave, o un daño sustancial, que es lo que es muchas veces, sino si hay o no alguna vía para “quitarse el asunto de encima” y cuanto antes.

Naturalmente, partir de considerar que el autor pueda ser culpable y que los hechos son graves, en este ámbito ambiental, enseguida evoca que violaría flagrantemente el principio de presunción de inocencia de un empresario o un político de traje y corbata, y lo que sería evidente sería la existencia de un prejuicio en el operador jurídico de la Administración de Justicia.

Pero es que hay que matizar que el principio de presunción de inocencia no opera de forma todopoderosa, impidiendo ver nunca, por más realidad que demuestre lo contrario de forma material y objetiva, que el daño es efectivo y claro, y que alguien por acción u omisión, dolosa o imprudente (artículo 5 del código penal), puede ser culpable.

La presunción de inocencia es un derecho constitucional fundamental (artículo 24 CE), pero parece que opere como una regla diferente en unos delitos y en otros; cuesta tanto entender que se ha conseguido “vencer” esa presunción en el terreno del delito ambiental, por más contundentes pruebas objetivas, que lejos de llegar ni a juicio, quedan por el camino sin que fiscal o juez instructor, se molesten, a falta de otros operadores jurídicos intervinientes que “obliguen a ello”, a dar como mínimo una buena explicación y motivación de la base fáctica y jurídica por la que se sobresee un asunto.

Porque no se olvide, aunque el perjudicado pueda ver reparado en parte su daño recuperando lo robado, por ejemplo; o ser “compensada” la familia de una víctima de un homicidio doloso o imprudente, con una cifra de dinero y una rebaja de la pena para el autor; en materia de medioambiente el perjudicado es mudo, no habla nuestro idioma, ni tiene quien le defienda; quizás a no ser que concurriendo un extraordinario cúmulo de circunstancias, como la existencia de una ONG, que sea “peleona”, que tenga dinero o la capacidad de apostarlo todo o casi todo a un juicio, que todos los socios voten a favor, que no se les exija cuantía de depósito o caución, que tengan casualmente acceso a la justicia gratuita porque tras muchos años de actividad se enteraron que podían obtener la condición de declaración de utilidad pública, y años más tarde que eso servía para pedir la justicia gratuita; que ocurra también que sobre la ONG no se tenga cierto prejuicio judicial como de radicales y “perroflautas”, etc., y que pase alguien por allí, un tanto quijotesco que tras darle muchas vueltas y con gran sacrificio propio intente que se haga justicia.

Nadie quiere asumir sobre su consciencia la carga de condenar a un autor de un delito medioambiental, y mucho menos de que luchar por valores colectivos, me impongan las costas.

De manera que así funcionan las cosas en la defensa ambiental: “entre todos la mataron y ella sola se murió”.

Esto no puede seguir siendo así.

Posesión de especímenes de fauna protegida muertos, o partes o derivados de los mismos

Sin que se pueda acreditar indiciariamente la previa caza, o que esta no se encuentre prescrita por desconocerse en modo alguno el tiempo de esta (porque si no estamos en el delito contra la fauna claramente); nos preguntamos ¿qué sucede cuando a un individuo se le interviene un ejemplar ya muerto y taxidermiado de una especie protegida de fauna silvestre?; ¿o en otro caso no el animal en sí, sino una parte o derivado, como por ejemplo una piel de oso?.

 La duda que puede plantearse en ambos casos, es si eso se incluye en la posesión de la letra a) y/o b) del artículo 334 del Código Penal.

Se puede entender que la posesión que recoge el artículo 334.1 del Código Penal no ha de restringirse a los animales vivos; Dicha postura se podría sustentar en el propio texto del Reglamento Europeo 2019/2.117 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, así como del Convenio CITES, que, al referirse a los ejemplares de las especies protegidas, utiliza el concepto de “espécimen” y considera como tal “todo animal o planta, vivo o muerto, de las especies que figuran en los anexos A a D”  del Reglamento.

Un ejemplo jurisprudencial lo tenemos en la sentencia 444/2019 del Juzgado de lo Penal 1 de Barcelona, que condena, si bien con carácter imprudente al entender la concurrencia de un “error vencible de prohibición” (artículo 14.3 CP), es decir el acusado no pensaba estar actuando ilícitamente, si bien le hubiera resultado sencillo consultar y asegurarse si su proceder era correcto, a un comerciante que adquiere por internet un ejemplar disecado o taxidermiado de lechuza común, especie protegida, con finalidad decorativa y expositiva en un local comercial; se aplica el artículo 334. 3º del código penal.

Pero, aunque también considera espécimen a “cualquier parte o derivado de estos” es obvio que lo distingue de aquellos, es decir del animal o planta propiamente dichos.

De la misma manera, el artículo 57 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, al establecer las prohibiciones y garantía de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, distingue los ejemplares (vivos o muertos) de los “restos”, cuando prohíbe “poseer, naturalizar, transportar… ejemplares vivos o muertos, así como sus propágulos o restos…”.

Antes de la reforma de 2015 en vez de “partes o derivados” se utilizaba el término “restos”, modificándose este último concepto al parecer menos preciso. Pero, en cualquier caso, tanto los textos internacionales como la ley nacional consideran que “partes o derivados” (o los “restos”, como se decía antes) es algo distinto de un animal muerto. Lo hace también la Directiva 2008/99 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, que habla de “ejemplares” por un lado, y de “partes o derivados de los mismos” por otro.

Es evidente que cuando el 334 tipifica la caza, pesca, la adquisición, etc., de “especies protegidas” se está refiriendo a los casos en que esas conductas recaigan sobre ejemplares concretos de esas especies, de modo que, teniendo en cuenta el concepto que utilizan tanto la ley nacional como los textos internacionales y el sentido conservacionista pretendido por dicha normativa, debe considerarse que no hay motivo para restringir el número 1 del 334 solo a los animales vivos. Así tener un animal disecado, de un espécimen protegido, sería un delito, aunque no se haya participado en su captura.

Ahora bien, dicho esto, si partimos de que “partes o derivados” no es lo mismo que los ejemplares propiamente dichos de una especie protegida, parece que la interpretación más correcta es la de entender que la conducta típica en el caso de que nos encontremos con “partes o derivados” se restringe al tráfico al que se refiere la letra b. Y en el supuesto por ejemplo de una piel de oso, ha de integrarse en este concepto, y si la mera posesión, no va acompañada de algún indicio de su dedicación al tráfico, sea gratuito u oneroso, será una conducta atípica.

El Pacto Verde Europeo y Aragón

La Unión Europea ha promulgado un plan estratégico para décadas venideras bajo la denominación de Pacto Verde, tras el Acuerdo de París sobre cambio climático. Es un ambicioso plan ambiental, social y económico hacia un futuro sostenible. La finalidad es situar a Europa en una posición de liderazgo mundial y conseguir, para 2050, la denominada ‘neutralidad climática’ mediante una economía ecológica. Se enmarca en la Agenda Estratégica 2019–2024.

Es la respuesta europea a los desafíos del nuevo sentido que debe tener el crecimiento social y económico, no como un fin en sí mismo, sino al servicio de las personas y del planeta frente al cambio climático, el deterioro ambiental y la pérdida de la biodiversidad. Busca transformar nuestro mundo, desde una sociedad consumista y depredadora, a una prosperidad más equitativa y reconciliada con la naturaleza.

Avanzar hacia un futuro sostenible supone replantear nuestras políticas de suministro energético, industria, producción y consumo, infraestructuras, transporte, alimentación, agricultura, construcción, fiscalidad o prestaciones sociales, dotándolas de un mayor componente de protección de los ecosistemas y mejora de la salud humana, por ejemplo, frente a pandemias que tienen como propulsor de virus el deterioro ambiental.

El periodo de mayor ambición se sitúa entre 2030 y 2050, donde se pretende una contundente acción por el clima, basada en: Descarbonización del sistema energético y apuesta por fuentes renovables. Economía circular en la extracción de recursos, el uso de combustibles y la eliminación de residuos, con auditorías ambientales de las empresas.

En la construcción: Renovación de edificios frente a nueva construcción y eficiencia energética y climática.

Potenciación del ferrocarril y las vías navegables. Puntos limpios de recarga eléctrica de vehículos y buques. Una nueva Política Agraria Común que prime la agricultura ecológica, el bienestar animal, la reducción de plaguicidas, los consumos locales de alimentos saludables, la reducción del despilfarro alimentario, la ganadería extensiva y el respeto a la biodiversidad. El mundo rural debe ser valorado como el marco productor de aire y agua limpios y biodiversidad variada que preste un servicio de contención biológica frente a patógenos. Preservación de bosques y su carácter de fijadores de CO2.

Plan ‘contaminación cero’: Preservar y recuperar lagos, ríos, acuíferos, frente a prácticas excesivas e intensivas agrícolas, sustancias químicas, medicamentos o microplásticos; prevenir escapes y accidentes industriales.

Todo lo anterior se integrará transversalmente en las políticas de la Unión, con un plan de inversiones en distintos frentes; mecanismos de transición energética justa, fondos Invest EU, investigación para la innovación y modernización de la producción y el consumo, régimen de comercio de emisiones de gases de efecto invernadero, estrategia en el incentivo fiscal y financiero con énfasis en la rentabilidad ambiental; ecologización de los presupuestos, política de transporte, activación de la enseñanza y la formación.

Llega el momento de aprovechar esta nueva perspectiva para basar el desarrollo de territorios despoblados –no tanto para incrementar la población, sino para equilibrar la pirámide demográfica– con medios de vida que valoren la gestión ambiental. También, para la investigación y la innovación a importante escala geográfica, como es Aragón. Nuestra Comunidad autónoma siempre tuvo más vocación agro-ganadera que otros territorios de la industrializada Europa. Hay que apostar por la agricultura ecológica, la ganadería extensiva, la transformación manufacturera agropecuaria circular, la interrelación con masas boscosas, silvicultura, biomasa, espacios reservorios de especies y humedales, el turismo natural y el cultural poco masificado.

Quizá estemos a las puertas de una oportunidad de desarrollo, tan históricamente demandado en Aragón, al corresponderse ahora con otros patrones de futuro.

Publicado en Heraldo de Aragón el 10-6-2020.

La Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía de Sala Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo

La Constitución Española establece:

Artículo 45.

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Artículo 124.

1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece:

Artículo 1: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.

Artículo 4, apartado tercero: El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes.

Artículo 20. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:

a) Practicar las diligencias a que se refiere el artículo cinco a intervenir, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, en aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los incendios forestales.

b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.

c) Supervisar y coordinar la actuación de las secciones especializadas de medio ambiente y recabar los informes oportunos, dirigiendo por delegación del Fiscal General del Estado la red de Fiscales de medio ambiente.

d) Coordinar las Fiscalías en materia de medio ambiente unificando los criterios de actuación, para lo cual podrá proponer al Fiscal General la emisión de las correspondientes instrucciones y reunir, cuando proceda, a los Fiscales integrantes de las secciones especializadas.

e) Elaborar anualmente y presentar al Fiscal General del Estado un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente, que será incorporado a la memoria anual presentada por el Fiscal General del Estado.

Para su adecuada actuación se le adscribirá una Unidad del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, así como, en su caso, los efectivos necesarios del resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tengan competencias medioambientales, de conformidad con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Igualmente, podrán adscribirse los profesionales y expertos técnicos necesarios para auxiliarlo de manera permanente u ocasional. La Fiscalía podrá recabar el auxilio de los agentes forestales o ambientales de las administraciones públicas correspondientes, dentro de las funciones que estos colectivos tienen legalmente encomendadas.

Conforme lo anterior, ya desde 2006, con continuación anual tras la formal creación de las Secciones Provinciales de Medio Ambiente de la Fiscalía, se han realizado grandes esfuerzos por las Fiscalías Provinciales, a fin de elaborar correcta y exhaustivamente las iniciativas preventivas e investigadoras, en materias tales como:

Protección Forestal

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 9/2005, en materia de incendios forestales, en relación con la Instrucción 1/86 y la Circular 1/90, establece que el Ministerio Público colabora con las autoridadesque en los respectivos territorios autonómicos, se hallen encargadas directamente de la política de defensa del medio ambiente y de los bosques, cooperación que se extenderá si fuera necesario a la observancia e interpretación de las medidas precautorias que estén sancionadas legalmente. La misma Instrucción establece que el Fiscal debe mantener una posición extraordinariamente activa desde el punto de vista preprocesal, adoptando inmediatamente las decisiones necesarias para la incoación de las diligencias de investigación oportunas en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 EOMF y 773.2 LECrim.

Así por ejemplo, en ejecución de lo anteriormente dispuesto, el Fiscal de Sala de Medio Ambiente acuerda anualmente la elaboración de un Censo de PUNTOS DE RIESGO DE INCENDIOS FORESTALES EN CADA PROVINCIA (Desde el año 2006, el más reciente en Expediente Gubernativo 217/2020, de 18 de mayo de 2020), y las Secciones Provinciales coordinan y ejecutan, en un ímprobo trabajo, la preparación, coordinación, registro, proceso y gestión de la información obtenida, para en último término y fin, instar la corrección de centenares de puntos de riesgo de incendio forestal en cada Comunidad, recabandopara ellola colaboración de los Agentes del Seprona de la Guardia Civil, coordinando su labor con la de los Agentes Ambientales de Aragón, así como el instando el auxilio de las Administraciones Autonómica, Provinciales, Comarcales, Local e Institucionales, a través de los respectivos representantes, así como de algunas empresas públicas o privadas, velando por la debida cooperación entre ellas, cotejando los datos obtenidos, e impulsando, según los ámbitos de actuación las medidas de prevención de incendios forestales en relación por ejemplo a:

1. Merenderos, zonas recreativas, zonas de acampadas, campings, refugios, aulas de la naturaleza, campamentos infantiles y juveniles, zonas de barbacoas, ermitas o cualesquiera otros, que como consecuencia de la afluencia de visitantes en los meses estivales puedan constituir focos de riesgo de la producción de incendios forestales por la propagación a zonas arbóreas, a arbustos o a cultivos de herbáceos.

2. Vertederos y escombreras municipales autorizados, o de cuantos vertederos no autorizados se hayan podido formar de manera espontánea por particulares como consecuencia del acarreo de materiales de obra, plásticos, neumáticos, domésticos, cristales o cualesquiera otros que puedan suponer un riesgo de combustión o que puedan favorecer la propagación de un incendio.

3. Pistas forestales de acceso restringido, para que las mismas lo sean verdaderamente y no se conviertan en pistas en las que cualquier vecino, turista o visitante, obteniendo la llave de la barrera en el respectivo ayuntamiento, pueda acceder a las mismas con vehículos de motor sin razón justificada por la explotación de los recursos forestales.

4. Quema incontrolada de rastrojos.

5. Limpieza y desbroce de franjas de seguridad en los tendidos eléctricos y líneas férreas (a través de empresas eléctricas y ADIF).

Se insiste en corroborar la existencia en los Municipios con masa forestal, de Planes de Prevención de Incendios, y en el caso de que un incendio sucediese, ponderar la oportunidad en caso de carencia y efectividad de este, de ejercer las acciones administrativas o penales pertinentes.

Restauración Minera.

En parecidos términos a lo anterior, durante algunos años, con la coordinación de los datos obtenidos a través de Seprona, Servicios Provinciales de Industria y Minas del Gobierno de cada Comunidad, así como de Direcciones Generales de la Consejería de Medio Ambiente y sus Agentes de la Autoridad, junto también con representantes universitarios y técnicos de esta Institución, se impulsó y realizó un censo de huecos de explotación minera – canteras, graveras y explotaciones mineras análogas, en situación de abandono, sin restauración, y en circunstancias nocivas para personas y el Medio Ambiente, a fin de instar por la vía oportuna dicha restauración o medidas correctoras y en su caso sancionadoras.

Protección de la Fauna.

Desde las Secciones Provinciales, se ha impulsado la investigación y coordinación de la lucha en el uso del veneno en el Medio Natural, procurando conocer la realidad de su posible uso, sus aparentes móviles, para intentar diseñar una estrategia de combate contra su uso; se centraliza información sobre posibles usuarios de este ilícito medio de caza, y sobre otros medios de caza prohibidos, como por ejemplo “las ligas” o los lazos, procurando la prevención de su uso, dañino para las aves o pájaros fringílidos. Se procura así mismo coordinar las investigaciones sobre furtivismo.

Otras cuestiones.

El esfuerzo personal y profesional de los fiscales encargados de sus Secciones, reside en que además de las actividades propias de su cargo y función y la labor desempeñada en los puntos anteriormente expuestos, alcanza a la continua participación, como ponentes, comunicantes y asistentes, en distintos foros nacionales – Reuniones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente, los Encuentros anuales de Magistrados y Fiscales, formación para Agentes del Seprona y otros Agentes en el Centro de Enseñanzas Ambientales del Ministerio – Valsaín (Segovia), así como a través de convenio con ámbito Universitario y otras asociaciones públicas y privadas.

LA UNIDAD TÉCNICA DE AUXILIO PERICIAL DE LA FISCALÍA COORDINADORA DE MEDIO AMBIENTE.

La Unidad Técnica tiene como función fundamental asesorar genéricamente a fiscales y complementariamente a jueces. Además, puede actuar como peritos de fiscalía cuando así lo estimen los fiscales, y proporcionamos información relevante sobre aquellos incumplimientos de los que haya noticia. Pero también presta apoyo a una gran cantidad de operaciones policiales en la que tanto Seprona, agentes forestales y ambientales, ertzaintzas y policía local e incluso policía nacional actúan y desconocen algún aspecto relevante en su investigación. Por ejemplo, cómo y dónde tomar muestras, como acreditar si un vertido con alta contaminación en fecales corresponde a un vertido doméstico o ganadero, cómo acreditar que no se libera un caudal ecológico por signos externos y en fin una amplia casuística.

La manera de solicitar la participación es mediante oficio del fiscal dirigido bien a Unidad Técnica de Fiscalía Coordinadora o bien directamente a esta Fiscalía.

Los jueces actúan siempre mediante oficio dirigido al Jefe de dicha Unidad.

Los agentes de Seprona y demás cuerpos de seguridad siempre mediante oficio dirigido directamente al Jefe de la Unidad, remitido por correo postal o por e-mail.

La Unidad Técnica tiene expertos en algunas materias; pero sin conocimientos ilimitados. Cuando no se puede prestar apoyo directamente buscamos al mejor experto disponible para que el fiscal/juez contacte con ellos o para trabajar conjuntamente y presentar un dictamen final global.

También busca si es necesario el laboratorio adecuado en cada caso y en ocasiones ha conseguido que alguna institución preste material para poder realizar trabajos de campo. Mantiene contactos con diferentes laboratorios acreditados para que ajusten sus trabajos lo más fielmente a los contenidos normativos y nos permitan aquilatar lo mejor posible los de la Unidad; Además se organizan cursos formativos para Seprona, agentes ambientales y policías (local y nacional) para adecuar sus conocimientos de campo en determinadas materias y es frecuente que cuenten con técnicos de apoyo complementario que buscan como los mejores colaboradores posibles. Por ejemplo se ha contado con el apoyo de un grupo de expertos para hacer estimaciones de olor como manifestación externa de malas combustiones y por lo tanto de emisiones que incumplen la normativa; otro ejemplo, para idear un sistema para poder muestrear sedimentos en un puerto que permitiera conocer el nivel de contaminación del mismos por vertidos continuados de metales pesados, pues Seprona no tiene equipo y solo presta buceadores, consiguiendo que una universidad proporcionase el material; en otra ocasión se buscó una metodología para determinar si se habían extraído más m3 de madera de los que decía la administración en una masa forestal. Previamente se tuvo que experimentar con el método y posteriormente adiestrar a los agentes que deberían aplicarlo; en este caso el préstamo de material también lo gestionan.

Se ha trabajado directamente sobre ortofotografía e imágenes de satélite para resolver aspectos relativos a incendios forestales o construcciones.

Se han buscado expertos en el campo de las vibraciones y daños sobre el patrimonio, laboratorio de física para valorar causas de incendios forestales atribuidas a defecto en aislantes, laboratorios para estudia fibras de amianto, expertos en vehículos para valorar posibles delitos en la ITV, expertos en química del aluminio para valorar procesos de fabricación y sus emisiones, un experto en conocer cómo puede trampearse un termo destructor (horno especial) en diferentes empresas, estamos trabajando con un laboratorio y una universidad para medir adecuadamente el nivel de contaminantes en tejidos vegetales, como posible prueba de contaminación del aire, etc., la casuística es amplia.

La tarea se ha concretado pues en:

Asesoramiento: ante una denuncia que no responda a las acciones más frecuentes o típicas es común que un fiscal solicite una primera información: ¿de qué va esto, que alcance puede tener cómo se puede enfocar…? Y es más ¿qué información relevante debemos considerar, qué período debe cubrir, etc.? Es la manera de enfocar el problema lo mejor posible desde el principio y permite ganar tiempo para encontrar la prueba que el fiscal puede necesitar, siempre en el plano técnico, no se entra para nada en aspectos de la investigación de papeles, permisos, gente implicada etc.

También dirigido a determinar qué actuaciones deben llevarse a cabo como muestreo, diseño estadístico, prefijando por escrito métodos, materiales a emplear puntos de muestreo etc., mediciones, estudios de campo, etc.

Informes: Dictámenes que complementan los atestados. Suponen un valor añadido al atestado, pues contiene referencias expresas sobre aspectos técnicos que van más allá de la mera interpretación del investigador policial o más allá del informe de un laboratorio, al poder disponer de una visión más amplia del problema que se trata de resolver.

Otros informes: relativos a la bondad técnica de un plan de caza de la administración, o planes selvícolas, o determinación de valores límite de emisión, o adecuación de un vertedero a los requisitos legales, etc. Se refiere en este apartado a informes o dictámenes de carácter intermedio o auxiliar.

Disposiciones comunes a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente

Artículo 338.

Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

Plus de protección cuando el espacio natural ha sido reconocido como protegido; no puede apreciarse, por estar ya incluido en el tipo, en el delito del artículo 330.

Ha de tratarse de un espacio natural protegido, con declaración formal.

Artículo 339.

Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Adelantamiento de las barreras de protección por la irreparabilidad natural del daño.

Artículo 340.

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.

Atenuante cualificada.

TIPO OBJETIVO: Para su aplicación se requiere la realización de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental causado. La reparación debe ser realmente efectiva o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues de no ser así la previsión normativa habilitaría conductas espurias con las que se permitiría la consecuencia de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Ha sido de aplicación cuando se ha cesado en el vertido y se ha hecho todo lo necesario para verter las aguas residuales de modo que tuvieran el menor impacto medioambiental posible.

CONCURSO: De leyes con la atenuante genérica del art. 21.5 CP, a resolver por el principio de especialidad a favor del artículo 340 CP.

La responsabilidad medioambiental y sancionadora por las electrocuciones de avifauma protegida

Salvador Moreno Soldado

Funcionario de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el puesto de Asesor Jurídico en la Dirección Provincial de Agricultura, Medioambiente y Desarrollo Rural en Albacete. Instructor de expedientes sancionadores de medioambiente y conservación de la naturaleza.

Resumen:

La electrocución de aves rapaces en los tendidos eléctricos es la principal causa de muerte no natural de las mismas. Con este estudio jurídico se pretende dar una visión de la problemática jurídica para tratar de forzar a los titulares de los tendidos eléctricos a que asuman su responsabilidad medioambiental y procedan a modificar los tendidos eléctricos con el objetivo de evitar esas muertes, y asumiendo los costes de la inversión. También se desarrollan las claves para utilizar la vía sancionadora frente a las omisiones de los titulares de los tendidos eléctricos como instrumento jurídico para retribuir tales conductas y a los efectos de la prevención general. La Ley de Responsabilidad Medioambiental y la legislación de conservación de la naturaleza así como las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 1 y nº 2 de Albacete, y las de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, declarando ajustadas a derecho las sanciones impuestas por la JCCM, han supuesto un importantísimo refrendo de la vía sancionadora como herramienta para conseguir que los operadores titulares de tendidos eléctricos cambien los tendidos en los que se deja la vida nuestro patrimonio natural. Durante décadas ha permanecido oculto este gravísimo problema de conservación en uno de los países más ricos en avifauna de Europa.

Palabras clave:

avifauna, electrocución, responsabilidad medioambiental, sanciones, indemnizaciones, tendidos eléctricos, reparación, prevención de daños ambientales y evitación de nuevos daños.

Índice:

  1. Problemática actual y objetivos del estudio
  2. Introducción: desde donde partimos.
  3. La Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental.
  4. Los daños ambientales regulados en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental: las especies silvestres de avifauna protegida y amenazada.
  5. La amenaza inminente de daño medioambiental por electrocución y la obligación de actuar motu proppio de los operadores económicos y profesionales.
  6. Operadores obligados a prevenir las electrocuciones de avifauna.
  7. Obligaciones de prevención de daños y obligaciones de evitación de nuevos daños ambientales por electrocución de avifauna.
  8. Los deberes generales de prevención de daños ambientales y de evitación de nuevos daños ambientales.
  9. La obligación de comunicar a la Autoridad competente la existencia de amenaza inminente de daños y la propia existencia de daños y las medidas preventivas y de evitación adoptadas.
  10. Inexigibilidad del coste de la prevención, evitación y reparación de daños ambientales.
  11. El carácter de la responsabilidad medioambiental sin ser el inicial causante de la contaminación en la jurisprudencia europea.
  12. La prueba del nexo causal en materia de electrocuciones y la responsabilidad culpable.
  13. El derecho sancionador como instrumento para reprender las conductas infractoras y el nivel de diligencia exigible.
  14. Ley aplicable en materia de electrocuciones de avifauna.
  15. El principio de proporcionalidad en las sanciones a empresas distribuidoras eléctricas.
  16. La jurisprudencia en materia de sanciones por electrocuciones de avifauna protegida: las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Albacete y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
  17. La obligada reparación del daño medioambiental incluso con la infracción prescrita o sin infracción: jurisprudencia y regulación legal. La compatibilidad e independencia de la infracción y de la reparación.
  18. La Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.
  19. El papel de la Fiscalía de Medioambiente ante las electrocuciones de avifauna en la vía administrativa, en la vía contencioso-administrativa y en la vía penal.
  20. La situación de irregularidad medioambiental de ciertos tendidos peligrosos para la avifauna.
  21. Los errores de interpretación jurídica de las obligaciones medioambientales.
  22. Otros principios de derecho ambiental de aplicación.
  23. Las zonas de protección prioritaria del Real Decreto 1432/2008.
  24. El coste de las inversiones a realizar por las empresas de distribución eléctrica.

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Daños en un espacio natural protegido. El artículo 330 del Código Penal

Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

Este artículo es un verdadero “cajón de sastre”. Es uno de los preceptos más concisos y aparentemente claros y sencillos de entre los delitos Ambientales, incluso de todo el Código Penal, que fue introducido con el texto original del vigente Código promulgado por Ley Orgánica 10/1995; 25 años de vigencia durante los cuales, salvo error u omisión por mi parte, no habrá pasado de ser protagonista de menos de media docena de sentencias condenatorias por Tribunales españoles; claro que preceptos más modernos, como el interesante 326 bis del mismo Código, sobre Instalaciones Industriales peligrosas, de momento no conozco haya tenido aplicación práctica ninguna.

Este precepto incluso podría considerarse un supuesto agravado de los artículos 325 y 326 CP., con los que puede entrar en concurso. Es un delito de resultado (STS 2.011/2001), que en principio consume a los de riesgo de los artículos 325 o 326, aunque con los que puede presentar situaciones concursales variadas, como veremos.

Resumen del precepto:

TIPO OBJETIVO: Como ejemplo de norma penal en blanco, el tipo se construye en torno a dos elementos normativos: el espacio natural y los elementos que hayan servido para calificarlo. «Espacio natural» es un “supersistema” (Sentencia Audiencia Provincial de Alicante 514/2003), que integra otros como las aguas, la atmósfera, la fauna, la flora, los minerales… La acción consiste en dañar gravemente alguno de los elementos que ha servido para calificar el espacio natural de protegido. Insisto es un delito de lesión o resultado, siendo suficiente el daño relevante a alguno de los elementos protegidos. STS 876/2006.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Por ejemplo, se ha entendido de aplicación al pastoreo prohibido en espacio natural protegido, que afecta a varias hectáreas de vegetación y destruye huevos de aves, varios de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial (Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla 525/2001).

Por Espacio Protegido, como luego ampliaré, se entiende aquel expresa y formalmente declarado por su singularidad paisajística, faunística, botánica, hidrológica, ecológica, etc…

Puede ser un Parque Nacional, un Parque Regional, una Reserva Natural, un Refugio de Fauna, o por supuesto, ZEPAs, ZECs, planteándose dudas con las Reservas de Caza y Pesca, o con las llamadas Zonas de Protección para la Avifauna a efectos de interacción con redes eléctricas, que menciona el R.D. 1.432/2008.

En cualquier caso, son especialmente las CCAAs, las que aprueban distintos Catálogos de zonificación de protección ambiental.

Y también puede plantearse dudas, en tales Zonificaciones, sí en el ámbito del delito deben considerarse, además del Espacio delimitado, las habituales zonas periféricas y de servidumbre.

Cuestiones planteables sobre este precepto:

El artículo 330 de nuestro Código Penal, reitero, se configura como el único delito de resultado, que no de riesgo, del Capítulo III del Título XVI del Libro II, «quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses».

Pues bien, a la vista de la, aparentemente sencilla, redacción trascrita, cabe plantearse por ejemplo las posibles modalidades de comisión del delito en cuestión, qué se entienda por espacio natural protegido, cuál es el alcance y contenido del resultado típico cuando dice dañare gravemente, cuáles han de ser esos elementos que hayan servido para calificarlo, sobre la posibilidad del planteamiento de errores en este ámbito y, por último, acerca de las siempre complicadas relaciones concursales, en este caso y principalmente, con el tipo básico del 325.

Modalidades de comisión; A pesar del carácter eminentemente activo del verbo típico, como delito de resultado que es, no parece haber problema para aceptar la posibilidad de comisión tanto activa como omisiva; en este sentido el artículo 11 del Código Penal establece los criterios por los cuales la omisión se equipara en la causación del resultado típico a la comisión, y que vienen determinados bien por una específica obligación, legal o contractual, de intervenir para impedir el resultado, bien por el riesgo previo que el omitente haya creado para el bien jurídico, y que se expresa bien en el siguiente párrafo:

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

El delito es doloso, pero de considerar que la actuación, en comisión pura o en comisión por omisión, es de carácter negligente o imprudente, siendo esta grave, provoca el daño, existe lógicamente la versión imprudente del artículo 331 CP:

Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.

En la poca jurisprudencia existente, la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 20 de noviembre de 2003, en la que se enjuiciaba la tala masiva de árboles en un Parque Natural, condena a uno de los acusados como autor por omisión impropia (comisión por omisión) de un delito del artículo 330. Esta sentencia fue posteriormente confirmada por la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Objeto de la acción: La acción descrita en el precepto es “dañar”, y se proyecta no sólo propiamente sobre un espacio natural protegido, sino sobre los elementos que han servido para que ese espacio natural haya sido declarado como protegido.

a) Espacio natural protegido: El término espacio natural habría de entenderse como un elemento típico descriptivo si no fuera por el calificativo de protegido que añade el legislador y que presupone indudables connotaciones jurídicas, configurándose, en consecuencia, como un claro elemento normativo jurídico.

Por ello, lo que deba entenderse por tal vendrá determinado por la normativa extrapenal protectora de espacios naturales, tanto la normativa estatal, como la autonómica, comunitaria e internacional.

La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, define los espacios naturales protegidos como «aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo. b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados».

Esta definición legal, es un criterio esencial para entender a qué se refiere el legislador penal con la expresión espacio natural protegido. Dichos espacios pueden merecer la calificación de Parques, Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos. Pero, al ser normativa básica (artículo 149.1.23 de la Constitución Española), tampoco debe olvidarse la normativa autonómica en este ámbito, ya que también tienen competencia para elaborar sus propias leyes sobre espacios naturales, las cuales pueden ampliar qué debe entenderse por tales.

Y, por último, desde la perspectiva comunitaria e internacional, también se incide en la delimitación del elemento típico. En el ámbito comunitario han de destacarse las Directivas relativas a la conservación de las Aves silvestres a través de la protección de sus hábitats naturales, y la de Hábitat, formando la Red Natura 2000, y que se integra por las denominadas zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), y por los lugares de importancia comunitaria (LIC´S) hasta su transformación en zonas especiales de conservación.

Desde un punto de vista internacional, podemos destacar el Convenio de Ramsar, que recoge una lista de Humedales de importancia internacional, y las Reservas de la Biosfera, una red de espacios protegidos promovida por la UNESCO, que ha sido desarrollada en el Convenio de Río, y que forman parte del Ordenamiento Jurídico español al ratificarse por nuestro país, conforme al artículo 96 de nuestra Constitución.

En todos los casos es indispensable un reconocimiento legal expreso por el ordenamiento jurídico de cada Estado de dichas áreas como espacios protegido.

Pues bien; cabe la duda de si otros espacios, como los denominadas refugios de caza, de fauna o de pesca, pueden ser considerados como espacios naturales protegidos a efectos penales.

Se suelen contener tanto en leyes estatales y autonómicas de caza y pesca, o en otro tipo de catálogos, como por ejemplo Humedales de interés Regional. Para algunos autores, el problema para integrar estos terrenos dentro del concepto de espacio natural protegido, radica en el elemento teleológica, de manera que habrá que comprobar si la finalidad de la protección de ese espacio atiende de manera fundamental y prioritaria a valores estrictamente ambientales y, en este contexto, a la preservación de la biodiversidad; claro que visto así, incluso los Planes Técnicos de gestión de los terrenos o cotos cinegéticos, al establecer cupos máximos de ejemplares de especies a capturar, tienen también un componente de protección demográfica de la especie, y no parece que un coto de caza debiese, salvo que concurra simultáneamente con otra figura que admita el uso cinegético, ser objeto o ámbito en este delito.

Por otra parte, se discute también por si deben excluirse del concepto de espacio natural protegido, a efectos penales y dada la preceptiva interpretación restrictiva que preside el Derecho, los monumentos naturales, cuando éstos se integran, no por un espacio, sino por un elemento natural como permite la Ley 42/2007, a cuyo tenor los monumentos naturales son espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser objeto de una protección especial, porque, sencillamente tampoco parece admisible, desde una interpretación literal del tipo y de las exigencias del principio de legalidad, equiparar un elemento a un espacio.

En conclusión, debe entenderse por espacio natural protegido, a los efectos del art. 330 CP, todos aquellos territorios naturales que gocen de una específica tutela al amparo de las leyes estatales, autonómicas y de las disposiciones comunitarias e internacionales, por representar valores naturales excepcionales o sobresalientes.

Destaca otra sentencia, de las escasas que hay, esta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de octubre de 2008, que la calificación por la autoridad legislativa competente se erige en imprescindible: sin ella no puede haber delito del artículo 330 del Código penal.

b) Elementos que hayan servido para calificarlo; parece que se está refiriendo a aquellos elementos bióticos (flora y fauna) o abióticos (minerales, masas de aguas, suelo, paisajes), considerados aisladamente, y que han permitido la calificación de ese espacio como protegido. No obstante, se deberá partir de sus instrumentos de declaración como espacio protegido, contenidos normalmente en leyes u otras normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas, o de gestión, como los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) o Planes Rectores de Uso y Gestión, o denominaciones similares. Lo habitual pasará por incluir dentro de esos elementos los ecosistemas o sistemas naturales que albergue ese espacio y que tengan valores o funciones ecológicas de interés (protección de suelos contra la erosión, regulación del ciclo hidrológico, etc.), en la misma línea de la Ley 42/2007, y desde una perspectiva estrictamente jurisprudencial, en la Sentencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2005, en la que se enjuiciaba un supuesto de tala masiva de árboles en un espacio natural protegido y en la que, frente a la alegación del recurrente, relativa a la falta de mención expresa de las especies afectadas tanto en la norma declarativa del espacio como en los instrumentos de gestión del mismo, el Alto Tribunal estima que sí concurre el elemento típico que comentamos porque, a pesar de ser cierta la manifestación del recurrente, también lo es que tales instrumentos sí mencionan los valores y funciones ecológicas que ese entorno en cuestión desempeña como ecosistema.

El resultado típico: Exige el precepto que se dañe gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo. Nos encontramos una vez más, al igual que ocurre en el tipo básico del artículo 325, ante un término – el de gravedad – eminentemente valorativo, o concepto jurídicamente indeterminado, de manera que su apreciación habrá de realizarse en cada caso concreto por el órgano judicial evaluando los distintos extremos.

Criterios como la extensión de la zona afectada en relación a la superficie total del espacio natural en cuestión, la mayor o menor posibilidad de regeneración, el número de ejemplares afectados en relación al censo total, etc., pueden ser datos objetivos que contribuyan a determinar la gravedad. El término dañar, por su parte, es un elemento descriptivo del tipo, de manera que por tal podemos entender causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Se plantea aquí, no obstante, a pesar de la aparente sencillez del término, si basta, por ejemplo, con matar o destruir alguno o algunos ejemplares que, eventualmente, hayan servido para calificar el espacio natural como protegido o, por el contrario, si se debe exigir algo más que eso. Un sector doctrinal estima que el daño al espacio natural debe ser concebido aquí como destrucción de su valor ecológico, de manera que el daño grave al elemento requeriría entonces algo más que la afectación a uno o varios ejemplares […] concretamente, un daño global a la especie.

Esta interpretación parte de distinguir este comportamiento delictivo de otros delitos, como por ejemplo el 334 relativo a la caza o pesca de especies amenazadas, incluso de meras infracciones administrativas que contemplan, sin duda, la muerte de determinadas especies; además, permitiría justificar la inclusión sistemática de este artículo 330 en el Capítulo III, capítulo más próximo a la vertiente dinámica del medio ambiente frente a la vertiente estática que parece se corresponde mejor con el Capítulo IV, en el que se protegen determinadas especies con carácter singular; por último, tal interpretación permite entender igualmente la mayor penalidad del 330 frente al 334, pues es obviamente más grave el daño global a la especie que a un solo ejemplar de una especie.

Tipicidad subjetiva, antijuridicidad e imputabilidad. Siendo un delito doloso, se exige el conocimiento de que el espacio es un espacio natural protegido, y que el elemento que se daña ha de ser de los que han servido para calificarlo como tal, lo cual en muchos casos no aparecerá claro, y será habitual el planteamiento de errores de tipo. Por otro lado, y como es habitual en este ámbito delictivo, dada su conexión con el Derecho administrativo, la existencia de autorización para llevar a cabo la actividad que finalmente ha acabado dañando el elemento en cuestión, puede dar lugar al planteamiento de alguna causa de justificación (ejercicio de un derecho) o sostener la existencia de un error de prohibición, todo ello, claro está, salvo que haya existido algún tipo de previa actuación fraudulenta, o de connivencia con el funcionario autorizante, o extralimitación en las condiciones de la autorización; me remito al artículo publicado en este mismo portal, sobre “Protección Ambiental y Prevaricación Omisiva”.

Cuestiones Concursales: Podrían distinguirse dos situaciones: aquélla en la que además del daño exigido en el 330, subsista el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales a que se refiere el 325; y en segundo lugar, aquélla en la que el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales se ha materializado en el resultado exigido en el 330.

En cuanto a la primera situación partimos de que, aparte de los elementos efectivamente dañados (330), existen otros hipotéticamente amenazados (325), parece necesario acudir a un concurso ideal de delitos entre el 325 y el 330. Sin embargo, la existencia de la agravación específica prevista en el artículo 338 facilitaría otra solución, pues la afectación a un espacio natural protegido a la que se refiere este último precepto puede incluir también, el daño del 330, pues no cabe duda que quien daña gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificar un espacio natural como protegido afecta a un espacio natural protegido. Por ello, creo que la aplicación del 325 con la agravación específica del 338 abarcaría, sin duda, el desvalor de la situación planteada.

Por lo que respecta a la segunda situación, dada la identidad de objeto y de bien jurídico protegido, es lo aconsejable la aplicación de un concurso de normas que se resolvería a favor del artículo 330 en base al principio de subsunción, pues la lesión exigida absorbería en este caso el peligro típico del 325, aunque con paradójicos resultados punitivos imaginables.

También podría plantearse la relación concursal con los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, especialmente el 332 y 334. Así, la tala, quema, arranque o recolección de flora amenazada o la caza o pesca de especies amenazadas que se lleve a cabo en un espacio natural protegido puede subsumirse, en su caso, en el supuesto de hecho del artículo 330 cuando esa especie ha servido precisamente para calificar como tal a dicho espacio. Me remito a lo antes referido sobre la gravedad de daños en los elementos, que llevaría a consumir el hecho delictivo del artículo 334, en el más global del 330.

Otras posibles relaciones concursales con delitos relativos a la ordenación del territorio o incendios forestales, han de resolverse, en el primer caso, a favor del artículo 330 por aplicación del principio de consunción, y en cuanto a la relación con los incendios forestales, el criterio de la especialidad y, desde luego, de la alternatividad, haría preferente la aplicación del delito contemplado en el artículo 353.1. 3º.

El reto con este precepto, dada su aparente claridad y contundencia, es que sea objeto de mayor atención en los operadores jurídicos, en la denuncia de casos reales, su investigación, instrucción, y enjuiciamiento, ya que es difícilmente defendible que no existen muchos supuestos prácticos en que podría ser aplicado, y no se hace por simple desconocimiento.

Tipos de delitos contra el patrimonio histórico

Artículo 321.

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324.

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE.  Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

Tipos de delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo

La relación entre los conceptos de Ordenación del Territorio, el Urbanismo y la Edificación, podrían considerarse en una escala de mayor a menor escala geográfica, protegiendo en cualquier caso el recurso limitado que es el Suelo de menor a mayor detalle, y su uso racional en función de las demandas y necesidades sociales; la densidad poblacional, la movilidad, suministros y abastecimientos, emisiones y vertidos, servicios de todo tipo, etc., todo ello está imbricado con el uso colectivo, más o menos racional y ordenado, que hacemos del Suelo, y en definitiva relacionado con muchos de los principios rectores de la política social y económica, entre ellos el derecho a una vivienda digna y adecuada del artículo 47 de la Constitución Española, aunque no solamente este en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Su dependencia respecto de la normativa administrativa, de fuentes de diversa procedencia, es múltiple y profunda, acudiéndose a la vía penal solo para las manifestaciones más graves de infracción a las normativas de planeamiento, gestión y disciplina urbanísticas, que se entienden referidas a preservar el suelo declarado formalmente como no urbanizable, genérico o de especial protección, por motivos varios, como los arqueológicos, hidráulicos, medio ambientales, agronómicos, etc., o como urbano reservado a zonas verdes o sistemas generales, frente a construcciones “indisciplinadas”.

