30-11-2017 Derecho a vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas (El Derecho)
Mes: noviembre 2017
Los bancos deben informar sobre las cláusulas suelo a los consumidores que se subrogan a un préstamo promotor
El burn-out o síndrome del trabajador quemado como accidente de trabajo
Modificación de la calificación provisional por las acusaciones en fase de definitivas
A la hora de practicar la liquidación de intereses, únicamente han de considerarse pertinentes los devengados durante la ejecución y no los producidos con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, que han de solicitarse como cantidad líquida y acumulada al principal reclamado
No abusividad de la cláusula de apoderamiento a favor de una entidad bancaria
El jardín perimetrado integra el concepto de domicilio a efectos de entrada y registro
11-4-2017 El jardín es domicilio a los efectos de un registro (En ocasiones veo reos)
STS 154/2017, de 10-3-2017, ECLI:ES:TS:2017:1225
Presencia del investigado y asistencia de Abogado en la entrada y registro
En el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia al mismo, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, como los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.
En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad. En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.
Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado, que sí es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro.
3-8-2017 Entrada domiciliaria sin morador (o una buena intoxicación jurisdiccional)
STS 547/2017, de 12-7-2017, ECLI:ES:TS:2017:2831
La Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva
Cláusulas abusivas en un contrato en moneda extranjera
1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.
2) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.
Presentación de la papeleta de conciliación social en correos y plazo de caducidad
El informe médico forense en el proceso social
Cosa juzgada material, efectos indirectos de las sentencias y litispendencia impropia o prejudicialidad civil
Sobre la cosa juzgada material (artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo que junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis (Sentencias de 1-12-1997 y 12-6-2008). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria (Sentencias de 28-2-1991 y 7-5-2007).
La sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (Sentencias de 18-3-1987, 3-11-1993, 27-5-2003 y 7-5-2007). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 34/2003, de 25-2).
Es más, aunque no hubiese identidad de partes, no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia, litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la Sentencia de 22-3-2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro (Sentencias de 20-11-2000, 31-5, 1-6 y 20-12-2005) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1.252 del Código Civil.
Prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito
La incoación del procedimiento en la jurisdicción de los Tribunales Tutelares de Menores tiene efectos prejudiciales, de modo que, al igual que ocurre con la instrucción de diligencias penales en los procedimientos ordinarios, se interrumpe el plazo de prescripción durante la incoación del procedimiento.
El plazo para la prescripción de la acción derivada de los hechos de los que son autores menores de edad inimputables es el de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil, que debe contarse a partir del momento de la comunicación a la parte de la decisión del tribunal competente.
A las acciones de reclamación de la responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad se aplica el plazo de 15 años, porque el artículo 1.968.2º del Código Civil incluye exclusivamente en el plazo de prescripción de un año las obligaciones que nacen en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil (calumnia o injuria).
No cabe sanar mediante novación la cláusula suelo nula de pleno Derecho
Irrenunciabilidad al Abogado de oficio en el proceso penal
Cuando se nombra a una persona una defensa de oficio, tal defensa le es obligatoria y no puede ser renunciada a no ser que ofrezca razones suficientes para justificar tal renuncia, como pudiera ser la ausencia de toda relación personal entre el letrado y su cliente con anterioridad al juicio u otras semejantes.
No existe un derecho de defensa de oficio «a la carta», lo que solo es posible cuando se trata de abogado de elección de la persona concernida, y sólo cuando no exista fraude procesal en tal decisión.
Victimización secundaria por la asistencia al juicio y prueba de cargo en abusos sexuales a menores
La mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad
⚖ STS 669/2017, de 14-12-2017
⚖ El Tribunal Supremo establece que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad. CGPJ [ 22-11-2017 ]
✍️ El TS admite la cláusula de interés variable con referencia al IRPH. NotariAbierta [ 23-12-2017 ]
✍️ La cláusula IRPH sí es abusiva: voto particular de la STS 14-12-2017. Adela del Olmo. El blog jurídico de Sepín [ 24-1-2018 ]
📚 Control de transparencia y abusividad del IRPH [ 31-1-2022 ]
📚 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula IRPH [ 5-3-2020 ]
📚 La suspensión por prejudicialidad civil en los procedimientos judiciales con cláusula IRPH [ 22-8-2018 ]
Jurisdicción Voluntaria y Ministerio Fiscal
Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios
Los programas de cumplimiento normativo y su trascendencia penal
Problemas de jurisdicción y competencia en las juras de cuentas
Conducir habiendo perdido todos los puntos es delito y no mera infracción administrativa
El delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal, no requiere un elemento adicional de poner en un riesgo concreto la seguridad vial, y basta con la puesta en peligro en abstracto que supone conducir sin las condiciones legales para ello.
