Modalidades de acta del juicio oral penal

La documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial: «en cascada» o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). En tercer lugar, se encuentra el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de ese tipo de medios habilita para la tradicional redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión y detalle necesario, todo lo actuado.

El acta es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales.

Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción. La sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula (Sentencia de 26-4-1989).

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2009, el artículo 743.5 exige que el acta, cuando se extienda, debido a la ausencia de mecanismos de garantía de la grabación (apartado 3) o porque no se puede grabar la vista (apartado 4), se haga por procedimientos informáticos, prohibiendo que la misma sea manuscrita, salvo que la sala carezca de dichos medios informáticos. Así pues, en la previsión legal la extensión del acta de puño y letra del Secretario será lo excepcional. Pero aunque se demostrase que era posible su uso, estaríamos ante una mera irregularidad que desde luego es manifiestamente inhábil para provocar la anulación del juicio oral si el contenido de las declaraciones de los testigos y acusados está recogido en los términos básicos en ese acta.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 542/2015, 30-9-2015, FD 4º.3, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2015:3979

Límites al cambio de Abogado de libre designación en el proceso penal

La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal.

De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 22-5-2002, Primer Recurrente, FD 3º B), Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2002:321A

Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013)

🤝 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-4-2013

La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

En la medida que la víctima ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24-4-2013.

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con motivo de su declaración en sede judicial, el posterior ejercicio de la Acusación Particular, -y durante un año-, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 449/2015, de 14-7-2015, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, ECLI:ES:TS:2015:3500

📚 La víctima constituida en acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal

Violencia doméstica por maltrato de obra a una hijastra

El acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.

Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre.

Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado artículo 153, no pueden sin embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.

La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al ordenamiento jurídico, reafirmando la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 666/2015, de 8-11-2015, FD 2º y 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2015:4577

La habitualidad en el maltrato

Código Penal (art. 173)

La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 663/2015, 28-10-2015, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2015:4679

20-7-2016 La habitualidad en el maltrato (El blog jurídico de Sepín)

La agravante por violencia de género de lesiones constitutivas de delito menos grave (artículo 148.4º del Código Penal), es de imposición potestativa

27-12-2017 Violencia de género y doméstica: el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp (En ocasiones veo reos)

Las penas impuestas en meses equivalen a 30 días cada mes, en tanto que las penas impuestas en años equivalen a 365

Las penas impuestas en meses equivalen a 30 días cada mes, en tanto que las penas impuestas en años equivalen a 365, por cuya razón, no puede convertirse en años la suma de las penas impuestas en meses, aunque alcancen o excedan de 12 meses, porque tal conversión perjudica al reo. Las penas de 12 -o más meses- impuestas en meses equivalen a 360 días, (cada mes tiene 30 días a efectos jurídicos), en tanto que las penas impuestas en años tienen 365 días.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 218/2015, de 16-4-2015, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, ECLI:ES:TS:2015:1898

Revisión por el Juez de las decisiones de los Letrados de la Administración de Justicia en la jurisdicción penal

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 102 bis.2)

Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 238 bis)

30-6-2016 En penal, ¿cabe recurrir las resoluciones de los Letrados de la Administración de Justicia? (El Blog Jurídico de Sepín)

El órgano competente para el enjuiciamiento penal viene dado por los términos de la acusación formulada, sin que quepa a las Audiencias Provinciales prejuzgar la concurrencia o no de elementos del delito para declinar la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal

La jurisprudencia (Sentencias 272/2013, de 15-3 y 473/2014, de 9-6, entre las más recientes) ha considerado procedente estimar el recurso de casación formulado en supuestos similares al que es objeto del presente recurso, anulando la decisión de la Audiencia Provincial en contra de su propia competencia.

En la Sentencia 484/2010, de 26-5, se expresa que en este prematuro momento procesal y a los únicos efectos de examinar su propia competencia, la Sala de Instancia no puede entrar a enjuiciar, para negarlo, uno de los aspectos relevantes del hecho criminal, que repercute en la calificación legal, según se afirme o no su existencia.

Recuerdan las Sentencias 484/2010, de 265, 272/2013, de 15-3 y 473/2014, de 9-6, que semejante decisión (pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia), al recaer sobre un aspecto esencial del thema decidendi, solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento (abierto el juicio oral y remitido el asunto para enjuiciamiento a la Audiencia, sin celebrar el juicio).

Y lo mismo sucede cuando se resuelve una cuestión controvertida de interpretación jurídica, excluyendo la aplicación de un subtipo agravado, anticipando el debate propio del juicio oral, sin posibilitar a las partes exponer sus propios argumentos.