Artículo 319.

1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Tutelan penalmente estos dos tipos penales la ordenación del territorio y el urbanismo, como un bien jurídico colectivo o difuso, en defensa del interés general que supone la racional regulación y uso del suelo y lo que históricamente ha sido una generalizada indisciplina urbanística, así como la falta de efectividad de la actuación administrativa, pero siempre que alcance entidad suficiente para acudir al Derecho Penal, pero que pudiera ser compatible con sanciones administrativas referidos a aspectos parciales de las conductas concretas, que no tienen por qué participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que el delito (STS 1.250/2001); es una norma penal en blanco, íntimamente dependiente de la legislación estatal, autonómica, e incluso local, en materia de Ordenación del Territorio, Urbanismo e incluso Edificación. Autor puede ser acumulativamente, si son personas distintas, promotores, profesionales o no de la construcción, y constructores y técnicos profesionales de dicho ámbito.

Según STS 270/2017 de 18 de abril, por construcción no se estima solo lo que consideramos un edificio, sino que es mucho más amplio, destinado o no a vivienda, que suponga una transformación no puramente provisional de los terrenos protegidos frente a las obras de construcción, o de parcelación física, tales como las destinadas por planeamiento, como suelo urbano o urbanizable a zonas verdes o sistemas generales (abastecimientos, vertidos, viales, etc.), o no urbanizables genérico (rústico), con excepciones en especial referidas a reformas y rehabilitaciones, con ciertos márgenes de ampliación, de edificaciones preexistentes, o no urbanizable de protección especial como por ejemplo dominio público marítimo – terrestre, hidráulico, vías pecuarias, o de valor histórico y similares.

Artículo 320.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

Supuesto de prevaricación específica y agravada respecto de la genérica del 404 del Código Penal, en relación con proyectos de parcelación, reparcelación y urbanización; son infracciones a los deberes de lealtad y legalidad de autoridades y funcionarios.

Medio ambiente y tipos delictivos de incendios

INCENDIOS FORESTALES.

Artículo 352.

Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castigados con las penas de prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 18 meses.

CONCEPTO: Norma penal en blanco. Para formular el concepto de incendio forestal hay que acudir a la Ley 81/1968, 5 de diciembre, de Incendios Forestales que se remite a la Ley de Montes.

TIPO OBJETIVO: Bien jurídico específico es el medio ambiente y el equilibrio ecológico; bien colectivo que satisface funciones de conservación del suelo frente a la erosión, funciones de producción de madera, frutos, pastos… y funciones de esparcimiento, al conservar la calidad ambiental y paisajista. La acción consiste en prender fuego. Objeto material son los montes o las masas forestales. La vegetación consiste en matorral, monte bajo o arbustos. En el concepto de monte se incluye la zona con vegetación baja, como es el brezo. Resultado es el incendio forestal. Se sanciona en atención al daño, considerando a montes y masas forestales como elementos ecológicos y bienes patrimoniales. Elemento esencial es la propagación; no integra el tipo la quema de maleza dentro de la finca propia para ponerla a punto para el cultivo o la plantación. Ausencia de riesgo para las personas.

TIPO SUBJETIVO: Voluntad de prender fuego en masas boscosas.

Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose, en todo caso, la pena de multa de 12 a 24 meses.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Tipo agravado por la existencia de riesgo para la vida e integridad física de las personas.

Artículo 353.

1. Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de tres a seis años y multa…cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:

1º Que afecte a una superficie de considerable importancia.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Integra este tipo agravado, por ejemplo, el incendio de más de 10 hectáreas, de espacio natural protegido o no.

2º Que se deriven grandes o graves defectos erosivos en los suelos.

3º Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a   algún espacio natural protegido.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Integra este tipo agravado la quema de un monte ubicado en espacio natural protegido.

4º Que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados.

Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo.

6º En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.

2. Se impondrá la misma pena cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.

Artículo 354.

1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses.

2. La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.

Artículo 355.

En todos los casos previstos en esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta 30 años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como laintervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio.

INCENDIOS EN ZONAS NO FORESTALES.

Artículo 356.

El que incendiare zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio natural, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Se requiere algún perjuicio grave para el medio natural. Si el incendio afecta a zonas forestales y no forestales es de aplicación el artículo 352 por aplicación del principio de gravedad del artículo 8.4 CP.

Artículo 358 bis Lo dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo.

Medio ambiente y delitos relativos a materiales nucleares u otras sustancias radiactivas

Artículo 348.

1. Los que en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieren las normas de seguridad establecidas, poniendo en peligro concreto la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de 6 a 12 años.

TIPO OBJETIVO: Elementos típicos: 1) La manipulación autorizada. 2) Infracción de la normativa de seguridad apropiada: es fundamental la contravención de las normas de seguridad establecidas. 3) El concreto peligro para la vida, integridad física, salud o medio ambiente.

Artículo 349.

Los que en la manipulación, transporte o tenencia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de 3 a 6 años.

Artículo 350.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 316, incurrirán en las penas previstas en el artículo anterior los que en la apertura de pozos o excavaciones, en la construcción o demolición de edificios, presas, canalizaciones u obras análogas, o, en su conservación, acondicionamiento o mantenimiento infrinjan las normas de seguridad establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastróficos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridad física de las personas o el medio ambiente.

TIPO OBJETIVO: Norma penal en blanco que deberá completarse con las disposiciones legales de carácter general referidas a normas de seguridad cuya inobservancia pueda ocasionar riesgos catastróficos. Elementos típicos: 1) La inobservancia de las normas o reglas de seguridad. 2) Que dicha inobservancia pueda ocasionar riesgos catastróficos. 3) Puesta en concreto peligro de la vida, la integridad física de las personas o el medio ambiente.

Tipos delictivos contra la flora, fauna y animales domésticos

BIEN JURÍDICO: El bien jurídico directamente protegido es la conservación del equilibrio ecológico, mientras que el medio ambiente es el bien jurídico protegido de forma mediata. Son delitos de lesión para la fauna y la flora, siempre que comporte algún peligro para la biodiversidad. Las conductas típicas exigen un resultado material cual es la modificación externa del objeto en que se plasma el bien inmediatamente protegido: la flora y la fauna.

Artículo 332.

1. El que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o destruya especies de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes, derivados de las mismas o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no tenga consecuencias relevantes para el estado de conservación de la especie

La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.

3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave

TIPO OBJETIVO: Norma penal en blanco que exige para su integración acudir a la normativa específica. Elementos: a) existencia de un terreno nunca roturado o cultivado o que por el transcurso de unos años sin cultivar se ha convertido en un prado o pradera con especies de flora natural y autóctona; b) existencia, entre las especies florales, de alguna que se encuentre amenazada o en peligro de extinción; c) ejecución de alguna de las actuaciones que describe el precepto y d) inexistencia de la oportuna autorización.

TIPO SUBJETIVO: Delito doloso y ahora con versión imprudente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 6 de marzo de 2001.

Artículo 333.

El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses.

Es una especie de modalidad de tráfico de especies, pero que obedece al interés en el mantenimiento de la “pureza” de especies autóctonas, evitando así su posible desaparición o regresión, resultando perjudicado el equilibrio biológico de un ecosistema.

Artículo 334.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones generales:

a) Cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre;

b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o,

c) realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración,

TIPO OBJETIVO: Norma penal en blanco. Bien jurídico es la supervivencia de la fauna silvestre, siendo necesaria su protección para mantener el equilibrio del medio ambiente o ecológico. Objeto material es la fauna silvestre o salvaje, que es la criada naturalmente en la naturaleza y que no ha sido domesticada; ya no se dice que haya de tratarse de especies amenazadas, tan solo protegidas en una declaración administrativa formal, aunque podría admitirse prueba que hiciese decaer, por ejemplo, ante recuperación demográfica, la necesidad de tal formal protección (STS 2.227/2001). La acción consiste en cazar, pescar, impedir o dificultar la reproducción o migración, comerciar o traficar infringiendo Leyes; es un delito de resultado.

TIPO SUBJETIVO: Es suficiente el dolo eventual, cuando la conducta del sujeto no busca directamente el perjuicio, pero lo asume como consecuencia necesaria de su actuar. Se ha incorporado tipo imprudente.

En el supuesto de comercio o tráfico, la consumación se produce mediante los actos típicos de comercio o tráfico: traslado, transferencia o circulación a terceros; incluida la tenencia con el fin de traficar.

CONCURSOS: De delitos, sobre todo con el artículo 336 CP., sobre medios de caza.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.

TIPO OBJETIVO: Objeto Material lo son las especies en peligro de extinción, debiéndose probar su catalogación en el nivel de peligro de extinción.

3 Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave

Artículo 335.

1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.

2. El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será castigado con la pena multa de 4 a 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 1 a 3 años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo.

3. Si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial o a la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesión o autorización marisquera o acuícola, se impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de cazar y pescar por tiempo de 2 a 5 años.

4. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de 3 o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.

TIPO OBJETIVO: Objeto material son las especies no incluidas en el artículo anterior, es decir, las especies que no están catalogadas como protegidas. La acción consiste en cazar o pescar las citadas especies cuando está expresamente prohibido, en el apartado 1, y lo que se conoce como “furtivismo” de especies cinegéticas en el punto 2.

Como resumen, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal se puede estructurar:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1).

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular (art.  335.2).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

CONCURSOS. De delitos con el artículo 336 CP., cuando se utilizan además medios no selectivos, como veneno, redes, jaulas, lazos o cepos.

Artículo 336.

El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectivos para la fauna, será castigado con la pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 1 a 3 años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.

La potencialidad lesiva de los medios de caza o pesca empleados, tanto por su carácter indiscriminado como por la imposibilidad de control de sus efectos devastadores, ya que son capaces de acabar con especies de todo tipo.

TIPO OBJETIVO: La acción consiste en emplear, para la caza o pesca, medios o procedimientos que son susceptibles de dañar individuos de distintas especies por su carácter no selectivo, y que escapan al control de quien los usa, ya sea en su resultado o en su principio.

Para la consumación no se exige que se hayan cobrado piezas, basta el empleo de los medios referidos: Explosivos, venenos, lazos, cepos, barracas o ligas, jaulas, etc.

DELITOS CONTRA ANIMALES DOMÉSTICOS.

Artículo 337.

Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2 Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3 Si se hubiera causado la muerte del animal

4 Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Artículo 337 bis.

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad

El maltrato animal y las conductas que lo integran está regulado en la legislación administrativa autonómica de cada una de las CCAA, lo que hace que exista diversidad normativa en la materia y un solapamiento de determinados comportamientos que pueden integrar tanto el delito como la infracción administrativa, sin que sea cuestionable la preferencia de la jurisdicción penal en estas situaciones.

Respecto a la aplicabilidad de las figuras delictivas de maltrato animal, en relación con los ilícitos administrativos, se puede trazar el siguiente esquema:

  • Maltrato:
    • Con menoscabo grave salud: 337.1.
    • Con muerte: 337.3.
    • Con menoscabo leve cuando concurra crueldad: 337.4.
    • Sin resultado/menoscabo leve sin crueldad: administrativo
  • Abandono:
    • Con menoscabo grave salud:337.1.
    • Con muerte: 337.3.
    • Con riesgo para vida e integridad, pero sin resultado/resultado leve: 337 bis.
    • Sin riesgo vida e integridad: administrativo.

Normativa internacional, europea y española de interés ambiental

CONVENIOS INTERNACIONALES.

Convenio de Aarhus 1998, sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente.

El Convenio, vigente desde el 30 de octubre de 2001, parte de la premisa de que una mayor sensibilización e implicación del público en las cuestiones medioambientales favorecerá la protección del medio ambiente. El Convenio tiene por objeto contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente adecuado para su salud y su bienestar. Para alcanzar dicho objetivo, el Convenio propone intervenir en tres ámbitos:

  • garantizar el acceso del público a la información en materia de medio ambiente de que disponen las autoridades públicas;
  • favorecer la participación del público en la toma de decisiones que tengan repercusiones sobre el medio ambiente;ampliar las condiciones de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Convenio “CITES” de Washington 1973, sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre.

Más conocido como Convenio CITES (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora), busca preservar la conservación de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio.

El Convenio establece una red mundial de controles del comercio internacional de especies silvestres amenazadas y de sus productos, exigiendo la utilización de permisos oficiales para autorizar su comercio. Por tanto, la protección se extiende a los animales y plantas, vivos o muertos, sus partes, derivados o productos que los contengan; es decir, también se protegen las pieles, marfiles, caparazones, instrumentos musicales, semillas, extractos para perfumería, etc. elaborados a partir de especímenes de especies incluidas en el Convenio.

El objetivo es asegurar que el comercio internacional de especímenes de animales y plantas de origen silvestre sea sostenible y no ponga en peligro su supervivencia. Esto supone esencialmente prohibir el comercio de las especies en peligro de extinción y regular el comercio de las especies amenazadas o en peligro de estarlo.

El Convenio de Ramsar de 1971, relativo a los Humedales de Importancia Internacional.

Dedicado especialmente a los Hábitat de Aves Acuáticas, es un tratado intergubernamental, entrando en vigor en 1975. Este Convenio integra, en un único documento, las bases sobre las que asentar y coordinar las principales directrices relacionadas con la conservación de los humedales de las distintas políticas sectoriales de cada Estado. Este acuerdo internacional es el único de los modernos convenios en materia de medio ambiente que se centra en un ecosistema específico, los humedales, y aunque en origen su principal objetivo estaba orientado a la conservación y uso racional con relación a las aves acuáticas, actualmente busca el reconocimiento de la importancia de estos ecosistemas como fundamentales en la conservación global y el uso sostenible de la biodiversidad, con importantes funciones (regulación de la fase continental del ciclo hidrológico, recarga de acuíferos, estabilización del clima local), valores (recursos biológicos, pesquerías, suministro de agua) y atributos (refugio de diversidad biológica, patrimonio cultural, usos tradicionales). El objetivo fundamental del Convenio de Ramsar es “la conservación y el uso racional de los humedales, a través de la acción nacional y mediante la cooperación internacional, a fin de contribuir al logro de un desarrollo sostenible en todo el mundo”.

Convenio de Berna de 1979 relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural en Europa.

Convenio de carácter generalista, basado en la concepción de la lista única de especies y la incorporación de la política conservacionista en la planificación económica, especialmente en lo relacionado con la protección de los hábitats, da un tratamiento general a la gestión de la vida silvestre, elaborando una serie de medidas de protección de para plantas y animales, diferenciando en estos últimos las especies estrictamente protegidas (Anejo II) de las que requieren medidas especiales en su gestión (Anejo III) e incluyendo medios de captura no selectivos prohibidos (Anejo IV).

Otro aspecto importante que contempla el convenio es la conservación de especies migratorias, aludiendo a la necesaria coordinación internacional. Aun cuando el área del convenio se circunscribe a Europa, fue una preocupación la extensión a la fauna africana, donde inverna una buena parte de la fauna migratoria europea. Este convenio ha destacado a nivel internacional por los Planes de Acción (para Aves mundialmente amenazadas, para grandes carnívoros, etc.) y las Estrategias de conservación (de conservación vegetal, de especies exóticas invasoras, de invertebrados, etc.).

Convenio de Bonn o Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de 1979.

El convenio pretende la conservación de la fauna migratoria mediante la adopción de medidas de protección y conservación del hábitat, concediendo particular atención a aquellas especies cuyo estado de conservación sea desfavorable. El convenio incluye dos apéndices. El Apéndice I incluye las especies migratorias que se consideran amenazadas.

Las especies migratorias que necesitan o se beneficiarían considerablemente de una cooperación internacional figuran en el Apéndice II de la Convención. Por esta razón, la Convención anima a los estados del área de distribución a crear acuerdos globales o regionales.

Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía, Estrasburgo 1987.

El Convenio se aplica en lo que respecta a los animales de compañía en poder de una persona física o jurídica en cualquier hogar, en cualquier establecimiento que se dedique a su comercio o a su cría y custodia con fines comerciales, así como en cualquier refugio para animales; y en su caso, los animales vagabundos. Se basa en que nadie deberá infligir innecesariamente dolor, sufrimiento o angustia a un animal de compañía, y nadie deberá abandonar a un animal de compañía.

Convenio Europeo del Paisaje, de Florencia.

Año 2000; sus disposiciones están más relacionadas con medidas de sensibilización, formación, educación, intercambios, y compromiso de identificación, calificación y estudio de instrumentos de intervención destinados a la gestión, ordenación y protección.

Convenio de Basilea de 1989 sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación.

Y Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños.

Es el marco de donde surge la política europea de Residuos.

Convenio de Londres de 1996 sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias.

El Convenio de Londres tiene como finalidad promover el control efectivo de todas las fuentes de contaminación del medio marino y la adopción de todas las medidas posibles para impedir la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias.

UNIÓN EUROPEA.

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 191.

1.   La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos:

– la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente,

– la protección de la salud de las personas,

– la utilización prudente y racional de los recursos naturales,

– el fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente. y en particular a luchar contra el cambio climático.

2.   La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

En este contexto, las medidas de armonización necesarias para responder a exigencias de la protección del medio ambiente incluirán, en los casos apropiados, una cláusula de salvaguardia que autorice a los Estados miembros a adoptar, por motivos medioambientales no económicos, medidas provisionales sometidas a un procedimiento de control de la Unión.

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 37.

Protección del medio ambiente.

En las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad.

Directiva 2008/99/CE, del Parlamento y el Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

Los comportamientos ilícitos con efectos negativos sobre la salud humana o el medio ambiente que están sujetos a sanciones incluyen:

  • el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o el agua de materiales peligrosos;
  • la recogida, el transporte, la valoración o la eliminación de residuos peligrosos;
  • el envío de cantidades apreciables de residuos;
  • la explotación de instalaciones industriales en las que se realicen actividades peligrosas o se almacenen sustancias peligrosas (por ejemplo, las fábricas de pinturas o productos químicos);
  • la producción, el tratamiento, el almacenamiento, el uso, el transporte, la importación, la exportación y la eliminación de materiales nucleares y materiales radiactivos peligrosos;
  • la matanza, la posesión o el tráfico de cantidades apreciables de especies animales y vegetales protegidas;
  • daños a los hábitats protegidos;
  • la producción, el comercio o el uso de sustancias que agotan la capa de ozono (por ejemplo, los productos químicos en los extintores o disolventes de limpieza).

“…Puesto que la presente Directiva ofrece unas normas mínimas, los Estados miembros tienen libertad para adoptar o mantener medidas de protección más estrictas”.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2019: Primacía del Derecho de la Unión Europea.

Ley Orgánica del Poder Judicial: Artículo 4 bis. 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Hay multitud de Reglamentos (estas tienen aplicación directa e inmediata); ejemplo es el Reglamento 2019/2.117 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio; y Directivas (obligan a un plazo de trasposición por los estados miembros a sus instrumentos normativos internos) Europeas Ambientales, como por ejemplo las de información y acceso a la justicia en materia Ambiental, 2003/4 y 2003/35 (a raíz del Convenio de Aarhus, y estas por ejemplo están traspuestas en nuestra Ley española 27/2006), la 2004/35/CE de Responsabilidad Medio Ambiental (Ley 26/2007), la versión codificada 2009/147/CE de Aves, la de Hábitats y un largo etc., de aplicación directa o traspuestas al Ordenamiento Jurídico Español por leyes o Reales Decretos Legislativos, al tratarse de una competencia compartida entre U.E. – Estado y CCAAs.

ESPAÑA.

Artículo 45 Constitución Española.

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Normativa Estatal española.

Según reparto competencial, artículo 149.23 de la Constitución (al igual que sucede entre Unión Europea y Estados miembros según Tratado de Funcionamiento de la Unión), es una COMPETENCIA COMPARTIDA; el Estado establece BASES, y las Comunidades Autónomas tienen funciones de desarrollo y ejecución, siempre en “ampliación”, nunca de reducción, del umbral de protección ambiental; principio jurisprudencial consolidado de “no regresión ambiental” (por todas, Sentencia Tribunal Constitucional de 2 de abril de 2008).

Algunas leyes estatales referidas a materia Ambiental.

R.D.L. T.R. 7/2015 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

R.D. 139/2011 Listado y Catálogo Especies Silvestres.

R.D. 630/2013 Especies Invasoras.

Ley 21/1992 de Industria.

Ley 37/2003 del Ruido.

R.D.Leg. T.R. 1/2001 Ley de Aguas.

Ley 16/2002 Prevención y Control Integrados de la Contaminación.

Ley 22/2011 de Residuos y Suelos Contaminados.

Ley 21/2013 Evaluación Ambiental.

Ley 34/2007 Protección de la Atmósfera.

Ley 26/2007 Responsabilidad Medioambiental.

Ley 43/2003 de Montes.

Ley 24/2013 del Sector Eléctrico.

Ley 12/1995 de Contrabando.

Ley 27/2006 Participación Pública y Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente.

Otras normas generales de interés.

Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común.

Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ley Orgánica 1/1985 del Poder Judicial.

Ley 51/1980 y 24/2007 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Delitos contra los recursos naturales y el medioambiente

Artículos 325 a 331 del Código Penal.

CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE: El medio ambiente no puede reducirse a la suma de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente, más allá del individual. Se trata de un concepto estructural cuya idea rectora es el equilibrio de sus factores, tanto estático como dinámico, en el espacio y en el tiempo. Ha sido configurado como la asociación de elementos cuyas relaciones determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales, de las personas y de las sociedades. Asociación de elementos cuyas relaciones mutuas determinan el ámbito y las condiciones de vida, reales o ideales de las personas y de las sociedades. Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995.

Algunas disposiciones normativas de referencia en estos delitos: Convenios Internacionales (CITES, Ramsar, Berna, Bonn, Estrasburgo, Florencia, Basilea, Londres, etc). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 191. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 37, Reglamentos y Directivas U.E., como la 2008/99/CE; Artículo 45 Constitución Española, R.D.L. T.R. 7/2015 de la Ley del Suelo, Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, R.D. 139/2011 Listado y Catálogo Especies Silvestres, R.D. 630/2013 Especies Invasoras, Ley 21/1992 de Industria, Ley 37/2003 del Ruido, R.D.Leg. T.R. 1/2001 Ley de Aguas, Ley 16/2002 Contaminación, Ley 22/2011 Residuos y Suelos Contaminados, Ley 21/2013 Evaluación Ambiental, Ley 34/2007 Protección de la Atmósfera, Ley 26/2007 Responsabilidad Medioambiental, Ley 43/2003 de Montes, Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, Ley 12/1995 de Contrabando o Ley 27/2006 Participación Pública y Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente, entre otras.

Artículo 325.

1. Será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 2 años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Respuesta primaria y básica del Ordenamiento Jurídico a las más graves vulneraciones del equilibrio de la naturaleza, prevé el derecho de todos los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

DIFERENCIAS CON EL ILÍCITO ADMINISTRATIVO: La gravedad del riesgo. Se trata de un concepto jurídico que ha de ser evaluado por el propio Tribunal en función de las circunstancias concretas de cada caso. Se suele decir que al Derecho Administrativo le está reservado el carácter preventivo y sancionador de primer grado, y al Derecho Penal el sancionador de segundo grado o más grave. La interrelación entre Derecho y Administrativo es muy amplia; pero la jurisdicción penal siempre es preferente (artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), incluso aunque el hecho ya haya sido sancionado previamente por la Administración, en cuyo caso se ponderaría un “descuento” en la sanción penal (STC 2/2003).

TIPO OBJETIVO: Bien jurídico es el medio ambiente, el mantenimiento de las propiedades del aire, el agua, el suelo, así como de las condiciones de vida de la flora y fauna, que el sistema ecológico no sufra alteraciones perjudiciales.

Elementos:

1) Provocar o realizar, directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, etc. Se trata de conductas activas. Es posible, la realización de vertidos en comisión por omisión, cuando las condiciones que fundamentan la posición de garante, y teniendo posibilidad de actuar, no se adoptan las medidas necesarias siempre y cuando su falta de adopción equivalga a la producción activa del vertido. Para configurar el delito basta con un solo vertido o emisión de sustancias contaminantes, pero lo normal es que sea una pluralidad de vertidos. Es indiferente que el vertido caiga sobre zonas ya contaminadas, la medida no es sólo evitar contaminación, sino también impedir la restauración natural con el incremento de la ya existente. Infringir las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente: elemento típico de carácter normativo que confiere al delito la estructura de norma penal en blanco. «Disposición de carácter general» no es aquélla que se refiere a una actuación administrativa singular, las leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente pueden tener naturaleza estatal, autonómica y local o municipal. Han de tenerse en cuenta para la integración del tipo la normativa europea, que tienen aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo, de 19 de noviembre de 2019. Se discute si se trata de un delito de peligro hipotético a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto; eso sí, el peligro no puede presumirse, sino que ha de ser completamente probado, generalmente por dictamen pericial. Lo esencial es la aptitud de la conducta realizada para producir el riesgo grave al bien jurídico. El supuesto de peligro para la salud de las personas previsto en el último inciso del número 1 de este precepto, no constituye un tipo agravado sino un supuesto de tipo básico: para poder castigar la existencia de peligro para la salud de las personas, no se requiere la acumulación de los dos peligros.

Delito de consumación anticipada que se produce en el momento en que se origina el peligro grave; STS 521/2015.

TIPO SUBJETIVO: Se requiere el dolo cuando el sujeto tiene conocimiento de que, con su conducta, además de contravenir leyes y otras disposiciones de carácter general, crea una situación de grave peligro para los recursos naturales y el medio ambiente. Es suficiente el dolo eventual, conocimiento de la infracción de las normas protectoras del medio ambiente y de la posibilidad de producción de un resultado lesivo.

Puede concurrir con el correspondiente delito de lesión si el peligro, o el posible perjuicio, se materializa. Es un delito de ejecución puntual, reiterada o permanente. Se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan una pluralidad de actos que se integran en un solo delito: los vertidos contaminantes suelen producirse no por un único vertido, su «repetición acumulativa» es lo que puede producir el grave riesgo exigido por el tipo.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Ejemplos: Sentencias del Tribunal Supremo 1.705/2001 y 388/2003, en vertidos al medio fluvial desde depuradora, conociendo su defectuoso funcionamiento; vertidos de cianuro, cromo y zinc; grasas, amoniaco, purines, y un largo de realización de vertidos de agua residuales en caudales hidráulico públicos, aún ya contaminados.

Es de aplicación a la emisión de ruidos superiores en decibelios, a los niveles máximos, establecidos en la normativa de emisión de transmisión sonora, que origina un perjuicio grave para la salud de las personas;

CUESTIONES PROCESALES: El enjuiciamiento penal de los hechos no está condicionado a la existencia de resolución administrativa previa. La recogida previa de las muestras del delito constituye una diligencia policial y es un antecedente necesario del dictamen pericial practicando en el juicio, por lo que debe ser incorporado al mismo mediante la comparecencia y declaración de los agentes que la practicaron.

Artículo 326.

1. Serán castigados con las penas previstas en el artículo anterior, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

2. Quien, fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos…

Vigilancia y control de traslados de residuos, conforme Convenio de Basilea y Reglamento Europeo 1.013/2006.

No me consta jurisprudencia.

Artículo 326 bis.

Serán castigados con las penas previstas en el artículo 325, en sus respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

No me consta jurisprudencia. El artículo aún no ha debido tener ninguna sentencia firme condenatoria.

Artículo 327.

Los hechos a los que se refieren los tres artículos anteriores serán castigados con la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

El mayor peligro, respecto el tipo básico, para el medio ambiente al suprimirse o dificultarse seriamente las posibilidades de control de la Administración.

TIPO OBJETIVO: El precepto contiene una interpretación auténtica de la exigencia típica, de manera que por «clandestino» hay que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administración, sino el funcionamiento sin la debida autorización. Es la falta de licencia para la explotación en sí misma: «clandestinas» son las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. La falta de autorización para los vertidos constituye la contravención de la normativa administrativa protectora del medio ambiente que integra el elemento normativo del tipo básico, por lo que no sería admisible que sirviera para la aplicación del tipo agravado. Se entiende que «funcionamiento clandestino» es la ocultación o disimulo de las actividades contaminantes, siendo esta conducta la que realmente supone el peligro añadido para el medio ambiente, al dificultar la búsqueda de las fuentes y las modificaciones de los defectos de las instalaciones; en consecuencia, aplica dicha agravante al supuesto de una granja que no sólo carecía de licencia, sino que había desarrollado una actuación encubierta y de ocultamiento, al disimular las fuentes contaminadoras con la finalidad de que no pudieran ser detectadas.

STS 449/2003 y 521/2015.

b) Que se hayan desobedecidas órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

El plus de antijuridicidad y de culpabilidad que muestra el autor de la acción por sustraerse a los acuerdos de control, preventivos o cautelares de la Administración. Se trata de castigar una obstinada actitud en quien no cesa en su actividad ilícita, donde ya ha habido un acto de autoridad que le dice que no debe seguir, y que además le impone la obligación de corregir los defectos causados. STS 2.005/2002.

NATURALEZA JURÍDICA: Es una agravación de la consecuencia penal cuando, la realización de la conducta contenida en el tipo básico, el acusado ya hubiera sido requerido por la autoridad administrativa para la corrección de la actividad generadora de la contaminación.

TIPO OBJETIVO: Se requiere la acreditación de un requerimiento expreso al sujeto activo, de una orden expresa de corrección o suspensión de actividades, que es objeto de incumplimiento, así como un conocimiento de su obligación incluso con conocimiento de las consecuencias penales que la misma puede conllevar; no obstante, entiende que no es preciso el apercibimiento específico sobre posibles consecuencias penales, bastando la notificación personal de la orden de suspensión.

CONCURSOS: De leyes con el delito de desobediencia del art. 556 CP a resolver a favor del subtipo agravado previsto en el art. 326 b) CP por aplicación del principio de especialidad.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

TIPO OBJETIVO: La interpretación que ha de hacerse de la expresión legal «deterioro irreversible o catastrófico» debe ser rigurosa y exigente para no vaciar de contenido el tipo básico. Existirá «deterioro irreversible» cuando el daño en el medio ambiente que puedan ocasionar las emisiones o vertidos contaminantes alcance tal profundidad que no pueda ser remediado por la capacidad regeneradora de la propia naturaleza, necesitando la acción del hombre. Existirá «deterioro catastrófico» cuando el daño revista una intensidad y una extensión más que considerables por el número de elementos naturales destruidos, la población humana afectada, y la duración de los efectos de la actividad contaminante.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

Artículo 328.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo…

El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, STS 516/2016 y Circular Fiscalía General del Estado 1/2016, se basa primero en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, y segundo en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Estas medidas integrarían lo que se conoce con el término en inglés de “Compliance”, que vendría a significar “cumplimiento”, en el sentido de un plan de cumplimiento de normas preventivas del delito, como tratamiento, tras un análisis de riesgos criminógenos en el seno de la corporación, como diagnóstico.

Artículo 329.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de 6 meses a 3 años o la multa de 8 a 24 meses.

Responde a la necesidad de extender la responsabilidad penal no sólo a los causantes de la fuente de contaminación, sino a los administradores públicos, a los que se debe exigir un escrupuloso cumplimiento de sus responsabilidades.

NATURALEZA JURÍDICA: Prevaricación específica cuya particularidad radica en que para la configuración de la misma no se precisa del dictado de una resolución expresa, pero teniendo en cuenta lo siguiente.

TIPO OBJETIVO: La acción viene integrada por conductas activas, como conceder licencias ilegales que autorizan el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, pero también omisivas, como silenciar infracciones normativas en inspecciones.

TIPO SUBJETIVO: Sólo es posible la comisión dolosa al exigirse una intencionalidad específica reforzada por la expresión «a sabiendas».

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Ejemplo: Es de aplicación al Alcalde y equipos técnicos de Ayuntamiento que no realizan la inspección de las instalaciones de la granja que crea residuos contaminantes, teniendo el primero la obligación legal de control e inspección, y creando, con su inactividad, unos resultados dañosos concretos.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 330.

Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

NATURALEZA JURÍDICA: Verdadero “cajón de sastre”. Incluso podría ser un supuesto agravado de los artículos 325 y 326 CP.

TIPO OBJETIVO: Como ejemplo de norma penal en blanco, el tipo se construye en torno a dos elementos normativos: el espacio natural y los elementos que hayan servido para calificarlo. «Espacio natural» es un sistema que integra otros como las aguas, la atmósfera, la fauna, la flora, los minerales… La acción consiste en dañar gravemente alguno de los elementos que ha servido para calificar el espacio natural de protegido. Delito de lesión o resultado, siendo suficiente el daño relevante a alguno de los elementos protegidos. STS 876/2006.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Por ejemplo, se ha entendido de aplicación al pastoreo prohibido en espacio natural protegido, que afecta a varias hectáreas de vegetación y destruye huevos de aves, varios de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial.

Artículo 331.

Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.

La imprudencia leve es atípica. STS 1.562/2000; entrega a un tercero de bidones con productos tóxicos para llevarlos a un vertedero, sin corroborar de ninguna manera forma, tiempo o modo de cumplimiento del encargo, siendo sin más abandonados en vía pública.

Protección ambiental y prevaricación omisiva

“Es importante disponer de leyes. Pero de nada sirven si no se aplican”.

La legislación y la acción administrativa, han dejado bastante que desear en cuanto a eficacia en la gestión correcta de varias materias, relativas a intereses generales, esos que se supone tutela conforme al artículo 103 de la Constitución Española, la Administración Pública; entre estas materias se encuentra la de la protección ambiental, a pesar del rango constitucional (artículo 45 CE) de este valor o bien colectivo, y como hemos ido viendo en artículos anteriores, tiene un claro ejemplo, en la ineficaz protección de la avifauna catalogada, ante la constatada mortandad por interacción con líneas eléctricas, desfasadas y no corregidas en la mayor parte de ocasiones, cuando existen desde hace años instrumentos normativos para esta exigencia de corrección por los operadores industriales.

Esta actitud, durante años, de las Administraciones Públicas españolas para con la protección ambiental, es tildada con términos tales como los que van desde ineficaz, escasa, nula en su voluntad de cooperación, cuando no de dejación del cumplimiento de sus obligaciones; términos que han han sido recogidos, con expresiones del tipo señalado, desde en Circulares de la Fiscalía General del Estado como la 1/1990, en diferentes Memorias de la Fiscalía, hasta sentencias del Tribunal Supremo, como la de 30 de noviembre de 1990, sobre emisiones de la Central Térmica de Cercs. Ejemplos hay varios; desde la contaminación de la Bahía de Portman en Murcia, o del Mar Menor como asunto más recientemente conocido, a la lluvia ácida de la Comarca de “Els Ports” en Castellón, proveniente de las emisiones de la Central Térmica de Endesa.

Y ya no digamos en el terreno de la Ordenación del Territorio y el Urbanismo en numerosas exposiciones de motivos de disposiciones, y en resoluciones judiciales.

Pues bien, las funciones de las Administraciones Públicas en la tutela de los intereses generales, y en especial del medio ambiente, pueden sistematizarse en:

1 – Función normativa, Reglamentos y Órdenes Ministeriales, que como en el caso del sector de Industria, como son los Reales Decretos 223/2008 y 337/2014, así como sus Instrucciones Técnicas Complementarias, que presentan como vimos en artículo anterior sobre ello, importantes carencias protectoras, a las que la jerarquía normativa les obliga.

2 – Función de control; en la gestión de los intereses colectivos, y bajo los principios proclamados en el artículo 103 de la Constitución, la Administración ejerce al inicio de una actividad industrial, igual que en la urbanística, agrícola, etc., un control previo plasmado en fórmulas usuales de licencias, autorizaciones, declaraciones de impacto ambiental, o concesiones, según la materia como aguas, minas, etc. Y una;

3 – Función de vigilancia; a fin de contrastar la actividad con la autorización, la aparición de otros riesgos, etc., se prevén inspecciones periódicas obligatorias.

Pues bien, la tradicional lentitud del proceso administrativo, la excesiva burocratización que impregna la tramitación de los expedientes encaminados a poner fin a las situaciones indeseables para el medio ambiente, como sería el caso de la excesiva mortandad de aves en tendidos eléctricos, y/o a aplicar las correspondientes sanciones, las diferentes normativas de cada Comunidad Autónoma que procedimentalmente han enmarañado el Derecho Administrativo, hacen que, generalmente, su efectividad brille por su ausencia; haciendo de paso poco factible jurídicamente, la intervención del Derecho Penal, como accesorio del Administrativo, ante la falta de la certidumbre y seguridad jurídica que exige el derecho penal para su aplicación, y que así tampoco puede preconizarse fácilmente, que este tenga que ser aplicado ante la inacción administrativa; destaquemos lo relativo a expedientes sancionadores y expedientes de Responsabilidad Medio Ambiental, escasísimos en general (España tiene obligación de comunicar a la Comisión Europea los expedientes tramitados conforme la Directiva 2004/35/CE, y la ley de trasposición, 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental, y si ya son muy escasos, en la mortandad de avifauna son casi el “0” absoluto).

Pero todo eso no significa que tengamos que conformarnos ante las demasiado habituales tramitaciones fallidas, cuando no interrumpidas, o simplemente inexistentes, claro está, que, desgraciadamente, ocurren de tanto en tanto, cuando esa Administración ha tenido debida constancia de una situación (por ejemplo, porque un agente responsable y concienciado ha interpuesto oportuna denuncia en forma ante la misma) y, sin embargo, ninguna medida se adopta al respecto.

Al contrario, porque no sólo es que la Administración ostente la “potestad” de perseguir dichas situaciones, sino que esa Administración tiene la obligación de hacerlo, tramitando los correspondientes expedientes con arreglo al ordenamiento jurídico en su conjunto; la forma habitual de “combatir” la inacción de la Administración, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tras, por ejemplo, una solicitud de un interesado, en su concepto amplio del artículo 4 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice en relación con la intervención de las personas en el mismo;

Artículo 4 LPCAP. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

Si ante la solicitud realizada, decimos, por ejemplo de las previstas para iniciar un expediente de la Ley de Responsabilidad Medio Ambiental, a instancia de parte, que generalmente será una ONG Ambiental, que ha tenido conocimiento de hechos dañinos o que suponen un riesgo grave para el Medio Ambiente, merced al ejercicio del derecho de información de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la Administración Autonómica, como competente, debe incoar un expediente y dictar una resolución expresa – sin incoado, no la dicta, se tratará de un “acto presunto”, desestimatorio, por tanto recurrible, pero la cuestión puede ser que ni se incoe siquiera.

Artículo 41 de la Ley de Responsabilidad Medio Ambiental: Iniciación del procedimiento. 1. Los procedimientos de exigencia de la responsabilidad medioambiental regulados en esta ley se iniciarán:

a) De oficio por acuerdo motivado del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, bien a petición razonada de otros órganos o bien por medio de denuncia que dé traslado de unos hechos que, a juicio del órgano competente, sean suficientes para acordar el inicio.

b) A solicitud del operador o de cualquier otra persona interesada.

Y es que las leyes autonómicas, nos remiten a unos trámites iniciales a cumplir “ope legis”, en un procedimiento reglado; trámites similares a los recogidos en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En lo que se refiere a procedimientos sancionadores, para empezar, la Administración deberá nombrar un instructor, que será distinto del órgano sancionador, en su caso; se deberá dar traslado a las partes (denunciado o inculpado; y denunciante, si lo hay), que podrán realizar alegaciones y proponer la práctica de oportunas pruebas; y, finalizado el periodo probatorio, la Administración deberá dictar oportuna resolución, en un sentido u otro, debidamente fundamentada. Y todo ello es preceptivo.

También pueden adoptarse dentro de dichos procedimientos -lo cual tiene especial relevancia a los efectos que nos ocupan- medidas provisionales en situaciones de urgencia y/o gravedad. Debiendo fundamentarse la resolución -también en uno u otro sentido- al respecto.

Y ¿qué sucede si, a pesar de tener conocimiento de una situación, la Administración simplemente no actúa en modo alguno? Es decir, no abre oportuno expediente; o, lo abre, pero no continúa su tramitación dando vista a las partes, etc.

¿O, habiendo abierto un expediente, se dan todos los requisitos que hacen indispensable adoptar una medida provisional o definitiva, y, sin embargo, no la adopta sin más, sin pronunciarse ni fundamentar en modo alguno su inacción?.

Pues si ante una denuncia, atestado o acta, sin embargo, no se adoptan las medidas pertinentes para que se incoe expediente sancionador, en su caso, o para la continuación de éste -es decir, si se deja “morir” el asunto-, la Administración, y concretamente las personas encuadradas en la misma, serán responsables de dichas actuaciones u omisiones, ya que estarían incumpliendo la Ley. Ni más, ni menos evidentemente. Ahí comienza la labor jurisdiccional de control de la actuación de las Administraciones, conforme al artículo 106 de la Constitución Española, que le corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa; aquí se despliega en cuanto a la legitimación lo relativo a “La Acción Pública en defensa del Medio Ambiente”, que referí en artículo anterior.

Por ello, entiendo que lo primero que deberíamos hacer ante una inactividad, es tratar de impulsar la tramitación del expediente, denunciando la mora, y dejando constancia fehaciente de nuestra solicitud y de las consecuencias que podrían derivarse (o que ya se están produciendo) a causa de dicho incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración.

Pero también, y, en segundo lugar, -sobre todo en caso de persistencia- deberemos analizar si la conducta del correspondiente funcionario o autoridad que ha dejado de actuar según establece la ley, lo ha hecho justificadamente, o, por el contrario, ha actuado de forma injusta a sabiendas.