El delito de conducción con permiso caducado por pérdida de puntos, es un delito de riesgo abstracto y no concreto, de modo que no requiere la puesta en peligro de modo concreto del bien jurídico protegido (la seguridad vial).
“La pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día”.
En uno de los asuntos resueltos, se examina el caso de un conductor que cuando fue sorprendido conduciendo, a pesar de tener cancelado el permiso de conducir español por pérdida de puntos, ostentaba un permiso de conducir portugués que había sido obtenido mediante canje. El canje del permiso de conducir se regula a nivel europeo por la Directiva 91/439 del Consejo, de julio de 1991, junto a la Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006. En este caso estamos en presencia de un fraude de ley: “al amparo de tal disposición, puede obtenerse el canje del permiso de conducción para aquellas personas que residan más de medio año en otro Estado miembro de la UE, pero lo que no puede conseguirse es contar con dos permisos de conducir, uno caducado por pérdida de puntos, y otro perteneciente a país distinto del que se conduce cuando se es sorprendido sin vigencia por pérdida de puntos”. El que se haya obtenido el canje no puede impedir las disposiciones sancionadoras de tal manera que aquella que determina la imposición de una sanción de privación de la autorización administrativa de conducir vehículos por pérdida de puntos en uno de los Estados, pueda dejar de aplicarse. “De todo ello resulta que no pueden detentarse dos permisos, y usar el que convenga en cada momento, sobre todo cuando se circula por un Estado cuyas autoridades impiden tal conducción como consecuencia de las infracciones cometidas, que acarrean la caducidad de su vigencia por pérdida total de puntos”. En ese sentido, cabe recordar que lo que se imputaba al acusado no era conducir sin permiso, situación en la que la titularidad del permiso portugués haría la conducta atípica, sino que se le acusa de conducir en España cuando media resolución firme de pérdida de vigencia del permiso de conducción, conducta típica que concurre en el caso que nos ocupa. En suma, “no puede pretenderse por el hecho de detentar el referido permiso portugués mediante canje, al ser residente en el extranjero, ser de mejor condición que el resto de ciudadanos nacionales que tienen únicamente el permiso de conducir español; si pierde, como perdió, la vigencia del permiso de conducir en España no puede su conducta quedar impune, máxime teniendo en cuenta que el acusado conocía perfectamente cómo funciona el sistema de pérdida de vigencia, al habérsele retirado en dos ocasiones anteriores, y en esta tercera sencillamente se adelantó a la resolución de la Jefatura de Tráfico”.
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 612/2017, de 13-9-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3250
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 699/2017, de 25-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3803
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 715/2017, de 31-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2017:3809
La prohibición de competencia de los administradores de las sociedades de capital
Fuero territorial del consumidor demandante en el juicio verbal
Aun cuando pueda ser dudoso el factor de la oferta pública precedente al contrato en el caso concreto, no lo es que la demanda tiene por objeto una reclamación de un consumidor contra una empresa de telefonía por un defectuoso servicio de portabilidad. Lo decisivo es que en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor, factor determinante de una interpretación favorable a dicho consumidor, conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril (cuya transposición al Derecho interno, tras la STJUE de 9 de septiembre de 1994, se llevó a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios). Seguir otro criterio podría mermar el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor demandante.
Rige la norma imperativa del apartado 2 del artículo 52 Ley de Enjuiciamiento Civil: en primer lugar, porque, aun cuando pueda ser dudoso el factor de la oferta pública precedente al contrato, no lo es que la demanda versa sobre una prestación de servicios; en segundo lugar, porque en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor que ha contratado en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y la parte demandada ha intervenido en el ámbito de su actividad empresarial, y el artículo 90.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se refiere a la preferencia del domicilio del consumidor o usuario; y, por último, porque cualquier otra solución vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que para una reclamación de cuantía muy reducida se vería obligado, tras haber presentado su demanda en el juzgado de su domicilio, a tener que dirigirse luego a un juzgado distinto, efecto que los tribunales deben evitar.