Esta decisión no puede ser acordada con anterioridad al inicio de las sesiones, sin conceder posibilidad alguna al Ministerio Fiscal de acreditar un aspecto relevante del hecho objeto de su acusación en el momento procesal correspondiente, que es el acto del juicio oral. Además, la Sala de instancia, al adoptar prematuramente una decisión sobre el fondo, está decidiendo sobre los hechos inaudita parte, pues el Ministerio Fiscal y las partes personadas no pueden efectuar alegaciones sobre la concurrencia o no de ese elemento fáctico relevante, o de la interpretación jurídica procedente.

Señalan asimismo las Sentencias 272/2013, de 15-3, y 473/2014, de 9-6, que en estas decisiones prematuras no está en cuestión una mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, sino una sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al que la ley se lo atribuye (en el presente caso, una auto sustracción), que puede calificarse de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1997, de 21-7; 183/1999, de 11-10; y 35/2000, de 14-2), en la medida en que siendo la Audiencia la realmente competente para el enjuiciamiento de los hechos, su declaración de falta de competencia y remisión de la causa al Juez de lo Penal, repercute también en el régimen de recursos contra la sentencia definitiva y en el Tribunal que ha de resolverlos.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1.051/2012, de 21-12, en la que se declara que resulta totalmente extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado cuando éste se formula con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 502/2015, 28-7-2015, FD 2º, 3º y 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2015:3509

Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 14)

19-9-2015 Las Audiencias siguen a lo suyo; la competencia de enjuiciamiento la fija la acusación (Blog En ocasiones veo reos)

Utilización de las nuevas tecnologías en la comisión del delito de blanqueo de dinero

V Jornadas sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, Palma de Mallorca 19 y 20-10-2017

Pérdida de visión y lesiones del artículo 149 del Código Penal. Órgano principal. Inutilidad.

4-12-2017 La pérdida de visión y las lesiones del art. 149 Cp (En ocasiones veo reos)

STS 753/2017, de 23-11, ECLI:ES:TS:2017:4190

Decomiso ampliado a bienes a nombre de personas jurídicas

8-12-2017 Decomiso ampliado a bienes a nombre de personas jurídicas (En ocasiones veo reos)

En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los 5 años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo Penal (PNJ Sala 2ª TS de 12-12-2017)

Código Penal (art. 77.3)

12-12-2017 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

26-1-2018 El Tribunal Supremo establece la regla de competencia del juez de lo penal en el concurso medial de delitos. En un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda (CGPJ)

No cabe la expulsión automática de un extranjero de terceros países residente de larga duración, salvo cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública

El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 8ª, de 7-12-2017, C-636/16, López Pastuzano, ECLI:EU:C:2017:949

No existe infracción mínima para la investigación tecnológica mediante utilización de dispositivos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información

La regulación de la investigación tecnológica, introducida con calzador en nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal -en lo sucesivo LECrim- por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, adolece de una sistemática muy defectuosa.

Vaya por delante mi reconocimiento de que era imprescindible regular la materia tras muchos años de malabarismo jurisprudencial en asunto tan delicado que concierne a los derechos fundamentales. El estado de evolución de la técnica no permitía posponer más el tema. Además, el Tribunal Constitucional ya había negando la posibilidad de llevar a cabo medidas investigadoras injerentes en los derechos fundamentales que no estuviesen específicamente reguladas, al declarar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por la intervención de las verbales directas entre detenidos en dependencias policiales (Sentencia 145/2014, de 22-9-2014, FJ 7, Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré).

Pero, probablemente porque la materia estaba destinada a formar parte de un Código Procesal Penal nunca alumbrado, en el que la instrucción penal se iba a atribuir al Ministerio Fiscal, la reforma no cuidó mínimamente la sistemática que, en mi opinión, deja amplios espacios a la crítica.

El que me interesa destacar aquí, orillando el establecimiento de unas disposiciones comunes e indiscriminadas para todas las medidas de investigación tecnológica (artículos 588 bis), que difícilmente encajan con cada una de ellas y de otras disposiciones generales a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (588 ter), que realmente se refieren a la observación de las comunicaciones, pero que casan mal con la incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados o con el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, es que no existe infracción mínima para la utilización de dispositivos técnicos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información, pues nada se dice en los capítulos VII y VIII, artículos 588 quinquies y sexies LECrim, dedicados a la regulación de estas medidas.

Tampoco, en el seno de los preceptos dedicados a la regulación general de todas las medidas de investigación tecnológica, capítulo IV del título VIII del libro II LECrim, artículos 588 bis, se contiene previsión alguna sobre los delitos susceptibles de ser investigados con el recurso a tales medidas.