Porque en ese último supuesto podríamos hallarnos ante un delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal (en similares términos el 408 CP), según el cual: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

No olvidemos la preferencia de la Jurisdicción Penal frente a las demás, artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El delito de prevaricación administrativa supone:

  • Que una Autoridad o funcionario público dicte en un asunto administrativo una resolución, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, o de la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral.
  • Que la resolución sea “injusta” o “arbitraria”, no adecuada a la legalidad, y tanto se trate de actividad reglada como discrecional, con desviación de poder; ahora no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que ser una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en ocasiones, que podría ser apreciada por cualquiera, no bastando ilegalidades provenientes de interpretaciones erróneas, equivocadas o discutibles, como tantas veces ocurre en Derecho (STS 23/4/1997, entre otras muchas). No debe confundirse pues las ilegalidades administrativas, que aún graves, podrán provocar la nulidad de pleno derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, a las que puedan constituir infracción penal.
    • La injusticia puede provenir de una absoluta falta de competencia, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, y/o del propio contenido sustancial de la resolución, de modo que este sea o implique un “torcimiento del Derecho”, es decir que la resolución no solo sea incorrecta jurídicamente, sino que sea insostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; es una clara tergiversación del derecho aplicable.

Es decir, podemos resumir que los requisitos generales del delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, son:

  1. a) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público, definición a efectos penales propia, conforme al artículo del Código Penal, no siempre coincidente con el Derecho Administrativo (artículo 24 CP).
  2. b) Que este dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir, no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos.
  3. Y c) Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

Cuestión distinta, caso de existir una resolución administrativa de este tipo, es decir que sea incluso objeto de condena a la Autoridad o Funcionario emitente, por delito de prevaricación, es si el destinatario particular, persona física o jurídica, que ostenta la luego declarada ilícita autorización, por ejemplo, incurre también en el delito de prevaricación, o en alguno sustancial de tipo ambiental. Por supuesto que la Jurisprudencia entiende que puede inducirlo, máxime sí se ha obtenido mediante coacción, cohecho o similar, aunque el delito de prevaricación es “especial” en el sentido de que el sujeto activo solo puede ser funcionario público o ejercer tales potestades; pero lógicamente el particular podrá responder a título de inductor en su caso, de los delitos conexos tales como el cohecho, y también en su caso de los posibles delitos en los que consista la acción que buscaba amparar con esa resolución injusta administrativa, como un hecho contaminante; fuera de allí, y aunque la jurisprudencia entiende que la existencia de la autorización, nula y prevaricadora, no excluye la tipicidad del hecho, entraríamos lógicamente en el terreno del error de tipo, que excluiría la culpabilidad en la conducta (artículos 5 y 14 del Código Penal), para el particular.

Pues bien, ya que de “inactividades” hablamos, la Jurisprudencia, y ya desde el Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo, mediante reunión celebrada en fecha 30 de junio de 1997, acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, artículo 11 del código penal.

Lógicamente para esta modalidad de prevaricación, no podrá hablarse de la falta absoluta de competencia o inobservancia de elementales trámites de procedimiento; sería un contrasentido esperar se dicte, y como se tramite, una resolución de quien no debe hacerlo, eso solo es factible para “prevaricaciones activas”.

Y en esa línea, el mismo Tribunal Supremo, tanto alguna sentencia anterior, como posteriores (SSTS 29-10-1994, 2-7-1997, 18-3-2000 y 16-4-2002), ha puesto el acento en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión “cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación”.

“tanto se realiza la conducta típica (“…la autoridad…que…dictase resolución arbitraria…”) de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta también se produce por la negativa a responder (en este sentido SSTS 426/2000, de 18 de marzo; y 647/2002, de 16 de abril, entre otras).”

“La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución.

Pero debemos añadir que, para la específica materia ambiental, existiría un delito tipificado expresamente con un carácter “omisivo”, aunque no siempre bien extrapolable a las distintas situaciones concurrentes, y que de concurrir sus requisitos es de aplicación especial o preferente (artículo 8 CP), que es el artículo 329 del código penal, en el Título y Capítulo de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, y que por tanto es predicable respecto de las actividades intervenidas administrativamente, reflejadas en el supuesto de hecho del artículo 326 bis del CP, por ejemplo:

Artículo 329 del Código Penal: 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Este delito tiene una doble dimensión en su bien jurídico protegido; es, como delito de prevaricación, un delito contra la Administración Pública y los principios que rigen su actuación, y por otro participa del carácter de delito ambiental, donde está sistemáticamente encuadrado, por suponer un presupuesto de riesgo contra el medio ambiente, en actividades, a las que se admite su realización en tales condiciones perjudiciales, con una resolución ilícita.

Retomamos las consideraciones para este delito de “prevaricación ambiental específica”, sobre el sujeto activo y la consideración de funcionario público del artículo 24 CP; porque aquí será frecuente que las INSPECCIONES que “silencien” incumplimientos, se hagan por empresas o técnicos “externos” a la propia Administración (aunque generalmente la resolución por ejemplo de una licencia o acta de puesta en servicio, sea luego dictada, sí, por un funcionario o autoridad propiamente dicho, en base a dicho informe), y que tengan atribuidas las funciones de asesoramiento técnico e informe para la concesión de la licencia, pero no puedan ser conceptuados como que ejercen funciones públicas; pues bien, el Tribunal Supremo sí ha admitido, como sucedía con la prevaricación administrativa genérica, la autoría por inducción o por cooperación necesaria de personas que no tienen u ostentan condición de funcionario público.

Como conclusión; el Medio Ambiente puede ser dañado no solo por los particulares, sino también por la propia Administración que debe protegerlo, por vía de informar favorablemente la concesión de licencias, o por su omisión, consciente por la autoridad o funcionario competente, pese a su posición de garante, de realizar correctamente las labores de control y de inspección antes referidas; y considero que, en los casos de presunta prevaricación por omisión, en primer lugar, deberemos atender a las consecuencias de la conducta administrativa inhibitoria del funcionario o autoridad, por su papel de garantes en el procedimiento, y que generen el riego y/o resultado dañoso para el Medio Ambiente. Y, en segundo lugar, a partir de la valoración de dichas consecuencias, tendremos que analizar si el dictado de una resolución adecuada las hubiese podido impedir, toda vez que es, precisamente, en la falta de resolución dónde estaría la esencia de la conducta prevaricadora.

¿Responsabilidad patrimonial de la Administración por la mortandad de avifauna protegida en tendidos eléctricos?

Con estas notas tan solo quiero apuntar la posibilidad de plantearse si es exigible responsabilidad a la propia Administración, una vez conocida la problemática, ya desde hace años, de la mortandad de avifauna en tendidos eléctricos, y que ya no es solo conocida en el sector eléctrico y las Administraciones de Industria y Medio Ambiente centrales y autonómicas, sino en general en la opinión pública; incluso el Defensor del Pueblo se ha hecho eco en su informe anual de 2019 de esta tragedia ambiental, y de que también hace tiempo que se sabe que existen disponibles medios técnicos para evitarlo; si no sea como digo así, la propia Administración responsable.

Un ejemplo de ave de gran porte, víctima de apoyos eléctricos incorrectos

La Administración, esa que debe velar por los intereses generales y por el valor constitucional del Medio Ambiente (artículos 45 y 103 CE), combinando la escasa exigencia normativa, y de hecho claro, de seguridad electrotécnica a las empresas eléctricas, que se deriva de los reglamentos emanados y aplicados por la propia Administración, o incluso de convenios entre esta y las empresas titulares de las infraestructuras, que aún limitan ilícitamente más dicha exigencia; con, además de ello, la falta de cumplimiento de estos reglamentos, en especial del tan mentado Decreto 1.432/2008, y las medidas técnicas aplicables a los tendidos eléctricos para minimizar riesgos, con su disposición tendente a procurar corregir los tendidos en servicio anteriores a su entrada en vigor, y que en la práctica en el país apenas se ha cumplido; si no quepa en definitiva exigir jurisdiccionalmente esa “dejación”, mal servicio de la Administración, o como lo queramos llamar, y en cualquier caso los “daños a la Biodiversidad”, que jurídicamente la sociedad no tiene porqué soportar, y que son las bases de la institución jurídica de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, dicha responsabilidad conforme prevé el artículo 106.2 CE y la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, debiendo ser la Sociedad indemnizada por este daño.

La Administración, es evidente, no puede ser la aseguradora universal de todos los riesgos y siniestros que sucedan en los bienes y derechos de todo tipo y de toda la gente; pero el instituto de la llamada “Responsabilidad Patrimonial de la Administración” (en adelante RPA), que se refleja en nuestro Ordenamiento Jurídico, en especial en el artículo 106.2 de la Constitución y en la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, es por el instituto por el que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, se permite a los particulares que puedan exigir ser compensados por los daños que sufran en sus bienes y derechos, por la actuación y funcionamiento de los servicios públicos, ya sea este funcionamiento “normal o anormal”, y siempre que no obedezcan esos daños a causa de fuerza mayor (por eso se dice que la Administración no puede ser la aseguradora universal), o que se trate precisamente de un deber jurídico que el particular debe soportar (piénsese en impuestos, prestaciones públicas, cotizaciones, concesiones, licencias, etc.).

Advertir que, evidentemente también, los sucesos previsibles y evitables, no entran en el concepto excluyente de responsabilidad, de fuerza mayor, máxime si además concurren en su relación de causalidad, incumplimientos de disposiciones normativas, muchas veces emanadas de la propia Administración, como aquí es el caso.

Hablando de especies protegidas de fauna silvestre, ya está consolidada la jurisprudencia, relativa a la observancia de dicha responsabilidad, por los daños causados “por” especies protegidas, en bienes y derechos de los particulares; destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, que admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto por lobos.

Pero qué sucede si los daños no son causados “por”, si no “a” la fauna silvestre, por actividades humanas que pueden y deben preverlo y evitarlo; se dirá que obviamente esa responsabilidad recaerá en el titular, público o privado, de dicha actividad, ya sea por vías de la responsabilidad “culpable”, administrativa o penal, o la “objetiva” de la Directiva Europea y la Ley de Responsabilidad Ambiental.

Pero, y si es la propia Administración como digo, la que debiendo exigir dicha responsabilidad a las empresas y titulares de líneas eléctricas, no lo hace, e incluso puede residenciarse en ella la concesión de licencias, o actas de puesta en servicio, con omisión de imposiciones de condiciones técnicas reglamentariamente previstas, controles e inspecciones, o con omisión de todo tipo de actuaciones tendentes a coadyuvar en la evitación del daño, directa o indirectamente; ¿puede invocarse la RPA por, en este caso “mal funcionamiento” del servicio público en que consiste velar por el Medio Ambiente, como bien jurídico de interés general (artículos 45 y 103 CE), ya que está dando lugar a un verdadero exterminio de especies?.

Se dirá que los actos, y omisiones, de la Administración, están sujetas al control jurisdiccional de los Tribunales, conforme a la CE, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, y que personas particulares – o asociaciones de las previstas en la Ley 27/2006, en relación con el artículo 7 de la LOPJ, están legitimadas para el ejercicio de la “Acción Pública” (me remito a artículos anteriores sobre ello, en este mismo portal); pero a la hora de entablar una acción indemnizatoria por el instituto de la responsabilidad patrimonial, no parece predicable que el daño sea concreto en una persona particular, que es en lo que parece que clásicamente se estaba pensando con la RPA, y ello porque es obvio que los animales silvestres no son “propiedad” de persona concreta alguna, y si un bien general, colectivo o difuso o como se quiera decir.

Pues bien, lo que aquí interesa; se estás abriendo ya un camino decidido, con ciertas particularidades, en la jurisprudencia, en el sentido de que las asociaciones legitimadas para la acción pública ante la Administración y los Tribunales, puedan entablar acciones “combinadas” – generalmente de nulidad de actos y disposiciones administrativos, que además conlleven una solicitud individualizada de una acción resarcitoria por daños, que no impetran lógicamente como titulares de los derechos dañados, pero sí en defensa de ese interés colectivo o general, que es precisamente su fundamento asociativo por el que se les otorga legitimidad (Convenio de Aarhus, Directivas Europeas 2003/4/CE y 2003/35/CE, y Ley 27/2006); por ejemplo en este ámbito sobre lo que estoy exponiendo, de que cuando sea la propia Administración, con sus actos, inacción, disposiciones, o incumplimientos de estas, las que estén dando ilícitamente pie a causar los daños al Medio Ambiente y la Biodiversidad, como valor colectivo de la Sociedad y del Estado de Derecho.

Tenemos un reciente ejemplo con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de diciembre de 2019, ante la solicitud por asociación ecologista de nulidad de la aprobación de un plan de caza respecto de lobos, donde se argumentó, y así se resolvió, que dicha nulidad procedía de no disponer previamente para su promulgación de los estudios y criterios suficientes para acordarlo razonablemente, causando una mortandad injustificada en la especie; ello está al hilo también de la aún más reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2020 (Asunto C-217/2019), sobre incumplimiento de Directiva de protección de especies por los Estados, cuando autorizan la caza sin cumplir con previos estudios científicos sobre evolución de la demografía de la especie, en protección de estas.

Cito un pasaje de esta sentencia por su interés evidente:

Las medidas que deben adaptarse han de aplicarse a los diversos factores que puedan actuar sobre el nivel de población de las aves, a saber: las repercusiones de las actividades humanas y en particular la destrucción y la contaminación de sus hábitats, la captura y la destrucción por el hombre y el comercio al que dan lugar dichas prácticas y procede adaptar la severidad de dichas medidas a la situación de las distintas especies en el marco de una política de conservación.

Lo importante de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de diciembre de 2019, es que, a petición de la ONG recurrente contra la disposición y contra los actos de autorización, se acuerda conceder una indemnización dineraria, en función del valor de cada lobo abatido por los cazadores particulares amparados en las autorizaciones emitidas – los actos de la Administración – acordes con la disposición anulada; lo que sucede, importante precisión, es que la indemnización no se concede a la ONG recurrente, que no es la titular, obviamente, de los derechos defendidos ante el Tribunal, si no, paradójicamente, se concede a la propia Administración, gestora (en este caso “mal gestora”) de dicho interés general ambiental, pero eso sí, finalísticamente destinada a compensar el daño ambiental causado por su disposición anulada e indirectamente causante del daño; pues bien, si esto es así, cuanto no más podrá ser acogida la RPA cuando, sin necesidad de anular una disposición (y eso que me remito a las dudas de legalidad sobre los Decretos de Industria que no imponen prescripciones electrotécnicas a las líneas en defensa de las aves, como sucede con los Decretos 223/2008 y 337/2014), es que directamente esa disposición no se cumple por la propia Administración, y no establece las bases fundamentales para exigir de los titulares de las actividades dañosas su evitación.

En definitiva, la justificación de invocar el instituto de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de las especies.

Entrando en concreto en el fundamento de esta RPA, es bien conocido que el Decreto 1.432/2008, norma básica en este campo para las CCAAs, y que entró en vigor en septiembre de 2008, incorporó en su ámbito de aplicación para minimizar riesgos para la avifauna, las líneas eléctricas anteriores a su entrada en vigor, situadas en zonas de protección (artículo 3.2), y fijó en el artículo 4, un plazo de 1 año para establecer la designación y publicación de esas zonas de protección, y en el artículo 5 de otro año para determinar las líneas que no se ajustan a las prescripciones técnicas de seguridad, para notificarlo a los titulares de las líneas, a fin de realizar los proyectos de adaptación.

Dice además el R.D. 1.432/2008:

Disposición transitoria única. Adaptación de líneas eléctricas aéreas de alta tensión.

Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro.

La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.

Sobre esto último de la financiación prevista, decir que conforme jurisprudencia reiterada de ámbito de Tribunales Superiores de Justicia, y también conforme normas posteriores al Decreto de 2008, como el R.D. 246/2017 de subvenciones, además de otras cuestiones principales de jerarquía normativa, no puede ser excusa para no realizar los proyectos y correcciones por parte de las empresas; pero claro, siempre (que legalmente también es discutible, pero al menos se debería cumplir) que se haya notificado tales “inventarios” de líneas que no cumplen las prescripciones electrotécnicas, para requerir la corrección.

Un ejemplo jurisprudencial de la decisiva importancia de estos inventarios y notificaciones, viene dado por resoluciones como el auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona de 29 de mayo de 2014, que considera, y ello es lógico por la construcción doctrinal y jurisprudencias de la “comisión por omisión” y el “deber legal de actuar”, que no puede hablarse de delito contra la fauna en comisión por omisión, al no adoptar medidas de seguridad, cuando previamente la Administración no ha efectuado el requerimiento de corrección, basado a su vez en la publicación de tales inventarios.

Según el MITECO, y así recoge el Defensor del Pueblo, a abril de 2020, varias CCAAs no han publicado siquiera tales inventarios.

Pues bien, partiendo de los propios datos del Ministerio – MITECO, y del Informe del Defensor del Pueblo, sobre evolución del cálculo de mortalidad de avifauna protegida en los tendidos eléctricos, ya se destaca que, pasados más de 10 años de entrada en vigor del R.D. 1.432/2008, hay CCAAs que no han hecho todavía tal designación y publicación de líneas que no se ajustan a las prescripciones técnicas de seguridad (inventarios de instalaciones peligrosas), para notificarlo a los titulares de las líneas, a fin de realizar los proyectos de adaptación, por lo cual estas pueden escudarse – y de hecho nunca se les exige responsabilidad sancionadora ni medioambiental, en que no están requeridas para ello, continuando la explotación de las instalaciones que provocan los daños.

En base a ello opino que sí puede acudirse por persona jurídica legitimada para ello, a la exigencia de la RPA por esta mortandad, al menos claramente en las CCAAs que no han cumplido la publicación y notificación de los inventarios; y lógicamente también, que aún hecho, no hayan posteriormente inspeccionado en plazo razonable la corrección.

Dejo para otra ocasión lo relativo a como sería concretar la cuantía del daño acaecido en relación causal con esta omisión o mal funcionamiento de la Administración.

Delitos contra los animales y la biodiversidad. El veneno

Se entiende por “veneno”, a efectos medio ambientales, tanto sustancias comercialmente legales como ilegales, pero indebidamente utilizadas de forma intencionada para provocar la muerte en general de animales, al menos los ajenos a aquellos a los que se supone en principio van destinados a acabar, como por ejemplo los “rodendicidas”, y sean a su vez animales de especies protegidas o no. En definitiva se trata de una actividad considerada como “caza”, aunque no sea en el sentido cinegético que solemos conocer, pero caza, ilícita, al fin y al cabo.

Y se entiende por “cebo envenenado” cualquier elemento que pueda ser ingerido por un animal, por ser o no parte de su dieta, o que por inhalación, contacto u otros medios, pueda suponer que una sustancia tóxica se introduzca en el organismo por cualquier vía, y provoque o pueda llegar a provocar graves daños, o la muerte, de un animal sea o no silvestre.

Por otra parte, el uso del veneno en el medio natural, y también en el urbano o peri urbano, claro es, constituye también un problema de orden público y de sanidad humana y animal; dado que sus repercusiones podrían incluso tener efectos indeseables e imprevisibles a esos niveles antrópicos.

Según las ONGs SEO/BirdLife y WWF, el uso ilegal del veneno es una de las principales amenazas para la conservación de especies, particularmente de carroñeros y depredadores. Aunque no existe información fiable sobre el impacto real del veneno en España, entre 1992 y 2013 se ha estimado que podrían haber muerto unos 185.000 animales entre aves y mamíferos.

Pero a pesar de ese elevado número de episodios de envenenamiento en nuestro país, el número de sentencias relacionadas con casos de envenenamiento es muy pequeño (apenas el 0.1 %).

La trascendencia y repercusión ecológica de este tipo de episodios de envenenamiento es de tal dimensión, que puede llegar a poner en peligro la existencia de determinadas especies, e incluso podría haber ocasionado la muerte de personas o niños por su ingesta de manera fortuita.

En relación con el número de casos y episodios de envenenamiento detectados se sabe que debe ser muy inferior al que realmente se produce. Ello tiene su origen en diversas causas, no solo por la dificultad de encontrar los cebos o cadáveres en el campo, sino también por la especialización y ocultación del uso de veneno y por las actuaciones para eliminar animales y restos que puedan implicarles. También es conocido que un animal muerto puede ser objeto de predación por otros animales carroñeros; dando con ello lugar a una cadena de envenenamiento secundaria cuyos efectos pueden ser terribles por las consecuencias masivas, indiscriminadas y no selectivas de carácter destructivo que el veneno tiene en la naturaleza.

Actualmente la colocación de cebos envenenados en el medio natural es una práctica prohibida por la legislación sectorial vigente, tanto la nacional como las normas autonómicas: Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Pero el caso es que se sigue empleando…

El uso del veneno sigue siendo por tanto, un grave problema para la conservación de la fauna silvestre amenazada en el medio natural, pese a estar prohibido; por mucho que se han producido modificaciones legislativas sustantivas importantes, necesitan de una adecuación en su desarrollo, así como una actualización especialmente de carácter estratégico con un enfoque que mejore los resultados en la Lucha contra el Uso de Veneno; con actuaciones de coordinación en la vía administrativa y penal.

A este respecto, es imprescindible reducir los amplios espacios de impunidad actual, de hecho, de los envenenadores. La impunidad no puede ser asumida por la sociedad actual consciente de la importancia y riqueza de nuestro patrimonio natural y biodiversidad. Por ello, además, debe darse a gran repercusión mediática a los casos y a las cifras, al efecto de informar a la sociedad y favorecer una mayor concienciación y rechazo de la sociedad a los autores de tan perniciosas prácticas como son la colocación y uso de cebos envenenados en el medio natural.

En España el principal uso ilegal de cebos envenenados para la eliminación de depredadores es de origen cinegético y ganadero, proveniente de una parte minoritaria dentro de estos colectivos. Por ello es necesario buscar la participación e implicación de tales sectores, para que participen y se impliquen en la solución de un problema que es de todos, reconociéndose aquí su papel en la conservación de nuestros paisajes rurales, en el fomento de la riqueza de nuestros pueblos y su aportación respecto de nuestro patrimonio natural y de conservación de la biodiversidad nacional y regional.

Resulta imprescindible que se establezcan los criterios generales y específicos a desarrollar en las actuaciones sancionadoras y las tendentes a recuperar los ecosistemas afectados, además de que se detraigan, por ejemplo, las ayudas de la Política Agraria Común por incumplimiento de la condicionalidad en explotaciones agropecuarias y otras subvenciones donde haya habido resoluciones firmes por uso de venenos, o la suspensión del aprovechamiento cinegético en cotos de caza entre otras posibles medidas. Por ello es muy importante protocolos que expongan los planteamientos estratégicos básicos para enfrentar el problema y las principales líneas de acción a desarrollar.

Y es que en definitiva el problema ambiental o para la biodiversidad principalmente, del uso de venenos, es que se trata de diferentes sustancias tóxicas, de efectos letales, más o menos fulminantes, y normalmente muy crueles, al provocar una terrible agonía en el animal que las ingiere, que tiene la virtualidad desastrosa de conseguir un efecto “en cadena”, entre animales que primero lo ingieren directamente, y otros que a su vez luego carroñean a los primeros que han caído por su efecto letal, siendo este efecto incontrolable, en la “cadena trófica”, para quien lo usa; se han empleado en la realidad de nuestro país, por ejemplo, para exterminar lo que se consideraban plagas o “alimañas” (piénsese en la famosa “estricnina”), como animales silvestres que causan bajas en la ganadería, o simplemente para acabar con “competidores” de los cazadores en cotos de caza menor, donde zorros y águilas, entran en disputa con gestores de los cotos, por ejemplo al repoblar un coto de las codiciadas perdices; ejemplos jurisprudenciales, por delito del artículo 336 CP, hay pocas, pero sí hay algunas, y eso es lo que quiero aquí referir para que, a través de ejemplos reales, nos acerquemos a una problemática, que aunque viene de años, todavía tiene tristes ejemplos recientes; una de las más recientes y conocidas es la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de diciembre de 2019, que impone penas de multa, y otras medidas sancionadoras, para unos gestores de un coto de caza, que “limpiaron” con cebos envenenados a especies depredadoras de sus codiciadas piezas de caza, acabando por matar envenenadas hasta a 117 aves rapaces, entre ellas especies amenazadas de extinción. Otro caso relativo a su ilícito uso lo es en el ámbito de la ganadería en Castilla la Mancha.

El ARTÍCULO 336 del CÓDIGO PENAL.

El actual tenor literal del artículo 336 del CP, castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , contra la fauna, que se configuran en general como delitos de resultado, la captura o muerte del animal, el tipo penal previsto en el artículo 336 CP contiene un delito de peligro concreto, el peligro que para la fauna (y la biodiversidad), o para los animales, puedan sufrir a consecuencia de esta ilícita actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado letal.

Ya vimos en anterior artículo, como dentro de los métodos de caza prohibidos por el artículo 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos”.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 del Código Penal, añade al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna.

La reforma del precepto respondía a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

Ejemplo de sentencia por uso de veneno contra animales en el ámbito ganadero Castilla la Mancha.

En primer lugar mencionar que la sentencia resolvía sobre cuestiones muy habitualmente alegadas por las defensas letradas de los acusados, y que nos va a servir para hacer un repaso sobre la praxis empleada por los envenenadores y sus artimañas jurídicas, que emplean las pocas veces que son sorprendidos; así sobre la cuestión previa planteada por la defensa, relativa a la solicitud de declarar la nulidad de pleno derecho de las diligencias policiales efectuadas para la toma de muestras, y practicadas por el Equipo del SEPRONA, y todas las actuaciones derivadas de las mismas, como los boletines de entrega de tales muestras para análisis, e incluidos los posteriores informes elaborados por Veterinaria del Centro de Recuperación de la Fauna Silvestre, y todo ello sobre la base de la ausencia, en la práctica de tales actuaciones policiales y técnicas, del luego acusado, así como en base por ejemplo también, a la ausencia del nombre del encargado de la cadena de custodia, es decir del encargado intermedio de transporte de la muestra al laboratorio, lo que haría que ésta cadena se hubiera roto.

Respecto de la habitual alegación de la nulidad de la toma de muestras por posterior ruptura de la cadena de custodia, hasta la entrega en laboratorio, es digno de tener en cuenta la importancia de su corrección, pero dándole su justa importancia:

Sobre la “Cadena de custodia”: La Sentencia de la Sala Segunda del TS 148/2017, hace consideraciones importantes sobre la exigencia de garantizar la corrección de esta clásica “prueba” en estos ámbitos ambientales, aunque no solo ambientales, claro es, como sucede por ejemplo con la calidad ambiental frente a los posibles contaminantes, y por supuesto en relación con el análisis para identificación de restos animales, necropsias sobre estos, para determinar causas de muerte y la relación de causalidad con los motivos de la muerte aparente en la recogida (disparo, colisión, electrocución o envenenamiento), y presencia de algún tipo de tóxico en esos eventuales restos de animal, cadáveres, o posibles cebos envenenados, en estos delitos contra la fauna y animales domésticos, de los que, junto con otras pruebas concurrentes, se pueda deducir bien una posible intencionalidad, una imprudencia o accidentalidad en el uso de tóxicos (piénsese en uso de fitosanitarios, plaguicidas, etc., en agricultura, que pudiera causar intoxicaciones no buscadas).

Aspectos a tener en cuenta:

El TS recuerda el carácter “instrumental” del medio de prueba técnico – pericial de la cadena de custodia, desde acta de encuentro y recogida, hasta su entrega y práctica de análisis, para realizar el dictamen pericial, cuya garantía en la corrección de la secuencia, lo es para asegurar “la mismidad” de la prueba; es decir que lo que se analiza tras la entrega, es lo mismo que se recoge en el “escenario del crimen”, con la inspección ocular, y por tanto lo que se valora en el acto del juicio está correlacionado con lo recogido según el acta, y por tanto relacionado con los hechos objeto en su caso de acusación.

En principio se presume la correcta recogida, custodia y entrega del vestigio, desde su inicio hasta su análisis, cuando se hace por agentes de la autoridad, técnicos especialistas de la Administración, funcionarios públicos o con tal encomienda (empresas homologadas), o bajo la presencia y control de estos, pero esa presunción admite prueba en contrario; si se impugna por la defensa, por ejemplo, la fiabilidad de la cadena, con indicios razonables de su ruptura, debe corroborarse frente a esas dudas, por otros medios, como los testificales de agentes u otro intervinientes de la cadena, aspectos que acrediten que la aparente ruptura de dicha cadena es simplemente un defecto formal, porque ante la duda no despejada de la ruptura de la cadena, y aunque ello no afecta a la ilicitud o no de la prueba, dado que es cuestión que se encuentra fuera de lo que son “los derechos fundamentales” a respetar (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la improcedencia de valorar pruebas ilícitamente obtenidas), deberá ser valorado en su justa medida, sin valor suficiente, sin otras pruebas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; “Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

Ahora, cuando como consecuencia de los errores, se comprueba que la secuencia de la cadena de custodia, despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba, no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad – la mismidad – de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de esa mismidad”.

En definitiva, la correcta realización de la secuencia de la cadena de custodia, evoca lo relativo a la valoración de la prueba, y no a su licitud, dado que ningún derecho fundamental se vulnera, pero entra en la fiabilidad de la valoración de la prueba, si se acreditan dudas sobre las garantías de su correcto recorrido.

Además de este clásico argumento defensivo, existen lógicamente otros habitualmente empleados respecto de inspecciones y registros (por supuesto si estos registros afectasen a domicilios o datos protegidos, tales como correspondencia, mensajería postal, de redes sociales o telemática, contenido informativo de dispositivos y similares, que requieran lo que se denomina “investigación tecnológica”, supondrían, eso sí, contar con la previa autorización judicial, y la presencia de testigos y del investigado, o al menos constancia de haber intentado convocarlo), o las propias tomas de muestras referidas, y que se refieren a todas las iniciales diligencias policiales para la comprobación misma de un posible hecho delictivo, conforme el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los 282 y siguientes del mismo texto sobre la “Policía Judicial”:

Sobre las diligencias realizadas sin presencia, ni conocimiento, del luego acusado; tal extremo, destaca la doctrina jurisprudencial en impugnaciones en que se denuncia que la prueba se había pre constituido por la Administración, y a espaldas de los acusados quienes no tuvieron conocimiento de su realización y práctica, afirmándose que si bien existen supuestos excepcionales de prueba sumarial pre constituida y anticipada que se manifiestan aptas, para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales, como su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECrim., subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr. arts. 448.1 y 333.1, y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730), pero no es a esto a lo que se refiere normalmente los supuestos reales que se observan en los casos reales y en la jurisprudencia, así se dice:

“Pero independientemente de estos casos excepcionales de prueba pre constituida, lo normal es que los testimonios depuestos y otras diligencias practicadas en fase de instrucción sólo adquieren virtualidad de medios de prueba incriminatorios si acceden al juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, de contradicción mediante su práctica en dicho acto con las declaraciones de quienes practicaron la inspección.” “la toma de muestras y la identificación de las mismas, se han acreditado mediante la comparecencia personal y declaración testifical en el juicio de los agentes que la practicaron, declaración testifical sometida a contradicción y valorable con inmediación como prueba directa por el propio tribunal”. Hay que diferenciar entre prueba preconstituida y prueba desarrollada en el juicio oral a través de las declaraciones testificales y las periciales que acrediten los extremos precisos para la declaración de hechos probados.”

Normalmente las actuaciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil del SEPRONA, en modo alguno se trata de prueba preconstituida o anticipada, en las cuales hubiese sido preceptiva la presencia y participación del acusado, sino meras diligencias de investigación del delito, La toma de muestras se efectuó correctamente, conforme al protocolo establecido para estos casos, tal y como declaró la veterinaria que realizó la necropsia de los animales fallecidos y análisis de las muestras, y finalmente, todo ello debidamente incorporado al atestado, ha sido introducido en la fase de plenario y sometido al principio de contradicción, puesto que tales diligencias efectuadas por la Guardia Civil, en el curso de la investigación que legalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa del acusado se ha producido.

Indicaron los Agentes que el Oxamilo es un producto utilizado en huertas o en viveros, que con bajas dosis puede producir la muerte de animales, lo han encontrado por esa zona en varios casos. Se suele utilizar en huertas y en esa época (enero) no era época de utilizar este producto en huertas, siendo una zona ganadera donde no abundan las huertas.

En cuanto al modo de proceder cuando se produce el fallecimiento de alguna res, manifiestan los Agentes Medioambientales que los ganaderos tienen que llevar el animal a un contenedor, notificar la muerte y dar de baja a la res. Asimismo, manifestaron que la forma de proceder respecto a la oveja, que no fue transportada al contenedor, ni notificada su muerte, tiene el único sentido de utilizarla para algo y si aparece con veneno para ellos es un cebo.

La conclusión a la que llegan en su informe testifical – y técnico, es que la oveja del caso, fue utilizada como cebo para acabar con zorros, jabalíes que presentan problemas a los ganaderos. Manifestando que generalmente cuando se utilizan este tipo de cebos no es para el tipo de animales que aparecieron muertos, sino para predadores, pero esto no se puede controlar por el envenenador.

Así también, la veterinaria del Centro de Recuperación de la Fauna Silvestre, la cual, tras ratificarse en el informe elaborado al respecto, declaró que los cuatros cadáveres de buitres presentaban un buen estado de nutrición y plumaje, con abundantes depósitos de grasa a nivel subcutáneo y abdominal, por lo que se descarta una muerte por causas naturales, no presentando lesiones traumáticas antemorten, ni signos de electrocución, no detectándose tampoco proyectiles que indiquen muerte por disparo, por lo que puede descartarse dichas causas como posibles de muerte aguda. Asimismo, los contenidos digestivos examinados en los Buitres son similares, “buche y ventrículo aparecen repletos de restos de ovino sin digerir (músculo, pelo y fragmentos óseos)”.

Confirmando los resultados del análisis toxicológico la presencia del carbamato Oxamilo en todos los animales y en los restos de la oveja remitidos como supuesto cebo.

En cuanto al tiempo o momento en que se produjeron las muertes explicó que no ha sido posible determinar una fecha exacta de muerte en cada caso. Concluyendo de forma contundente que cuando vio el positivo de la oveja supo que el hecho era intencionado y que la oveja se utilizó como vehículo para envenenar a otros animales. Indicando que los restos de la oveja estaban carroñados por buitres.

También depuso en juicio el perito del Laboratorio de Toxicología del Instituto de Investigación de Recursos Cinegético (IREC) ratificó el informe toxicológico emitido obrante en el procedimiento. En dicho informe se indica que se ha detectado la sustancia tóxica en las muestras de contenido gástrico analizadas, en concentraciones tales que apuntan a una intoxicación intencionada.

Sobre la mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia por peritos particulares, ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios como el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y la superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los criterios de valoración antes expuestos, y sometidos los informes médicos de litis a las reglas de la sana crítica, en conjunción con el resto del material probatorio, dada la formación profesional de la perito, experta en la materia al trabajar en el Centro de Recuperación de Fauna Silvestre, así como el contenido de su informe, siendo éste más completo y exhaustivo en cuanto a los ensayos en él contenidos y respecto a las conclusiones a las que llega, procede tenerlo en consideración.

En definitiva se colige que en la motivación del delito de uso de veneno, la finalidad obtenida con aquel, es la de controlar las “alimañas”, lo que claramente beneficiaba exclusivamente a quien explotaba la instalación ganadera, que no es otro que el acusado, por ello;

Los hechos declarados como probados constituyen el delito previsto en el art. 336 del Código Penal, que sanciona al que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca, veneno.

Como se desprende de la redacción típica el precepto no exige la muerte del animal afectado para que el autor pueda ser condenado convirtiendo a esté en un delito de mera actividad debido al riesgo potencial que entraña dicha actividad para el bien jurídico protegido cual es la biodiversidad y el equilibrio ecológico.

Pues bien, para el Tribunal concurren todos los elementos requeridos por el tipo penal, por cuando el acusado obrando con la finalidad de dar muerte a los predadores, especialmente jabalíes, que atacaban el ganado de su explotación, procedió a impregnar a una oveja muerta de su propiedad con el carbamato Oxamilo. Parte de este cebo fue ingerido provocando la muerte inmediata por envenenamiento de Buitres, y de un gato doméstico.

Por cierto que además, al producirse el resultado letal, y a sí mismo, los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito contra la fauna previsto y penado en el art. 334 del Código Penal, que castiga a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 30 de diciembre de 2019. Ejemplo de empleo de venenos en cotos de caza.

Aparecieron un total de 117 aves rapaces y cuatro cuervos muertos, en apariencia por veneno, en terrenos incluidos en un coto de caza. Fueron los agentes ambientales los que localizaron y recogieron los cadáveres. El resultado fue de 108 milanos negros, cuatro milanos reales, dos buitres leonados, un alimoche, un aguilucho lagunero y un busardo ratonero y todas ellas están incluidas en Régimen de Protección Especial del Catálogo Autonómico y Español de Especies Amenazadas.

Las sustancias empleadas en el envenenamiento fueron fentión y demetón-S-metil, prohibidas en España desde hace años. Se trata de venenos de acción neurotóxica muy rápida, que provocan la muerte en un lapso de 10 a 30 minutos, y de degradación igualmente rápida. Dichas sustancias fueron colocadas en acciones repetidas durante meses principalmente en una zona dormidero de milanos, sito en un coto de caza.

El número de aves encontradas muertas, sobre todo en el caso de los milanos negros, supone una repercusión ambiental muy considerable, teniendo en cuenta que probablemente murieron más ejemplares de los localizados, al existir numerosos factores que dificultan el hallazgo de cadáveres, como la cobertura vegetal que puede ocultarlos, la rápida detección y consumo por animales carroñeros y la dispersión a zonas lejanas antes de la muerte. Las fechas en las que sucedieron los envenenamientos coincidían con el periodo de reproducción del milano negro y del alimoche.

Un argumento que da la defensa, es que las aves se pudieron contaminar en un vertedero cercano, y fueran a morir a la zona del dormidero. Considera también que no existe prueba pericial que determine que todas las aves contaminadas fueron envenenadas con fentión (Lebaycid), ya que, de las 138 rapazas encontradas muertas, solo se analizaron 30, de las cuales, 20 dieron positivo en intoxicación aguda.

Respecto a la causa de la muerte de las aves, si bien algunas de ellas han muerto por tóxicos o envenenamiento, defienden los acusados que no puede decirse que fuesen intencionados y si así fuera que hubiera sido ocasionados por estos. Cuestiona la argumentación de la sentencia por sobreentender que la causa de muerte de todas las aves es debido a envenenamiento por tóxicos. Por ello se impugna el informe efectuado por los técnicos del Centro de Fauna, quienes dependen y trabajan para el Gobierno Autonómico, por lo que según la defensa, no se le puede atribuir neutralidad.

También impugna las declaraciones efectuadas por el agente de la Policía Foral relativas a la huella del neumático encontrada junto uno de los cadáveres, y también la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas.

Igualmente, no considera la defensa que los hechos se circunscriban como un delito tipificado en el artículo 336 del Código Penal, ya que no se realizó acto propiamente de caza alguno.

En el registro efectuado en la nave utilizada por la Sociedad de cazadores, y en la que se encontró un bote de Levaydic, y migas de pan, impregnadas con la sustancia que, analizada, se corresponde con la que dio lugar al envenenamiento de las aves.

Contesta a todo esto el tribunal; en relación a la posible influencia del vertedero cercano en el envenenamiento, es descartada por la Audiencia. Se realizaron por parte del personal del Departamento de Medio Ambiente inspecciones de comprobación que descartaron que la intoxicación tuviera su origen en el vertedero, a lo que hay que sumar que los agentes informaron que la concentración de cadáveres debajo de un pinar en un lugar alejado del vertedero denota la presencia cercana de cebos envenenados al lugar de la muerte de estos animales.

También llega la Audiencia a la conclusión que no cabe la menor duda que del análisis de las aves envenenadas es prueba suficiente para establecer una sentencia condenatoria, ya que de 138 rapaces encontradas muertas, se analizaron 30, lo cual supone un muestreo del 22% que resulta suficiente, de ellas 20 dieron positivo en intoxicación aguda.

En relación a otra impugnación, sobre la aplicación del tipo cualificado del artículo 338 del Código Penal, debido a que el lugar no es un espacio natural protegido y en él se produjo el envenenamiento, la Audiencia determina su no estimación. El argumento que realiza es que al colocar ese veneno “afecta” a espacios naturales protegidos cercanos. Esto se acredita mediante el informe sobre la repercusión ambiental de los episodios de envenenamiento de que se trata y su valoración económica. Considera la Audiencia que la incidencia ambiental ha sido de importancia en espacios naturales concretos tal y como menciona el informe confeccionado por el Departamento.

Para la Sala resulta acreditado que los hechos son constitutivos de delito previsto también en el artículo 334 1. Del Código Penal, ya que se han realizado actividades que generan una alteración grave en el hábitat.

En lo concerniente a la indemnización de los gastos provocados a consecuencia del análisis de aves muertas, considera la Sala la proporcionalidad del mismo habiéndose realizado por muestreo, motivo por el cual las cantidades abonadas en este concepto resultan proporcionadas y deben ser abonadas. Asimismo, deberán abonarse las cantidades necesarias para indemnizar el perjuicio causado por los gastos que ocasiona la colocación de unos nuevos bebederos y el restablecimiento del hábitat, así como la indemnización correspondiente a los animales envenenados.

Condena también a la inhabilitación especial para la gestión del aprovechamiento cinegético de cotos de caza, para el oficio de guarda de caza y para el ejercicio del derecho cazar, debiendo además indemnizar a la Comunidad Foral de Navarra por las aves envenenadas, por los gastos derivados de la investigación de los hechos y por el coste de las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico.

También es destacable la obtención de pruebas a través de la grabación de llamadas telefónicas de los acusados, estas se solicitaron policialmente y se autorizaron judicialmente.

La dificultad de acreditar la autoría en este tipo de procedimientos hace que una gran parte de las denuncias por envenenamiento se archiven por autor desconocido. La coordinación entre agentes del servicio de protección de la naturaleza (SEPRONA), agentes medioambientales, también es una cuestión de vital importancia, así como la implicación de la fiscalía a la hora de llevar a cabo la investigación de este tipo de asuntos.

Pues bien, por ello es importante establecer algunos criterios sobre las investigaciones en esta materia:

“Criterios de coordinación en la Investigación de los delitos relativos a la protección de la fauna”.