Límite temporal para apreciar la falta de competencia territorial en los casos de fueros imperativos
ATS, Pleno de la Sala de lo Civil de 20-03-2018:
La falta de competencia territorial sólo podrá apreciarse después del decreto de admisión a trámite de la demanda y previo planteamiento de una declinatoria por cualquiera de las partes.
No es posible que en un momento posterior a la demanda pueda acordarse de oficio la inhibición si el juzgado remitente ya ha tomado decisiones de trascendencia procesal, como la admisión a trámite de la demanda.
CRITERIO SUPERADO
No cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva y a la territorial.
La necesidad de conciliar el tenor del artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que opta por limitar el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, con lo dispuesto en los artículos 416 y 443.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que posibilitan un control de oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia, consistente en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista.
Auto del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9-9-2015, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, ECLI:ES:TS:2015:7109A
Corresponde conocer al juzgado de violencia sobre la mujer la demanda de modificación de medidas interpuesta en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal, aunque luego varíen tales circunstancias
En el auto del pleno de 27-6-2016 (conflicto 815/2016), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5-10, que modificó la redacción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente que: «La aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al artículo 87 ter 2 y 3 LOPJ».
En el auto de pleno de 15-2-2017 (conflicto 1085/2016), se estableció como doctrina que: «Si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición».
De los dos autos antes mencionados se deduce que en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:
1. Será competente el juzgado de violencia sobre la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.
2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.
3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.
4. De acuerdo con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.
No procede extender pues la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dado que el legislador sólo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al margen de lo anterior, conviene recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia sobre la mujer, establecida en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15-2-2017 (Rec. 1085/2016)
En caso de que se exija la responsabilidad de un fabricante debido a un producto defectuoso, el lugar del hecho causante del daño es el lugar de fabricación del producto de que se trate
Prisión provisional
- Toda absolución da lugar a una indemnización al perjudicado que haya sufrido prisión preventiva (19-10-2019)
- Indemnización por prisión preventiva no confirmada en condena firme (6-4-2019)
- La privación de libertad, aunque se decida a continuación de una condena en primera instancia, no puede adoptarse sin la celebración de una audiencia por parte del órgano judicial decisor en que puedan sustanciarse y debatirse la concurrencia de los presupuestos y requisitos necesarios que la legitiman, que no se derivan de manera automática de la mera condena en primera instancia (21-10-2018)
- Medidas cautelares penales respecto a discapacitados mentales (30-9-2018)
- Alcance del derecho a la participación política en situación de prisión provisional (15-3-2018)
- Riesgo de reiteración delictiva como finalidad de la prisión provisional (6-12-2017)
- La prisión provisional en el golpe de Estado en Cataluña de 2017 (10-11-2017)
- Falta de cobertura legal de la prórroga de la prisión provisional cuando ha recaído una sentencia definitiva que aprecia una eximente completa pero que impone una medida de seguridad de internamiento y dicha sentencia no ha alcanzado aún su firmeza por haber sido recurrida en casación exclusivamente por el recurrente de amparo, habiéndose aquietado la acusación a la declaración de exención de responsabilidad penal del acusado (4-7-2017)
- Responsabilidad patrimonial de la Administración por prisión provisional en caso de inexistencia de delito (29-6-2017)
- Cómputo del plazo de la prisión provisional en los supuestos de extradición (28-5-2017)
La buena fe
Nulidad normativa por omisión de la negociación colectiva prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, debidamente formalizada
Retuitear mensajes de enaltecimiento del terrorismo puede ser delito
Doble sentencia condenatoria por unos mismos hechos. Recurso de revisión. Non bis in idem
El recurso de revisión es un remedio extraordinario por cuanto, de prosperar, supone un quebranto del principio de respeto a la cosa juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad. De ahí que sólo sea viable cuando se trata de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia, a favor del reo, la inocencia respecto al hecho que sirvió de fundamento a la sentencia de condena. Se han asimilado a ese caso típico los supuestos subsumibles en el principio non bis in idem garantizado implícitamente por el artículo 25.1 de la Constitución. Se les ha buscado acomodo también en el artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia de 27-2-2001, entre otras), en tesis jurisprudencial de la que el prelegislador se ha hecho eco incorporándola a la reforma de la Ley Procesal Penal que pende de tramitación parlamentaria. Así pues se ha extendido la cobertura del artículo 954.4º a los casos de duplicidad de condenas firmes por unos mismos hechos. No ofrece el ordenamiento hoy por hoy otro instrumento legal para corregir tal indeseable situación diferente a la demanda de revisión (Sentencias 1.013/2014, de 20-12, a la que preceden entre muchas otras, las de 4-2-1977, 7-5-1981, 23 y 25-22-1985, 19 y 30-5-1987, 3-3-1994, 134/98, de 3-2, 322/98, de 29-2, 820/98, de 10-6, 922/98, de 10-11, 974/2000, de 8-5, 520/2000, de 29-3, 1.417/2000, de 22-9).