Dicha previsión penal mínima se establece con relación a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, que no sólo incluyen la observación de las comunicaciones, sino también recabar datos electrónicos de tráfico de las comunicaciones o asociados a ellos obrantes en archivos automatizados de prestadores de servicios de comunicación para su incorporación al proceso o el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, en los que cabe autorizar la injerencia en los siguientes supuestos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión;

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal;

3.º Delitos de terrorismo;

4.º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación;

Se podrá invocar el recurso a la analogía normativa, si bien me muestro contrario a ella por tres razones. En primer lugar, porque donde no ha previsto el legislador no tiene porqué hacerlo el intérprete. En segundo lugar, por la distinta afectación que cada injerencia tiene en los derechos fundamentales de los investigados según la naturaleza de la medida investigadora: no es lo mismo observar unas comunicaciones que geolocalizar un vehículo; de modo que no tienen porqué coincidir sus presupuestos. Y, en tercer lugar, porque la regulación sí establece presupuestos delictivos mínimos para concretas actividades de investigación tecnológica: la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, coincidentes y ligeramente más restrictivos que los generales (artículo 588 quater b) de la LECrim) y los registros remotos sobre equipos informáticos, en parte coincidentes y en parte diversos a los generales (artículo 588 septies a) LECrim), de modo que no existe un único parámetro al que acudir en aplicación analógica.

No existe pues infracción mínima para la investigación tecnológica mediante utilización de dispositivos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información.

Con anterioridad a la regulación de la investigación tecnológica era ilícita la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales

Pronunciamiento previo a la regulación de la materia en los arts. 588 quater LECrim.

Ni el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni tampoco la normativa penitenciaria, habilitan la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales.

El artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa.

La normativa penitenciaria, tampoco ampara la perseguida posibilidad de interceptación de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica, porque no representan cobertura legal específica de una medida restrictiva de derechos fundamentales aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial, o aquéllas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar la medida en otros ámbitos jurídicos y conforme a presupuestos diferentes.

Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2014, de 22-9-2014, FJ 7, Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré

El Ministerio Fiscal en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas

Circular 1/2013, de 11-1-2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas

Discontinuidad en el uso de dispositivos de captación y grabación de las comunicaciones orales directas del investigado

19-5-2017 El juez instaló micros en los despachos de González y su testaferro activados a distancia. El dispositivo solo se ponía en funcionamiento cuando los investigadores comprobaban que el cabecilla de la Lezo iba a celebrar encuentros sensibles para el avance del caso (El Confidencial)

En los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Trata de seres humanos

21-6-2016 El Tribunal Supremo establece que en los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya (CGPJ)

Cabe la entrada y registro en domicilio con consentimiento del morador y sin presencia del Letrado de la Administración de Justicia

28-11-2017 La entrada domiciliaria con consentimiento del morador (551 LECRIM) (En ocasiones veo reos)

STS 261/2006, de 14-3-2006, ECLI:ES:TS:2006:6328

Prueba de ADN. Consentimiento del investigado y asistencia de Abogado

La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 734/2014, de 11-11-2014, FD 2º y 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto-Agustín Andrés Ibáñez, ECLI:ES:TS:2014:4722

Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2014

Expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015

Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015

Sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional

Código Penal (art. 89)

18-5-2016 El TS anula la expulsión de un ciudadano dominicano condenado por tráfico drogas cuya mujer e hija viven en España (CGPJ)

23-5-2016 Expulsión de extranjeros condenados y arraigo (89 Cp) (Blog En ocasiones veo reos)

Competencia del Juzgado de lo Penal y no del de Vigilancia Penitenciaria para controlar el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como condición de la suspensión de la pena privativa de libertad

En el caso que nos ocupa se ha impuesto el cumplimiento de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, al amparo del artículo 84.1.3ª del Código Penal, como regla o condición para la suspensión condicional de la prisión de 9 meses impuesta en sentencia.