Lo ideal es que se emitiese una Instrucción u Orden General, que se propone estudiar y en su caso generar, y que sería emitida conforme lo previsto en el artículo 4. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Instrucción del Fiscal General del Estado número 1/2008, “Sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial”, en la labor de impulsar la tarea de los distintos Agentes de la Autoridad, que desarrollan de una u otra manera funciones específicas o genéricas de Policía Judicial, en la determinación de los elementos probatorios en la investigación de delitos relativos, en este caso, a la PROTECCIÓN DE LA FAUNA, en la lucha contra el uso de venenos en la caza, intentando que la adecuada coordinación entre los Servicios Administrativos, y diferentes Agentes competentes, redunde en beneficio de la deseable exhaustiva investigación, que pueda hacer cumplir provechosamente la labor judicial en esta materia.

Pero con o sin dicha Instrucción general, es de tener, creo, en cuenta:

EL OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

El objetivo de la investigación en casos de aparición de presuntos cebos envenenados, las causas de muerte de animales encontrados en el Medio Natural, así como la posible autoría y su carácter doloso de estos – todo ello a los efectos previstos en el artículo 336 del código penal, y bien sea como se dice por la aparición de animales con signos de envenenamiento (cualquiera que sea la especie protegida o no), bien sea por la aparición de cebos con aspecto de tratamiento con venenos, será la confección de un único atestado realizado bien por el SEPRONA de la Guardia Civil, bien por los Agentes de la Autoridad Autonómicos, en funciones de Policía Judicial, conforme a criterios de primeras actuaciones e intervenciones, así como de racionalidad y operatividad en el trabajo y la investigación, pero que puede contener las aportaciones coordinadas de ambos tipos de cuerpos policiales, para el mejor destino de la investigación.

En su caso, y como mínimo en caso de dudas sobre la concurrencia de un posible delito, puede realizarse en vez de atestado diligencias en prevención (Ley 43/2003 de Montes, artículo 6 q, en redacción dada por Ley 10/2006, y Real Decreto 769/1987 de Policía Judicial).

Lo aquí dicho sirve en buena parte para casos de aparición de ejemplares de especies amenazadas o protegidas, con claro aspecto de muerte por otras circunstancias, tales como electrocución, colisión, disparo o atropello.

Lógicamente dicho atestado o diligencias en prevención, se cursarán al Juzgado del Partido Judicial, con copia para Fiscalía, conforme a la LECrim.

DATOS QUE INTERESA CONOCER Y PLASMAR CON LA INVESTIGACIÓN.

Con el fin último de esclarecer toda posible aparición de indicios de uso de venenos en el Medio Natural, y el carácter doloso de dicho uso, los datos a los que hay que aspirar sean lo más minuciosamente expuestos en el atestado, serán deseablemente los siguientes:

En relación con el lugar de aparición;

Ubicación exacta de los cebos o animales encontrados, GPS, cartografía planimetría, entorno, características físicas del terreno, accesibilidad, etc.

Características de la propiedad y uso de los terrenos y sus condiciones. Tipo de espacio natural y en su caso figura de protección.

Propiedades cercanas, explotaciones ganaderas, cotos de caza, y titularidad, al menos en forma parcial, a través de los Ayuntamientos y/o a través de Catastro; Referencia a licencias de actividad.

– Inspección ocular de los alrededores, siempre que no sean de necesaria entrada con autorización judicial (que en su caso daría lugar a la correspondiente solicitud fundada). Vestigios hallados e incorporados al acta. No hay que olvidar que el Tribunal Constitucional avaló la potestad de los agentes ambientales, de entrar en fincas privadas, sin necesidad de solicitar autorización judicial, al no verse involucrados derechos fundamentales, y siendo un innecesario obstáculo para el valor constitucional (artículo 45 CE) de la protección ambiental.

– Antecedentes de apariciones en la misma zona de vestigios relacionados, malestar en la zona con daños ganaderos o cinegéticos por especies silvestres.

En relación con factores temporales y presencia de personas;

Tiempo aparente de presencia de cebos o de animales muertos en el lugar, en relación con aspectos tales como la presencia de personas y explotaciones cercanas, que puedan referir el posible conocimiento previo, etc. Indicios que pudiesen indicar la inmediatez de la muerte, o el desplazamiento del animal previo a esta.

Época ganadera o cinegética; En su caso, previsiones de repoblaciones cinegéticas en la explotación de caza o de cría ganadera, ayudas públicas, solicitudes de daños a la administración.

Precedentes en el lugar de aparición de indicios de veneno, así como comportamiento de los titulares de los terrenos.

– Posible actuación previa, coetánea o posterior de los usuarios de terrenos o explotaciones cercanas. Conducta ante los hechos.

Presencia de personas en las cercanías, actividades aparentes de estas (encargados, gestores, etc.), días u horas anómalas, furtivismo, etc.

En relación con la muerte de animales o aparición de cebos;

Acta de inspección y recogida de muestras para cadena de custodia; En cada Comunidad será preferible aquellos Agentes con los medios oportunos para garantizar el correcto sellado y la conservación de la muestra, conforme protocolo de recogida de estas. Se repite lo relativo a la aparente inmediatez de la muerte del animal.

Conservación de la muestra en congeladores adecuados, bien de los Agentes actuantes, bien por colaboración de los no actuantes con medios para ello; Acta de entrega, recepción y custodia de la muestra, con los datos del acta inicial.

Entrega de la muestra para análisis toxicológico y/o necropsia.

Necropsias; Entramos en terreno pericial, esta se desarrollará por técnico u organismo a determinar, que entiendo puede realizarse mediante remisión directa, sin necesidad de decisión judicial, o en su caso del fiscal (de idéntica manera a como se actúa con sustancias tóxicas, drogas o estupefacientes y los laboratorios o técnicos farmacéuticos), a organismo público o concertado, consignándose en el atestado o en las diligencias a prevención; La mayoría sino todas las Comunidades Autónomas, por lo que se va conociendo, disponen de un Centro Público o concertado de Fauna Silvestre, con veterinarios. El resultado de esta se remitirá para su unión, bien en el atestado, o dada la posible dilación en el Juzgado o Fiscalía, autoridades que, a su vez, podrán reclamarlas también en el seno de las diligencias previas o las diligencias de investigación del fiscal, incoadas como se dirá ante la precedente entrega de atestado o diligencias en prevención.

Puede sin embargo suceder que no se disponga de Centro o personal para realizarla necropsia; En tal caso la autoridad judicial o fiscal resolverá la determinación del perito actuante al caso concreto, conservándose a ser posible, muestras para análisis contradictorio que pudiese solicitar en su caso la defensa de un posible investigado.

La necropsia y su resultado deben servir de información cualificada al investigador en el atestado, su ampliación o contestación al requerimiento judicial o fiscal.

– En su caso, de determinarse la muerte de un animal mediante tóxico, o tratándose de cebos con apariencia de envenenados, de no poder realizarse análisis toxicológico en el propio centro de la necropsia, se remitirá muestra extraída a laboratorio a determinar; Las posibilidades vuelven a ser dos: Bien que con carácter general y previo se remita a centro público o concertado (Instituto Nacional de Toxicología, laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil o el propio Seprona, etc.), con notificación a la autoridad judicial o fiscal; Bien, de no existir o de entenderse más oportuno por la autoridad judicial, se acuerde su remisión a otros organismos o peritos (guardándose en todo caso en el centro de necropsias, muestras por si se entendiese oportuno análisis contradictorio); La pericial sobre las muestras, versará sobre determinación de tóxicos y descripción de su carácter, dosis, intensidad o concentración, y circunstancias que indiquen el carácter intencional de su colocación.

No hay que olvidar que el cadáver o el cebo es el cuerpo del delito, al que hay que aplicar lo previsto en la L.E.Crim., artículos 334 y siguientes.

ATESTADO O DILIGENCIAS EN PREVENCIÓN.

Bajo la dirección de los Agentes del Seprona, o de los Agentes de Protección de la Naturaleza, que primero intervengan, a no ser que se asuma la investigación por circunstancias especiales de falta de personal o medios, se cumplirá lo relativo a la confección del atestado o diligencias a prevención, antes mencionado; No obstante, podría resultar que la intervención obedezca a una investigación ya abierta y encomendada o dirigida por la autoridad judicial o fiscal. En tal caso lógicamente se hará cargo el Cuerpo Policial que esté actuando, reclamándolo en su caso si se dieran apariciones casuales de vestigios.

Deseable en la labor preventiva de la administración, así como de investigación, el rastreo de terrenos con auxilio de brigadas caninas.

Con el acta de encuentro de animal o cebo, inspección y toma de muestras, así como con las reseñas de las circunstancias antes expuestas, se confeccionará atestado con las declaraciones oportunas, en su caso detención y sus correspondientes actuaciones subsiguientes, así como la cadena de custodia para garantizar la correcta entrega para la necropsia y en su caso análisis. De existir dudas sobre los motivos de la muerte, bastará con diligencias en prevención.

Sean realizadas por Seprona o por Agentes Autonómicos, se comunicará la intervención tanto a la autoridad judicial y fiscal, como a la Administración, a fin de incoar expediente administrativo, sin perjuicio de que los aspectos sancionadores queden supeditados a la preferente vía penal. El centro de necropsias, al que se le expresará también la autoridad a la que se entregó atestado o diligencias, remitirá el resultado tanto al investigador actuante, como a la autoridad judicial para su unión a la causa. Se referirá si ha existido obtención y remisión de muestras para análisis, o bien si se esperan instrucciones para el acuerdo judicial de su práctica, ante la inexistencia de laboratorio concertado. Igualmente, la necropsia se notifica a la administración para su conocimiento, y por si esta tuviese noticias de interés para la investigación.

El sobreseimiento o archivo de las actuaciones judiciales o fiscales, se notificará a la administración, por si procediese la reanudación del expediente sancionador.

CRITERIOS DE COORDINACIÓN DE LA ACTUACIÓN ENTRE AGENTES AUTONÓMICOS Y LA GUARDIA CIVIL.

a) En principio y como es lógico, lo primordial es evitar daños en personas y bienes, y salvaguardar lo previsto en el artículo 282 de la L.E.Crim.

b) El Equipo de Investigación del SEPRONA, la solicitud de intervención de la Unidad referida se hace por sus cauces internos territoriales de la Demarcación donde se haya producido el hallazgo, en todo caso y si no es posible ello puede hacerse a través del propio Servicio Provincial de Medio Ambiente para comunicarlo a la Comandancia, o por los teléfonos habituales de emergencia.

c) Lo deseable es que la investigación, se inicie de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y los Agentes de Protección de la Naturaleza; No olvidemos que un mayor número de investigadores puede redundar en el éxito y fiabilidad de la investigación. Lo más probable sin embargo es que se haga cargo quien primero realice el hallazgo.

Si personados los miembros del SEPRONA o los Agentes de Medio Ambiente, no se pudiese asumir la investigación, se realizará inexcusablemente las primeras diligencias en prevención, con carácter urgente, antes expuestas y serán incluidos en el informe que acompañará al atestado.

d) Hoy por hoy, la investigación propiamente delictiva, respecto de la intervención de personas sospechosas y en general los aspectos delictivos (Registros, detenciones, interrogatorios, etc.), no parece sino que la deba asumir únicamente la Guardia Civil, sin perjuicio, dado el carácter de Policía Judicial, en sentido genérico, de los Agentes Medio Ambientales, que pueda ser encomendada alguna tarea de apoyo a estos por los Agentes de la Guardia Civil que dirigen la investigación. Todo indicio o muestra que se hubiese podido recoger con urgencia para su aseguramiento, será entregado y explicado a quien lleve la investigación.

En relación con la labor de los Servicios Administrativos de Medio Ambiente, es de señalar además de hacer observar estas Instrucciones por los Agentes de Protección de la Naturaleza, la conveniencia de crear un Registro de Infractores en la materia para su posible consulta y constancia para los investigadores, así como un mapa de lugares y tiempos de hallazgos, que puedan servir para posteriores labores de vigilancia y prevención, así como un servicio de información centralizado a disposición de los Agentes.

Luego realizaré un resumen de posibles medidas indirectas, de apoyo a desincentivar el uso de venenos.

Periódicamente y previo común acuerdo se realizará reunión de trabajo y seguimiento entre personal del SEPRONA, directamente citados por el Fiscal encargado, y responsables y miembros técnicos del Servicio Provincial, así como algún portavoz o delegado de los Agentes de Protección de la Naturaleza, sin perjuicio del deseable “encuentro” o similar en jornadas de formación o similar entre los intervinientes en esta materia.

ALGUNAS PROPUESTAS EN LA ESTRATEGIA CONTRA EL USO DEL VENENO.

Siguiendo a la Comisión Nacional de Protección de la Naturaleza aprobó el 23 de septiembre de 2004 la «Estrategia nacional contra el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural». Dicho documento trata de establecer unos criterios orientadores consensuados para erradicar el uso ilegal de cebos envenenados en el medio natural.

La Estrategia debe pretender establecer las bases para la Lucha contra el Uso de Veneno en la naturaleza así como definir los criterios orientadores que deban emprenderse en la materia por los distintos agentes implicados.

Los objetivos generales son dotarse y mejorar las herramientas básicas y específicas para abordar la problemática del uso del veneno en el medio natural, de manera que se mejore en el conocimiento de la misma, se avance en la lucha contra su uso, se establezcan los criterios comunes y obligatorios que deban seguirse, se establezcan las actuaciones y mecanismos de lucha más convenientes, así como para coordinar el seguimiento periódico de la eficacia de las anteriores, y contribuir a la prevención, concienciación social, participación pública para la disminución y/o erradicación total del uso del veneno.

Acciones propuestas a desarrollar

1. Establecer criterios generales de actuación de todos los intervinientes en la lucha contra el veneno.

2. Garantizar la homogeneidad de la respuesta jurídica administrativa en toda España.

3. Adaptarse a los cambios normativos, tanto los de las Comunidades Autónomas, como los de la normativa estatal de aplicación.

4. Mejorar la normativa aplicable.

5. Avanzar en la vía de la Recuperación del daño.

6. Mejorar la coordinación inter-administrativa, incluyendo las Direcciones provinciales y con los agentes judiciales; especialmente con la Fiscalía de medio ambiente.

7. Mejorar la formación de los técnicos jurídicos, técnicos de biodiversidad y caza, agentes de la autoridad y técnicos de los Centros de recuperación de fauna silvestre.

8. Mejorar la vigilancia, control y búsqueda activa de venenos.

9. Gestionar el sistema de retirada de biocidas habitualmente empleados.

10. Involucrar a cazadores, guardería privada, titulares cinegéticos, ganaderos y colombicultores en la lucha activa contra el uso de veneno y realizar acciones de educación y preventivas dirigidas a estos sectores.

11. Impulsar el uso de una herramienta informática integral donde puedan registrase los casos de envenenamiento y el tratamiento completo dado por cada responsable administrativo.

12. Mejorar la participación, coordinación e intercambio de información con las ONG con mayor actividad en la lucha contra el veneno.

13. Mejorar los equipos humanos tanto en la Dirección General competente como en las provincias, destinados a dar cumplimiento a la presente Estrategia y a protocolos que la desarrollan.

14. Unidades de Lucha contra el Veneno y los Centros de Referencia; así como incrementar y crear nuevas Unidades Caninas de apoyo en la detección y prevención de episodios de envenenamiento.

Algunos ejemplos sobre inclusión de especies más afectadas por venenos, y de valoración de estas a efectos indemnizatorios, en especial las Amenazadas en Comunidades Autónomas

El Lobo Ibérico, en peligro de extinción, con valor indemnizatorio que se establece en 90.000 €.

El Quebrantahuesos, en peligro de extinción, con valor indemnizatorio que es establece en 90.000 €.

El Milano Real, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 60.000 €.

El Águila Real, con categoría de Vulnerable, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 30.000 €.

El Búho Real, con categoría de Vulnerable, que pasa a tener un valor indemnizatorio de 3.000 €.

Algunas observaciones “preventivas” sobre Planes de Ordenación Cinegética en los cotos

Corresponde a los titulares del aprovechamiento cinegético, establecer las medidas necesarias y efectivas para evitar la colocación y existencia no autorizada en sus terrenos de cebos envenenados en circunstancias susceptibles de dañar a la fauna silvestre. A estos efectos no se considerará interrumpida la continuidad de los terrenos cinegéticos por la existencia de cursos de agua, vías pecuarias, terrenos enclavados no cinegéticos, caminos, pistas forestales, vías de comunicación o cualquier otra construcción de características semejantes que atraviesen el coto; entendiéndose extendida esta responsabilidad a aquellos cotos cuando colinden con dichos cursos de agua, vías pecuarias, terrenos enclavados no cinegéticos, caminos, pistas forestales, vías de comunicación o cualquier otra construcción de características semejantes.

Los titulares cinegéticos y/o en su caso del aprovechamiento cinegético serán responsables subsidiarios de las infracciones que en el ejercicio de su trabajo realicen sus empleados en acciones de molestia intencionada, persecución, empleo de venenos, o para la captura o muerte de ejemplares de fauna silvestre o amenazada.

Los Planes de Ordenación Cinegética se aprobarán previa suscripción de un seguro de responsabilidad medioambiental por el titular cinegético que cubra un importe indemnizatorio respecto de los posibles daños por muerte o deterioro de especies amenazadas que puedan producirse en sus terrenos cinegéticos. El titular cinegético deberá aportar el documento acreditativo de estar al corriente del pago de la póliza.

Los titulares cinegéticos deberán informar al órgano provincial de la existencia de todo contrato o negocio de arrendamiento de aprovechamiento cinegético a los efectos de su conocimiento y para la inscripción de los mismos como responsables subsidiarios de las infracciones y sanciones que puedan cometerse en el coto.

Los titulares cinegéticos deberán informar al órgano provincial de los medios empleados para impedir la existencia o colocación de cebos envenenados en sus terrenos cinegéticos; sin perjuicio de que ello pueda suponer ningún juicio de adecuación o no a las necesidades de vigilancia que el coto pueda requerir.

La acción pública en defensa del medio ambiente. La paradoja de que el único privado de la “acción pública”, ante Administraciones y Tribunales Contencioso-Administrativos, sea precisamente el “Ministerio Público”

A modo de introducción.

Varias asociaciones ecologistas se pusieron en contacto con la Fiscalía para exponer sus quejas ante la publicación de una Orden de Caza, de abril 2020, proveniente del Consejero correspondiente del Departamento del Gobierno Autonómico, por la que se autorizan medidas de control de poblaciones cinegéticas, dictada con motivo del estado de alarma en el país por la pandemia del o de la Covid-19 (Decreto 463/2020), y que, con el argumento de la proliferación de plagas dañinas de varias especies en el ámbito rural e incluso urbano, espoleado por multitud de imágenes en redes sociales, descontextualizadas o no, tales como la cabra montés, el conejo o el jabalí, daba “barra libre” a todos los cazadores para, en cualquier lugar en general del territorio, poder abatir cuantas piezas pudiesen durante dicho estado de alarma.

Las asociaciones mostraban su rechazo ante, entre otras cuestiones, la falta de estudios previos demográficos, la falta de una base técnica y científica que justificase tal medida, falta de planteamiento de alternativas viables a la caza, la apertura a aceptar medios de caza no selectivos, falta de control efectivo sobre especies objeto de caza y sobre los propios cazadores, las afecciones que a la fauna protegida podría acarrear, etc.

La Orden, como disposición general emanada de una autoridad administrativa, es susceptible de ser recurrida en el ámbito contencioso – administrativo, en solicitud de su anulación por vulnerar la jerarquía normativa, además de otros posibles vicios materiales y procedimentales; por supuesto que las asociaciones exponían la situación que iba a generar dicha disposición, con la intención de que la Fiscalía recurriese la misma.

Decepcionados quedaron cuando se les respondió que, con independencia de la opinión sustancial o procedimental, que mereciese dicha Orden de Consejería, y la suerte que pudiese correr ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, lo cierto es que el Ministerio Fiscal carece de legitimación activa, ni pasiva tampoco, para interponer dicho recurso, aún en el caso de estar de acuerdo con los argumentos en qué sustentar esa anulación, entendiendo un absurdo que el Ministerio Público, en sus funciones constitucionales de defensa del interés público y de los bienes jurídicos colectivos, como el medio ambiente, no pudiese ser el recurrente de una disposición general que se entiende atentatoria contra la biodiversidad, y sin embargo lo sean precisamente asociaciones privadas, a veces de muy escaso número de asociados, conforme preceptos como los que luego se citarán.

Alguno con cierta razón, espetó que el fiscal sí tiene legitimación para recurrir dicha orden, conforme la ley de responsabilidad medio ambiental y su disposición adicional octava; pero creo que se le hizo ver, que ello supone previamente que existiese un expediente incoado al amparo de dicha ley, que no era el caso, y además precisamente impulsado por la misma Administración que resultaría ser destinataria de un eventual requerimiento de evitación del riesgo o el daño ambiental, conforme a ese expediente, es decir que se incoase un expediente “contra sí misma”. Evidentemente ello no es posible.

Premisa de la situación: el estado actual de la concepción de la Acción Pública.

Nuestro Ordenamiento Jurídico es heredero de la tradición romana y de la codificación civil francesa de Savigny, y basado en un fuerte sentido de la protección de la propiedad privada, pivota en sus mecanismos procesales sobre la idea de un “litigio”, como la controversia de dos partes, privadas y también públicas, en defensa de intereses particulares, al entenderse “perjudicadas” por una relación de derecho privado, y con algunas matizaciones y privilegios de la Administración, de derecho público.

La acción en defensa de la pretendida perturbación de derechos, es un derecho subjetivo de la persona como tal perjudicada, extendiéndose en el derecho procesal administrativo, al más genérico de “interesado”.

Pero existen, como pasa con el Medio Ambiente, con la ordenación del territorio, el Patrimonio Histórico, o con la salud de consumidores y usuarios, que ciertos valores pueden ser considerados colectivos o difusos, y no atacan, por así decirlo, directamente “el bolsillo de nadie en concreto”, pero que indudablemente afectan a todos.

En teoría, se dirá, para ello podría estar la figura del Ministerio Fiscal, cuyo origen histórico está relacionado con la defensa de intereses particulares de personas socialmente consideradas desvalidas, y que sigue estando muy presente, como los menores, los incapaces, los ausentes; y también con algunos de esos intereses difusos; pero si en el ámbito penal puede estar claro, fuera de él, no, y es precisamente lo que aparece como una carencia, en especial para la defensa en el ámbito administrativo, y en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, un valor colectivo como es el Medio Ambiente, como las Declaraciones Mundiales, la Unión Europea, o nuestro artículo 45 de la Constitución Española, indudablemente apuntan.

Pues bien, en artículo anterior sobre la Acción Pública, ya cité el CONVENIO DE AARHUS y las Directivas Europeas, 2003/4/CE y 2003/35, así como la Ley española 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; el Convenio expresó sobre la necesidad de ampliar la acción a ONGs:

“La no aplicación del Derecho medioambiental, se debe con demasiada frecuencia a que la capacidad procesal para recurrir se limita a las personas directamente afectadas por la infracción. De ahí́ que una forma de mejorar la aplicación sea garantizar que las asociaciones representativas de protección del medio ambiente tengan acceso a los procedimientos administrativos o judiciales de medio ambiente. La experiencia práctica adquirida en el reconocimiento de la capacidad procesal de las organizaciones no gubernamentales de medio ambiente, demuestra que ha servido para reforzar la aplicación del Derecho medioambiental”.

La acción pública encontraría así su reconocimiento y justificación, planteándose por ejemplo como una reacción frente a la inacción, o incluso contra actos y normas cuya fuente sea la propia Administración, sus funcionarios y autoridades, y ya expuse que el control jurisdiccional de legalidad de normativas y disposiciones inferiores a rango de ley, y de los actos de ellas emanados, es del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

La legitimación para entablar recurso, hay que buscarla en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, artículo 19, y también en base al Convenio de Aarhus, las Directivas europeas y ley 27/2006 de participación pública y derecho a la información en el Medio Ambiente (ONGs Ambientales). Se trataría procesalmente de una “Acción Pública”. Sin embargo y paradójicamente entiendo, el Ministerio Fiscal no está legitimado, salvo lo dispuesto por la Disposición Adicional octava de la Ley 26/2007, que luego veremos, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIIª de lo Contencioso Administrativo, de de 28 de noviembre de 2014,

¿Y qué pasa entonces con el Ministerio Público?.

Ampliación, sí, de las funciones del Ministerio Público en defensa de intereses colectivos, pero para muchos no lo suficiente, más allá de las funciones en la jurisdicción Penal.

Existe una Recomendación CM/Rec (2012)11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el seno del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que alienta a fortalecer el papel de los Ministerios Públicos, Ministerio Fiscal, u órganos similares, más allá del margen de la Justicia Penal, con el objetivo de la defensa de intereses públicos y colectivos; aunque es verdad que dicha recomendación lo es más desde el punto de vista de los Derechos Humanos, no siendo el Convenio aplicado, por falta de previsiones al respecto, en materia de medio ambiente; con la salvedad, eso sí, de que una inmisión contaminante, o de ruidos por ejemplo, se pueda relacionar, por su persistencia, intensidad y carácter directo y concreto en personas también concretas, con la violación del derecho a la intimidad domiciliaria, y por ello como una acción personal del perjudicado, por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Asunto 44837/07, sentencia 4 de febrero 2020.

Ejemplos de intervención del Ministerio Público en ámbitos ajenos al Penal, sin embargo, en España no hay muchos; civilmente se prevé su legitimación en cuestiones de estado civil y familia, por ejemplo, pero sobre intereses colectivos tan solo encontramos lo relativo a las acciones en defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 3/2014 y artículo 11. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en el ámbito Contencioso – Administrativo, tradicionalmente solo se ha previsto su carácter dictaminador en cuestiones de jurisdicción y competencia, y como parte adherida en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales, pudiendo en este campo, llegar a interponer recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Algunos campos como el Urbanismo, plantean en sus normativas de diferentes fuentes – Real Decreto Legislativo 7/2015 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, como básica y las de las Comunidades Autónomas, en defensa de la consideración jurídica del suelo y sus usos, tan amplia acción de ejercicio público, que es Planteable también que no lo impida al Ministerio Público en vía Administrativa y en su caso Contenciosa, al margen de las citas legales sobre el destino de testimonios que las Administraciones pueden remitirle ante sospechas delictivas.

Muy escaso bagaje, porque continúa siendo indiscutible la tradicional intervención del fiscal, y particularmente el de medio ambiente, en la represión de las conductas delictivas en el orden penal, siendo el resto de intervenciones residuales.

Sin embargo podría decirse, y es verdad, que tras la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental (LRMA), en trasposición de la Directiva 2004/35/CE, expresamente se legitima al Ministerio Fiscal para que pueda intervenir en el orden jurisdiccional contencioso administrativo con la finalidad de ejercitar las acciones reparadora y preventiva que consagra la citada ley; pero aun así lo cierto es que estamos muy lejos de poder aseverar que el Ministerio Fiscal, fuera del orden jurisdiccional penal, disponga de títulos legales habilitantes para ejercer acciones en otros Órdenes, particularmente el Administrativo y Contencioso Administrativo, y ello pese a un fenómeno de clara expansión, en la materia ambiental, de lo que se conoce como “Acción Pública” (algunos prefieren llamarla “popular”, precisamente por distinguirla de la acción del Ministerio Público, y que en el proceso penal, sí tiene sustancia y terminología propia como “acusación”).

Un ejemplo también de una cierta expansión, por “iniciativa interna” de la Institución, lo es la Instrucción 9/2005 de la Fiscalía General del Estado sobre designación y funciones de un Delegado Provincial del Ministerio Fiscal (asumido posteriormente, por absorción, en el Delegado Provincial de Medio Ambiente) sobre Incendios Forestales, a partir de la cual, y de un modo claramente preventivo, es decir sin que exista una situación considerable como delictiva a priori, se realizan anualmente, por orden en expediente gubernativo del Fiscal de Sala, un censo de puntos de riesgo de incendio forestal, con la intención de notificarlo a los titulares de las infraestructuras, de donde provenga un riesgo alto de comienzo de incendio forestal, para su corrección, incluso bajo apercibimiento de delito de desobediencia.

Normativa que refrendaría una mayor funcionalidad de la Institución en el ejercicio de la Acción Pública.

Referencias generales muchas, pero a la hora de la verdad…

La Constitución Española prevé, además de la tutela judicial efectiva del artículo 24, en su artículo 124. 1., que: El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial, recoge expresamente lo que será, de momento, verdaderamente la conceptualización de la acción pública, o si se quiere popular:

Artículo 7. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.

3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.

Artículo 541. 1. Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en su artículo primero dice: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Artículo tercero: Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal:

14. Intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas. Defender, igualmente, la legalidad en los procesos contencioso administrativos y laborales que prevén su intervención.

Artículo veinte del EOMF. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:

b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.

Hasta aquí parece claro que el Ministerio Fiscal ostenta en cualquier tipo de procedimiento, al margen del Penal, de esa Acción Pública, pero no olvidemos que la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su artículo 19. 1. Dice: Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.

Por tanto, habrá que estar, como ya decía el artículo 3.14 del EOMF, a lo que leyes sectoriales, entiendo que emanadas del Estado Central por regular cuestiones procesales – artículo 149. 1, 6ª de la Constitución, pudieran establecer, cuestión desde luego, poco generalizada en nuestro ordenamiento jurídico.

Y eso que también, en el ámbito propiamente Administrativo, y por lo tanto previo a un posible recurso contencioso, está la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice en relación con la intervención de las personas en el mismo;

Artículo 4. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

Del mismo modo, en favor de un concepto amplio de interesado en el ámbito administrativo, podemos volver a citar el Convenio de Aarhus de 1998, que, ratificado por España, es parte de su Ordenamiento Jurídico (artículo 96 de la Constitución), y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, y que traspuestas internamente por la Ley 27/2006, que regula la participación pública y el acceso a la justicia en temas ambientales, garantizan un alto nivel de asunción de la legitimidad al menos de colectivos vinculados con el ecologismo, conforme se expresa en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, en el ámbito ajeno al Penal, al margen de lo referido de Consumidores y Usuarios, y las dudas sobre cuestiones de Urbanismo, en cuanto a defensa de intereses difusos o colectivos, solo tenemos en algún texto legal la Disposición Adicional Octava de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Ambiental, que sí legitima expresamente al Ministerio Fiscal para intervenir en procedimientos contencioso – administrativos en relación con daños ambientales que recoge la citada ley.

De este modo, de manera expresa, se reconoce la intervención del Fiscal en un orden jurisdiccional, cuya intervención venía limitada a cuestiones de competencia y protección de derechos fundamentales, como hemos visto:

LRMA: Disposición adicional octava. Legitimación del Ministerio Fiscal. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.f) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Ministerio Fiscal estará legitimado en cualesquiera procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto la aplicación de esta ley. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad competente pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todos los supuestos de responsabilidad medioambiental derivados de esta ley.

2. Las Administraciones públicas adoptarán las medidas oportunas para que sus autoridades y el personal a su servicio presten al Ministerio Fiscal el auxilio técnico, material o de cualquier otra naturaleza que éste pueda requerir para el ejercicio de sus funciones en los procesos contencioso-administrativos a los que se refiere el apartado anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

La ley de Responsabilidad Medioambiental y el procedimiento Contencioso-Administrativo.

Pues bien, como se ve, la actuación del Ministerio Fiscal en defensa del medio ambiente, se había centrado fundamentalmente, en la represión de daños ambientales que eran objeto de ilícito penal. Esto suponía en primer lugar, que el daño ambiental ya se había producido y, en segundo lugar, que el daño debía tener la suficiente gravedad para estar incluido en los daños ambientales a que se refieren los artículos 325 y ss. del Código Penal.

Sin embargo, más recientemente se expresa, a través de la Ley 27/2006, un más amplio sistema de participación pública en materia medio ambiental, a través como se ha dicho, de la trasposición del Convenio Aarhus, así como a través de la LRMA en cuya Disposición Adicional Octava, por la que los fiscales de medio ambiente pueden intervenir en aquellos procedimientos que tengan por objeto la aplicación de esta LRMA.

Esta legitimación hemos visto tiene su precedente en el art. 124 de la Constitución Española para defender la legalidad y el interés público y el art. 20.2.b del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, antes referidos.

Por lo tanto, debemos atender al objeto de la LRMA para determinar cuál deba ser la intervención concreta del Ministerio Fiscal en aplicación de esta ley. El art. 1 de la LRMA dice que su objeto es prevenir, evitar y reparar los daños ambientales. Por lo que con la LRMA se amplía, en principio, el ámbito de actuación del fiscal a la reparación de daños ambientales que carecen de relevancia penal y, lo que es más importante, a la prevención y evitación del daño ambiental.

El art. 3 de la LRMA define la acción preventiva en evitación de un daño inminente. Esta acción será por regla general la que se pudiera utilizar en el ejercicio profesional. Es habitual que se reciban denuncias en Fiscalía en materia medio ambiental en las que se relate un previsible daño que aún no se ha causado. Estas denuncias tenían poco recorrido al no haberse producido una acción u omisión que pudiera incluirse en los supuestos de los art. 325 y ss. del Código Penal.

Según la LRMA en sus artículos 17 y 18, señala a la autoridad competente como la obligada en la evitación de la causación del daño ambiental. La autoridad competente, será la administración que haya autorizado la actuación del operador y que debe velar para que la actividad económica no cause daño ambiental. No obstante, la ley es clara, en cuanto a la sustanciación de estos expedientes, como competencia de las Comunidades Autónomas.

Pues bien, hay un sector que opina que los fiscales deben, y la disposición señalada supone un título habilitador para ello, tener una función “proactiva”, es decir provocar que el expediente administrativo, antes de plantearse ningún recurso contencioso – administrativo, nazca desde su inicio, por ejemplo “redirigida” del archivo de una causa o diligencias de investigación penal (artículo 773.2 LECrim.); el fiscal, fruto de unas diligencias penales archivadas, en ese momento lo que debe hacer es poner en conocimiento de la autoridad competente, sea local, autonómica o nacional, la posible o previsible existencia de un daño ambiental y solicitarle que adopte las medidas necesarias en aplicación de la LRMA. Para ello se necesitará normalmente fundamentar dicha petición con el correspondiente informe pericial, que se recabase en las diligencias penales, donde se determinen los daños causados o que se pueden causar.

Sigamos en esta lógica “amplia” de la acción del fiscal en relación con esta ley:

Sería así fundamental, en este momento inicial del procedimiento “provocado” por el propio fiscal, fijar en la solicitud que se efectúe al organismo administrativo correspondiente cuál es, de manera clara y precisa, el objeto de la pretensión. Esto limitará el objeto de la pretensión en un eventual futuro procedimiento contencioso administrativo.

Una vez que el organismo administrativo ha recibido la solicitud del fiscal, éste debe requerir al operador que ha causado el daño, o que lo puede causar, para que informe del mismo, es decir, que incoe el correspondiente expediente administrativo para determinar los daños causados o que se pueden causar.

En este momento es cuando se puede producir la actividad o inactividad administrativa que, en opinión generalizada, el fiscal debe recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa. La administración puede incoar el expediente y resolver obligando al operador a reparar el daño o a evitarlo. La administración puede también resolver desestimando la solicitud del fiscal o estimándola parcialmente, con lo que se supone tenemos ya un acto administrativo que se podría recurrir. Por último, la administración puede no hacer nada y obviar la solicitud del fiscal, con lo que nos encontraríamos con una desestimación por silencio administrativo.

Una vez producida la acción u omisión de la administración correspondería pues al fiscal, si se ha agotado la vía administrativa, interponer al amparo del artículo 19 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y la Disposición Adicional Octava de la LRMA, el recurso contencioso administrativo. Este recurso no sólo se plantea contra el daño causado o que puede causar un operador en el ejercicio de su actividad económica, sino contra la inactividad de la administración competente en su obligación de evitar y sancionar al causante del daño. Por lo tanto, el recurso lo debemos plantear contra la administración y el operador económico generador del riesgo.

Como he señalado anteriormente, el recurso contencioso administrativo, vendrá necesariamente determinado por la inicial pretensión que se le haya realizado a la administración competente. La pretensión será el objeto sobre el que verse el procedimiento contencioso administrativo.

En el ejercicio de la acción preventiva que recoge el artículo 3 LRMA, mediante el cual trataremos de evitar la causación de un daño ambiental, se debe solicitar al amparo de los artículos 130 y 131 LJCA la medida cautelar de paralización de la actividad económica que pueda causar el daño ambiental. Por lo que es importante volver a acompañar el recurso y la solicitud de la medida cautelar de informe pericial que sostenga las posibles consecuencias adversas de la actividad económica en el medio natural.

El recurso contencioso administrativo se plantea ante el Juzgado o la Sala del Tribunal Superior de Justicia como una exposición de hechos donde se determinen tanto los daños causados o que se pueden causar al medio ambiente, así como la acción u omisión de la administración con infracción de la LRA y la pretensión contra la administración.

Con la presentación del recurso contencioso lo que se debe realizar es una exposición o resumen de los hechos que fundamentan la pretensión que se realiza según los art. 35 a 51 de la LJCA, y que necesariamente deberá estar relacionada con la petición realizada a la administración, que según la LRA estaba obligada a actuar contra el operador, para evitar el daño u obligar a repararlo. En este momento procesal, lo que realiza el juzgador es revisar la competencia y si la materia es o puede ser objeto de recurso. De este modo no procede realizar petición de prueba, sino una vez admitido el recurso, el órgano judicial procederá a reclamar el expediente administrativo.

Una vez recibido y examinado el expediente administrativo se da traslado a las partes para la presentación de la demanda, momento según los art. 52 a 57 y 60 y 61 LJCA en el que procede la proposición de prueba.

Admitida en su caso la práctica de la prueba prevista en una vista se da traslado a las partes nuevamente, para formular las conclusiones por escrito. Reitero la importancia de la práctica de la pericial en la vista de prueba, porque sirve para evidenciar las pretensiones del daño causado al medio ambiente, ya que el perito explicará de manera más clara ante el juzgador el sentido de la pericia.

En las conclusiones procede realizar una exposición fáctica y jurídica de todas las cuestiones planteadas a lo largo del procedimiento, tanto cuestiones procesales como materiales. Las cuestiones procesales adquieren especial relevancia en el proceso contencioso administrativo, dadas las estrictas reglas de legitimación y objeto que tiene la LJCA.

Pero recuerdo que hasta este momento, he realizado una exposición teórica que puede servir de guía para todos los procedimientos en la jurisdicción contencioso – administrativa al amparo de la LRMA que puede realizar un fiscal. Pero a continuación, no puedo dejar de señalar como hay posturas que “niegan la premisa mayor”; son otras posturas más limitadas en cuanto a la concreta actividad del fiscal en este ámbito, y que se basarían en la interpretación de la sentencia mencionada de la Sala IIIª del TS, de 28 de noviembre de 2014; y que se reduciría estrictamente a ser parte de un recurso ya interpuesto por otra parte, y por tanto por “adhesión” una vez nacido el procedimiento contencioso administrativo; y eso que se reconoce la ampliación sustancial del círculo de legitimados para la legitimación ante la jurisdicción, pero no debe, dice el TS, confundirse el interés legítimo con el genérico e indeterminado interés por la legalidad, cuya conclusión lógica sería y equivaldría a reconocer, al amparo del artículo 19 a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que tendría legitimación para recurrir cualquier acto administrativo con fundamento en la protección del medio ambiente, y no es lo mismo la protección del medio ambiente que la responsabilidad medioambiental, y es solo a este concreto ámbito al que se circunscribe la legitimación del Ministerio Fiscal.

Pero en lo que interesa, sobre el carácter simplemente adherido al procedimiento, obiter dicta la sentencia del TS, sí reconoce que no hay razones insuperables para considerar que la “intervención” en los procesos contencioso-administrativos derivados de los actos y expedientes administrativos de esta LRMA, pueda ser promotora de los propios recursos, es decir a interponerlos, y no limitarse a los procesos iniciados por terceros, en definitiva no puede ser un “convidado de piedra”.

Eso sí, la sentencia no refiere, y ello sigue siendo pues objeto de dudas, si anticipándonos a lo que podría ser la interposición de un recurso contencioso administrativo, que ya he señalado el TS reconoce, el Ministerio Fiscal puede ser, además, el promotor o interesado en instar a la Administración competente, la Autonómica y normalmente sus Departamentos centrales con competencias ambientales, que con la LRMA puede hacerlo de oficio o a instancia de parte, interesar precisamente el inicio de un expediente administrativo, y de recibir respuesta total o parcialmente negativa o de no recibirla, por silencio administrativo negativo, recurrir el acto expreso o presunto; del mismo modo y de no solicitarlo el fiscal, si poder, ante la constancia de la noticia de hechos incluidos en la LRMA, poder recurrir la inactividad de la Administración. Ya he desarrollado lo que sucedería caso de dar una respuesta positiva, pero también las dudas al respecto de que el alcance de la intervención del Ministerio Fiscal, circunscrita a la Responsabilidad Medio Ambienta, se adelante al procedimiento contencioso, al propiamente previo administrativo.

Claro que un problema práctico evidente, salvo que el fiscal como decimos, fuese el promotor “parte” de la solicitud de incoación de expediente administrativo de la LRMA, es que, al no ser parte de dicho expediente, como va a enterarse de dicho expediente y su resolución; la única posibilidad, ante falta de notificación, sería la “colaboración” de alguna ONG (vamos, que “se chive”), que le diese información del acto expreso o presunto, y en su caso estudiarlo y recurrirlo.

Creo que la duda debería despejarse, no sé si por creación jurisprudencial o por reforma legal, pero en cualquier caso, y enlazando con la paradoja señalada al principio, comienza a ser necesario que la Institución y las funciones de defensa del interés social, pasasen porque el fiscal pudiese fundadamente y en ciertas ocasiones que se entiendan prudentes y urgentes, intervenir directamente en el ámbito de impulso de la Administración, a modo de “supervisor” como pasa en Protección de Menores en cierta forma, o como lo señalado en Incendios forestales, para dar lugar a actos expresos o presuntos que poder combatir o no en el ámbito, ya sí propiamente, jurisdiccional.

Creo que ese es el futuro a seguir.