Es generalizado el criterio de que deberá anularse la sentencia dictada en segundo lugar. Deberá prevalecer la primera que se pronuncie. Esto, no obstante, merece alguna matización cuando la coincidencia no es total.
La sentencia cuya nulidad se postula en el presente recurso, que es la dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, comprende parcialmente los mismos períodos de impago de pensiones, que se recogen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, y aunque la coincidencia de los períodos de impago no sea absoluta, no puede constituir óbice alguno para que pueda apreciarse la revisión solicitada, pues es doctrina consolidada que se admite la doble condena en supuestos de «coincidencia parcial de hechos probados condenatorios», por cuanto aunque no haya literalidad repetida, los hechos se repelan como decíamos en el auto de 25-11-2008, y en el mismo sentido, Sentencia 219/2015, de 16-4. Procede anular la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, por dos razones:
a) Se trata de una sentencia que está pendiente de ejecución, mientras que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 se encuentra ejecutada.
b) Porque la misma, pese a ser anterior, cuando menos la dictada en la primera instancia, comprende un periodo de tiempo de impagos menor que la ejecutada, que abarca períodos más amplios y cuya anulación podría dar lugar a revivir el enjuiciamiento por los períodos no comprendidos en la anulada, no es otro el criterio mantenido por esta Sala en la reciente Sentencia 219/2015, de 16-4 (y las en ella citadas), al declarar que «a diferencia de lo que propone el recurrente, lo procedente es anular la segunda de las sentencias, no solo por el juego cronológico señalado (la apelación llegó después), sino especialmente porque solo rescindiendo esa quedan enjuiciados todos los hechos y no solo un aparte: la coincidencia es sólo parcial. Mientras la primera Sentencia abarca todo el período, la segunda solo analiza fragmentariamente la secuencia. Si se mantuviese exclusivamente la vigencia de ésta reviviría la posibilidad de enjuiciar los hechos que no contempla».
Inadecuación de procedimiento al utilizar el juicio declarativo en lugar del especial de división judicial de patrimonios
Por medio de la aceptación de la herencia, el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la Sentencia de 17-5-1966 calificaba como «un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal».
Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto (Sentencias de 3-2 y 27-5-1982, 3-6-1989, 5-3-1991, etc). Aún con mayor énfasis decía la Sentencia de 29-12-1988, con precedente en la de 16-2-1987, que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana (artículos 392 y siguientes del Código Civil), como han señalado, entre muchas otras, las Sentencias de 20-10-1992, 25-4-1994, 6-3-1999, 28-6-2001, etc.
Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1.062 del Código Civil a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la Sentencia de 2-5-1964, la acción de división compete a los comuneros (artículo 400 del Código Civil), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador (artículo 1.056 del Código Civil), o por los contadores partidores o comisarios designados por él (artículo 1.057 del Código Civil), o por los propios herederos (artículo 1.058 del Código Civil), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al de cuius (artículo 659 del Código Civil). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la Sentencia de 28-5-2004, carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.
Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código Civil, pero la doctrina señala que «tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral (Sentencias de 30-4-1935 y 17-5-1963 )». La comunidad hereditaria, decía la Sentencia de 24-7-1998, en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 del Código Civil, con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.
La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código Civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que «mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 del Código Civil (Sentencias de 25-11-1961, 21-3-1968, etc.).
Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás (Sentencias de 4-4-1905, 26-1-1906, 30-1-1909, 18-11-1918, 11-2-1952, 11-4-1953, 5-10-1963, 30-12-1996, etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición (Sentencias de 14-10-1991, 23-9-1993, 31-1-1994, 25-9-1995, 6-10-1997, etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 14-5-1960, 6-4-1961, 20-1, 7-6 y 14-9-1958, 11-4-1957, 7-3-1985, 14-4 y 21-7-1986, 8-5-1989, 5-11-1992, 31-1-1994, etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador (Sentencias 27-5-1982).
Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple (artículo 1.003 del Código Civil) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el universum ius que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bines por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Código de Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1.069 y 1.070 del Código Civil.
Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (Sentencias de 7-6-1958, en una línea que se remonta al menos a la Sentencia de 4-4-1905, antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27-12-1957, que cita como precedente la de 12-2-1904, se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la Sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código Civil, y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 del Código Civil (en tanto que la Sentencia de 30-4-1999, invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 del Código Civil, si bien después de la partición.
Exploración radiológica involuntaria de interno en establecimiento penitenciario: precisa instrucción de derechos y presencia de Abogado
Exploración radiológica voluntaria de viajeros: no se precisa asistencia de Abogado ni previa detención (PNJ Sala 2ª TS de 5-2-1999)
Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-2-1999
Cuando una persona -normalmente un viajero- que somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos.
De ahí que no se precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos.
La prueba ilícita por vulnerar derechos fundamentales obtenida por un particular, puede servir de prueba de cargo
Hipoteca multidivisa: falta de transparencia y abusividad
Los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, tal como la interpreta el órgano jurisdiccional supremo de dicho Estado miembro, en virtud de la cual no adolece de nulidad un contrato de préstamo denominado en divisas que, aunque precisa la cantidad expresada en moneda nacional que corresponde a la solicitud de financiación del consumidor, no indica el tipo de cambio que se aplica a dicha cantidad a efectos de determinar el importe definitivo del préstamo en divisas, al tiempo que, en una de sus cláusulas, establece que el prestamista fijará ese tipo de cambio tras la celebración del contrato en un documento separado,
– siempre y cuando dicha cláusula haya sido redactada de manera clara y comprensible, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, y tanto el mecanismo de cálculo del importe total prestado como el tipo de cambio aplicable se expongan de modo transparente, de tal forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato, entre ellas el coste total de su préstamo; o, si resulta que dicha cláusula no está redactada de manera clara y comprensible,
– siempre y cuando dicha cláusula no sea abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 o, en caso de que lo sea, el contrato de que se trate pueda subsistir sin ella de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la misma Directiva.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 7ª, de 5-6-2019, C-38/17, GT, ECLI:EU:C:2019:461
Extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital del acreedor con otra persona
Delito de exacciones ilegales. Autoría, objeto material, acción típica, elemento subjetivo y bien jurídico protegido
El sujeto activo del delito es cualquier Autoridad o funcionario. Es cierto que un sector doctrinal sostiene un criterio restringido del sujeto activo conforme al cual solo podrán ser autores de este delito los funcionarios que perciben sus emolumentos por arancel. Pero esta interpretación tiene su fundamento en la redacción del precepto anterior al Código Penal de 1995 (artículo 402.1º del Código Penal derogado), y en la jurisprudencia que la aplicaba (Sentencia de 3-7-1991), que se refería como autores del delito a los funcionarios que exigiesen mayores derechos que aquellos «que le estuvieran señalados por razón de su cargo». Desaparecida esta expresión se produce un cambio sustancial, en el sentido de que el tipo no establece limitación alguna en las autoridades o funcionarios que pueden ser autores de este delito, siempre que concurran los demás elementos del mismo, y en consecuencia la restricción sostenida por la antigua jurisprudencia ha perdido su base legal.
La nueva redacción del artículo 437 en el Código Penal de 1995, unida a la derogación del antiguo artículo 202, que sancionaba la exigencia del pago de impuestos no autorizados, permite interpretar el artículo 437 como una modalidad del delito histórico de concusión, que castigaba a las autoridades y funcionarios que utilizasen su condición para exigir a los ciudadanos el pago de toda clase de cantidades a las que no estuviesen obligados. En consecuencia, a través de la amplitud del término «derechos», y de la referencia a los aranceles y minutas, ha de estimarse que en el tipo actual se sancionan tanto la exigencia dolosa de tasas o impuestos ilegales, como de las cantidades que determinados funcionarios perciben por sus servicios, siempre que sean indebidas o excesivas.