Biocidio de aves rapaces en España. La labor de los Agentes de Protección Ambiental. Equipos de Información y Protección Ambiental. “EIPROM II”

NECESIDAD DE PROMOVER LA CREACIÓN DE EQUIPOS DE INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA DETECCIÓN DE AVES ELECTROCUTADAS Y REVISIÓN DE TENDIDOS ELÉCTRICOS.

Ya expuse en anteriores artículos bajo la denominación genérica de “Biocidio de Aves rapaces en España”, la grave problemática de la mortandad de avifauna, cuyos ejemplares, algunos catalogados como amenazados de extinción, caen víctimas de electrocución en los tendidos eléctricos, siendo las cifras manejadas por el Ministerio de Medio Ambiente de más de 33.000 aves rapaces protegidas las muertas, si bien ello es muy difícil de calcular, dado el alto número de cadáveres que no son encontrados, entre otras cosas, por falta suficientes de recursos materiales y especialmente humanos, para detectar y luego solucionar esta gran tragedia medioambiental.

También expuse la necesidad de reformar, aunque sea vía recurso jurisdiccional, si no se modifican y se adecúa la protección normativa reglamentaria, para respetar la jerarquía normativa, dadas las grandes carencias protectoras que presentan los Decretos que aprueban los Reglamentos Administrativos, tanto referidos al sector industrial y electrotécnico, los R.D. 223/2008 y 337/2014, y los propiamente Ambientales, el 1.432/2008 y el relativo a subvenciones 264/2017; carencias técnicas, espaciales, temporales y financieras, que reducen considerablemente el obligado “alto nivel de protección ambiental y de protección de las especies”, al que España se obliga virtud a convenios, tratados, y normas internacionales y europeas, y a través de las leyes internas que generalmente trasponen Directivas europeas, como las leyes 21/1992 de Industria, 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental, 42/2007 de Patrimonio Natural, 21/2013 de Impacto Ambiental y 24/2013 del Sector Eléctrico.

Estas carencias que incumplen la protección de la biodiversidad, con sus perniciosos efectos, se derivan principalmente de una endeble exigencia a los operadores económicos e industriales del sector de la distribución eléctrica, mayoritarios titulares de las líneas eléctricas que discurren en millones de kilómetros por nuestra geografía, de supervisar periódicamente y corregir, conforme a las mejores tecnologías disponibles, los apoyos y líneas que electrotécnicamente son un riesgo evidente para las aves, por su tipología, ubicación, distancia entre los elementos en tensión, aislamiento, etc.; de hecho la reglamentaria previsión de que será la Administración Autonómica (Disposición Adicional única del R.D. 1.432/2008) la que, tras a su vez limitar las medidas de protección a zonas protegidas declaradas por la Comunidad, la que deba realizar un inventario donde incorporar a un registro las líneas que no cumplen las prescripciones técnicas que el reglamento establece, ya de por sí no muy exigentes, notificarlo a los titulares y financiarles la corrección (esto entiendo superado en esta interpretación por jurisprudencia y Real Decreto 264/2017, al hilo de los principios europeos de “quien contamina, paga”).

Por hacer una comparación, un tanto exagerada aunque no demasiado, sería como si, en el sector viario o de transporte de viajeros, una empresa de una flota de autocares, pretendiese al arreglar sus vehículos, en vez de llevarlos responsablemente a la ITV, primero que fuera la propia Administración la que tomase la iniciativa de inspeccionar sus vehículos, señalar qué debe ser corregido y ¡pagarle el arreglo! No creo necesite más comentario.

Pero, es más, una vez considerada la débil exigencia a las empresas eléctricas de cumplir con las inspecciones, correcciones y adecuaciones de sus tendidos, es que además para poderles exigir ello, primero al menos habrá que cumplir con esas escasas exigencias del R.D. 1.432/2008, y realizar los inventarios que se mencionan en su disposición, a fin de notificar qué líneas no cumplen las medidas de seguridad para las aves, y al menos tener una base para exigir en un plazo razonable, la corrección del mismo, so pena de incurrir en infracción; es decir, habrá que empezar la casa por los cimientos.

Difícilmente generaremos una obligación de actuar (que entiendo legalmente sí existe en realidad, dado el principio de la obligación industrial de todo gestor de instalaciones que conllevan un peligro, de “auto inspeccionarse”, que para eso son sus instalaciones, y la ley de Responsabilidad Ambiental les obliga a comunicar los riesgos), mientras las empresas puedan ampararse en la ignorancia del estado de sus propias instalaciones (es verdad que en número tremendo), ignorancia que aquí al parecer sí exime del cumplimiento de las leyes, pretendiendo desconocer el riesgo causado por las instalaciones de las que son gestoras; en cualquier caso es necesario realizar dichos inventarios de instalaciones peligrosas, y ello indefectiblemente supone un trabajo previo de examen de líneas y apoyos, registro de incidentes, actas y trabajos similares, que es el sentido de lo que intento transmitir en este artículo.

Algunas Comunidades Autónomas iniciaron su realización, y dado lo ímprobo de dicho trabajo, solicitando sean identificadas las líneas por las propias empresas titulares, claro contrasentido con lo antes expuesto, pero bien, por qué no va a ser un primer punto de partida de contraste; otras Comunidades contrataron a consultoras la realización de los trabajos de identificación, quienes a su vez solicitaron el trabajo de campo a los Agentes Ambientales de la Comunidad (algunos entienden que entonces para qué pagar a un intermediario, si el trabajo recae al final en los propios agentes de la Administración). Tras muchos años desde la entrada en vigor del R.D. 1.432/2008, hay Comunidades que aún no los han hecho o al menos publicado.

Pues bien, una forma de comenzar el trabajo que siente las bases de poder exigir a las empresas las correcciones de tendidos, en una labor que llevará años, pero que después de más de una década apenas se ha iniciado, y que además serviría para “contrarrestar” las actas de puesta en servicio y regularización retroactiva impartida por los Departamentos competentes en Industria conforme al R.D. 337/2014, sin incluir las prescripciones técnicas ambientales del R.D. 1.432/2008, sería potenciar de manera protocolizada dichas inspecciones por los verdaderos protagonistas del trabajo de campo en cada Comunidad, se denominen como se denominen; Agentes de Protección Ambiental o similares nomenclaturas; hasta ahora mucho me temo que depende del puro voluntarismo de las personas que ejercen dichas funciones ambientales, a veces incluso para acabar teniendo problemas con su propia Administración.

Retomando el problema inicial que se plantea, es conveniente comenzar a estudiar cuales sean los lugares más urgentes de intervención, y ello supone efectivamente seleccionar lugares de “rastre”, dado que encontrar restos de cadáveres de aves no deja de ser un primer y evidente síntoma de la peligrosidad del tendido, y es seguramente los casos serán muy superiores a los que se registran en Centros de Fauna de cada Comunidad Autónoma, teniendo por explicación, sin duda, que los Agentes no pueden buscar esos cadáveres con la frecuencia deseada.

No olvidemos que los Agentes son los ojos de la Administración en el campo. Sin la implicación de ellos, muchas veces personal y por propia iniciativa aún se encontraría menos cadáveres electrocutados. Pero también, en ocasiones, hay Agentes que, bien por no tener un cierto nivel de implicación en esta cuestión, o porque están haciendo otras tareas a las que se les da más prioridad, que quizás no siempre merecen.

Es un hecho conocido que hay una provincia en España, Albacete, donde mayor número de casos conocidos de electrocución de avifauna se producen, pero es simplemente por el hecho de la mayor implicación de los Agentes Forestales que efectivamente salen a buscar los posibles casos.

Hay líneas eléctricas tan peligrosas que son auténticos sumideros de muerte y pasan desapercibidos, y así seguirán siendo si la Administración no las procura detectar.

Por ello, y al igual que expuse con la conveniencia práctica de crear Equipos de Información y Protección Medioambiental (“EIPROM”), especializados en inspeccionar, recabar, acumular y gestionar información, así como volcarla en investigaciones que den lugar a expedientes y decisiones, administrativas o judiciales, bien fundadas; considero, igual que varias asociaciones ecologistas, imprescindible que para poder empezar a resolver el problema, comenzando por detectar los tendidos más peligrosos, para que luego la Administración de la que dependen, cumpla su parte y exija con eficacia las correcciones, a ser nuevamente inspeccionada para confirmarlo; para ello debe crearse, en el seno o no de esos “EIPROM”, ALGUNA unidad especializada de Agentes Ambientales, a nivel provincial o autonómico, con medios y preparación para el rastreo, búsqueda, recogida de muestras o restos, traslado, tratamiento de una adecuada cadena de custodia, acumulación y gestión de información, bases de datos e intercambio rápido con los Centros de Necropsia, confección de atestados y cuestiones burocráticas con informes, actas e incluso pericias.

El objetivo en definitiva de estos Equipos de Agentes es detectar aquellos tendidos que presenten una mayor mortalidad por su tipología peligrosa, ubicación en espacios protegidos o zonas de protección prioritaria de avifauna, y fuera de las mismas, así como levantar Acta y recoger los cadáveres encontrados conforme a Protocolos uniformes o similares a nivel nacional.

La actuación de estos Agentes debe revestir ciertas garantías de independencia, en colaboración, pero con preeminencia en estas concretas tareas, respecto de los Agentes habituales de la zona.

La unidad debería estar al menos constituida por varios Agentes con todos o algunos días en dedicación exclusiva para la revisión de tendidos eléctricos.

El material que necesitarían serian vehículos y elementos de recogida y precinto adecuados, y ordenadores con los pertinentes SIG (Sistemas de Información Geográfica), así como acceso a datos ambientales como titularidades de líneas, autorizaciones, correcciones, notificaciones, antecedentes, censos cinegéticos, datos de nidos e historial de electrocuciones, etc.

El Equipo deberá depender directamente de algún Coordinador Autonómico o Provincial de Agentes Ambientales; con un cuadrante de trabajo para evitar interferir el trabajo de los componentes de la unidad con el trabajo propio de las Demarcaciones Territoriales o el correspondiente cuadrante de guardias de Incendios Forestales.

De las Actas que se levanten se entregará una copia al Coordinador y en su caso al Centro Laboratorio, añadiéndose a un propio registro compartido, para su uso evolutivo. En su caso se elaborará atestado, ante indicios delictivos, conforme a eventuales instrucciones generales o particulares del Ministerio Fiscal (20. 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio, e Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado), a remitir conforme a la LECrim., a la autoridad judicial, directamente o a través del Coordinador o Departamento Administrativo del que dependan.

La actuación de estos Equipos no implican que los Agentes habituales de la zona deban dejar de revisar los tendidos eléctricos de su comarca, sino que colaborarán e intercambiarán datos de mortandad detectados y la caracterización de un tendido, con el mismo objetivo de que el tendido se adecue, y deberán revisar con cierta frecuencia su zona, pudiendo recabar el auxilio, conocimientos, datos y en definitiva colaboración, del Equipo.

Y es muy importante compartir los datos de antecedentes (referenciados por número de caso clínico, fecha y especie) entre los Agentes al efecto de que esa información no se quede sin gestionar, cuestión decisiva para valorar el alcance de posibles infracciones o incluso situaciones delictivas. Por ejemplo, los datos se deben grabar en sistemas para que no se pierdan los datos de esos antecedentes y puedan hacerse constar, junto con otras circunstancias, en las actas en próximas actuaciones.

Detectada una mortalidad deben hacerse inspecciones periódicas con cierta periodicidad, así se debe revisar más frecuentemente aquellos tendidos donde ya hay una mortalidad contrastada anterior continuada o periódica, con las siguientes finalidades:

  • Detectar nuevas líneas de elevada peligrosidad siguiendo principalmente un criterio medioambiental protocolizado, para priorizar inspecciones.
  • Formación, fomento y apoyo a los demás Agentes Forestales con el seguimiento de las líneas y la verificación de que las correcciones de tendidos son las adecuadas.
  • Creación de base de datos que al menos incluya:
    • 1. La identificación de la línea eléctrica y sus circunstancias.
    • 2. La capa Sig de coordenadas UTM de la línea y/o Google Earth facilitada por las empresas distribuidoras.
    • 3. Manejo de aplicaciones móviles compartidas como E-FaunaAlert u otra similar.
    • 4. Grabación del histórico de casos clínicos (la referencia clínica veterinaria forense).
    • 5. Inclusión o no de la línea en las zonas prioritarias de protección del RD1432/2008.
    • 6. Relación o no de electrocuciones que hayan producidos incendios forestales; trabajo que se desarrollara con apoyo de la Brigada de Investigación de Incendios Forestales.
  • Y seguimiento de Resoluciones (expedientes sancionadores, D.I.A., medidas compensatorias) que implique la adaptación de líneas eléctricas.

Es relevante que los tramos de líneas revisados en una inspección sean amplios para abarcar una cantidad significativa de postes del mismo tendido; a ser posible, de la línea completa en la misma denuncia o un buen tramo; especificando aquellos que son peligrosos y tengan pendientes alguna actuación que adoptarse, al efecto de incorporar el mayor número de postes de la misma línea o un amplio tramo con el mayor número de casos posibles antecedentes, actuales y futuros en el mismo expediente administrativo con la misma denuncia. Es decir, que además de los datos concretos del poste causante de la electrocución debe hacerse una caracterización de la tipología de postes problemáticos que tiene el tendido, su ubicación, número de postes, deficiencias que presentan, etc.

El objetivo de que un único Acta refiera el mayor tramo posible de línea y de casos detectados se dirige a evitar la tramitación de una ingente cantidad de expedientes sancionadores o de múltiples requerimientos aislados por un poste sólo y sus colindantes, para aglutinar así por un mismo tendido o tramo todos los postes deficientes en un solo y único expediente.

Para ello, debe usarse modelos de Acta-Denuncia Tipo específico de electrocución de avifauna protegida, que recoja la información mínima necesaria que debe hacerse constar por los Agentes, sin que queden apartados sin rellenar y que contenga los datos básicos tanto para hacer constar el suceso y caracterizar el tendido eléctrico, como para también hacer la entrega al Veterinario Forense; evitándose así errores innecesarios, más cargas de trabajo o demoras innecesarias.

Tras este trabajo, pueden en su caso iniciarse los INVENTARIOS de tendidos eléctricos peligrosos, previstos en el R.D. 1.432/2008, para seguir la evolución de notificaciones a empresas, y posibles correcciones o no en los plazos de estos, con los apercibimientos oportunos; caso de existir ya tales inventarios, la labor servirá para actualizarlos, y lógicamente en casos de reincidencias e incumplimientos, la oportuna reacción administrativa – sancionadora o incluso la elaboración y remisión de atestados.

Ello supone que debe existir una comunicación fluida y bidireccional con los demás agentes, y sobre todo con los técnicos competentes de los Departamentos o Servicios Administrativos Autonómicos.

Finalmente, para que el lector pueda hacerse idea aproximada de en qué consiste técnicamente, o mejor dicho, electrotécnicamente, las tipologías, distancias y aislamientos de los apoyos y tendidos eléctricos de transporte de alta tensión con cables desnudos, y que causan la electrocución por contacto o arco eléctrico al posarse las aves, aporto una Exposición práctica de la peligrosidad electrotécnica, obtenida de la amable colaboración de un técnico administrativo de Castilla la Mancha:

CAUSAS DE LAS ELECTROCUCIONES DE LAS AVES.

A: contacto o arco eléctrico con dos fases eléctricas (cables) al mismo tiempo.

B: contacto o arco eléctrico entre la base de cruce del apoyo y la fase superior.

C y D: contacto o arco eléctrico entre la base del apoyo y la fase eléctrica. Los aisladores rígidos (por encima de cruceta) deben suprimirse siempre y en todos los caso. No sirven para prevenir electrocuciones proceder a su aislamiento con capuchón plástico (ni siquiera homologado).

E: contacto o arco eléctrico entre la fase suspendida con la semicruceta inferior.

F: contacto o arco eléctrico en la misma fase por ausencia de distancia mínima de 1,5 metros a cada lado del amarre. Las alargaderas en las cadenas de amarre deberán diseñarse para evitar que se posen las aves. Si son metálicas no computan como zona de aislamiento. En cambio, sí computarían las que son de composite (núcleo dieléctrico en el interior y silicona compactada en el exterior).

G: contacto o arco eléctrico por deyección del animal con la fase suspendida.

H: arco eléctrico entre la fase suspendida con la semicruceta inferior.

Los apoyos con puentes, seccionadores, fusibles, transformadores de distribución, de derivación, anclaje, amarre, especiales, ángulo, fin de línea, se diseñarán de forma que se evite sobrepasar con elementos en tensión las crucetas o semicrucetas no auxiliares de los apoyos. En cualquier caso, se procederá al aislamiento de los puentes de unión entre los elementos en tensión.

El arco eléctrico es una corriente súbita que se produce en el aire que se comporta como conductor: como un rayo.

DISTANCIAS CRÍTICAS BÁSICAS.

D1: Distancia entre conductores: mínimo al menos 1,5 metros.

D2: Distancia vertical entre el punto de posada del animal donde la línea está más cercana a un nivel inferior (conductor o puente): al menos debe alcanzar 0,85 metros.

El RD 1432/2008 exige sólo 0,60 metros de cadenas de aisladores en crucetas de bóveda en suspensión.

D3: Distancia vertical entre el punto de posada del animal de la semicruceta inferior donde la línea está más cercana hasta el conductor o puente de unión de la fase superior de al menos 1,5 metros.

En derivaciones de líneas en un mismo poste, la distancia entre la semicruceta inferior y el conductor superior también deberá ser superior a 1,5 metros.

D4: Distancia vertical entre la base (zona de posada) y el elemento sin tensión situado a un nivel superior:

al menos 1 metro. Si no fuera técnicamente posible el forrado de las fases se alargará 1,5 metros a cada lado.

D5: Distancia horizontal entre el punto de la línea donde se posa el ave y elementos sin tensión: al menos 1,5 metros a cada lado en cada fase en cruceta de amarre (son 6 entradas/salidas de fase).

En todos los casos siempre es preferible el aislador polimérico antes que el de cerámica o de vidrio.

Protección penal de la fauna

En artículo anterior sobre el Código Penal y los malos tratos a los Animales Domésticos, que se recogen en los artículos 337 y 337 bis CP, ya refería que, a pesar de la ubicación sistemática, inmediatamente concatenada en el capítulo a los delitos contra la Flora y la Fauna (332 a 336 CP), la “filosofía” que ha venido inspirando a los delitos es bien distinta en el caso de la fauna y en el caso de animales domésticos (y asimilados), aunque entiendo deberían a tender a converger en un futuro, al menos parcialmente, en el reconocimiento u otorgamiento de un derecho subjetivo “como individuo”, más allá de la especie a la que pertenezca dicho individuo (de hecho la concepción de pertenencia a una especie, es a lo que responde el vocablo “ejemplar”); así, desde que existe, podríamos decir que desde la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, alguna referencia a la protección de los animales domésticos, el bien jurídico que se atendía proteger eran los genéricamente denominados “Intereses Generales”, que igual referían el peligro para las personas, u otros animales, la tenencia de animales peligrosos “en disposición de causar mal” (hoy es una infracción administrativa de la L.O. 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana), o bien el ensañamiento injustificado en espectáculos públicos, como delito leve entonces, que lógicamente castigaba la ofensa, al modo parecido de los sentimientos religiosos de los artículos 522 y concordantes del código penal, de los sentimientos y el orden público (pensemos en algunas tradiciones crueles para con los animales, generalmente hoy prohibidas, con muy conocidas excepciones); la evolución hacia un cierto reconocimiento del animal en su individualidad, sí tiene hoy eco, aunque solo sea porque el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, obliga a políticas que obedezcan al carácter de los animales como seres sintientes. Algo queda de todo un poco se puede decir, por ejemplo sobre los clásicos intereses generales, el hecho de la agravación del mal trato del animal hecho ante presencia de menores, o el tipo relativo de continuar penando los espectáculos públicos crueles con los animales, sean cual sean la especie a la que pertenezcan estos, en atención a la ofensa colectiva de sentimientos de rechazo a la crueldad, al menos la innecesaria, para con los animales; pero la estructura del tipo, y la ampliación de animales a los que va referido, a modo de sujetos pasivos, pone de manifiesto una nueva consideración “poliédrica” de aquello que la ley penal trata de disuadir con su castigo.

Pero queda mucho que avanzar, ya dije que se echa de menos alguna consideración respecto del animal silvestre o salvaje, el que solo es protegido en alguna medida por su consideración de la especie a la que pertenece “el ejemplar”, y que aún en el caso de los animales de especies cinegéticas, e incluso considerados “plagas”, debería tener algún reflejo por mucho que sea lícito darles muerte; estos animales, al margen del concepto de “fauna”, solo tienen alguna protección en el último apartado del artículo 337 CP, cuando sanciona los espectáculos públicos con ensañamiento, que no distingue entre animales de cualquier tipo, vertebrados o invertebrados, y también por creación jurisprudencial, al otorgar el carácter de animal que vive “temporalmente” bajo control humano, a los animales salvajes capturados vivos, y tratados con crueldad, a más de la propia captura, posterior, como una sentencia que condena por este delito al cazador de un zorro, mediante una jaula, que conscientemente dejó agonizar hasta la muerte a este; igual podríamos decir de silvestristas o “pajareros” que capturan aves fringílidas (jilgueros, pardillos y similares), atraídos a redes con reclamos, para comerciar con ellos vivos, pero en condiciones de hacinamiento y transporte que les provocan gran sufrimiento.

Pero esto último es casi anecdótico, y los delitos que tienen por “sujeto pasivo” a un animal silvestre, son, de ser un delito su captura y/o muerte, claro es, son hoy por hoy los que tienen la consideración de delitos asimilables a la “agresión y daño ambiental”, los delitos contra la FAUNA:

BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, comprendidos entre los artículos 332 a 336 del Código Penal, tienen por ubicación el Capítulo IV del Título XVI del Código Penal, y voy a realizar una breve referencia temporal de su evolución legislativa.

Así, la regulación preconstitucional de la materia presenta unas cuantas leyes sin gran conexión entre ellas, como serían la Ley de 19 de septiembre de 1896 para la Protección de Pájaros Insectívoros (las aves fringílidas que he mencionado, y que se valoraban por su “servicio” de control de plagas de insectos), la Ley de 20 de febrero de 1942 por la que se regula el Fomento y Conservación de la Pesca Fluvial, la Ley de 31 de diciembre de 1946 sobre Pesca con Explosivos, la Ley de 5 de diciembre de 1968 de Incendios Forestales o la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, leyes todas éstas que tendían a preservar la ganadería y la agricultura, muy por delante de la protección de las especies concretas, y por ende, del medioambiente; incluso su finalidad era promover verdaderas campañas de exterminio de animales, considerando a muchas especies “alimañas” a eliminar, piénsese en el lobo, tal como nos presentaba Don Félix Rodríguez de la Fuente; la mentalidad “conservacionista” se abría paso.

No sería hasta 1978, cuando nuestra Constitución se hará eco del interés que iba adquiriendo en la sociedad la protección del medio ambiente, y dedica su artículo 45 a dicha materia:

“Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de su personalidad, así como el deber de conservarlo. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaria colectiva. Para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales, o en su caso administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Dicho artículo, supone un avance en la materia, integrándose dicho precepto dentro de los principios rectores de la política social y económica y anunciando expresamente el castigo penal para quienes contravengan su contenido.

En desarrollo de tal mandato constitucional, en 1983 se introdujo en el Código Penal de 1973, el articulo 347 bis, primera expresa referencia en el catálogo de delitos a los más graves ataques al Medio Ambiente.

Al margen del Código Penal, se aprobó, tras incorporarse España a la Comunidad Económica Europea y con el fin de integrar las Directivas Europeas de Aves y de Hábitats, la Ley 4/1989 Ley, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.

Tras la promulgación del actual Código Penal en 1995, tres reformas han sido operadas de los artículos relativos al Medio Ambiente, en virtud de las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, al hilo de las exigencias del acervo Comunitario.

POSICIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Algunos autores consideraban que el bien jurídico protegido estaría constituido por la fauna y la flora en sí mismas consideradas, protegidas por su mero valor estético o cultural (al modo de los relativos al patrimonio histórico), mas no por su importancia para el mantenimiento del equilibrio ecológico.

Otros, entendían que estos ilícitos son de los denominados “de peligro”, sin exigir lesión del bien jurídico, siendo tipos que menoscaban, sí, el medioambiente.

Y otros que aunque el Capítulo IV se incardine dentro de la protección genérica del medio ambiente, los delitos contra la fauna y flora, castigan conductas directamente lesivas para las especies animales y vegetales, lo que acarrea una perturbación del equilibrio biológico y un riesgo para el medio ambiente, que sería el bien protegido de forma mediata, resultando que los delitos del Capítulo IV serían delitos de lesión para la flora y la fauna, siempre y cuando la lesión comporte tal peligro (esto tendría gran eficacia práctica).

Finalmente, algunos entienden que los delitos relativos a la flora y la fauna constituyen “tipos de resultado lesivo, en la medida en que un atentado a los elementos bióticos del ambiente natural, equivale a una micro-lesión, de la estabilidad del ecosistema”, único bien jurídico protegido, resultaría protegido por los Capítulos III y IV del Título XVI del Libro II del Código Penal.

Hoy en día hay más concierto en considerar que es la biodiversidad el bien jurídico tutelado, que ello resulta el punto de vista más acertado, y ello en tanto en cuanto constituye este, la variedad de especies animales y vegetales en su medio ambiente lo que se debe proteger, o como precisa la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad: “Biodiversidad o diversidad biológica: variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”, tratando consecuentemente los delitos recogidos en el Capítulo IV de asegurar que la flora y la fauna no sufran alteraciones perjudiciales.

Se cerraría así la protección de todas las “esferas” conocidas y que interactúan en complejas imbricaciones entre sí: La Atmósfera, la Hidrosfera, la Litosfera y al fin la Biosfera, que a su vez es la combinación íntima entre el BIOTOPO y la BIOCENOSIS.

Consecuencia de tal concepción, nos llevaría a considerar que no solamente es preciso que con la conducta desarrollada por el sujeto activo se produzca el resultado lesivo a un ejemplar de especie, sino que sería preciso comprobar que con dicha acción se ha puesto en peligro la diversidad biológica; sin embargo ello no acabará de casar bien con preceptos como el 335.2 del Código Penal, sobre el furtivismo, en su versión más actual, que más parece defender los intereses económicos de las explotaciones y cotos cinegéticos que otros, aunque no es menos cierto que el furtivismo también pone en peligro la demografía de las especies en una zona geográfica, demografía plasmada a través censos oficiales, de los que fijar cupos establecidos de número de capturas, en los obligados planes técnicos de los cotos cinegéticos, y en su caso fijando zonas de Reserva de Caza, poniendo el furtivismo en peligro el equilibrio poblacional de las especies, y el papel en la cadena trófica y el nicho ecológico que cumplen, ante el posible exceso de individuos cazados.

ASPECTOS GENERALES DE LOS TIPOS PENALES.

a) Relación con el derecho administrativo sancionador e intervención mínima del derecho penal.

Respecto de la primera cuestión, resulta evidente que el mandato constitucional del artículo 45 recoge expresamente que las contravenciones a dicho precepto podrán ser castigadas penal, o en su caso, administrativamente, reconociendo expresamente dicha doble punición, pero cuya simultaneidad queda vedada, necesariamente, por el principio de “non bis in idem”, siendo preferente la vía de la jurisdicción penal, y estando hoy asentado en la doctrina del Tribunal Constitucional, que el hecho de una sanción administrativa, temporalmente anterior impuesta, no impide la penal posterior por el mismo hecho, pero “descontando” discrecional y proporcionadamente la penalidad a imponer.

Así el panorama sancionador se encontrará escalonado en dos niveles, el Administrativo, preventivo y sancionador “de primer grado” reservado para las infracciones medioambientales de menor entidad en las que el bien jurídico protegido resulte afectado de forma no grave, y que será castigado conforme a las normas administrativas, y un segundo escalón superior o “sancionador de segundo grado”, en el que deberán entrar en juego las funciones de prevención general, así como represivas del Código Penal, y que serán sancionadas conforme a este último, resultando la gravedad de la conducta, en esencia, el elemento clave de dicha distinción. Ello ha venido suponiendo jurisprudencialmente, un empleo a veces equívoco del “principio de intervención mínima”, y a acudir con cierta ligereza a este principio como principal criterio interpretativo de los delitos regulados en los arts. 332 a 337 del Código Penal, riesgo del que ha alertado la Sala II del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 30 de enero de 2002, señalando que ha supuesto en muchos casos la devaluación de la responsabilidad penal hacia la administrativa, cuando no a dejar sin sanción algunas conductas que por suponer un grave atentado medioambiental debieron ser castigadas como delito. Debe recordarse que el principio de intervención mínima es al legislador al codificar los delitos y las penas, a quien va dirigido, y no alos tribunales en la aplicación de la norma, donde lo que impera es el principio de legalidad.

Cito textualmente al Tribunal Supremo, al advertir que el principio de intervención mínima «ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; reducir la intervención del Derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados delitos bagatelas o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. El medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de intervención mínima cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente”.

Es decir, del hecho de que las acciones sancionadas en el Código Penal tengan un castigo administrativo cuando éstas revistan menor entidad, no puede derivarse la conclusión de que tenga que realizarse en cada momento un “ejercicio de adecuación”, por si la conducta que ya tipifica el Código Penal, se puede acondicionar, más levemente, y sin embargo, a ser castigada administrativamente.

b) Diferencia locacional y normas penales en blanco.

La vinculación del derecho penal con el administrativo en los delitos ambientales, y tambien los delitos contra la flora y la fauna, no se limita a la aplicación subsidiaria del primero en los supuestos que presentan mayor gravedad, pues la propia literalidad de los preceptos tipificados en los artículos 332 y siguientes recogen referencias expresas a normas extrapenales, así los articulos 333 y 334 CP castigan al que “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general…”, mientras que el articulo 335 habla de “cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, refiriéndose el articulo 336 al que “sin estar legalmente autorizado”.

Ello nos presenta una primera controversia, toda vez que las diferentes modalidades delictivas objeto de análisis se agrupan bajo la categoría general de delitos contra el medio ambiente y dependen de modo fundamental de normas dictadas por Comunidades Autónomas, con potestades para dictar leyes y reglamentos protectores: artículo 148.9 CE, sin perjuicio de la competencia estatal para dictar la legislación básica: art. 149.1.23 CE, con el consiguiente peligro de que una misma conducta sea delictiva en algunas Comunidades y en otras no.

Contra esta seria objeción, cabe argüir que no hay necesariamente un trato injustificadamente diferente, pues las acciones son distintas jurídicamente: sólo si se vulnera la norma administrativa vinculante en el lugar donde se evidencia la conducta habrá delito, pero esa infracción no existe en la Comunidad Autónoma donde rige otra normativa, de ahí la común referencia doctrinal a la expresión diferencia locacional, que justifica en Derecho Ambiental la no uniformidad, pues las necesidades de protección de los recursos naturales son diversos en ocasiones de unos lugares y otros, siendo viable establecer, índices de protección diferentes, diversificando la protección a los recursos naturales, especies de flora o fauna según la peculiaridad ambiental de cada zona.

Así pues, la legislación básica estatal en esta materia aparece como norma mínima que permite un plus de protección con normas adicionales, prohibiendo el Tribunal Constitucional únicamente que la legislación autonómica restrinja, pero no que amplíe, el nivel de protección medioambiental, introduciendo asimismo la posibilidad de que determinadas acciones constituyan delito en unas zonas geográficas y no en otras, siempre que no establezca divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio.

En cualquier caso, tanto en uno como en otro caso, y como se ha anticipado, existe una clara remisión normativa a la legislación administrativa en este tipo de ilícitos, resultando procedente analizar, siquiera someramente, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco: “la constitucionalidad de estos tipos penales en los que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en el tipo, debiendo acudirse, para su integración, a una norma distinta; exigiéndose, solamente, el respeto de tres requisitos:
1º.- Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón al bien jurídico protegido por la norma penal.
2º.- Que la Ley Penal, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición; y
3º.- Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada delictiva quede suficientemente precisada, con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley Penal se remite y resulta de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada, puesto que «la reserva de Ley que exige para las disposiciones penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos Administrativos».

Luego veremos un ejemplo práctico del alcance de estos requisitos, al hablar del artículo 335 CP.

TIPOS PENALES CONCRETOS.

ARTÍCULO 333 CP.

Castiga al que “introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna”.

Pudiendo ser cualquiera el sujeto activo de la conducta, las acciones típicas quedan claramente enmarcadas en liberar o introducir especies de flora o fauna no autóctona, resultando protegido por lo tanto, el llamado “autoctonismo biológico”.

Dos son las cuestiones que se plantean de la lectura del precepto. La primera de ellas sería si todas las especies de flora o fauna pueden ser objeto de esta protección, o debería excluirse a las domésticas, resultando lógico argumentar que tanto las plantas como los animales habrían de ser salvajes, en el sentido de que nacen y crecen de forma natural, sin la mano del hombre, mientras que el segundo interrogante que se plantea, en íntima conexión con el anterior, resultaría si únicamente estarían afectadas las especies amenazas o cualesquiera otras. En este caso, y a la vista del reenvío normativo a las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, resulta evidente que las que carezcan de ese ámbito de protección, tampoco podrán serlo penalmente cuando se perjudique su equilibrio biológico.

El artículo 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad define la especie autóctona como “la existente dentro de su área de distribución natural”. Para dotar de sentido a este delito hay que aclarar por tanto previamente qué especies de flora o fauna son aquellas que no son propias del lugar al que nos estemos refiriendo, al ser exóticas, foráneas o alóctonas, es decir, que aparecen fuera de su medio natural de nacimiento, crecimiento y reproducción. Los términos flora no autóctona y fauna no autóctona son así conceptos normativos que tendrán que ser dotados de contenido a través de la correspondiente prueba.

Castigando la introducción de especies no autóctonas se pretende garantizar la conservación y mantenimiento de las autóctonas.

La acción típica consiste en introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctonas. Por “introducir” habrá que entender traer de “fuera”, de cualquier lugar, siempre y cuando sea distinto de aquel del que son oriundas tales especies. Y en el caso de la conducta “liberar”, habrá que entender que esa especie no oriunda del lugar ha sido introducida en él lícitamente, y que lo que se hace es ponerla en libertad de manera ilegal.

El tipo exige, en efecto, la infracción de las normas extrapenales protectoras de la flora y la fauna, por lo que se configura expresamente como norma penal en blanco. Las conductas realizadas respetando dicha normativa o al amparo de una autorización lícita, válidamente concedida, serán por tanto atípicas.

Además, para la apreciación de este delito en su forma consumada es necesario que se haya producido un determinado resultado: la conducta de introducción o liberación ha de perjudicar el equilibrio biológico. Este resultado típico permitiría en teoría diferenciar la introducción de especies alóctonas como conducta constitutiva de delito, de la reconducible a infracción administrativa del apartado f) del art.76 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, que castiga la introducción de especies alóctonas incluidas en el Catálogo español de especies exóticas invasoras sin autorización administrativa. Sin embargo, el perjuicio para el equilibrio biológico es un resultado que no siempre se producirá a corto plazo y que normalmente será difícil de probar lo que dificultará la aplicabilidad de este delito.

En este delito no ha sido introducida la modalidad imprudente, resultando en cualquier caso extraña la idea de que alguien introduzca o libere especies animales o vegetales no autóctonas con la finalidad específica de perjudicar el equilibrio biológico, por lo que va ser difícil que este delito se cometa con dolo directo de primer grado, pero no es descartable la posibilidad de que pueda producirse con dolo directo de segundo grado o, al menos, con dolo eventual. Si bien es cierto que lo más frecuente es que se produzca a título de imprudencia y, por tanto, de forma atípica.

Nos podrá parecer un tipo penal extraño, pero piénsese por ejemplo en el ámbito piscícola, las repoblaciones en ríos reservorios de trucha autóctona, o de cangrejo autóctono, con otras especies similares, criadas en piscifactorías, para su suelta masiva, por ser especies más codiciadas para pescadores, pero que compiten, degradan o contagian enfermedades a las especies autóctonas, provocando su desaparición. A veces ni siquiera es necesario sean criados en piscifactorías, sino simplente “importados” de otros ríos en huevos o alevines: Piénsese en los siluros introducidos en el río Ebro por pescadores alemanes, traídos desde el río Danubio.

Otro ejemplo que puede inspirar de qué hablamos, son las cotorras adquiridas de manera doméstica, y liberadas en los parques de ciudades, arrinconando a los gorriones.

ARTÍCULO 334 CP.

El artículo 334 ha resultado ser objeto de modificación en los años 2003, 2010 y 2015, manteniendo desde su redacción inicial la fórmula “contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras…” como ejemplo claro de reenvío normativo, o la previsión de un reproche mayor en caso de especies o subespecies en peligro de extinción.

En primer lugar, se ha hecho eco la última reforma, de la Directiva 2008/99 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, sustituyendo el termino de “especies amenazadas” por el de “especies protegidas de fauna silvestre” lo que supone una ampliación del objeto material del delito, porque ahora encaja cualquier especie que sea objeto de alguna protección, sin necesidad de que esté incluida en los Catálogos de Especies, como propiamente Amenazada (piénsese en las “sensibles” a la alteración del hábitat, “vulnerables”, o “de interés especial”.

Introduce las acciones de adquirir, poseer o destruir. De este modo pone fin a la impunidad de la mera tenencia o posesión de especies objeto de protección; del mismo modo amplía el catálogo de acciones punibles al castigar al que no ha intervenido en la caza o pesca, pero de algún modo lo hace en una fase posterior.

Suprime la acción de comerciar, subsumiéndola en el tráfico, pues resulta ilógico que éste no requiriera de alguna contraprestación o interés lucrativo para su ejecución. No obstante modifica el objeto del tráfico, al referirse no a las especies “o sus restos”, sino a ellas, “sus partes o derivados de las mismas”, opción mucho más cuidadosa pues permite abarcar, sin necesidad de acudir a interpretaciones forzadas, las pieles, huevos…

Introduce, la modalidad imprudente. Ello supone, que aunque el sujeto desconozca que se trata de una especie de fauna silvestre protegida o que se están infringiendo leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras de la fauna silvestre, podría tratarse de una conducta típica, si la imprudencia es “grave”.

Consecuentemente, la actual regulación, además de las meritades acciones de traficar, adquirir, destruir o poseer, comprende las siguientes:

La caza o pesca: siendo la caza “el buscar o seguir a las aves, fieras y otras muchas clases de animales para cobrarlos o matarlos”. De esta definición puede extraerse una primera conclusión: la caza es un comportamiento dirigido a un fin determinado: capturar animales, hiriéndolos o matándolos. Esta definición es coincidente con la incluida en el artículo 2 de la Ley 1/1970 de caza y las Autonómicas: “se considera acción de cazar la ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por terceros”. Es preciso indicar que “cazar” no implica necesariamente “matar”, por ello, podrán ser típicas las conductas consistentes en capturar al animal vivo o herir a un animal perteneciente a una especie amenazada, si con dichas conductas se arriesga su supervivencia (veremos por ejemplo los casos del uso con pájaros de “la barraca”.

Respecto a la acción de pescar, igualmente deberemos acudir a la definición aportada por el Diccionario de la Real Academia Española: “sacar o tratar de sacar del agua peces y otros animales útiles al hombre”. Es necesario hacer una precisión: el tipo será de aplicación tanto para la pesca fluvial como para la pesca marítima, respecto de aquellas especies comprendidas en el ámbito del tipo.

Actividades que impidan o dificulten la reproducción o migración: nos hallaríamos ante un delito de temporada, ya que solo podría producirse en las épocas de reproducción o migración de estas especies. Es preciso señalar, que si bien todas las especies se reproducen, no todas las especies son migratorias, de manera que en este caso el delito solo puede cometerse respecto de especies que además de incluirse en el ámbito de protección legal (según antes o después de la reforma) tengan la condición de migratorias. Las acciones que pueden impedir o dificultar la reproducción de la fauna amenazada son numerosas: destruir madrigueras, huevos, vivares, nidos; la destrucción de las larvas; la aniquilación de las crías; causar molestias para que abandonen los nidos, étc. No obstante, algunas de estas conductas pueden estar amparadas desde el punto de vista legal aunque supongan impedir o dificultar la migración, como la agricultura o la ganadería, los aprovechamientos forestales, así como también las simples excursiones o la construcción de una carretera o un pantano. No obstante, dada la redacción del precepto, es criticado por algunos autores que pueda a llegase a considerar típica, por ejemplo, la producción de un ruido excesivo que provoque la dispersión momentánea de una bandada de cigüeñas negras.

Destrucción o alteración grave del hábitat: la Ley 42/2007 nos define el hábitat como “el medio definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo biológico”. Esta modalidad comisiva fue introducida por la LO 5/2010, y puede plantear problemas con la concreción de la acción que da lugar a la alteración o destrucción del hábitat (entro otros, incendios, vertidos tóxicos), se exige que la destrucción o alteración del hábitat ha de ser grave. Nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado, que deberá valorarse en cada supuesto, pudiendo tener aspectos comunes con las actividades que impidan o dificulten la migración o reproducción de ciertas especies.

ARTÍCULO 335 CP.

Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.

Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente.

De hecho la redacción del precepto fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.

Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.

Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así.

Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.

La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «… bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .

Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.

Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.

Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.

La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.

A modo de esquema, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal se puede estructurar:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334 CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1).

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular (art. 335.2).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

En cuanto a la aplicación del precepto, la caza o pesca prohibidas (art. 335.1): deben interpretarse estas conductas en el mismo sentido del art. 334 CP en relación a su finalidad común, esto es, “capturar animales vivos o muertos” con independencia que se utilicen o no métodos cinegéticos como cebos o armas de fuego o piscatorias (redes, cañas de pesca). Siendo también indiferente a la hora de determinar la tipicidad de la conducta los fines por los que se capturen los animales.

Ha sido introducida en virtud de la última reforma la actividad del marisqueo relevante.