La acción típica del delito prevenido en el artículo 437 consiste en exigir, directa o indirectamente, los derechos, aranceles o minutas indebidos o excesivos. Consiste en una conducta activa, la exacción o exigencia, que se caracteriza por una iniciativa o acción positiva de la autoridad o funcionario. Los supuestos de ofrecimientos por parte de los particulares deben remitirse al delito de cohecho. Esta conducta típica admite dos modalidades, que abarcan tanto los supuestos en que la exigencia se basa en el engaño (se exige una cantidad haciendo creer al ciudadano perjudicado que está obligado a abonarla), como en la coerción (se exige el abono de una cantidad indebida o excesiva como requisito para obtener un servicio). Limitar el contenido del tipo exclusivamente a las modalidades defraudatorias, fundadas en una falsa apariencia de legalidad y excluir las coercitivas, constituye una interpretación que carece de apoyo legal (el verbo exigir incluye claramente la coerción o abuso de autoridad), es contraria a los antecedentes históricos del tipo (artículo 470 del Código Penal de 1822, artículo 317 del Código Penal de 1848, artículo 326 del Código Penal de 1850, artículos 225 III del Código Penal de 1870 y 1932 y artículo 202 III Código Penal de 1944, que incluyen el apremio o coerción) y puede determinar una injustificada impunidad en caso de exacciones arbitrarias no cubiertas por los supuestos de cohecho pasivo.
Desde el punto de vista del elemento subjetivo es claro que se trata de un delito doloso, pero el tipo no exige expresamente el ánimo de lucro. Puede concurrir este ánimo, especialmente en los casos de funcionarios que cobren por arancel y soliciten cantidades superiores a las debidas, pero ordinariamente los supuestos de exigencia por las autoridades o funcionarios de cantidades indebidas con ánimo de lucro deben reconducirse al delito de cohecho (solicitud de dádivas, artículos 420 del Código Penal y concordantes), o a la estafa del artículo 438 del Código Penal, sancionados ambos con mayor gravedad. El tipo descrito en el artículo 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el artículo 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado.
Repercusión del IBI al comprador
El artículo 63.2 de la Ley de Haciendas Locales se ha de interpretar de forma que, en caso de ausencia de pacto en contrario, el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea.
Límites a la conformidad penal
Impago de cantidades asimiladas a la renta
La prisión provisional en el golpe de Estado en Cataluña de 2017
Fianza arrendaticia y aplicación al pago de la renta
La competencia territorial para conocer de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio corresponde al tribunal del domicilio habitual del cónyuge que formule la solicitud, sobre el que no debe ser exigida una prueba exhaustiva y respecto del que no puede admitirse declinatoria fundada en falta de competencia territorial
1.- Interpretación que ha de darse al artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la relación del fuero establecido en este artículo con los fueros competenciales generales contenidos en el artículo 769 del mismo cuerpo legal.
En la tramitación parlamentaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil se introdujo una enmienda que pretendía fijar el fuero competencial territorial para las medidas provisionales en el juzgado competente para el procedimiento principal (de modo similar a como determina la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 723 para las medidas cautelares). Sin embargo, la enmienda no fue aceptada y el artículo 771.1 fijó un fuero territorial diferente a los previstos con carácter general en el artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil, tomando en consideración la inmediatez y la facilidad que supondría para el solicitante acudir al juzgado de su propio domicilio.
Consideramos, por tanto, que cuando el artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la competencia territorial para conocer de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio al tribunal del domicilio del cónyuge que formule la solicitud, establece un fuero específico que se aparta de los fueros generales que para los procesos matrimoniales y de menores establece el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El juzgado competente no es el del domicilio familiar, ni el del domicilio del demandado o de los menores, sino el del cónyuge que solicite la adopción de estas medidas.
El legislador ya tuvo en cuenta la posibilidad de que las medidas provisionales se acordasen por un juzgado diferente al competente para conocer del proceso principal, al disponer el artículo 772 Ley de Enjuiciamiento Civil: «Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda».
Por otro lado, no faltan opiniones doctrinales que abogan por esta interpretación del artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil basada en la idea de otorgar facilidades al que se vea en la necesidad de pedir las medidas, para cuya solicitud no se le exige siquiera la intervención de procurador y abogado. Dicho fuero competencial en nada influye en el proceso principal que, ya sí, se sustanciará en alguno de los lugares previstos en el artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil.
No debe olvidarse el carácter de estas medidas provisionales previas a la demanda, que no pretenden regular de un modo estable las relaciones entre los cónyuges y de estos con los hijos menores, sino que se limitan a las previstas en los artículos 102 y 103 del Código Civil y que además quedarán sin efecto si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, no se presenta la demanda ante el juez que, conforme al artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil, sea competente.