Respecto a la protección del patrimonio cinegético, el apartado segundo recoge un tipo autónomo que castiga la caza o pesca de las especies no incluidas en el artículo anterior llevadas a cabo en terrenos públicos o privados ajenos sometidos a un régimen cinegético especial. Para que la conducta sea típica es necesario que se lleve a cabo sin el permiso de su titular, configurándose como un delito de carácter personalista y exclusivamente patrimonial, sin ninguna consideración a la tutela del medio ambiente en sentido amplio ni de la biodiversidad en sentido estricto, razón por la que se sugiere doctrinalmente la exigencia de un mínimo de ataque a tal bien jurídico para su perfeccionamiento. Pero al principio ya he señalado que, cuanto menos, participa de un sentido protector de la propia especie de algún modo, por cuanto la caza furtiva pone en riesgo los cupos de captura de piezas de caza, que se establecen mediante censos y planes técnicos, controlados administrativamente mediante precintos que se suministran como documentos para dicho control, para aplicar a la pieza abatida; haciendo el furtivismo incontrolado, y por tanto poniendo en peligro, los cupos que se aprueban para una correcta gestión demográfica de las especies presentes en un área geográfica.

ARTÍCULO 336 CP.

Recogido este precepto en la redacción inicial del Código Penal, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se verá, que ha resultado de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se ha visto afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 CP añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, y que, por su interés, menciono a continuación, pero solo desarrollo la denominada “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, y el veneno, mencionando las redes japonesas y nieblas, las ballestas, cepos, lazos y jaulas, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto delictivos.

LA BARRACA.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, llegándose incluso más recientemente y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso.

De este modo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: «El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna» prevista en el art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

EL VENENO.

Diferentes sustancias tóxicas, de efectos letales más o menos fulminantes, y normalmente muy crueles al provocar una terrible agonía en el animal que las ingiere, por supuesto con un efecto “en cadena”, entre animales que lo ingieren directamente, o a su vez carroñean a los primeros, se han empleado para exterminar lo que se consideraban plagas o alimañas, por ejemplo animales silvestres que causan bajas en la ganadería, o simplemente para acabar con “competidores” de los cazadores en cotos de caza menor, donde zorros y águilas, entran en disputa con gestores de los cotos, por ejemplo al repoblar un coto de perdices; ejemplos jurisprudenciales, con penas severas por delito del artículo 336 CP, y cierres de cotos, hay varias, siendo una de las más recientes y conocidas es la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de diciembre de 2019, que impone penas de prisión, y otras medidas sancionadoras, para gestores de un coto de caza que “limpiaron” con cebos envenenados a especies depredadoras de sus piezas de caza, acabando por matar envenenadas hasta a 117 aves rapaces, entre ellas milanos negros y reales.

Pero a esto dedicaré otro artículo.

Investigación de incendios forestales

Las presentes notas, en homenaje especialmente a la tarea de los distintos Agentes de la Autoridad, que desarrollan de una u otra manera funciones específicas o genéricas de Policía Judicial, en la determinación de los elementos probatorios en la investigación de delitos relativos a los INCENDIOS FORESTALES dolosos o negligentes, y que intentan una adecuada coordinación entre dichos Servicios y los distintos Agentes competentes, que redunde en beneficio de la deseable exhaustiva investigación, que pueda hacer cumplir provechosamente la labor judicial en esta materia. Intento pues tan solo hacer estas notas como un pequeño resumen recordatorio.

OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

El objetivo de la investigación de las causas y la autoría de un incendio forestal, sería la confección de un único atestado, a realizar preferentemente por agentes del SEPRONA de la Guardia Civil, al menos mientras los Agentes de Protección Ambiental, o como se denominen en cada Comunidad Autónoma, no dispongan de medios personales y materiales más adecuados para su confección y remisión, y ello sin perjuicio por supuesto de sus quehaceres administrativos cotidianos, y la posible remisión de expedientes administrativos sancionadores, posteriormente, por los Servicios Administrativos instructores, tras la recepción de denuncias, actas e informes de los Agentes adscritos a dichos Departamentos; atestado que contendrá en cualquier caso, el informe técnico de la investigación del incendio realizado, también preferentemente, en conjunto por los AGENTES DE PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA en colaboración, y el SEPRONA.

DATOS QUE INTERESA CONOCER Y PLASMAR CON LA INVESTIGACIÓN.

Con el fin último de esclarecer el carácter doloso o negligente de todo incendio forestal provocado por mano humana, al menos ante la duda, los datos a los que hay que aspirar sean lo más minuciosamente expuestos en el informe técnico, y este en el atestado, son:

En relación con las dimensiones y efectos del incendio;

a) Si ha existido riesgo para la vida e integridad física de las personas, por supuesto incluyendo tanto a terceros como miembros de las propias Brigadas de Extinción. En su caso consecuencias lesivas.

b) Daños materiales además de los propiamente forestales, que incluyen los de vehículos y material de los propios medios de extinción, con un adelanto de valoración aproximada.

c) Propiedades inmobiliarias y titularidad afectadas, al menos en forma parcial, a través de los Ayuntamientos y/o a través de Catastro, con valoración aproximada.

d) Gastos de la propia extinción.

e) Superficie afectada y consideración en su caso de categoría natural con alguna figura de protección. Valoración aproximada de regeneración de las condiciones eco ambientales del bosque o masa afectada.

f) Efectos y afecciones sobre la condición de vida animal o vegetal, con referencia al espacio dañado o circundante como posible Reserva o Zona de protección biológica de algún tipo.

g) Efectos o acción erosiva sobre suelos.

h) Deterioro y destrucción en general de los recursos afectados de cualquier tipo.

En relación con datos de partida de la investigación;

i) Datos meteorológicos (humedad, temperatura, dirección e intensidad del viento, rayos, etc.).

j) Agentes de Protección de la Naturaleza y miembros en general de Brigadas, que llegaron en primer lugar por aire y por tierra.

k) Antecedentes tales como denuncias formuladas, anteriores incendios o quemas en la zona, aunque no se conozcan autores ni causas.

l) Malestar en la zona con motivo por ejemplo de la constitución de alguna figura de protección natural o de caza, denegación de alguna actividad o trabajos solicitados, descontento entre agricultores, ganaderos, cazadores, etc.

m) En zonas no forestales, en todo caso afección al medio natural.

PRIMERAS DILIGENCIAS EN PREVENCIÓN. ACCIONES INMEDIATAS POR PARTE DE LAS BRIGADAS DE EXTINCIÓN.

Bajo la dirección de los Agentes de Protección de la Naturaleza, las Brigadas de Extinción procurarán:

a) Si no es necesario para evitar la propagación del incendio o para evitar daños a personas o bienes, no se debe entrar ni a pie ni en vehículo en la zona ya quemada.

En caso de entrar informar a la Guardia Civil en cuanto sea posible, del vehículo y personas que han entrado, así como acciones concretas realizadas, con el fin de no desviar la atención de la investigación o aportar falsas pistas.

b) Si el estado del fuego lo permite, acotar la zona ya quemada, o la que se había quemado cuando se llegó al lugar, y en caso contrario indicarlo a la Guardia Civil presente para que proceda a acotar la zona indicada por los Agentes.

c) No arrojar objetos extraños tales como colillas, papeles, latas, etc. Y en caso contrario, por caída accidental, no entrar a recogerlo informando a la Guardia Civil, para no provocar también falsas pistas en la investigación.

d) Caso de observar colillas, restos de hogueras, papeles, comida, barbacoas, etc. No tocar nada y si es posible acotarlo. Por si acaso memorizar la ubicación más exacta de dichos elementos para facilitar la información de los investigadores.

e) Si en el acceso al incendio o inmediaciones se ha visto a alguna persona o algún vehículo, se hará su descripción, lugar de situación exacto, dirección seguida, etc. En caso de que la urgencia de la situación lo permita y salvo que la persona sea conocida, se procurará identificarla.

f) Comprobar número de focos, color llamas, altura de estas y cualquier otro dato que llame la atención.

Téngase en cuenta que todas las actuaciones que se realicen lo serán siempre en función de la urgencia de la situación y de la posibilidad de perder medios de prueba tales como indicios o muestras objetivos o identidades de personas, que es necesario recoger o identificar, para poner a disposición de la Guardia Civil para su mas completa investigación. A criterio de los Agentes de la Guardia Civil puede tomarse después declaración testifical a los miembros de Brigadas.

CRITERIOS DE COORDINACIÓN DE LA ACTUACIÓN DE LAS BRIGADAS DE EXTINCIÓN Y LA GUARDIA CIVIL.

a) En principio y como es lógico, lo primordial es el control del incendio, tanto para evitar su propagación como para evitar daños en personas y bienes.

b) El Equipo de Investigación del SEPRONA, en principio solo va a intervenir en los incendios en que quepa alguna duda o ante sospechas de que ha sido provocado, bien intencionadamente, bien negligentemente, con independencia de su tamaño o de ser denominado como conato.

La solicitud de intervención de la Unidad referida se hace por sus cauces internos territoriales de la Demarcación donde se haya producido el incendio, en todo caso y si no es posible ello puede hacerse a través del propio Servicio Provincial de Medio Ambiente para comunicarlo a la Comandancia, o por los teléfonos habituales de emergencia.

c) El Equipo de Investigación del SEPRONA procurará personarse en el lugar en primeras horas de la mañana para aprovechar el mayor número de horas de luz, salvo que el incendio por sus características permita comenzar la investigación a cualquier hora del día.

Lo deseable es que la investigación de causas (informe técnico), se inicie de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y los Agentes de Protección de la Naturaleza que, en su caso, vayan a realizar la misma investigación; No olvidemos que un mayor número de investigadores puede redundar en el éxito y fiabilidad de la investigación.

Si personados los miembros del SEPRONA en el incendio, el Área de inicio ya ha sido acotado por los Agentes de Medio Ambiente, y estos en ese momento no se encuentran allí (se insiste que lo deseable según circunstancias es el comienzo acordado conjuntamente), los Agentes del SEPRONA comprobarán el perímetro y si coincide en el parecer de que el incendio se ha iniciado en la zona acotada, se iniciará la investigación, a la que podrá sumarse en cualquier momento los Agentes de Protección de la Naturaleza.

Tomadas en consideración las primeras diligencias en prevención, con carácter urgente, antes expuestas y a observar por las Brigadas de Extinción; La investigación delictiva e Inspección Ocular la llevará la Guardia Civil, realizándose como se dice, conjuntamente la “investigación técnica”, bien desde el inicio, cosa ya se ha dicho deseable, bien ya comenzada por la Guardia Civil. Los Agentes de Protección de la Naturaleza serán incluidos en el informe técnico que acompañará el atestado.

En caso de discrepancia entre los investigadores, se hará constar así en la forma más detallada posible, para valorar el sentido de la misma y si fuera necesario dirimirlo mediante posterior prueba pericial.

Si por las circunstancias concurrentes, no pudiese personarse el Equipo de SEPRONA, en un plazo prudencial para iniciar la investigación, los Agentes de Protección de la Naturaleza comenzarán su investigación e informe técnico, participándolo posteriormente a SEPRONA, quien con las averiguaciones oportunas y dejando constancia de lo participado por los Agentes, lo incluirán junto el resto de diligencias en un único atestado, aportando en su momento el Informe Técnico recabado al Servicio Provincial, o al menos su correcta identificación para su requerimiento judicial al Servicio Provincial de Medio Ambiente.

d) La investigación propiamente delictiva, respecto de la intervención de personas sospechosas y en general los aspectos delictivos (Registros, detenciones, interrogatorios, etc.), la llevará únicamente la Guardia Civil, sin perjuicio, dado el carácter colaborador de Policía Judicial de los Agentes Medio Ambientales, que pueda ser encomendada alguna tarea de apoyo a estos por los Agentes de la Guardia Civil que dirigen la investigación. Todo indicio o muestra que se hubiese podido recoger con urgencia para su aseguramiento, será entregado y explicado a la Guardia Civil.

El sentido de este punto sobre la dirección y colaboración en las investigaciones, puede estar sujeto a variación en dependencia del tenor de la próxima reforma de la Ley de Montes.

e) Los Informes Técnicos, sean hechos por SEPRONA, Agentes de Protección o, como es deseable, conjuntamente serán entregados por copia al Servicio Provincial para ejercer sus competencias administrativas; Junto con el Atestado serán únicamente entregados al Juzgado de Instrucción y Fiscalía.

Finalmente, en relación con SEPRONA, este además de la remisión ordinaria de los atestados, remitirá a Fiscalía, a fin de su cotejo con la información facilitada por el Servicio Provincial, un resumen anual de las intervenciones realizadas con extracto de su resultado, avisos recibidos y en general incendios conocidos y diligencias practicadas.

Periódicamente y según las circunstancias el fiscal encargado de la persecución de los delitos relativos a incendios forestales, convocará a algún representante del SEPRONA, a fin de concurrir a reuniones de coordinación y revisión de los criterios de esta Instrucción.

En relación con la labor del Servicio Provincial de Medio Ambiente, es de señalar además de hacer observar estas Instrucciones por los Agentes de Protección de la Naturaleza, la conveniencia de crear un Registro de Infractores en la materia para su posible consulta y constancia para los investigadores.

Se procederá así mismo a dar cuenta a Fiscalía de todos los incendios habidos con exposición de si se ha cursado aviso a Guardia Civil para su investigación, y con carácter periódico – anual, se remitirá memoria del año anterior natural, exponiendo los datos sobre número, tamaño, superficie, realización o no de informe técnico y aviso a investigadores de la Guardia Civil y otros usuales de interés.

Periódicamente y previo común acuerdo se realizará reunión de trabajo y seguimiento entre personal del SEPRONA, directamente citados por el Fiscal encargado, y responsables y miembros técnicos del Servicio Provincial, así como algún portavoz o delegado de los Agentes de Protección de la Naturaleza, sin perjuicio del deseable “encuentro” o similar en jornadas de formación o similar entre los intervinientes en esta materia.

La acción pública en defensa del medio ambiente

Premisa de la situación: el estado actual de la concepción judicial de la Acción Pública.

Nuestro Ordenamiento Jurídico es heredero de la tradición romana y de la codificación civil francesa de Savigny, y se ha basado en un fuerte sentido de la protección de la propiedad privada y los derechos individuales; pivota en sus mecanismos procesales de protección y resolución, sobre la idea de un “litigio”, como la controversia de dos partes, privadas y también públicas, en defensa de intereses estrictamente particulares, al entenderse “perjudicadas” por una relación de derecho privado, y con algunas matizaciones y privilegios de la Administración, también de derecho público.

La acción en defensa de la pretendida perturbación de derechos, es un derecho subjetivo de toda persona como tal perjudicada, extendiéndose en el derecho procesal administrativo, al más genérico de “interesado”.

Pero existen, como pasa con el Medio Ambiente, con la ordenación del territorio, el Patrimonio Histórico, con la salud de consumidores y usuarios, que ciertos valores pueden ser considerados colectivos o difusos, no atacan por así decirlo directamente “el bolsillo de nadie en concreto”, pero que indudablemente afectan a todos.

En teoría, se dirá, para ello podría estar la figura del Ministerio Fiscal, cuyo origen histórico está relacionado con la defensa de intereses particulares de personas socialmente consideradas desvalidas, y que sigue estando muy presente en nuestro proceso civil, como los menores, los incapaces, los ausentes; y también con algunos de esos intereses difusos o colectivos; en el ámbito penal puede estar claro, pero fuera de él no lo está en absoluto, y es esto precisamente lo que entiendo aparece como una importante carencia de nuestro sistema de postulación ante los tribunales, en especial para la defensa en el ámbito administrativo, y en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, de valores colectivos, como representan el Medio Ambiente, como las Declaraciones Mundiales, la Unión Europea, o nuestro artículo 45 de la Constitución Española, indudablemente apuntan.

Advertir que en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no viene siendo el Convenio de Roma de 1950, aplicado, por falta de previsiones al respecto, en materia de medio ambiente, ni cabe hablar del ejercicio de la acción pública; con la salvedad, siempre con carácter personal e individual, eso sí, de que una inmisión contaminante o por ejemplo de ruidos, se pueda relacionar, por su persistencia, intensidad y carácter directo y concreto en personas físicas, con la violación del derecho a la intimidad domiciliaria y familiar, y por ello como una acción personal del perjudicado, por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Asunto 44837/07, sentencia 4 de febrero 2020.

Pues bien, creo que se resume muy bien la situación de porqué, empezando por Convenios Internacionales, comenzó a impulsarse la posibilidad de “accionar” ante la Administración y Tribunales, como legitimados, todavía no a todas las personas individuales, se supone que una garantía de los Poderes Públicos destinatarios de la obligación de dar una respuesta, frente a posibles abusos (piénsese en “querellantes – querulantes”), pero sí al menos a asociaciones legalmente constituidas y con ciertos requisitos sobre tiempo y objetivos en su constitución, registro público y estatutos internos, y eso sí, con alguna matización en el alcance de su ejercicio, como luego veremos, o si se prefiere la denominación de Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), para que se abra la posibilidad de que alguien defienda intereses colectivos, es decir, en beneficio de todos, si entiende que no lo hace la propia Administración, primera obligada en defender el bien común (artículo 103 de la Constitución Española, y sometida al control jurisdiccional, artículo 106 del mismo texto); y así reza el CONVENIO DE AARHUS de 1998, ratificado por España, y por tanto parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96 CE), que además ha tenido desarrollo en dos Directivas Europeas, las 2003/4/CE y 2003/35 (una sobre acceso a la información ambiental del público, y otra para la participación pública en decisiones ambientales y el acceso a la Justicia), traspuestas ambas en la Ley española 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente:

“La no aplicación del Derecho medioambiental, se debe con demasiada frecuencia a que la capacidad procesal para recurrir se limita a las personas directamente afectadas por la infracción. De ahí́ que una forma de mejorar la aplicación sea garantizar que las asociaciones representativas de protección del medio ambiente tengan acceso a los procedimientos administrativos o judiciales de medio ambiente. La experiencia práctica adquirida en el reconocimiento de la capacidad procesal de las organizaciones no gubernamentales de medio ambiente, demuestra que ha servido para reforzar la aplicación del Derecho medioambiental”.

La acción pública encontraría así su reconocimiento y justificación, planteándose por ejemplo como una reacción frente incluso a actos y normas cuya fuente sea la Administración, sus funcionarios y autoridades, y no solo frente a particulares, que podrían tener legitimación pasiva conjunta:

El control jurisdiccional de legalidad de normativas y disposiciones inferiores a rango de ley, y de los actos de ellas emanados, y en definitiva de la verificación de la aptitud del sistema para el cumplimiento de los compromisos, objetivos y obligaciones comunitarias, y de las normas de rango de ley (por ejemplo Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS Sala de lo Contencioso – Administrativo), es del Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 106 CE, 9.4, 24 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa). Tratándose los reglamentos de disposiciones generales emanadas del Consejo de Ministros de la Administración Central del Gobierno, aunque los actos administrativos en ejecución de estos, sea de otras administraciones, la competencia objetiva de los recursos contencioso – administrativos, es del Tribunal Supremo. La legitimación para entablar recurso, hay que buscarla en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, artículo 19, y también en base al Convenio de Aarhus de 1998, Directivas europeas al respecto 2003/4/CE y 2003/35/CE, y ley que la traspone en España 27/2006 de participación pública y derecho a la información en el Medio Ambiente (ONGs Ambientales). Se trataría procesalmente de una “Acción Pública” (como sucede sí en nuestro país en la Ordenación del Territorio y el Urbanismo). Sin embargo y paradójicamente, el Ministerio Fiscal no está legitimado, salvo lo dispuesto por la Disposición Adicional octava de la Ley 26/2007, que luego veremos, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIIª de lo Contencioso Administrativo, de de 28 de noviembre de 2014, no teniendo el Ministerio Fiscal, por otro lado y en la práctica, un organigrama apropiado para ejercer los recursos en las instancias judiciales adecuadas a esa ley, como sería en Fiscalías de Comunidades Autónomas ante las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en las CCAAs, dada la primordial competencia de órganos administrativos centrales de estas (aunque expedientes se tramiten en servicios provinciales) en sanciones graves o muy graves, o en aplicación de la LRMA 26/2007 y en ejecución de reglamentos del estado y homólogos de su Comunidad.

Pero las ONGs, sí están como vemos legitimadas, y así está consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su Sala de lo Contencioso, que, desde una conocida sentencia sobre legitimación, con previo acceso a petición de información medioambiental, para recurrir la autorización del aeropuerto de Castellón. El TS revoca en casación los autos del TSJ Madrid que declararon la inadmisibilidad del recurso contencioso, rechaza las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado y ordena la continuación del recurso contencioso, relativo a la petición de información medioambiental. La Sala considera que la asociación recurrente está legitimada para la interposición de la acción, pues la especial significación constitucional del medio ambiente amplia el marco de legitimación de las asociaciones como la recurrente, las cuales no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad; asimismo; también estima motivo en el que se alega la infracción del Convenio de Aarhus, en cuanto se deniega legitimación a una organización no gubernamental, y se consideran infringidos los artículos 19.1.a) y b) de la misma Ley de la Jurisdicción Contenciosa, en relación con el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 24.1 de la Constitución Española, que luego reproduciré, por restringir en definitiva la legitimación para ser parte recurrente y no atender al interés legítimo de la Asociación que resulta afectado, así́ como por no haber obtenido la tutela del Tribunal en el ejercicio de los derechos e intereses de la Asociación.

Además el Tribunal refiere la infracción de los artículos 22 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, mencionada, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y las Directivas antes señaladas, así́ como el Convenio de Aarhus ratificado por España el 15 diciembre de 2004 y que entró en vigor el 31 de marzo de 2005, en cuanto prevén una acción pública en asuntos medioambientales con independencia del interés legítimo.

Pero, sobre todo, debemos destacar como, desde un perspectiva jurisdiccional, las normas internacionales imponen a las legislaciones nacionales la obligación de permitir a toda persona que estime que su solicitud de información no ha sido atendida, o que ha sido rechazada ilícitamente en todo o en parte, o que no ha recibido una respuesta suficiente, o, en fin, que no ha recibido en tratamiento previsto en el artículo 4 de dicho Convenio, “la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley” mediante el “acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso…”.

Y, por lo que aquí́ interesa, en el apartado 2 del mismo artículo 9, en relación con el 2.5 del mismo Convenio, se concreta el concepto de “público interesado”, considerando por tal “el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones”, añadiéndose que “a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés, las organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno”.

Pues bien, el Tribunal Supremo establece en relación con tal “público interesado”, que el artículo 9.2 del Convenio impone a las legislaciones nacionales que los integrantes del mismo puedan “interponer recurso ante un órgano judicial… para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del articulo 6…”, considerando que las organizaciones no gubernamentales contempladas en el citado artículo 2.5 cuentan con interés suficiente y pueden entender lesionados los derechos a los efectos de poder impugnar la legalidad de las decisiones u omisiones medioambientales.

Por ello en la línea jurisprudencial señalada, al haberse negado la legitimación a la asociación recurrente, deben considerar infringido el citado artículo 9, en relación con el 2.5, del Convenio de Aarhus.

Pero es importante referir que la acción pública de las ONGs, presentan algunas matizaciones respecto de lo que sería un interesado o perjudicado en general, tales como las pretensiones de indemnizaciones, y el carácter de los actos y disposiciones administrativas recurribles, veamos dos ejemplos de sentencias que perfilan el alcance de la acción pública por parte de ONGs:

Sobre pretensión de indemnizaciones:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza de una especie, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre.

En relación con la petición de indemnización la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga”. Se detiene en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos, así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

Respecto de los actos administrativos concretos recurribles:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 29 de noviembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

La ONG recurrente alega que las Asociaciones, en este caso, de Defensa Forestal son entidades declaradas de utilidad pública sin ánimo de lucro por lo que entrarían claramente dentro del ámbito de las entidades legitimadas para el ejercicio de la acción pública en materia de medio ambiente, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Asimismo, enmarcándose las acciones subvencionables, a las que se refería en concreto la controversia, en la “mejora del medio ambiente y del medio rural”, con ayudas a la recuperación del potencial forestal e implantación de medidas preventivas”, concluye que su articulación afecta al medio ambiente, pero que el acto concreto y singular, era la concesión de una subvención a otra asociación, y no a la recurrente, que también competía por ella.

De conformidad con el contenido de los artículos 16, 18 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, la Sala considera que no es posible extender el alcance y la significación de la acción popular en materia medioambiental al concreto aspecto al que se refiere la controversia objeto de ese recurso, que, como se dice, no es otro que la denegación de una concreta ayuda, y no de las bases generales de dichas subvenciones. En definitiva, desestima el recurso planteado, al considerar que, aun tratándose de una cuestión jurídica, debe ponerse de relieve que cualquier materia tangencial con el medio ambiente, como puede ser el resultado de una la convocatoria de ayudas para la prevención y el control de los incendios forestales, no supone un traslado automático de legitimación activa a los efectos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula el derecho de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; máxime cuando es uno de los socios de dicha entidad el que participa en la convocatoria. En definitiva, el ejercicio de la acción pública medioambiental no puede estirarse tanto, lo que podría dar lugar a “puertas falsas” en el acceso al recurso de otros intereses particulares, y solo se otorgará a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y exclusivamente cuando cumplan los requisitos del artículo 23 de la citada Ley.

Protección penal de los animales. Sobre medidas cautelares en el procedimiento penal

El Comiso o decomiso.

Una cuestión que merece distintas opiniones sobre su posible aplicación material y procesal, tanto como medida cautelar durante un procedimiento penal por mal trato animal, como en una eventual condena, como pena accesoria en su caso, es el comiso o decomiso de animales vivos (los muertos, evidentemente, son vestigios susceptibles de recogerse y analizarse, cuyos costes periciales se incorporarán a las costas del proceso, artículos 334 o 367 entre otros de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, unos opinan que ello no es posible por no estar recogido en el catálogo de penas del artículo 33 del código penal, como sí sucede con la inhabilitación especial para tenencia y oficio o comercio con animales, ni como consecuencia accesoria en la especial regulación del decomiso en sus múltiples variantes de los artículos 127 a 129 del código penal también, y por lo tanto tampoco puede aplicarse como medida cautelar, sin más, durante la instrucción del procedimiento; otros sin embargo primarán la evidente necesidad de sustraer al animal presuntamente mal tratado, del supuesto mal tratador, cuando este sea su propietario o poseedor (porque si no, lógicamente en principio, es a este quien habrá que restituírselo), por razones tanto de lógica, como analógica, aunque sea por considerar al animal como un efecto del delito a incautar, y aunque para ello sea necesario partir de una filosofía “cosificadora” del animal, hecho, eso sí, ahora en su beneficio vital, y todo ello a falta de una previsión legal específica, y claro es, deseable, en esta cuestión. No olvidemos también que el animal vivo muy probablemente deberá ser objeto de estudio pericial “veterinario – forense”, más o menos exhaustivo, para aclarar posibles circunstancias de interés en orden a acreditar y calificar el delito del artículo 337 del Código Penal, con sus subtipos agravados en función de medios utilizados y lesiones causadas, pero además es que es de sentido común que habrá primero que intentar reintegrarle la salud, planteándose entonces qué hacer con dicho animal, al no reintegrárselo al poseedor, supuesto mal tratador, en tanto se resuelva el procedimiento y se acuerde en resolución final del proceso, sea mediante auto de sobreseimiento o mediante sentencia absolutoria o condenatoria. Pensemos incluso en un rebaño o ganado entero desatendido, y el problema práctico que ello plantea.

Pues bien, en principio es de observar, para decantar la polémica, que el decomiso es una institución de naturaleza eminentemente económica, de ahí por ejemplo la creación de la llamada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), verdadera protagonista de la regulación incluida en el Código Penal en los artículos 127 y siguientes, en cuya relación de delitos de la parte especial del Código, no se incluyen estos que tratamos; y es de señalar que ese carácter económico se ha mantenido a pesar de su proceso expansivo, siendo, por lo tanto, difícilmente incardinable en el contexto penal de los malos tratos a animales domésticos, aunque por otras vías indirectas, como el artículo 339 del código penal, o los 13, 334 y 367 bis y ss., de la LECrim, así como el 727 LEC, supletoriamente aplicable al enjuiciamiento criminal, sí existen resoluciones que con carácter cautelar y/o definitivo la acuerdan.

Lo que sí existe expresamente en esta materia de protección del bienestar animal, es la figura del decomiso administrativo, cuya naturaleza es distinta a la penal, y que parece haber dado lugar a aplicar el decomiso administrativo en vía judicial penal, de forma discutible como se dice; todas las legislaciones de las CCAAs así lo recogen, sin que exista una norma del Estado Central en esta materia, siquiera de carácter básico, como sí la hay en animales de granja o de experimentación (Ley 32/2007 de 7 de noviembre para el cuidado de los animales en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio).

Esta situación denota la necesidad de una regulación normativa que proporcione una solución adecuada a las necesidades planteadas y que se vienen resolviendo impropiamente a través del decomiso administrativo, dado entre otras cosas que es una de las instituciones jurídicas a las que se viene haciendo referencia en el mundo del proteccionismo animal, de manera cada vez más frecuente como solución a problemas concretos, sin que, posiblemente, la regulación, poco acertada, se avenga con la solución de los problemas que se pretenden resolver.

Pero también es verdad que el decomiso es un instrumento genérico en manos del juez instructor a tenor del cual está obligado a recoger las armas, instrumentos o efectos relacionados con el delito que se hallen en la escena del crimen o en poder del reo, de ahí que esa perspectiva “cosificadora” del ser sintiente que dice el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o con el Convenio de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, ratificado por España y con entrada en vigor el 1 de febrero de 2018, sobre protección de animales de compañía, en este caso correría en su beneficio; no olvidemos que la interpretación del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, y de todas las normas estatales o autonómicas, vienen presididas por su una hermenéutica coherente y respetuosa con la normativa internacional y europea, su integración en nuestro ordenamiento en la más alta jerarquía normativa y de obligado cumplimiento para la aplicación de las normas en el ámbito jurisprudencial; artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución Española, o 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el principio de primacía del acervo Comunitario, asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, entre otras con la sentencia de 19 de noviembre de 2019.

En este contexto es como habría que interpretar nuestras normas de Enjuiciamiento Criminal, tales como los artículos mencionados, entre ellos el 13 y el artículo 334 y siguientes de la LECrim., así;

Artículo 367 bis LECrim.: Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.

Artículo 367 ter. 4. Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.

Más tarde, el decomiso que se acuerda en sentencia no es más que la ratificación de esa ocupación realizada durante la fase de instrucción con la finalidad de evitar sigan en poder del condenado, ya por su carácter ilícito, ya porque aun siendo lícitos, no le corresponde quedárselos. Posteriormente, está institución se ha extendido notablemente, comprendiendo diferentes formas y opciones de decomiso. Pero si algo es evidente sobre el decomiso en el ámbito penal, reitero, es su naturaleza esencialmente económica. En principio, como es sabido, no sería concebible el decomiso si el delito no genera ganancias, lo cual es perfectamente explicable a la vista del sustrato económico que actualmente reviste esta materia a la que se aplica el decomiso en el Código Penal español y que apenas tiene encaje alguno en la materia objeto de nuestro análisis por mucho esfuerzo intelectual que se aplique a esa labor.

Pues bien, volviendo a la perspectiva cautelar del decomiso, es precisamente esa perspectiva cautelar la que busca la lógica seguridad del animal maltratado en el ámbito de la praxis judicial, de forma muy desigual según los tribunales. Eso es exactamente, el decomiso y la intervención cautelar, lo que se plantea por ejemplo en el Auto del Juzgado de Instrucción de Lugo N º1, de 14 de noviembre de 2017, así como el Auto de 11 de diciembre de 2017, del mismo Juzgado ante la falta de iniciativa de las Autoridades Administrativas, que, aun disponiendo de los instrumentos adecuados al efecto, tanto a nivel Autonómico, tales como decomiso administrativo, así como en el ámbito municipal, no reaccionaron de la manera procedente, según la Autoridad Judicial.

Estas resoluciones judiciales tienen precedentes en el Auto de 3 de junio de 2014, del Juzgado de Instrucción N.o 2 de Mula (Murcia), entre otros, en el que también se adopta judicialmente el decomiso y en el que también se pone de manifiesto la preocupación por la seguridad de los animales acabada de referir.

En otro Auto más reciente, concretamente de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Manresa Nº3, se examina un supuesto en el que se ha dictado ya una condena firme por un delito de maltrato previo, y respecto de la que el Auto referido procede de una causa abierta por quebrantamiento de sentencia. Se trata de un supuesto en el que existe, además, un riesgo grave y serio para la vida e integridad de los perros y, finalmente, considerando la Autoridad Judicial que se trata de una medida necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva, acuerda el decomiso definitivo de los perros que en su día ya fueron decomisados en un contexto cautelar y de provisionalidad.

Y es que hay que poner de manifiesto, que es frecuente que la normativa administrativa sobre protección y bienestar animal regule el decomiso de los animales, como medida accesoria a la sanción económica aplicable a los infractores. Planteamiento este que poco tiene que ver con el concepto de decomiso existente en la regulación sobre la materia en el Derecho penal, que es esencialmente económica; al final lo que se ha venido jurisprudencialmente haciendo son cábalas un tanto forzadas con interpretaciones imaginativas, a fin en definitiva de privar a los animales de su posesión por los presuntos infractores, e incluso – igual que pasará con los eventuales Trabajos en Beneficio de la Comunidad, en condena y ejecución, poder adjudicarlos provisionalmente, y en su caso definitivamente, autorizando incluso su “realización anticipada” – 367 bis, 367 quáter b) y f) y 367 quinquies LECrim., a fin incluso de poder aplicar a los animales decomisados terapias activas y pasivas con ellos y con humanos.

Reitero aquí la obligación de los Operadores Jurídicos españoles de interpretar las normas internas bajo parámetros del Ordenamiento Comunitario y de Tratados Internacionales en los que España sea parte:

LECRim. Artículo 367 quáter. 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.

Y el que considero más importante a estos efectos, que es el Artículo 339 del Código Penal. Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la deseable reforma legal que incorpore y aclare estas cuestiones, me alineo claramente entre los que consideran que existe título legal habilitante para el decomiso cautelar y definitivo, con imposición de costes al, en su caso, condenado, de los animales presuntamente maltratados.

Otra cuestión práctica, claro es, se refiere al destino de esos eventuales animales vivos decomisados judicialmente, en clara correspondencia con las competencias administrativas y normativas de las CCAAs, y también de los Entes Locales conforme a la Ley de Bases de Régimen Local e incluso sus propias Ordenanzas Municipales que en su caso existan, y la labor de apoyo de las Diputaciones Provinciales a pequeños municipios. El problema es el relativo al destino y actividades a realizar, con dichos animales, para el caso de decomiso y no restitución, una vez estabilizada su situación de salud veterinaria.

LECrim; Artículo 367 quinquies. 1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.

Pues bien, una vez restituida razonable la salud del animal, como cuestión primaria. Sin duda ello en la práctica pasará por convenios con Asociaciones Protectoras, así como el destino y la dirección de las indemnizaciones procesales pecuniarias, e incluso quizás el destino también de algunos penados, debidamente evaluados social y psicológicamente, para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, y obvias subvenciones y gastos, dado el presupuesto que las Administraciones se ahorran por la no gestión directa de estas funciones públicas.

“Alejamiento” o prohibición de acercamiento respecto del animal.

Se plantea también si sería posible, igual que entre humanos, acordar una medida de prohibición de acercamiento o alejamiento respecto del animal; Pues bien, cuando el Auto de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción N.o 1 de Lugo mencionado, la acordó, fue examinado y revocado en ese punto en apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, la Sala en otro Auto de 9 de marzo de 2018, concluye y rechaza medida, y que «…tenga fundamento la atribución de la guardia y custodia del animal y las prohibiciones de aproximación y comunicación que establece la resolución recurrida.», dado que su cabal concepción lo es solo entre humanos.

En buena medida se parte de que el citado artículo 13 de la LECrim., sobre primeras diligencias en protección de víctimas (otra cosa es lo antes referido de efectos del delito mediante la asimilación, en su beneficio, a la “cosificación” del animal, para su incautación), obvia y lógicamente está pensando en delitos entre humanos, al igual que el artículo 48.2 del Código Penal en cuanto a penas:

Artículo 13 LECrim.;
«Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.»

Opiniones hay sobre la aplicación a efectos tanto del comiso como del alejamiento, un artículo que podría ser útil, pese a redundar en la más evidente “cosificación” del animal como se dice, y es el Artículo 334 de la LECrim, que dice que el Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

O el 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en cuestiones no previstas en el Enjuiciamiento Criminal, pero que tampoco es muy elocuente:
«Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
11. a) Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.»

Pero también es verdad que existen soluciones asimilables de forma indirecta, y es que las penas recogidas en el código penal, pueden ser en general acordadas como medidas cautelares, posteriormente abonables (artículos 33 y 58 del Código Penal), entre ellas las inhabilitaciones especiales para tenencia de animales, por lo cual indirectamente podría plantearse aplicar esta inhabilitación especial, con carácter cautelar, que impediría estar en posesión del animal, quedando este a merced, como “desprotegido” a lo que se acuerde por la Administración y sus posibles convenios con entidades protectoras.

Otros aspectos procesales.

Digno de plantearse también en futuras reformas procesales, dada la divergencia de resoluciones judiciales sobre ello, y sin ánimo de ser exhaustivo, son por ejemplo y sin profundizar:

Lo relativo en las causas penales abiertas, a las Personaciones y legitimación para ello en las mismas, y en qué concepto de asociaciones Protectoras de Animales, para unos tribunales como acusaciones particulares y “perjudicadas” si asumen la custodia, tratamiento veterinario y manutención, o para otros como acción popular, y por tanto obligada a prestación de fianza y con tan solo derecho a que se impongan en su caso las costas del procedimiento (defensa y representación y gastos periciales y documentales), pero no de indemnización propiamente dicha; Quizás la solución vendría por la incorporación en estos delitos, del instituto propio del mundo medio ambiental, de la Acción Pública al modo de la Ley 27/2006 (transposición de Directivas europeas y del Convenio de Aarhus), y del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta, claro es, para el ejercicio de acciones de tal índole, por ejemplo sancionadoras o resarcitorias en el orden de malas prácticas por la propia Administración (ejemplo serían sentencias fijando indemnizaciones por daños a especies protegidas, por defectuosas normas o planes de protección animal eficaz).

Íntimamente unido a lo anterior, y lo dejo para otros artículos, aunque he adelantado algo, serían las Responsabilidades pecuniarias; la Responsabilidad civil, las costas. Los gastos de rescate, asistencia y mantenimiento del animal. Existen eso sí varias sentencias acordando dichos abonos a asociaciones protectoras, pero la discordancia judicial es muy habitual, y por tanto siendo una cuestión muy necesitada de clarificación normativa, que siendo de proceso penal, no puede sino venir del Estado Central (artículo 149. 1 6ª de la Constitución Española).

Otros aspectos a tratar podrían ser la Prueba en juicio oral, testigos y peritos, pruebas preconstituídas, las peculiaridades veterinarias y otras periciales, y por supuesto, en caso de absolución, la interrelación con la intervención administrativa para iniciar o retomar expedientes sancionadores, y en caso de condena firme las cuestiones relativas a la ejecución; Los Registros de las inhabilitaciones para su efecto y control, posibles Trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de remisión condicional en penas privativas de libertad, y otras cuestiones similares sin duda.

Conclusión: La aplicación de las Disposiciones Comunes del Título XVI del Código penal.

Dentro de las Disposiciones comunes teóricamente aplicables a los delitos del Título XVI del Código penal, entre ellos los que nos ocupan sobre mal trato a animales domésticos, destaca el artículo 339 del mismo texto legal, antes mencionado, que establece que en relación con aquellas infracciones previstas en dicho Título, que los jueces o tribunales ordenarán cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el mismo. En relación con los delitos de maltrato y abandono de animales es evidente que la primera medida que hay que adoptar es la de proporcionar la pertinente asistencia veterinaria urgente al animal martirizado y ponerlo fuera del alcance del presunto o presuntos responsables. Tales medidas en la práctica pueden ser, como hemos visto, adoptadas ya en la fase de investigación policial o en el marco de las diligencias de investigación, o de instrucción, y que como también hemos visto, son de dispar aceptación judicial, siendo relevante en este sentido el servicio de atención que suelen prestar establecimientos para la protección de animales de compañía pertenecientes a la Administración o a asociaciones privadas. Será de gran interés que tales organismos reconozcan a los animales afectados a través de sus veterinarios, a los efectos de hacer constar el estado de aquellos al tiempo de su recogida y valorar la relación de causalidad entre el maltrato recibido y las lesiones sufridas o la muerte producida. Tal informe pericial será de gran importancia para la acreditación de los hechos en el acto del juicio oral.

En caso de condena es evidente que el animal martirizado, en caso de haber salido con vida de la situación de maltrato o abandono, no debe volver a estar en posesión del autor si éste hubiera sido su cuidador o responsable al tiempo de los hechos. Tal medida viene reforzada al haber introducido la reforma de la L.O. 1/2015 la pena de inhabilitación especial para la tenencia de animales en los delitos examinados, que privará al penado de la facultad de poseer animales durante el tiempo que dure esa sanción.

Dentro de las Disposiciones generales hallamos también el tipo que podemos llamar muy atenuado del artículo 340 del Código penal, que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el respectivo delito si el autor hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado. Consideramos que este precepto muy difícilmente puede ser de aplicación en los delitos de maltrato y abandono de animales pues, una vez producido el martirio y el resultado lesivo o de riesgo grave exigido por el respectivo tipo penal, poco puede hacer después el autor para repararlo, aunque no es descartable que pudiese darse.

Espero que estos comentarios puedan servir para clarificar algo lo relativo a medidas cautelares adoptables en el proceso penal, así como otras cuestiones del mismo, pero que, insisto, lo que ponen de manifiesto es la necesidad de abordar una reforma integral de los distintos aspectos civiles, administrativos, procesales y penales, de la protección del bienestar animal, mediante una reforma no tanto material del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de normas complementarias de carácter básico, e incluso civiles.

📚 Algunas cuestiones sobre el comiso, decomiso o intervención policial y judicial, y la salvaguarda de animales de la fauna silvestre, y en parte aplicables en general a todo tipo de animales

Biocidio y proliferación de virus. La pérdida de la biodiversidad y las pandemias

Resumen:

Es bien conocida la pérdida de biodiversidad mundial, en lo que mundialmente es denominado con términos tales como “Geocidio”, “Ecocidio” y/o “Biocidio”, en una edad geológica y paleontológicamente denominada ya como “la época de la sexta gran extinción”, y que algunos denominan El “ANTROPOCENO”.

La cuestión es que esta pérdida de biodiversidad está, casi sin duda científica, detrás de lo que son, y serán lamentablemente, si no se adoptan medidas globales cuanto antes para evitarlo, pandemias mundiales como la que vivimos de la Covid-19.

Prevenir las causas de las pandemias, también pasa pues por criterios de respeto ecológico a nivel planetario.

Abstract:

The loss of biodiversity, is well known, in what is already known worldwide in terms of «Geocide», «Ecocide» and «Biocide», in a paleontological age already called «Epoch of the sixth global mass extinction”. The “ANTROPOCENO”.

The matter is that this loss of biodiversity is, almost without scientific doubt, behind of what they are, and unfortunately will be, if global measures are not taken as soon as possible to prevent global pandemics like the one we are living right now from the Covid-19.

Preventing the causes of pandemics also goes through certain criteria of ecological respect on a global scale.

Conceptos: Biodiversidad y la Protección del Medio Ambiente, derechos ambientales, derecho a un medio ambiente sano y cambio climático; Pandemias como consecuencia de la pérdida de biodiversidad.

Keywords: Biodiversity and environmental protection, environmental rights, right to a healthy environment and climate change. Pandemics caused by the loss of biodiversity.

El futuro, o es ecológico, o no será.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, celebrada bajo presidencia chilena en Madrid en diciembre de 2019, ubicada en la capital de España en su edificio o recinto de IFEMA (como si de un mal presagio se tratase de lo que iba a servir la instalación meses después), puso énfasis en la interrelación de todas las formas de vida en el planeta, siendo la cuestión medioambiental una cuestión primordial, e intrínsecamente global, y que la situación límite a la que se ha llegado de los ciclos biogeoquímicos, y en definitiva de la integridad de la biosfera, debido a la extinción de especies, es y será causa de muchos más “males o plagas” planetarias que azotarán a la Humanidad, de lo que podíamos pensar hasta este momento, incluyéndose entre ellos la proliferación de virus y las pandemias globales; así varios científicos dicen que nuestra sociedad va a entrar en una nueva época tras la covid 19, y que nos enseña sencillamente que el futuro, o es ecológico, o no será.

Carencias de respuestas integrales de la Humanidad.

La ONU, en su Resolución 72/277, de 10 de mayo de 2018, realiza un estudio sobre lo que denomina las “Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente”. Parte de la carencia de instrumentos efectivos a nivel internacional, para conseguir los objetivos ambientales que, ahora más si cabe con la pandemia, se ven como inaplazables.

Propone la ONU un Pacto Mundial por el medio ambiente, para proteger mejor este para generaciones futuras. Parte de la Necesidad de crear un instrumento internacional exhaustivo y unificador, que abarcase todos los principios del derecho internacional ambiental. Y ello a pesar del gran número de Declaraciones, Convenciones y Tratados Internacionales existentes; Declaración de Río de 1992, Protocolo de Kioto, Acuerdo de París de 2015, Convenio de Cartagena sobre Diversidad Biológica, Declaración de Bogotá de 2019, Humedales, CITES, Hábitats, Especies Migratorias, etc. Sin embargo, no existen mecanismos efectivos para implementarlos, y menos, aunque existe tal propuesta, una inclusión de lo que sería en el seno del Tribunal o Corte Penal Internacional, la inclusión de la persecución, a modo de delitos de “Genocidio” o de “Lesa Humanidad”, del delito de “Ecocidio o Biocidio”, que empieza a necesitar una respuesta decidida.

Consagra la ONU en su propuesta, principios ya tradicionales en el ámbito de la Unión Europea y algunos Tratados Internacionales sectoriales (Residuos, Océanos, Contaminación Transfronteriza, Biodiversidad, bilaterales o multilaterales de Derecho Internacional Público), aunque poco aplicados en la realidad mundial, tales como los Principios de prevención (preferencia en prevenir daños ambientales en lugar de compensar el daño ya producido), muy relacionado con lo consignado en este artículo; el de precaución (toma de decisiones partiendo de las certezas o no científicas de las repercusiones ambientales; ante la duda, debe resolverse a favor de la no aprobación de actividades humanas potencialmente dañinas para el medio); el famoso principio bajo el aforismo “quien contamina, paga”; el de Democracia Ambiental (acceso a información y participatividad públicas); la necesidad institucional de la Cooperación en el restablecimiento de la integridad del ecosistema de la Tierra; el humano, y podría decirse también de la vida no humana, de un Derecho a un entorno limpio y saludable; El Desarrollo sostenible; el principio internacional en el esfuerzo por dicho desarrollo de las Responsabilidades comunes pero diferenciadas según capacidades respectivas de los países; y el principio de no regresión y progresividad.

Pues bien, es bien conocida la pérdida de biodiversidad mencionada; la diversidad biológica es la variabilidad de los sistemas vivos y abarca la diversidad genética de las especies y también de los ecosistemas. Existe consenso científico que, a nivel mundial, la diversidad biológica se está perdiendo a un ritmo alarmante. Las amenazas a la diversidad biológica proceden de una multitud de fuentes y actividades humanas, directas e indirectas, que abarcan desde la fragmentación de los hábitats, la contaminación y la introducción de especies exóticas invasoras, hasta el cambio climático. Los factores son complejos, múltiples e interrelacionados, y frente a ellos los instrumentos jurídicos para la conservación de la diversidad biológica se han desarrollado sin una estrategia general y carecen de estructura coherente, siendo, como se reconoce por la ONU, como un rotundo fracaso.

Documentos Internacionales más allá de las simples declaraciones de intenciones.

Marco jurídico internacional supuestamente protector de la Biodiversidad.

Si en el ámbito mundial, ya hemos dicho que hay acuerdos de intenciones, así como por ejemplo la programática Declaración Universal de los Derechos Humanos emergentes, sí que hay también Convenios Internacionales de efectiva aplicación y fuerza jurídica; así por ejemplo el Convenio sobre protección de Espacios Naturales y de Especies , conocido como CITES – Washington 1973, el de Bonn sobre especies migratorias de 1979, Berna sobre hábitats del mismo año, Ramsar sobre Humedales, etc., y que, estos citados como ejemplo, han sido ratificados por España, y son parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme al artículo 96 de nuestra Constitución Española; Igualmente es a destacar también como normas con fuerza vinculante en este ámbito ecológico, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y su artículo 191, el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, los Reglamentos de la Unión Europea como el de especies 338/1997, o el Reglamento UE 2018/1999 sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y la Acción por el Clima, y varias Directivas U.E., que obligan a su trasposición y armonización normativa interna de los Estados miembros, como las Directivas denominadas de Aves, de Hábitats, y en especial con carácter aglutinador, la de Responsabilidad Medioambiental y de Protección Penal del Medio Ambiente 2008/99/CE; la normativa ambiental en el seno Comunitario, y en sus distintas fuentes, tiene por así decirlo “de mayor a menor escala”, un carácter básico y de “mínimos”, con límites ampliables en su grado de protección (nunca reducibles) por los Estados miembros.

En definitiva, supra nacionalmente a nivel europeo, el Medio Ambiente es así una competencia compartida, que no exclusiva, entre los distintos escalones político – administrativos, informado por los principios comunitarios de proporcionalidad y de subsidiariedad – la acción comunitaria europea, está justificada por ser el Medio Ambiente un problema transfronterizo, que no puede resolverse mediante medidas nacionales o locales exclusivamente. La Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre de 2008, al amparo del artículo 191. 2 del Tratado de Funcionamiento de la UE, exige que los países de la Unión, introduzcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para este tipo de delitos, cuando se cometan intencionalmente o como resultado de una negligencia grave. Claro que, como popularmente se dice…”el papel lo aguanta todo”, pero otra cosa es la realidad práctica.

Y es que puede afirmarse que, por mucho que toda la normativa internacional, que podría resumirse en la popular frase “Piensa globalmente, y actúa localmente”, es fácil de decir, a la hora de verdad, una cosa es estar de acuerdo con esos grandes principios mundiales o europeos mencionados, y otra, en la escala local de nuestra vida cotidiana de ciudadanos del Siglo XXI, asumir extrapolarlos a nuestra forma de vida y al coste efectivo de nuestro consumo que ello podría suponer; la industria en la que trabajamos o que da medios de vida a nuestros familiares o convecinos y que pueden ser a su vez nuestros clientes, nuestro suministro eléctrico, de combustibles, de todos los productos de consumo general, vehículos, telecomunicaciones, viajes de trabajo o placer, nuestros residuos, emisiones, uso de agua y un largo etc.

Posiblemente deberíamos estar dispuestos a llevar una vida más “primitiva”, que quizás nos haría más felices, en mundo menos globalizado y austero.

Probables consecuencias dañinas para la Humanidad de esta ineficaz defensa de la Biodiversidad

Pues bien, en lo que este artículo pretende, siguiendo y recalcando los ya expuestos principios de prevención y precaución, así como la actuación en la gobernanza ambiental ante las dudas y/o certezas científicas, es de destacar como las situaciones de pandemias actuales, de ámbito mundial, pueden ser contempladas en una dimensión ecológica, es decir que la aparición y transmisión global de las enfermedades infecciosas, pueden proceder de patógenos provenientes desde el medio natural a los humanos, como ha sido el caso de la covid – 19, y que ello es un fenómeno complejo en el que intervienen factores sanitarios, culturales, sociales, económicos… y también ecológicos.

Analizan esta última dimensión ecológica científicos, también españoles y aragoneses, que reparan en que la actual pandemia es una llamada de atención sobre nuestra inadecuada relación con la naturaleza.

La organización Ecohealth Alliance publica desde 2008 un mapa mundial de los puntos calientes de las enfermedades infecciosas emergentes. Y ha registrado que la deforestación está directamente relacionada con los brotes infecciosos de las últimas décadas, como el virus nipa en Asia, zika en América y ébola en África.

Por ejemplo, la deforestación para la producción agrícola (aceite de palma, cacao, soja, monocultivos de vegetales transgénicos, etc.) y de pastos, así como para la extracción de madera y minerales, reduce la biodiversidad y altera las relaciones entre los patógenos, la fauna silvestre que los hospeda y las personas. Las poblaciones humanas que se establecen en esa frontera entre el hábitat natural y el humano, en habituales condiciones sanitarias precarias, cazan, consumen y comercian con animales silvestres, lo que favorece notablemente las zoonosis, es decir, la transmisión de los patógenos desde la fauna silvestre al ganado y de estos a los seres humanos. La primera epidemia del virus nipah en Malasia obligó a sacrificar más de un millón de cerdos transmisores de los patógenos a los humanos. El origen estuvo en murciélagos portadores del virus que, tras la pérdida de su hábitat natural, se acercaron a los huertos donde comieron fruta que después ingirieron los cerdos.

Una reciente investigación publicada en Scientific, asegura que “El denominado Cambio Global que estamos ocasionando en la Biosfera está socavando las bases de nuestro bienestar”, señalan los investigadores que aseguran que “la diversidad biológica nos da protección frente a enfermedades y patógenos”.

Que la salud humana está asociada a la salud de los ecosistemas es uno de los elementos claves del concepto One Health, una perspectiva integradora de la salud, que apoya la OMS. Este enfoque tiene en cuenta que la diversidad biológica nos da protección frente a enfermedades y patógenos, en lo que se denomina “servicio de contención de enfermedades”. Desde hace un par de décadas se conoce el efecto protector de la diversidad por “dilución de la carga vírica”, demostrándose que, en ecosistemas más ricos en especies, los patógenos se alojan en huéspedes intermedios, poco adecuados para su propagación, en los que quedan frenados.

También la mayor diversidad genética dentro de una especie hospedadora del virus favorece que haya individuos que no desarrollen la enfermedad y creen resistencia: es la “protección por amortiguación” que se observó con el virus del Nilo occidental y la diversidad de aves.

Además, el mayor control que hay entre las distintas especies cuando son más numerosas en un ecosistema hace que se atenúen las posibles explosiones demográficas de los huéspedes de los patógenos. Este conocimiento sobre el papel que los ecosistemas saludables y biodiversos tienen en la salud humana deben poner en marcha iniciativas que reparen no solo en cuestiones sanitarias cuando los virus ya se han propagado, sino en ese principio de prevención y precaución que debe tener nuestra gobernanza mundial según la ONU.

Conclusión.

Para prevenir futuras epidemias, la humanidad habrá de desplegar toda su capacidad tecnológica sin duda en el terreno sanitario y veterinario, así como las medidas de tipo social y económico que estamos aprendiendo con la actual pandemia. Pero, además, deberá abordar la dimensión ecológica del problema: el paso de los virus desde el medio natural hacia el antrópico a causa de la degradación ambiental de los ecosistemas y de la disminución de la capacidad de contención de las infecciones de una diversidad biológica debilitada. Ello implica garantizar la conservación de los hábitats naturales. Sin duda se trata de un reto de gran envergadura que nos obliga a revisar el actual modelo de consumo globalizado que tenemos. Globalización que, especialmente en el sector agroalimentario y ganadero, está detrás de varias zoonosis pandémicas.

El denominado Cambio Global que estamos ocasionando en la Biosfera está socavando las bases de nuestro bienestar. La extinción masiva de especies, el cambio climático, la toxicidad ambiental, la destrucción de la capa de ozono, la transformación de la corteza terrestre o la alteración de los ciclos del nitrógeno y fósforo, están reduciendo el capital natural y los servicios que recibimos de él, imprescindibles para nuestro bienestar y supervivencia. Porque todos tenemos perfectamente claro que nuestro bienestar se sustenta en los servicios que nos proporciona la tecnología. Desde los automóviles a los respiradores pasando por internet. Sin embargo, no vemos tan cristalino que los cimientos de nuestro bienestar, y de nuestra propia supervivencia, proceden de los servicios que nos aportan los ecosistemas naturales. Desde el oxígeno que respiramos, gracias a las plantas y al fitoplancton marino, al agua que bebemos. Pasando por la labor polinizadora de las abejas que nos permite comer fruta todos los años, o los paisajes que nos dan nuestras señas de identidad y sustentan el turismo, los efectos terapéuticos de la naturaleza a la que acudimos a solazarnos, y una larga lista entre la que ocupa un lugar preeminente la biodiversidad.

La biodiversidad, esa gran despensa de la humanidad de la que obtenemos el 25% de los fármacos que utilizamos, se buscan nuevos antibióticos en los fondos de los océanos, fuente de biocombustibles, fibras y cosméticos, de diseños para la industria, de microorganismos que procesan nuestros residuos y desde luego de nuestros alimentos, cada día más variados. Ahí están la quínoa o la chía.

La protección frente a la transmisión de zoonosis es otro servicio más de la naturaleza que hemos debilitado.

“Produce una inmensa tristeza pensar que la naturaleza habla mientras los hombres no escuchan”. Víctor Hugo.

Referencias bibliográficas utilizadas.

Artículo publicado en Diario del Alto Aragón de 24 de abril de 2020 por José Manuel Nicolau, José Daniel Anadón, Juan Herrero, Jaume Tormo, Rocío López Flores, profesores de Ecología del Grado de Ciencias Ambientales del Campus de Huesca. Universidad de Zaragoza.

Artículo Monográfico sobre el crimen de ecocidio y el Tribunal Penal Internacional. Faustino Gudin Rodríguez – Magariños. Editorial SEPIN, marzo 2020.

La protección penal de los animales. Algunas reflexiones sobre el bien jurídico protegido y los animales incluidos en dicha protección

Referencia a la evolución histórica de la consideración del bien jurídico protegido en infracciones relativas al bienestar animal.

“Si je suis obligé de ne faire aucun mal à mon semblable, c´est moins parce qu´il est un être raisonnable que parce qu´il est un être sensible; qualité qui étant commune à la bête et à l´home, doit au moins donner á l´un le droit de ne pas être maltraitée inutilement par l´autre”

Jean – Jacques ROUSSEAU. Discours sur l´origine et les fondements de l´inégalité parmi les hommes. Prèface.

“Si estoy obligado a no hacer daño alguno a mi semejante, no es porque sea un ser razonable, sino porque es un ser sensible; cualidad común entre las bestias y el hombre, debe al menos dar a uno el derecho de no ser inútilmente maltratado por el otro”

Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres. Prefacio.

Si hiciésemos un repaso de la consideración que los seres humanos han tenido de los animales, cuando se han planteado si debe existir algún tipo de consideración, claro está, podríamos quizás comenzar con cuestiones de tipo religioso; desde la parábola bíblica de Balaam y la burra (Dios hace hablar a la burra, reprochando a su dueño que la maltrate sin causa alguna, para escarmentarle tal acción), siguiendo por religiones altamente respetuosas con los animales; el budismo y sobre todo el jainismo. En el catolicismo es de reseñar, tras siglos de silencio, como es en el Concilio Vaticano de 1966, cuando se refiere el mal trato animal como un acto reprobable moralmente para un cristiano.

Filosóficamente, en una dimensión moral, la antigua Grecia si tuvo en Pitágoras y Sócrates, contrariamente a Platón y Aristóteles, grandes exponentes defensores de una máxima ética de la vida humana, cual es la de respetar la vida y bienestar de los animales, a modo casi de semejantes.

Muchos siglos han de pasar para que vuelva a plantearse filosóficamente nuestra relación con los animales; en la Edad Moderna, y frente a las consideraciones de Descartes, poco afables para con estos, se encontrará el filósofo Rousseau, con cuya “sentencia” he comenzado como cita, que al igual que Kant en alguna medida, y sobre todo los puritanos ingleses del Siglo XVII, tendrán consideraciones morales de compasión por los animales, llegarán a plasmarse al tiempo en preceptos jurídicos en la Edad Contemporánea.

Como planteamiento jurídico, durante siglos, la mayor parte de Europa será tributaria del sistema jurídico romano, cuyo derecho civil influirá en la codificación del siglo XIX, en especial el Código Francés de Savigny, y otros de inspiración francesa, como la española, con el conocido tratamiento de los animales como semovientes y como “cosas”, bien “res nullius”, bien “res propriae”, sin ninguna disposición relativa a su manejo respetuoso, fuera de la consideración, claro es, del mero respeto a la propiedad ajena. No será en el continente hasta mediados del siglo XIX, cuando la denominada “Ley Grammont” y el Código Rural, ambos franceses, darán pie a exigir a los propietarios y poseedores de granjas y animales, un trato más compasivo para con sus propios animales, preponderando, eso sí, los aspectos no tanto de protección animal, como de sanidad y orden público, y defensa de sentimientos colectivos y seguridad ciudadana, que en buena medida aún están presentes en nuestra normativa, pero suponiendo en cualquier caso un avance.

En el Reino Unido, ya desde los tratados de Jeremías Bentham en 1781, luego plasmados en 1822, con las leyes y ordenanzas de manejo de ganados del mercado de Smithfield, es donde con mayor tradición se ha impuesto una exigencia de trato compasivo con los animales, siendo este país especialmente considerado, hasta el punto de otorgarles incluso distinciones de estado, con los caballos.

En España tan solo podríamos destacar un movimiento frente a la tauromaquia, en el que destaca el escritor gaditano de finales del Siglo XIX, León Quederriba, que escribe en 1872 respecto de la muerte atroz de caballos en las corridas de toros; el “sanguinario espectáculo que suponía, las agonías y muertes que ocasionaban a un incontable número de caballos en cada corrida. A menudo, jamelgos y jacos viejos que eran llevados al seguro sacrificio en el coso” …Nuestra codificación, en cualquier caso, y aún vigente en su esencia, al hilo de la tradición romana y francesa, establece en los artículos 333 y siguientes de nuestro Código Civil.

En el Siglo XX, y con el paradójico interés en dictar normas protectoras de animales por el nacional – socialismo alemán, asistiremos por fin, con la aparición de Organismos Internacionales, y con cierto cuño británico, al dictado, bien de forma programática, bien jurídicamente vinculantes, de declaraciones y convenios con exigencias de garantizar un mayor bienestar animal en el manejo de estos, en especial referidos a animales de granja. Así la Organización Mundial por la Sanidad Animal, OMSA, en el seno de la ONU, codificó en 1965 las llamadas “Cinco Libertades de los Animales”, que los humanos deben garantizarles:

1. Estar libres de sed y hambre, acceso a agua fresca y una dieta saludable y vigorosa.

2. Estar libres de incomodidad, proporcionando un entorno adecuado incluyendo un techo y un área cómoda de descanso.

3. Estar libres de dolor, lesiones y enfermedad, por la prevención o diagnóstico rápido y tratamiento.

4. La libertad de expresar un comportamiento normal, proporcionando suficiente espacio, facilidades y compañía de los animales de su especie.

5. Estar libres de miedo y angustia, asegurando condiciones y tratamiento que evite el sufrimiento mental.

Posteriormente se realizará la programática Declaración Universal de los Derechos de los Animales – ONU en 1978; al hilo de nuevos pensadores ya denominados “Animalistas”, como Singer y Regan, y donde comienzan a verse planteamientos ambientales o conservacionistas, entremezclados con los propiamente “anti – especistas” o animalistas.

En el seno del Consejo de Europa, se dictaron los Convenios internacionales de 1976, sobre animales de granja, y de 1987 sobre animales domésticos, cuya ratificación y entrada en vigor en España no se produjo hasta el uno de febrero de 2018.

Llegados al Siglo XXI, quizás podría decirse que las aportaciones científicas, entre ellas destacada la conocida como “Declaración de Cambridge de 2012”, harán dar un salto cualitativo de la consideración del respeto animal, en la perspectiva jurídica, como una cuestión que supera lo religioso, lo moral, o lo jurídicamente ligado al respeto de los sentimientos humanos para con la crueldad innecesaria con los animales, del orden público y cuestiones semejantes, o bien como algo propio del conservacionismo medio ambiental, aún no despojado del todo de ello nuestro ordenamiento jurídico, con un incipiente reconocimiento de un derecho subjetivo propio del animal; podría decirse que ha adquirido el respeto del bienestar animal una dimensión transversal, en la que queda un poco de todo lo anterior, unido a un cierto reconocimiento del animal como individualidad que ostenta derechos subjetivos frente a los humanos.

Así en el seno de la Unión Europea, crea el Plan de Acción por el Bienestar Animal de la Comisión Europea de 2012. De manera “transversal” a otras políticas de la Unión, en la aplicación del acervo comunitario, se imponen criterios relativos al control respetuoso de los animales, considerando los costes de producción ganadera, la política de la “PAC”, información al consumidor, y cuestiones similares; se han ido dictando Reglamentos y Directivas de carácter general, basándose en criterios científicos – veterinarios y centros de referencia, estableciéndose en cuestiones como la cría, la alimentación, el espacio y construcción de las instalaciones, la limpieza, el transporte, la matanza, etc., requisitos para autorizar las explotaciones y acciones humanas por la Administración, implementando medidas de protección del bienestar animal.

La U.E., recuerda que, en sus países, hay alrededor de dos mil millones de aves (pollos, gallinas ponedoras, pavos, patos y gansos) y 300 millones de mamíferos que se destinan a la cría. Doce millones de animales se destinan a experimentación. O que la población de perros y gatos se estima en 100 millones, principalmente de propiedad privada. No se disponen de datos de los que se encuentran en parques zoológicos y acuarios.

Y así la UNIÓN EUROPEA, tras el TRATADO LISBOA, y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE 30 marzo 2010), establece:

Artículo 13. Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.

Al respecto de este artículo, hay que mencionar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en asunto C-497/17, por la que se resuelve una cuestión prejudicial en relación a la interpretación de la política que se impone a los estados miembros por este artículo que reconoce que los animales como «seres sintientes». En la citada sentencia, el TJUE deja claro que «La obligación de reducir al mínimo el sufrimiento el animal enunciado en el artículo 14, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 834/2007 (producción y etiquetado de productos ecológicos), contribuye a precisar dicho objetivo de mantenimiento de un nivel elevado de bienestar animal. Añadiéndose, acto seguido, que «Al reiterar su voluntad de mantener un nivel elevado de bienestar animal en el ámbito de la ganadería ecológica, el legislador de la Unión Europea ha querido poner de relieve que ese modo de producción ganadera se caracteriza por la observancia de normas más estrictas en materia de bienestar animal en todos los lugares y en todas las etapas de la producción en que sea posible incrementarlo». Se trataba de examinar, por el TJUE, la compatibilidad entre el concepto de agricultura o ganadería ecológicos aplicado a animales sacrificados siguiendo un ritual sin aturdimiento previo, según las prescripciones del rito Halal, y que claramente descarta el Tribunal en su sentencia.

Por acabar lo relativo al bien jurídico protegido en España, señalar que, aunque nuestra Constitución Española de 1978 no señala precepto alguno que recoja algún tipo de “derecho animal”, indirectamente lo hace dado el reconocimiento como parte de nuestro ordenamiento jurídico, y con evidente jerarquía normativa, en el artículo 96, los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte; entre ellos están lógicamente los ya citados, que obligan a España a dotarse de instrumentos normativos y administrativos, que hagan efectivos los mismos.

Del análisis de la normativa europea y española, según su tratamiento y alcance jurídico, el reino animal podríamos “clasificarlo” en cuanto al tratamiento jurídico de su respeto o no, y su manejo y tratamiento, la siguiente “clasificación”, decisiva en la preponderancia de la “arquitectura” jurídica que los preside:

1.- Animales Silvestres; donde preponderan criterios de protección ambiental de la biodiversidad y los hábitats.

2.- Animales de Experimentación; ciencia y ética.

3.- Animales de Producción; salud consumidores y bienestar animal.

4.- Plagas; protección de la producción y de la sanidad públicas.

5.- Animales de espectáculos; Sensibilidad y seguridad públicas y bienestar animal. La mayoría de países U.E., prohíben espectáculos con animales, con excepciones.

6.- Animales de compañía; seguridad pública y bienestar animal.

Y esa “arquitectura” jurídica, tiene decisiva influencia en la consideración de los elementos del delito como “acción típicamente antijurídica, culpable y punible”, contra los animales, porque es bien conocida la exigencia de una “antijuridicidad” de la conducta objetiva, en base precisamente a la existencia o no de normativa amparadora del acto o conducta objetivamente constitutiva del maltrato grave de los animales, por eso el precepto de nuestro código penal habla de “…maltrate injustificadamente, …”.

Recordemos lo que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo denominado “De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, cuya colocación sistemática ya nos sitúa en un contexto de relativización de cual sea el verdadero bien jurídico protegido en estos delitos:

EL CÓDIGO PENAL – ESQUEMA DE LOS DELITOS

EL DELITO DE MALTRATO DE UN ANIMAL EN EL CÓDIGO PENAL

ART. 337.-

A)-Determinación de los ANIMALES TUTELADOS por el precepto, Artículo 337 núm. 1:

a) un animal doméstico o amansado,

b) un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.

B). – El Tipo BÁSICO de MALTRATO ANIMAL, Art. 337 núm. 1º:

El quepor cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándoles lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual “, (a alguno de los animales antes referidos).

Resultado del Maltrato:

-Menoscabo grave de la salud del animal.

-Explotación sexual de aquel.

C). – Tipos AGRAVADOS del Tipo Básico, Art. 337 núm. 2:

“a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosa para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.”

D). – Tipo SUPERAGRAVADO POR LA MUERTE DEL ANIMAL A CAUSA DEL MALTRATO, Art. 337 núm. 3.

E). – Tipo ATENUADO DE MALTRATO, Art. 337 núm. 4 (Delito Leve):

– Maltrato cruel a un Animal Doméstico.

– Maltrato cruel a cualquier Animal en espectáculos públicos no autorizados legalmente.

EL DELITO LEVE DE ABANDONO DE UN ANIMAL EN EL CÓDIGO PENAL.

Art. 337 Bis

  • Abandono de un Animal de los antes referidos en el Art. 337 núm. 1.
  • Creación de un peligro para la vida o integridad del Animal abandonado.
  • En caso de muerte o lesiones graves por ese Abandono: aplicación del respectivo supuesto del delito de Maltrato del Art. 337

Sobre el tipo objetivo: La omisión de los Animales silvestres

Además de poderse plantear qué tipos de animales se encuentran protegidos como animales domésticos o asimilados (en algunas legislaciones europeas se protege por ejemplo solo a animales del Orden “vertebrados” o de ciertos géneros como “mamíferos”, pero no “peces”); en España podría pensarse en clases de “Invertebrados” como moluscos (caracoles), que, criados en cautividad, podría pues plantearse que su protección penal también está comprendida. Sin embargo, y como puede verse, de entre los grupos de animales que convencionalmente he clasificado, según su tratamiento jurídico, los animales “salvajes” responden a otros criterios diferentes, no ya en causas de justificación que eliminan la antijuridicidad de la conducta, como puede ser en animales considerados plagas o de espectáculos, sino que simplemente no son “objeto” de protección como animal – individuo, al serlo en su consideración de miembro de una especie y la protección ambiental de la biodiversidad; incluso en el caso de especies cinegéticas, la regulación de la caza, igual que la pesca, viene presidida por una concepción del bien jurídico mitad de protección demográfica de la especie, mitad de derechos económicos de las personas gestoras de cotos cinegéticos sobre las piezas de caza; esa consideración ambiental, priva al individuo – animal de protección alguna frente al maltrato, como en alguna ocasión hemos visto suceder en redes sociales; aunque de algún modo, una creación jurisprudencial novedosa, hace aplicación, quizás discutible, de la consideración de “animal que se temporalmente vive bajo el control humano”, de animales salvajes capturados vivos mediante artes de trampeo de caza, cuando la persona garante del animal por su previo proceder con la captura, por acción u omisión le inflige un objetivo mal trato, más allá de lo que supone su propia captura, y ya sea esta caza lícita o ilícita en su origen. Pensemos desde “silvestristas” que capturan mediante redes gran cantidad de pequeñas aves – pájaros fringílidos, que hacinan en jaulas durante horas o días para su traslado a lugares para su comercio para la cría el canto, o similares, y durante cuyo traslado mueren, hasta propietarios o gestores de cotos que eliminan zorros u otros depredadores que compiten con cazadores en captura de perdices, que utilizan jaulas, ballestas, cepos o similares, mal hiriendo al animal y dejándole sufrir: Cito como ejemplo jurisprudencial la

Sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona número 26,

de 22 de mayo de 2019

Constituyen hechos probados que el acusado, propietario de la finca, había colocado dos jaulas trampa de grandes dimensiones con el fin de capturar animales salvajes, de forma indiscriminada. En una de las cajas jaula, había un zorro (Vulpes vulpes), que el acusado había capturado unos días antes y bajo su control había dejado al animal de manera consciente dentro de la misma atada por el cuello con un hilo eléctrico a los barrotes de la jaula y sin dejarle ni comida ni agua; circunstancias éstas buscadas y aceptadas por el acusado y que provocaron una situación de sufrimiento del animal.

La situación de maltrato y consecuente sufrimiento que el acusado causó al animal de manera intencionada e injustificada al dejarlo en las circunstancias descritas supusieron que el zorro padeciera mucho dolor y un estrés extraordinario. Dada la gravedad de las lesiones que el animal presentaba por la situación de confinamiento y desamparo causados intencionadamente por el acusado, el zorro fue finalmente sacrificado mediante la administración vía endovenosa de un barbitúrico por los técnicos del Centro de Recuperación antes citado.

El atestado motivó la incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción. En dichas diligencias, se solicitó la condena como autor responsable de:

  • Un DELITO CONTRA LA FAUNA previsto y penado en el artículo 335.1 y 4 del Código Penal y,
  • Un DELITO CONTRA LA FAUNA del artículo 336 del Código penal, ambos en relación con el Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979, artículos 1, 5 y 6º y Anexo III, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y 92/43 CEE, los artículos 52 a 54, 62 y Anexo VII de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre de Patrimonio Natural y Biodiversidad (estatal). Ambas infracciones en concurso ideal medial del artículo 77 del Código Penal.
  • Un DELITO DE MALTRATO ANIMAL previsto y penado en el artículo 337.1º apartado c) y d) y 3 todos ellos del Código penal.

Y ello sin olvidar muchos otros aspectos de la realidad humana, y nuestras actividades, industrias, instalaciones, etc., que producen como afecciones, no buscadas, pero muchas veces no evitadas (piénsese en la electrocución de aves en tendidos eléctricos o colisiones con otras instalaciones humanas, que podrían ser evitadas con costes relativamente pequeños) una escalofriante mortalidad o heridas a multitud de animales.

Parece lógico que en futuras reformas se incluyan los animales salvajes, al menos los vertebrados, como destinatarios de la protección penal frente a actos de maltrato, no justificados por las normativas relacionadas con la caza y la pesca, dado que nada justifica en ir más allá de aplicar un sufrimiento innecesario a un animal, aún capturado lícitamente, al propio del ejercicio de la caza.

Equipos de investigación y protección medioambiental

A modo de propuesta de creación de los “EIPROM”.
Para Agentes de Protección de la Naturaleza en las Comunidades Autónomas.
Artículo escrito principalmente por Don Luis Lorenzo Catalá, q.e.p.d. y en homenaje al mismo.


Prefacio

“Equipos de Información y Protección Medio Ambiental” es un estudio en formato de propuesta dirigida en general a los Poderes Públicos, trabajo plasmado por escrito, con pequeñas aportaciones mías, por el malogrado Agente de Protección de la Naturaleza del Gobierno de Aragón, Don Luis Lorenzo Catalá (q.e.p.d.), y que, de común acuerdo con él, presenté en el “Encuentro de Magistrados y Fiscales del Foro Medio Ambiental”, de carácter Nacional, celebrado en Sevilla en junio de 2009, preparatorio del posterior Seminario Europeo de jueces y fiscales, sobre la proyección y evolución de la normativa ambiental del acervo Comunitario, celebrado en Sevilla en noviembre de 2010; “Conference of Portuguese and Spanish Judges anda Prosecutors on Enforcement of EU Environmental Law: Role of the Judiciary”, compartiendo la propuesta, junto con otras que transmití, como las de «Hacia una EUROPOL AMBIENTAL», y la propuesta de creación. junto con una Red de Fiscales o Fiscalía Medio Ambiental Europea, de «Institutos Ambientales Forenses», al servicio de la Administración de Justicia, como auxilio pericial integral de carácter científico y técnico – o al menos de consulta para la elección de organismos a los que re direccionar y exponer correctamente el objeto y metodología de una pericial (Universidades, Colegios Profesionales, Institutos como el Geográfico y Minero o el CSIC, etc.), a modo de Vademecum pericial al servicio de la labor de la Administración de Justicia, semejante a los actuales Institutos de Medicina Legal; labor en alguna medida hoy desempeñada por la Unidad Técnica al servicio de la Unidad especializada de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

ONE DOUBLE PROPOSAL

TOWARDS AN “ENVIRONMENTAL EUROPOL”

The detection and verification of the environmental offense or infraction must be done relying on well prepared, objective and impartial Government Agents (Agents of Authority). To anybody better than an Environmental Police is possible to apply the gloss “think globally, act locally”.

EUROPEAN ENVIRONMENTAL FORENSE INSTITUTE

The expert assistance for the evaluation of environmental infraction and offense must rely on well prepared, objective and impartial scientists.

A continuación, pues desarrollo lo que fue el trabajo realizado con Luis Lorenzo Catalá, a modo de «reedición», y a cuya memoria se lo dedico, deseando lo mejor para su familia.

EQUIPO PARA LA INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL (“EIPROM”)

1. Concepto y funciones.

• Definición
• Dependencia administrativa y coordinación con FFCCSS
• Investigación e inspección. Policía Judicial
• Toma de pruebas y muestras. Diligencias a prevención
• Actuaciones e informes medioambientales
• Declaraciones como Técnicos en causas judiciales
• Normativa a tener en cuenta

2. Personal, estructura y formación.

• Selección del personal
• Distribución de los equipos
• Cursos de formación
• Trabajos conjuntos con otros A.P.Ns.

3. Organización del trabajo.

• Reuniones
• Servicios de guardia de localización
• Servicios de censo
• Servicios de vigilancia
• Servicios de inspección e investigación
• Servicios en época de incendios
• Referencias y marco normativo

4. Material.

• EPI y material personal
• Material para toma de muestras e investigación
• Material para censos
• Material de vigilancia
• Vehículos.
• Oficina Medioambiental
• Otros apoyos

1. CONCEPTO Y FUNCIONES.

1.1.- Definición.

Un EQUIPO PARA LA INVESTIGACIÓN Y PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL (EIPROM), estaría formado por Agentes para la Protección de la Naturaleza, como denominación de los cuerpos que de forma muy similar existen en las Comunidades Autónomas Españolas, y como así les refiere la Ley de Montes 43/2003, entre otras normas, artículo 6 q), en redacción dada por Ley 10/2006.

En respuesta a la nueva consideración de Policía Judicial “en sentido genérico” de los A.P.Ns, (Ley 10/2006, que reforma la Ley de Montes 43/2003, artículo 6, apartado q), como se dice), y precisamente para racionalizar y profundizar en dicha labor, los Equipos de Investigación en el seno de los distintos cuerpos de Agentes de Protección de la Naturaleza, existirían específicamente con el fin de realizar funciones de cuantificación y seguimiento de los valores medioambientales de cada Comunidad Autónoma.  Así como de prevención, inspección, investigación, información, aseguramiento y denuncia de las posibles agresiones que pueda sufrir el medio natural.  Actuando como Agentes de la Autoridad y en ocasiones como Policía Judicial (Artículo 126 de la Constitución, Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Criminal), a la hora de poner en conocimiento del órgano administrativo o judicial competente, que dictamine las responsabilidades, de acuerdo con las denuncias, actuaciones, inspecciones, informes y pruebas aportadas por el EIPROM de las presuntas infracciones.

Su intervención, externamente, lo sería en coordinación con las Autoridades, Fuerzas de Orden Público y Protección Civil, no solo lógicamente en funciones de Policía Judicial, sino también en catástrofes naturales y situaciones medioambientales críticas, como personal técnico especializado.

Véase en estos momentos de situación de alarma nacional por Covid-19, como también despliegan una importante labor de apoyo como colectivo organizado y a disposición de las autoridades que asumen el mando en tales momentos.

1.2.- Dependencia administrativa y coordinación con Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Son unos equipos dependientes orgánicamente de la Administración Autonómica del Departamento de Medio Ambiente correspondiente, a quien atañe organizarlos y dotarlos, para actuaciones en coordinación con su organigrama interno en Áreas Medioambientales, Servicios Provinciales o como se denominen en cada Comunidad, y con despliegue y movilidad en todo el territorio de la respectiva Comunidad. Su lógica distribución lo sería territorialmente por Áreas Medioambientales para mejorar el apoyo al EIPROM por parte de los APNs., adscritos a ellas, y quizás una distribución provincial que favorezca su movilidad y su disponibilidad mediante turnos durante todo el año.

Esta dependencia orgánica y distribución territorial, no empece a su intervención con motivo de su especialización, ante eventuales situaciones delictivas, motivo por el cual funcionalmente dependerían de las Fiscalías, estando al servicio de la Administración de Justicia (Ley Orgánica del Poder Judicial, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ley de Enjuiciamiento Criminal, y Real Decreto de Policía Judicial 769/1987 e Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado).

En definitiva son Equipos especializados de A.P.Ns., que añaden a su trabajo como tales, por ejemplo realizando y supervisando servicios de custodia y protección de la riqueza natural de la CC.AA. mediante su estudio y seguimiento, o por supuesto los de actas de denuncias administrativas bajo presunción de veracidad y objetividad, o diligencias a prevención, los de ser específicamente competentes para la escrupulosa toma de pruebas y muestras, estimación de posibles causas e instrucción de atestados donde consignar las debidas averiguaciones para el esclarecimiento de los hechos, con el valor de denuncia que les atribuye la LECrim. Asistencia en agresiones y catástrofes medioambientales. Información, asesoramiento y sensibilización del ciudadano.  Elaboración de informes, denuncias, encuestas y estadísticas, etc.

Funcionalmente estarán sujetos a lasInstrucciones generales y particulares de las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías (Instrucción FGE 1/2008), a su vez en coordinación global y externa con Comisiones de Policía Judicial, a nivel provincial y/o autonómico, en las que intervendrán a través de sus propios coordinadores internos, que lo harán a modo de intendentes o “comisarios”.

El Equipo de Investigación y Protección Medioambiental podría estar formado por un Coordinador Provincial y al menos cuatro integrantes en cada Área Medioambiental, con una sede central en cada una de ellas.  Aunque se realicen funciones variadas por todos los APNs, cada miembro estará especializado en una disciplina.

1. Coordinador Provincial.

Agente para la Protección de la Naturaleza. Grupo C. Nivel 22.  Ejercería como Coordinador entre el Equipo, y la Administración correspondiente y Comisiones de Policía Judicial, así como con los Servicios Jurídicos del Departamento, Consejos de Protección de la Naturaleza, Conservación de la Biodiversidad, Parques y Espacios Naturales Protegidos, Incendios Forestales, Restauración Hidrológica Forestal, Institutos del Agua, Conservación y Restauración de la Cubierta Vegetal, Roturación, Cambio de Cultivo e Inmatriculación de Fincas, Planificación y Gestión de Montes, Vías Pecuarias, Aprovechamientos Forestales, Ordenación Cinegética y Piscícola, Caza y Pesca, Estudios,  Cartografía y Geología, Protección y Planificación Ambiental, Calidad Ambiental, Residuos Industriales, Residuos Urbanos y Asimilables, Expedientes Sancionadores, Educación y Sensibilización Ambiental, Direcciones Provinciales, Coordinadores de Área, Dirección General del Agua, Fiscalía de Medio Ambiente, Defensor del Pueblo, Justicia de Aragón, Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, Policía Judicial, Policía Local, Guardería y Vigilancia Rural, Protección Civil, Comarcas, Ayuntamientos, Parques Culturales, Centros de Estudios y Fundaciones, Sociedades, Entidades y Particulares, etc.

Distribuye las Instrucciones Generales de las Juntas de Policía Judicial.

2. Jefe de Equipo.

Agente para la Protección de la Naturaleza, Nivel 20.  Deberá acreditar, con los suficientes conocimientos y formación precisa, al menos dos de las especialidades en las que trabaja el Equipo, podrá realizar trabajos de campo, servicios de vigilancia, de guardia de localización y atención continuada y cursos de educación ambiental, en una proporción asequible con el resto de sus funciones.