Lo expuesto lleva a considerar que el fuero especial del artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse de un modo acorde con las especiales facilidades que han de concederse a quien plantea la demanda ante una perentoria necesidad de regular provisionalmente una situación familiar generada tras la separación de hecho. Las posibles dificultades derivadas del alejamiento del juzgado competente respecto del último domicilio familiar en que haya podido quedar residiendo el otro cónyuge y los hijos menores pueden solventarse, en línea con lo que afirmamos en el auto de 27 de junio de 2016 que este pleno dictó en el conflicto negativo de competencia 815/2016, bien porque no presente especiales dificultades el desplazamiento al juzgado del cónyuge demandado y los hijos, por la cercanía del juzgado con el domicilio en que residan, bien porque se utilice el sistema de videoconferencia para la práctica de las pruebas personales, previsto en el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas».
2.- Como cuestión más específica dentro de la interpretación del artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la consideración que ha de tener el lugar donde se encuentra residiendo en este momento el demandante a la hora de determinar el fuero competencial.
En lo que se refiere a la segunda cuestión, se plantean con frecuencia controversias sobre qué ha de entenderse por domicilio del solicitante, que dan lugar a conflictos de competencia negativos, como ha ocurrido en este caso, y que dilatan la resolución de la solicitud formulada, con grave perjuicio para los interesados.
En este caso, mientras que el juzgado ante el que se presentó la solicitud entendió que el domicilio del demandante era el lugar en que se encontraba empadronado, que no bastaba la mera declaración del solicitante, en la que alegara que había cambiado de residencia, para fijar un fuero competencial que, además, es imperativo y que podía apreciarse incluso un posible fraude procesal en el hecho de que un demandante pueda elegir un fuero territorial basado en una mera manifestación, el juzgado a favor del cual se inhibió rechazó su competencia por considerar que el domicilio del solicitante era el de su residencia habitual actual y no el correspondiente a la vecindad administrativa que representa el empadronamiento en un determinado lugar.
Esta sala ha precisado en su auto de 27 de mayo de 2014, dictado en el recurso 53/2014, que «el artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar» (Sentencia de 13-7-1996, recurso 2083/1993).
De esta doctrina se extrae que una cosa es la vecindad administrativa determinada, por ejemplo, a través del padrón municipal o de los datos de la Agencia Tributaria, y otra diferente es el lugar dónde la persona reside con un cierto carácter de habitualidad.
Es relativamente frecuente que, en las crisis matrimoniales, uno de los cónyuges abandone el domicilio conyugal y pase a residir en otro domicilio diferente, generalmente un lugar al que le una algún vínculo (segunda residencia, domicilio de algún familiar, etc.). Por tanto, en estos casos de crisis matrimonial, el carácter de «habitualidad» a la hora de determinar el domicilio de una persona ha de ser interpretado de una forma más amplia y menos rigurosa que en otros supuestos, y no debe ser exigida una prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual. Por el contrario, puede considerarse suficiente que el demandante se dirija a un determinado juzgado sobre la base del fuero competencial del artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y realice alegaciones que justifiquen que esté residiendo en ese lugar. Una interpretación diferente vulneraría la lógica y la finalidad del precepto, consistente en facilitar que el cónyuge que ha salido del domicilio familiar pueda solicitar esas medidas provisionales previas a la demanda, de carácter urgente. Esto es incompatible con la exigencia de que se lleve residiendo un largo tiempo en ese lugar o que el cambio de residencia conste en registros oficiales.
Por eso, la apreciación de situaciones de fraude de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del cónyuge solicitante, que lo haya alejado artificialmente del lugar en que sigue residiendo el otro cónyuge y los hijos menores, debe ser excepcional y tener bases sólidas.
3.- Problemas que pueden traer consigo las cuestiones de competencia en este tipo de procesos.
La sala considera que el artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter general también respecto de estas medidas provisionales previas a la demanda reguladas en el artículo 771. Por ello, aunque el juzgado ante el que se solicite la adopción de estas medidas puede examinar de oficio su competencia territorial, en los restrictivos términos expuestos en los anteriores fundamentos, no puede admitirse declinatoria fundada en falta de competencia territorial.
Además, conforme establece el apartado segundo del artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque el juzgado ante el que se formula la solicitud de medidas previas se considere territorialmente incompetente, deberá, no obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, ordenar en prevención aquellas medidas cautelares que resulten más urgentes, como pueden ser las previstas en el artículo 158 del Código Civil, remitiendo posteriormente los autos al tribunal que resulte competente.
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