Es en cierta forma al que podemos considerar “Instructor de los atestados”, en su caso, el que requiere mayores conocimientos jurídicos en las funciones propias de Policía Judicial; Recibe directamente del Fiscal de Medio Ambiente las instrucciones y requerimientos, así como al que dirige los atestados, tras recibir y recabar datos por sí, por el resto del Equipo y por todos los Agentes en general – y en su caso por requerimiento de colaboración a otras personas o administraciones en aquellas cuestiones en las que estén facultados -, en definitiva plasmará las averiguaciones que realice.

Sus funciones principales serán las de coordinar los trabajos del personal a su cargo, distribuir los recursos materiales y supervisar los trabajos en curso.  Elaborar propuestas de trabajos y actuaciones, informes y estadísticas sobre su área.  Además de estas funciones específicas, podrá impulsar y supervisar la realización de artículos o estudios destinados a publicaciones específicas y divulgativas.

Realizará una propuesta de cuadrante trimestral, donde se indicarán los servicios a realizar por el equipo, guardias, compensaciones, permisos y vacaciones, para su aprobación por el Coordinador Provincial y la Dirección General, velando por su cumplimiento y el adecuado uso del material inventariado a su cargo.

3. Especialista en Incendios Forestales, Calidad Ambiental y otras Agresiones al Medio Ambiente.

Agente para la Protección de la Naturaleza.  Grupo C.  Nivel 18.  Experto en Causas de Incendios Forestales. Calidad Ambiental.  Minas. Contaminación por Vertidos y Residuos. Contaminación Atmosférica y Acústica. Calidad de Aguas.  Inspecciones a Empresas y Explotaciones Agropecuarias. Ordenación del Territorio y uso del Suelo.  Aprovechamientos en Montes. Obras y Tratamientos Forestales. Sanidad Vegetal. Patrimonio Estatal. Patrimonio Cultural. Vías Pecuarias. Uso recreativo y Social de los Recursos Naturales. Desarrollo Sostenible y Medidas Agroambientales.  Procedimiento y Fotografía Judicial. Manejo de Tecnología GPS e Informática. Manipulador de Productos Fitosanitarios y Productos potencialmente Peligrosos.  Podrá cooperar y ampliar formación con la Fiscalía de Medio Ambiente, Protección Civil, Servicio de Protección de la Naturaleza, Policía Judicial y Laboratorios Concertados.

Quizás sea el miembro más técnico del Equipo, tanto en la toma y aporte de muestras y pruebas, como en el desarrollo de la amplia normativa en Calidad Ambiental y Delito Medioambiental. Velando de que sea la propia administración la que cumpla ejemplarmente, a la hora de proyectar y ejecutar las obras y aprovechamientos de los recursos naturales a su cargo.  Participará en la Evaluación de Impacto Ambiental de las distintas obras y actuaciones, asesorando para la preservación de los valores naturales y culturales que puedan verse afectados.

4. Especialista en Vida Silvestre.

Agente para la Protección de la Naturaleza.  Grupo C.  Nivel 18.  Experto en conocimientos sobre Flora y Fauna. Censos, Muestreos y Catalogación. Parques y Espacios Protegidos, Legislación Medioambiental y Evaluación del Impacto Ambiental. Planes de Uso y Gestión.  Convenios Internacionales ratificados por el Estado Español.  Conocimientos de Escalada, Navegación a Motor y Equitación.  Manipulación de Especies, Anillamiento, Marcaje y Seguimientos.  Tráfico de Especies Alóctonas.  Inspección de Granjas y Criaderos. Control del Comercio de Especies en Centros de Distribución, Transporte y Venta.  Inspección, de los Permisos para la Captura, Posesión y Campeo de Especies.  Inspección de las Autorizaciones para Observación, Capturas, Marcajes y colocación de Nidales con Fines Científicos de Especies de la Fauna Silvestre, y de los Planes de Recuperación.  Fotografía Científica.  Podrá supervisar trabajos con Enlaces y APNs, Cooperación en el mantenimiento de la Estación Biológica designada. Asesoramiento y Educación Ambiental en Centros de Interpretación de la Naturaleza, Colegios, Universidades, Facultades, Consejo de Protección de la Naturaleza, Sociedades, Fundaciones, Expertos Naturalistas y Empresas Colaboradoras.

El estudio y conocimiento científico de la riqueza natural de las CC.AA. implica la realización de estudios de una forma delicada e inocua para el medio y los seres que vamos a observar y manipular.  Las prestaciones de estos profesionales han de mezclar sus conocimientos de la naturaleza, con una versatilidad para el acceso a los diferentes ecosistemas de Aragón y su estudio continuo para predecir la evolución y problemática, participando en la elaboración de los estudios de impacto ambiental de la zona.

La mejora importante de las vías de acceso y comunicación además de la situación geográfica de la región, implica el tránsito y almacenamiento de especies vegetales y animales que pueden generar problemas de sanidad vegetal y epidemias, influyendo de forma catastrófica sobre biotopos muy especializados, o en poblaciones aisladas con las sueltas de mascotas exóticas y las fugas de granjas y criaderos.  La inspección de mercancías, centros de distribución y comercios aportará datos sobre las distintas especies, las precauciones y medidas a tomar en caso de situación crítica.

5. Especialista en Vigilancia, Caza y Pesca.

Agente para la Protección de la Naturaleza.  Grupo C.  Nivel 18.  Experto en Fauna Cinegética y Piscícola, Inspecciones a Criaderos, Piscifactorías, Fincas, Acotados y Reservas de Caza. Supervisión de Sueltas, Capturas, Censos, Muestreos y Manejo de Especies. Inspección y Seguimiento de Planes Técnicos de Aprovechamiento Cinegético.  Poseedor de Licencia de Armas en vigor.  Conocimientos de Defensa Personal.  Conocedor de Artes y Métodos Legales e Ilegales de Captura.  Supervisión de Vigilancia y Actuaciones contra el Furtivismo, afecciones a la Ley de Caza y de Pesca.  Tráfico de Especies y Trofeos.  Conocimientos de Escalada, Navegación a Motor y Equitación.  Podrá Supervisar trabajos con Federaciones y Sociedades Cinegéticas, Expertos y Empresas Colaboradoras.

La actividad cinegética en las CC.AA. representa una actividad importante en el disfrute de los recursos naturales, para seguir conservando las distintas especies de una forma ordenada y racional, es preciso un conocimiento de la problemática e inquietudes de los colectivos implicados, de la fauna y ecosistemas sobre la que se desarrolla la actividad.

La realización de determinados servicios de vigilancia y control del furtivismo, pueden dar lugar a situaciones de cierto riesgo y peligrosidad, que deberán resolverse de forma segura con prudencia e inteligencia y el debido conocimiento de las distintas técnicas de actuación de los infractores.

Existen circunstancias en las que el sacrificio de animales heridos y enfermos les exime de sufrimientos innecesarios.  El control de ejemplares domésticos asilvestrados, se hace necesario para preservar la seguridad y las repercusiones en el medio natural y rural, de una forma discreta y efectiva por personal cualificado.

1.3.- Investigación e Inspección.

Presentado el equipo designado del EIPROM en labores de inspección o en el lugar de la presunta infracción o delito, mediante la localización de los APNs de Guardia o por un dispositivo previamente montado al efecto.

Procediendo a una minuciosa inspección del terreno, realizando la toma de datos y testimonios de infractores, testigos, Fuerzas de Orden Público, APNs y demás concurrentes.  Se confeccionará el oportuno reportaje de video o foto determinante.  Recogida, precintaje de muestras y pruebas, además de su traslado a los Centros Concertados.  Redacción de las Actas pertinentes.  Decomiso de armas, artes y especies vivas o muertas, procediendo a realizar la primera evaluación y atención antes del traslado a los centros pertinentes de entrega; los agentes podrán entrar en fincas públicas o privadas, siempre que no constituyan domicilio, a fin de realizar las investigaciones y diligencias preventivas imprescindibles ante sospechas de delito (artículo 13 LECrim.); citar la importante sentencia del Tribunal Constitucional 214/2015, que declaró nula por inconstitucional – contrario entre otros al artículo 45 de la Constitución Española, la ley de la CCAA de Madrid que en un precepto obligaba a los agentes a interesar la autorización judicial, por ser contradictorio con la Ley de Montes y la perentoriedad de la precaución y garantía de la protección ambiental.

El seguimiento de las actividades y actuaciones de extracción, transformación y almacenaje, potencialmente peligrosas para el Medio Ambiente o la Salud de la Población. Mediante unos servicios de Inspección programados habitualmente en la zona de actuación del Equipo, o derivados de situaciones de emergencia.

Se realizará un informe ante el Jefe de Equipo, para que una vez asesorado, dictamine la necesidad de ampliación de la investigación o formalice el oportuno Atestado, Denuncia o Informe ante el órgano competente, dando conocimiento al Coordinador Provincial y los Servicios Administrativos. Su labor podría denominarse “actos de investigación ordinarios”, que no supongan investigaciones propias de Unidades Orgánicas especiales (Agente encubierto, investigación tecnológica, entradas y registros en domicilio o volcados de datos de ordenadores, en general que requieran autorización judicial).

1.4.- Toma de Muestras y Pruebas.

Las muestras y pruebas recogidas en los Servicios de Investigación, Inspección, Vigilancia y Censo donde la Administración de la Comunidad Autónoma sea la competente para su estudio y resolución.  Deberán ser remitidas a laboratorios y organismos de control debidamente autorizados por dicha Administración (pensemos por ejemplo en el IREC de la Universidad de Castilla la Mancha en análisis de venenos, el Instituto Nacional de Toxicología, Laboratorios de Criminalística de la Guardia Civil, etc.), para la recepción de las muestras, análisis y emisión de un dictamen científico de las pruebas requeridas, con especial vigilancia en la cadena de custodia.

Laboratorios, en su caso, de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma.
Laboratorios de Ensayo acreditados en la Comunidad.
Laboratorios concertados y Red Regional de Inmisión de Contaminantes.
Laboratorio de Bajas Actividades de la Comunidad Autónoma.
Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica.
Facultad de Veterinaria de las Universidades.
Entidades colaboradoras en Materia de Calidad del Agua.
Centro de Información Meteorológica.
Centros de Recuperación de Fauna Silvestre.

1.5.- Actuaciones e informes medioambientales.

Especial importancia presenta el estudio previo (Evaluación del Impacto Ambiental) y seguimiento de grandes obras de Infraestructura, Industriales, Planes de Ordenación de Recursos Naturales, actividades de Desarrollo Sostenible, y todas aquellas con implicación directa o indirecta en el Medio Natural.  El EIPROM colaborará con los técnicos competentes en el estudio previo de la posible área afectada, establecimiento de condicionantes técnicos y su cumplimiento durante la realización de la obra y la actividad autorizada, así como de la evaluación y seguimiento posterior de las posibles afecciones generadas.

El equipo estará igualmente capacitado para realizar informes de afecciones, daños y accidentes causados en la agricultura, ganadería, infraestructuras y bienes particulares, por las distintas especies de la flora y fauna, tanto catalogada o cinegética, de propiedad y gestión particular o estatal.

1.6.- Declaraciones como Técnico en Causas Judiciales.

Las Denuncias, Actas de inspección, Actas de Levantamiento de Cadáveres, Actas de Toma de Muestras, Actas de Testimonio, Actas de Decomiso y Entrega e Informes remitidos por los APNs cuando realicen sus funciones administrativas tendrán la presunción de veracidad sobre su contenido; en el ámbito penal el atestado y demás actuaciones deben ser ratificadas en juicio oral en su caso, con la consideración de testigos, de peritos o de ambos simultáneamente, según la intervención.

1.7.- Normativa a tener en cuenta.

Es conveniente definir la legislación con competencias a desarrollar por los APNs en general, y las leyes de las que se debe tener conocimiento por estar, directa o indirectamente, relacionada con la conservación del Medio Natural, en general versarán sobre:

  • Legislación sobre Calidad Ambiental: Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Residuos Tóxicos y Peligrosos. Actividades Clasificadas. Residuos Sanitarios. Residuos Sólidos Urbanos. Residuos de Construcción y Demolición. Ordenación de las Explotaciones y Residuos Ganaderos. Gestión de Cadáveres. Sanidad Animal. Residuos No Peligrosos. Residuos Especiales. Gestión y Registros de Residuos. Vertidos de Aguas Residuales. Instalaciones de Incineración. Metales Pesados. Agentes Químicos. Envases. Riesgos en los accidentes graves con Sustancias Peligrosas y Accidentes Mayores. Prevención y control de la Contaminación. Plaguicidas. Comercialización y uso de Sustancias y Preparados Peligrosos. Contaminación Atmosférica y perturbaciones por Ruidos y Vibraciones. Instalaciones de Combustión, Centrales Termoeléctricas y de Hidrocarburos.  Registros y Control de las Emisiones Contaminantes. Sistema de Gestión y Auditorías Medioambientales. Protección del Ozono. Perturbaciones Radioeléctricas e Interferencias. Condiciones y Contaminación Acústica. Aeronaves Subsónicas. Actividades, Distribución e Instalaciones de Energía Eléctrica. Recursos Mineros, Energéticos y Restauración de Espacios Afectados. Energía Eólica. Evaluación de Impacto Ambiental. Desarrollo Sostenible.
  • Legislación sobre Biodiversidad: Conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres. Planes de Ordenación de Recursos Naturales. Espacios Protegidos y Parques Nacionales. Planes de Uso y Gestión de Parques Naturales. Protección Urbanística. Turismo. Gestión y Usos del Suelo. Núcleos Zoológicos. Especies Amenazadas. Planes de Conservación. Convenios Internacionales (Berna, Bonn, Ramsar, CITEs). Organismos Nocivos para los Vegetales. Animales y Productos procedentes de Centros de Cría. Contrabando. Animales potencialmente Peligrosos.
  • Legislación sobre Montes: Condiciones Técnicas de los Aprovechamientos Forestales. Vías Pecuarias.  Explotaciones Apícolas. Aprovechamientos de Setas y Trufas.  Plagas Forestales. Acampadas.  Áreas Recreativas. Circulación de Vehículos a Motor. Incendios Forestales. PROCINFO. Protección Civil.
  • Legislación sobre Aguas: Dominio Público Hidráulico. Regularización y Control de Vertidos en Aguas Residuales. Saneamiento y Depuración. Ordenación en la Gestión del Agua. Acuíferos, captaciones y recargas.
  • Legislación sobre Pesca: Especies objeto de Caza y Pesca y su Comercialización. Gestión de los Cotos Deportivos. Protección Especial por interés Piscícola o Ecológico. Navegación. Piscifactorías.
  • Legislación sobre Caza: Especies objeto de Caza y Pesca y su Comercialización. Reglamento de Armas. Licencias y Revistas de Armas. Reglamento de Explosivos. Señalización, Gestión y Mejora Cinegética.
  • Otras: Normativa de Sanidad. Urbanismo y Ordenación del Territorio, Animales Domésticos y Bienestar animal, Patrimonio Histórico; actividades Arqueológicas y Paleontológicas. Y por supuesto Declaraciones y Convenios Internacionales, tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, Constitución Española, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Código Penal, etc.

2. PERSONAL, ESTRUCTURA Y FORMACIÓN.

2.1.- Selección de Personal.

De reconocido prestigio entre compañeros y personal de la Administración en el desarrollo de su actividad como APN, en la multitud de facetas que tienen encomendadas, manteniendo una actitud comprometida con la defensa de la legalidad vigente en asuntos comprometidos como la Caza, Pesca y Calidad Ambiental.  El estudio y protección de los valores naturales de la Comunidad Autónoma con la participación en las campañas de Extinción de Incendios forestales, en Censos y Muestreos a nivel local, autonómico o nacional.  Manteniendo una reputación y ética honesta en su trayectoria laboral.  Con una clara experiencia en las facetas más importantes del trabajo, un mínimo de 5 años de antigüedad y una formación complementaria de al menos 15 Cursos específicos para APNs, o 300 horas lectivas.  Igualmente, importante es la labor desarrollada en el ámbito de la Educación Ambiental con la colaboración en Tutorías de Formación en Centros de Trabajo y Escolares para alumnos de Ciclos Formativos de Escuelas o Institutos.  Sistema de Concurso según el Decreto de Promoción.

Los APNs adscritos al Equipo llevarán, cuando estén realizando sus funciones y competencias, en el uniforme un distintivo de especialización.  Además, se pueden realizar servicios de paisano, si las condiciones y necesidades lo requieren.  Debiendo dar a conocer su condición, con el carné profesional acreditativo de Agente para la Protección de la Naturaleza, si tuviera la necesidad de actuar como tal, aún estando libre de servicio.

2.2.- Distribución de los Equipos.

La ubicación de cada equipo se realizará, a ser posible, en la Sede Central de cada Área Medioambiental, Oficinas Delegadas, Oficinas Comarcales Agroambientales o edificios e instalaciones del Gobierno Autonómico.

El área de actuación habitual de los equipos vendrá influenciada por la propia extensión del Área Medioambiental y de las Oficinas Comarcales que la constituyen, de los Espacios Naturales Protegidos y Valores Naturales, de las distintas conexiones geográficas, forestales, hídricas e infraestructuras.  Pudiendo darse zonas de solapamiento entre zonas de actuación de los Equipos.

2.3.- Cursos de Formación.

  • Vigilancia Medioambiental.  El Delito Ecológico.
  • Dasometría y Ordenación de Montes.
  • Interpretación Cartográfica.
  • Sanidad Forestal.
  • Extinción de Incendios Forestales.
  • Dirección de Extinción de Incendios Forestales.
  • Introducción a la Ecología General.
  • Interpretación de la Naturaleza.
  • Conservación de la Biodiversidad.
  • Identificación de Plantas Catalogadas.
  • Avance sobre la Flora Amenazada.
  • Bases Teóricas de Ecología Fluvial.
  • Intervención de los APNs en los Procedimientos Sancionadores en Materia de Espacios Naturales Protegidos, Flora y Fauna Silvestre.
  • Actuaciones en Supuestos de Envenenamiento de Especies de Fauna Silvestre.
  • Técnicas de Radioseguimiento de Fauna Silvestre.
  • Pesca.
  • Caza.
  • Tendidos Eléctricos.
  • Prevención de Riesgos Laborales.
  • Otros a determinar según la evolución de trabajos y asimilación de tareas.
  • Calidad Ambiental.
  • Manejo de GPS y de Instrumental para la Toma de Datos.
  • Conocimientos Básicos de Informática y Correo Electrónico.
  • Patrimonio Cultural, principales valores Arqueológicos e Históricos.
  • Conocimientos de Geología y Entornos.
  • Interpretación Ambiental.
  • Fotografía Científica y Judicial.
  • Causas de Incendios Forestales.
  • Inspecciones a Empresas y Explotaciones Agropecuarias, Granjas y Criaderos.
  • Legislación Comercial, Aduanera y Contrabando.
  • Normativa Comunitaria en materia de Medio Ambiente.
  • Conocimientos Generales de Botánica y Micología.
  • Conocimientos Generales de Fauna.
  • Métodos de Censos, Muestreos, Anillamientos y Marcajes.
  • Catalogación y Toma de Datos Biométricos de Especies de Caza y Catalogadas.
  • Artes de Furtivismo y Métodos de Captura y Apresamiento Ilegales.
  • Manejo y Conocimiento de Armas.
  • Conocimientos de Defensa Personal.
  • Titulación Básica para la Navegación de Embarcaciones a Motor.
  • Curso Básico de Escalada y Actuaciones en Nidos de Especies Catalogadas.
  • Curso de Manipulador de Productos Fitosanitarios.
  • Conocimientos Básicos de Equitación.
  • Conocimientos de Esquí y desplazamientos en Zonas de Alta Montaña.
  • Curso de Conducción de Vehículos 4 x 4.
  • Curso de Primeros Auxilios y Protección Civil.
  • Patrimonio Cultural, principales valores Arqueológicos e Históricos de la CC.AA.
  • Cursos a Nivel Nacional: organizados en el territorio español por las distintas administraciones centrales y autonómicas, organismos concertados y privados de carácter benéfico y no lucrativo.
  • Ferias y Congresos: realizando una exposición del trabajo elaborado por el Departamento y todo el personal asignado.
  • Sistema de Intercambio con otros países: dentro de la Comunidad Europea, o con otras naciones de nuestro entorno. Interpol, Europol, etc.

2.4.-  Trabajos conjuntos con APNs.

Independientemente de la organización de las Áreas Medioambientales y de las Comarcas y su posible evolución.  Los trabajos a realizar por el EIPROM pueden y deben estar coordinados en sus distintas actuaciones con los APNs de las demarcaciones, y los enlaces ya establecidos (Plagas, Investigación de Incendios Forestales, Vida Silvestre…).

La previsión en las reuniones quincenales, con la asistencia Coordinador del AMA y su personal, que esté implicado en las distintas actividades a programar en conjunto.

3. ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO.

3.1.- Reuniones.

  • De Coordinadores Provinciales y Jefes de Equipo

Trimestral, de todos los Coordinadores, Jefes de Equipo y Especialistas solicitados, con la Dirección del Departamento.  Si se estima oportuno, se puede requerir la asistencia de Coordinadores de AMAs, Direcciones Provinciales y Personal de las Direcciones y Servicios de Medio Ambiente y de la Administración de la CC.AA. Gabinete Jurídico, Fiscalía, Directores de Espacios Protegidos, Miembros de las FOP, Protección Civil, Dirección de Comarcas, Ayuntamientos, Parques Culturales, Sociedades, Entidades, Centros de Formación y Estudios Científicos, Directivos de Empresas y Particulares.

Se debatirá un Orden del Día:

1.-  Propuesta y aprobación de un Cuadrante Trimestral donde se recojan los distintos servicios a realizar por los integrantes de los Equipos, y propuesta de otras actividades a desarrollar a medio plazo.

2.-  Evaluación de las actuaciones y actividades ya resueltas.

3.-  Actualización y debate de los trabajos en curso, en especial de las actuaciones problemáticas, pudiendo solicitar el asesoramiento e información de personal de la Administración, o Entidades y Particulares.

4.-  Organización de los medios a designar para los servicios, para un correcto aprovechamiento y custodia.

5.-   Realización de una Memoria Anual de Actividades y Resultados.

  • De Equipo

Mensual, con la presencia del Equipo al completo, salvo imprevistos.  Se contará con la asistencia del Coordinador del AMA y los APNs requeridos que ejerzan labores de cooperación en los servicios a desarrollar, intentado un acoplamiento con las tareas de las demarcaciones y las asignadas en el correspondiente cuadrante del AMA.  Se realizará una actualización de los trabajos y la delimitación de los Grupos de Trabajo.  Planificación de futuros cuadrantes y actividades.

  • Extraordinarias

A requerimiento de la Jefatura del Departamento, Dirección General y Coordinadores Provinciales, y en situaciones de emergencia de la CC. AA o en el Estado Español.  Pudiendo estudiarse la posibilidad de enviar equipos especializados, a otras comunidades y países con situaciones medioambientales críticas, como ayuda oficial.

3.2.- Servicio de Guardia de Localización.

  • Los APNs especializados en Incendios Forestales y Agresiones al Medio Ambiente mantendrán por turnos, las mismas características que una Guardia de Localización en época de peligro, pero sin realizar servicio de Retén, pudiendo ser requeridos para la prestación de servicios específicos dentro de su ámbito de especialización por el Jefe de Equipo, Director de Extinción, Técnico de Guardia Provincial, Regional o Directores Provinciales y Dirección General, o bien acudiendo por cercanía y previo aviso a la Emisora de Incendios,  a todos los incendios forestales u otro tipo de incidencias que puedan haberse producido por causas no naturales, con Servicio de Presencia para informar y realizar la correspondiente actuación.

Durante la época de mínima activación de medios permanecerán dos APNs de localización en cada Provincia, aumentando a tres en la época de máxima activación de medios.

  • El resto de Especialistas del Equipo, podrá ser requerido para realizar sus funciones en labores de Vida Silvestre y Vigilancia, por el Jefe de Equipo, Técnico de Guardia, Director Provincial y Director General, mediante turnos de 24 horas, manteniendo dos APNs de localización en cada provincia permanentemente.  Igualmente constarán en cuadrante, independientemente del trabajo asignado en el Área y con las mismas obligaciones y devengos que las Guardias de Localización en días laborales o festivos, y de Presencia si fuera necesario su servicio.

3.3.- Servicios de Censo.

Con la cooperación y asesoramiento de Expertos y Personal Científico acreditado se establecerá el calendario y la distribución de los recursos humanos y materiales.  Los Servicios irán incluidos en el habitual cuadrante del Equipo, así como las distintas compensaciones y devengos.

• Censos habituales sobre Especies Cinegéticas y Alóctonas:

  1. Acuáticas: En todas las zonas húmedas de la CC.AA. a ser posible mensual, poniendo especial atención en las invernantes.
  2. Caza menor: Se prestará especial atención a la Perdiz y Codorniz en montes públicos y en Acotados seleccionados, donde se realizarán estadísticas, encuestas, toma de datos para control de su estado sanitario, y estudios en colaboración con los asociados.
  3. Cabra: Trianual por cuencas hidrográficas.
  4. Ciervo: Anual en Reservas de Caza y cada tres años en el resto de territorios con poblaciones estables.
  5. Sarrio: Por Valles, Reservas y Espacios Protegidos cada tres años, pudiendo realizarse censos programados y simultáneos con países o comunidades autónomas colindantes.
  6. Corzo: Delimitación clara de las zonas con una población estable y prospección continua, en las propensas para la expansión.
  7. Lagomorfos y zorro: Se seguirán manteniendo los transectos nocturnos con foco adicional, una vez al mes durante todo el año, en varios territorios tipo seleccionados, que pueden ir rotando cada temporada.
  8. Rapaces rupícolas: Delimitación y ubicación de territorios y zonas de cría en un soporte informático de acceso restringido de las aves más interesantes (Águila Real, Perdicera, Quebrantahuesos, Alimoche, Buitre Leonado, Búho Real y Halcón Peregrino) con un estudio de su evolución y productividad, mediante un seguimiento programado.
  9. Especies introducidas o asilvestradas: Realización de prospecciones con trampeo, censos y muestreos sobre aves, vacas, cabras, perros, gatos y otras mascotas asilvestradas, tanto en zonas rurales como en zonas urbanas. Realizando un control exhaustivo sobre granjas de animales de peletería, lombrices, caracoles, ranas, piscifactorías…
  10. Pesca: Control y censo periódico de las principales zonas de pesca, sobre las especies que se desarrollan actualmente, mediante métodos de captura inocuas sobre la biodiversidad acuática, con toma de muestras para la catalogación de la calidad del agua, conjuntamente con Institutos del Agua del Gobierno Autonómico. Toma de datos biométricos, muestras, encuestas y estadísticas con la colaboración de Federaciones, Sociedades y acotados.
  11. Aves Migratorias: Censos coordinados, sobre todo en zonas húmedas o lugares de descanso y dormideros, en época de paso. Recogida de muestras para análisis de su estado sanitario en prevención de epidemias.
  12. Especies vegetales y animales alóctonas: Realización de un mapa de distribución y zonas de posible colonización de especies foráneas y transgénicas.
  13. Sanidad Vegetal: Mantenimiento de un sistema de trampeo selectivo asesorados por los Laboratorios de Plagas Forestales.
  14. Otros: Según vayan surgiendo necesidades.

• Censos de especies con Plan de Recuperación: Seguir las líneas de trabajo definidas en cada plan específico y prospección de zonas propensas a la colonización por otras especies con este status a nivel autonómico, nacional o comunitario, supervisando el mantenimiento y aportes de comederos o mediante la toma de muestras biológicas, trampeo fotográfico y una discreta vigilancia complementaria sobre poblaciones o individuos aislados.

• Estación Biológica: Mantenimiento conjunto con Vida Silvestre de
Estaciones Biológicas, diversificadas sobre los distintos ecosistemas y Espacios Naturales Protegidos de la CC.AA, con tareas periódicas de mantenimiento, censo, capturas, marcajes y seguimientos, participación en la redacción de informes, encuestas y estadísticas.

ESTACIONES BIOLÓGICAS FIJAS aprovechando la infraestructura existente de edificaciones, observatorios y la red de comederos y muladares para la fauna.

ESTACIÓN BIOLÓGICA MÓVIL con conductor asignado, movilidad regional, cuadrante de itinerario y estancias en las zonas designadas.

3.4.- Servicio de vigilancia.

En directa cooperación con el resto de APNs., pertenecientes al AMA se realizarán encuestas para la localización, estudio e investigación de posibles actividades de furtivismo.  Que, tras un cierto seguimiento y planificación de recursos humanos y materiales, se actuará en consecuencia con el grado de peligrosidad y dificultad del servicio, con la máxima prudencia y apoyo de Guardia Civil, SEPRONA, Guardería Comarcal y Particular, si fuera preciso.  Se establecerán los servicios de acuerdo con las épocas de vedas y vulnerabilidad de las distintas especies y las zonas con cierta actividad.

Puede llegar a estudiarse la posibilidad de que ciertas actuaciones sean hechas por personal de otras comarcas o Especialistas de otras Áreas, debido a las situaciones de conflictividad que pueden darse.  Ciertos servicios podrán realizarse de paisano debido a características especiales.

3.5.- Servicios de inspección e investigación.

Con el creciente aumento de Empresas, Industrias, Actividades y Explotaciones que se establecen en determinadas zonas y su adecuación a la normativa sobre Calidad Ambiental, para evitar daños y efectos nocivos a las personas y al medio natural.  Se deben establecer una serie de inspecciones, toma de datos y controles periódicos de estas actividades, de acuerdo con las prioridades y problemática de las distintas Áreas.

En caso de que se produjeran efectos dañinos sobre el Medio Ambiente, se procederá a la toma de datos, muestras, declaraciones y averiguaciones necesarias para la investigación de los hechos, valoración de la gravedad de la situación, efectos a distintos plazos y sus medidas correctoras.  Posteriormente se procederá a poner en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa correspondiente de la denuncia, expediente o informe.

3.6.- Servicios en época de peligro de incendios forestales.

En época de máximo riesgo de incendio o de máxima activación de medios.  Los miembros del Equipo podrán integrarse en las tareas de Vigilancia, Prevención y Extinción de Incendios Forestales, como vigilantes móviles o APNs de servicio con Cuadrillas de Retén, pero siempre como apoyo a los medios ya establecidos en la campaña, en condiciones extraordinarias y a requerimiento del Jefe de Equipo, Coordinador Provincial, Técnico Regional, Director Provincial y Director General.

Los Especialistas en Incendios, mantendrán un cuadrante con Guardias de Localización de tres APNs por Provincia en la Época de máxima activación de medios, y dos el resto del año.

4. MATERIAL.

4.1.- Material personal y Equipo de Protección Individual.

• Uniforme y distintivos.
• EPI incendios.
• Portófono y teléfono móvil codificado.
• P.D.A. personal.
• Botiquín de campo.
• Monos, guantes y mascarillas desechables.
• Frontal y linterna de carga en red.
• Guantes de cuero variados.
• Botas de agua.
• Vadeador de neopreno.
• Dos bolsas de transporte y una mochila mediana.
• Prismáticos de calidad.
• En zonas de alta montaña, equipo más personalizado.

4.2.- Material para inspección, investigación, toma de muestras y transporte.

• Maletas de reforzadas y estancas.
• Mochilas de transporte y personales.
• Nevera portátil.
• Cámara de fotos digital con macro y zoom 28-210 mm.
• Tabla centimetrada referencial.
• Medidor de ruidos.
• Anemómetro.
• Higrómetro (humedad relativa).
• Termómetro (agua y aire)
• Phímetro (líquido calibrador y agua destilada).
• Conductividad.
• Potencial Redox.
• Cinta métrica.
• Flexómetro.
• Brújula compas.
• Curvímetro.
• Clisímetro.
• Calibre Pie de Rey.
• Linterna de carga en red.
• Botes de muestras de 250, 500 y 1.000 cc.
• Cajas precintables de dos tamaños.
• Etiquetas de muestras y datos, adhesivas, plásticas y cartón.
• Bolsas de plástico.
• Bolsas de basura con asas.
• Papel aluminio y plástico.
• Tenaza y precintos.
• Cortalambres.
• Bisturí.
• Navaja.
• Guantes látex y cuero.
• EPIs desechables.
• Lupa.
• Cinta plástica y adhesiva D.G.A.
• Grabadora.
• Picoleta.
• Bramante o cuerda fina y piquetas.
• Banderines de dirección de paso de fuego blancos y rojos.
• Paletas de diversos tipos y tamaños.
• Imán.
• Cepillo, brocha y pincel.
• Arcón congelador con cierre de seguridad.
• Motosierra y equipo de protección.
• Emisora banda aérea, con cargador y pila de repuesto.
• Legislación vigente.
• Cartografía de la CC.AA.
• Carta arqueológica y mapas geológicos de Aragón.
• Actas de levantamiento y toma de muestras.
• Actas de entrega.
• Actas de testimonio.
• Cuaderno de campo.

4.3.- Material para censos y vida silvestre.

• Equipo de mimetización: Hide portátil y malla de camuflaje para vehículos, estructura de barras, vientos y piquetas, maza y azada, loneta y esterilla, bolsa de lona impermeable, mochila de transporte. A compartir con Vigilancia.
• Equipo óptico: prismático personal, catalejo y funda, trípode y pinza de fijación a ventanilla, bolsa de lona impermeable, mochila de transporte.
• Equipo de manipulación de especies: mono resistente, polainas loneta, guantes de varios modelos, mascarillas, gafas de protección, casco con visor protector, barra-lazo de sujeción para mamíferos, sacadera desmontable, cerbatana con dardo adormecedor, red y manta amplias y resistentes, surtido de cajas de cartón para transporte, caja de madera para mamíferos, sacos de tela en varios tamaños, sacos de plástico resistente, bidones herméticos de distinta capacidad, equipo para pesca eléctrica y gancho para ofidios.
• Equipo de anillamiento, y marcaje: tabla de planchar, reglas de medición, bolsas colectoras, redes japonesas y cepos malla, clavijas, azada, martillo, juego de alicates lambournes, soporte y cono de pesaje, juego de pesolas y balanza, anillas de distintas medidas y materiales, caja de herramientas.
• Equipo de radioseguimiento: Antena y receptor, lista de frecuencias.
• Equipo de trampeo (jaulas y cajas trampa, lazos y cepos amortiguados y rastros (material para realizar moldes).
• Equipo de toma de muestras biológicas.
• Equipo de toma de muestras vegetales: Azada y tijera de podar, lupa y claves de determinación de especies vegetales, cuaderno de notas, bolsas de plástico de distintos tamaños y texturas, prensa para plantas, pliegos de papel, cartón ondulado.
• Equipo fotográfico digital: material estándar para fotografía científica y de naturaleza.
• Legislación vigente.
• Cartografía de la CC.AA.
• Apoyo bibliográfico: Tenencia de una base de publicaciones estatales, guías de naturaleza y revistas especializadas.
• Equipo de básico de escalada para dos personas (Arnés de pecho, arnés de doble cintura, casco con pantalla, descensor autofrenable, agarre en Y, descensor autofrenable para una cuerda, puño bloqueador, pedal regulable de cinta, bloqueador de autoseguro, polea bloqueador, mosquetones asimétricos automáticos, mosquetones simétricos manuales, mosquetones asimétricos manuales, mosquetones gran abertura manuales, mosquetones para descensor con freno integrado, mosquetones asimétricos con gatillo curvo, mosquetones asimétricos con gatillo recto, mosquetones semicirculares de seguridad, anillos cosidos para cinta express, conjunto spirit y cinta, anillos cosidos con absorbedor de energía, bastones telescópicos, portamaterial, anclajes de expansión, anclajes completo, plaquetas de anclaje, anclajes químicos, cola de anclaje, maillones ovales, maillones de apertura rápida, maillones semicirculares, fisureros de anclaje, anclajes friends, mazas, protectores para cuerda, ganchos de progresión, eslabones giratorios, anillos cosidos, bolsas de magnesio, navajas mosquetonables, monos de protección, sacos personales distintos tamaños, portamaterial, mochilas, linterna frontal, bolsas de cintura para linternas, pies de gato, cordinos, cuerdas estáticas y dinámicas). A compartir con Vigilancia.
• Ordenador portátil, P.D.A. y GPS.
• Disponibilidad sobre las embarcaciones adscritas al Departamento.
• Material para la Estación Biológica Móvil: Furgoneta adaptada tipo Camper con tracción 4 x 4. Sistema de comunicaciones. Material óptico de calidad y Hide desmontable. Bibliografía. Cartografía regional. Legislación vigente. Ordenador portátil. Cámara de vídeo y de fotografía digital. Receptor y antena para radioseguimiento (dos juegos). Frigorífico pequeño para conservación de muestras. Material básico de laboratorio. Equipo para toma de muestras biológicas, huellas y marcas. Material de transporte (Nevera portátil, cajas y bolsas). Material de anillamiento. Mochila y cajas estancas de transporte. Reproductor CD para reclamos sonoros.

4.4.- Material para vigilancia.

• Escáner de emisoras.
• Visor nocturno.
• Equipo de mimetización a compartir con Censos.
• Equipo fotográfico básico.
• Equipo para decomisos, precinto y transporte: con bolsas de plástico, de basura con asas, cajas precintables de dos tamaños, papel de aluminio y de plástico, tenaza y precintos, corta-alambres y alicates, cinta plástica y adhesiva.
• Ordenador portátil, P.D.A. y GPS.
• Según las necesidades del servicio, el Especialista podrá porta arma corta en servicios que puedan presumir riesgo por su conflictividad, peligrosidad y nocturnidad. Arma rayada para el control y sacrificio de ejemplares potencialmente peligrosos, asilvestrados o moribundos.
• Dos chalecos antibalas modelo estándar y otros dos reflectantes con distintivo delante y detrás.
• Legislación vigente.
• Cartografía de la CC.AA.
• Actas de levantamiento, toma de muestras y decomisos.
• Actas de entrega.
• Actas de testimonio.
• Cuaderno de campo.
• Nevera portátil.
• Arcón congelador con cierre de seguridad, a compartir con Vida Silvestre.
• Armario de seguridad para decomisos.

4.5.- Vehículos.

Se dispondrá de tres vehículos de colores habituales en el mercado, con un pequeño distintivo en los laterales: Un todoterreno tipo Pick-up con cabestrante, todoterreno largo de cinco puertas y un todoterreno de tamaño medio.  En cada capital de provincia se dispondrá de un remolque con dos motos de cross de una cilindrada superior a 350 centímetros cúbicos, o dos Quads debidamente dotados.  Se tendrá acceso a las embarcaciones y lanchas que el Departamento tiene adscritas en los distintos embalses y zonas húmedas de la CCAA.

Los vehículos serán utilizados según una previsión de los trabajos a desarrollar por cada especialista y salvo necesidades del servicio permanecerán en el almacén o garaje designado.  En cada vehículo, además del que obliga la vigente Ley de Seguridad Vial habrá un material específico de apoyo:

• Emisora digital con todos los canales, frecuencias y prestaciones.
• Emisora de banda aérea.
• Sistema de navegación.
• Cargador de telefonía móvil, pilas de portófono, y ordenador portátil.
• Accesorio manos libres, para teléfono móvil.
• Linterna de carga en red.
• Foco adicional.
• Prismáticos de calidad media.
• Brújula de mano.
• Separador-perrera.
• Botiquín completo.
• Extintor.
• Envases para agua.
• Caja de herramientas amplia.
• Eslinga de 10-15 metros.
• Gato Hi-lift.
• Plancha aluminio taladrada.
• Compresor de aire a batería.
• Juego de cadenas para hielo.
• Rotativo magnético azul y rojo desmontable.
• Baca desmontable.
• Pala, hacha y azada.
• Mapa de carreteras.
• Cartografía provincial.

4.6.- Oficina del Equipo.

• Compartida con la del AMA.
• Equipamiento.

  1. Soporte informático y accesos.
  2. Mobiliario.
  3. Cartografía global y genérica.
  4. Material de oficina.
  5. Material bibliográfico y publicaciones.
  6. Armario de seguridad para material delicado.
  7. Emisora.

• Almacén.

  1. Taquillas personales.
  2. Arcón congelador con cierre de seguridad.
  3. Armario para decomisos.
  4. Armarios para material diverso.
  5. Estanterías.
  6. Jaulón para especies.
  7. Vehículos del Equipo.

4.7.- Otros apoyos.

• Complemento canino.

Las tareas de campo de los profesionales especializados, se ve potenciada y complementada por las cualidades que pueden aportar elementos caninos dentro de las variadas razas existentes. La experiencia personal de algunos APNs reconoce que, con una selección, adiestramiento, cuidado y compenetración en el equipo, se pueden obtener excelentes resultados en materia de inspecciones, envenenamientos, vida silvestre y vigilancia.

Con un status parecido a las distintas secciones adscritas a las Fuerzas de Orden Público, Bomberos y Protección Civil, de las distintas Administraciones, se podrían dotar dos equipos por provincia. Formados por un APN de las especialidades de Vida Silvestre o Vigilancia como responsable y un elemento canino con pertenencia a la Administración Autónoma.

• Protección Civil.

En accidentes o catástrofes medioambientales de cierta envergadura, donde se precise una evaluación de los daños producidos y las distintas situaciones que se puedan originar, así como su corrección o minimización de las agresiones. Estos equipos podrán realizar trabajos con las distintas Fuerzas de Orden Público y Protección Civil, para la salvaguarda de vidas humanas y riqueza medioambiental.

Aportación final

He respetado el texto de origen escrito por Don Luis, con algunas correcciones y añadidos que a petición suya, entonces le hice, advirtiendo que si bien no suscribo íntegramente todas sus apreciaciones sobre la concreta labor de los APNs como Policía Judicial, en la esencia de este trabajo-propuesta, no llevada ciertamente a cabo nunca en su mayor parte (quizás con la excepción del Corps de Agents Rurals de Cataluña), su espíritu es muy positivo y constructivo para la mayor valoración y eficacia de los Cuerpos de Agentes de Protección Ambiental, o como se les denomine, en su mayor parte de las Comunidades Autónomas, aunque también los hay de Confederaciones Hidrográficas y Locales, y que Luis siempre representó.