Los trabajos en beneficio de la comunidad, sin dejar de estar contemplados como pena principal (única o alternativa), han dejado de estar previstos como pena sustitutiva, al desaparecer el artículo 88 del Código Penal, y han pasado a regularse como un efecto, medida o regla de conducta ligada a la permanencia en el disfrute de la suspensión de la pena de prisión. En suma existen ahora supuestos, como el analizado, en los que los trabajos en beneficio de la comunidad dejan de ser una pena en sentido estricto. Por lo tanto, los supuestos de concesión de la suspensión ampliada del artículo 80.3 y 84.3.1º del Código Penal que lleven aparejada la realización de unos trabajos en beneficio de la comunidad excluyen la intervención de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su control. A mayor abundamiento, el resto de la normativa reguladora nos lleva a la conclusión de que la competencia corresponde al Juzgado o Tribunal que tramita la ejecutoria. Así, el artículo 76.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria establece que «el Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta (…)» . Por otra parte, el Capítulo IV del Real Decreto 840/11 se denomina «De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas», y es aquí donde todo lo relativo a las reglas de conducta vinculadas a la suspensión de la ejecución de la pena se atribuye «al órgano jurisdiccional competente para la ejecución» (artículo 18 del Real Decreto). Por consiguiente, mientras que el control de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria, cualquier aspecto relacionado con las medidas condicionantes de la remisión condicional son competencia del órgano jurisdiccional competente para la ejecución, es decir, del Juzgado o Tribunal que tramita la ejecutoria, incluido a día de hoy los trabajos en beneficio de la comunidad que por efecto de los artículos 80.3 y 84.1 se impusieren. Y es que la regulación que la reforma 1/2015 del Código Penal hace de la revocación de la suspensión nos lleva a idéntica conclusión. Así el artículo 86 del Código Penal establece:

«1. El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:

c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para su suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84.

2. Si el cumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o tribunal podrá:

a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas.

b) prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado».

Esas referencias a Juez o Tribunal y no al Juez de Vigilancia Penitenciaria son claras. De este modo, se contiene aquí una valoración análoga la que recoge el apartado 6 del artículo 49 del Código Penal, regulador de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, donde se distingue por un lado entre incidencias en la ejecución de carácter grave o reiterado (que supondrán una declaración de incumplimiento de la pena) y de otro las de perfil leve (en cuyo caso se establece la posibilidad de dar otras respuestas distintas a la declaración de incumplimiento), y en todo caso mientras el artículo 49 del Código Penal atribuye la competencia para valorar el incumplimiento al Juez de Vigilancia Penitenciaria, el artículo 86 hace lo propio con el Juez o Tribunal sentenciador. Y es que carecería de sentido que el control de la medida de trabajos en beneficio de la comunidad en casos de suspensión condicional (artículo 84.1.3 del Código Penal) recayera sobre el Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien podría dictar un auto de incumplimiento, cuando como se ha visto dicha valoración se encomienda al sentenciador expresamente por el artículo 86 del Código Penal, quien podría efectuar su análisis y concluir, contrariamente a lo resuelto por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, que se continúe con la ejecución de la medida por no ser un incumplimiento grave o estar justificado. La nueva naturaleza de los trabajos en beneficio de la comunidad como «prestación o medida» (artículo 84 del Código Penal) que condiciona la suspensión la sitúa fuera del ámbito de aplicación del artículo 49 del Código Penal, al no ser ya pena, por lo que el control de su cumplimiento debe volver al tribunal sentenciador, al que alude expresamente el nuevo artículo 85 del Código Penal para atribuirle la posible modificación, por cambio de circunstancias, de la decisión adoptada conforme a los artículos 83 y 84 del Código Penal o de las prohibiciones, deberes o prestaciones acordadas, así como la revocación de la suspensión (artículo 87 del Código Penal).

Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 8-7-2016, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. José-Ramón Soriano Soriano, ECLI:ES:TS:2016:6516A

Cumplimiento parcial de pena previo a la expulsión de ciudadano extranjero

9-1-2017 El cumplimiento parcial de la pena previo a la expulsión del extranjero (89 Cp) (Blog En ocasiones veo reos)

Riesgo de reiteración delictiva como finalidad de la prisión provisional

4-12-2017 El magistrado del Tribunal Supremo mantiene la prisión provisional de Junqueras, Forn y los presidentes de ANC y Òmnium. Para los otros seis exconsellers investigados, acuerda la libertad bajo fianza de 100.000 euros (CGPJ)

Doble incriminación, delito plurisubjetivo e igualdad ante la ley como elementos valorativos en la retirada de una orden europea de detención

5-12-2017 El magistrado del Tribunal Supremo Pablo Llarena deja sin efecto las euro-órdenes contra Puigdemont y los exconsellers que se encuentran en Bélgica (CGPJ)

Problemas prácticos de la euroorden

20-11-2017 Los problemas de la euroorden: el caso del ex–president y sus consellers (Almacén de Derecho)

La transcripción desde soporte digital a soporte papel de las testificales y periciales penales no se ajusta al ordenamiento jurídico

20-4-2017 El CGPJ señala que la transcripción desde soporte digital a soporte papel de las testificales y periciales no se ajusta al ordenamiento jurídico (CGPJ)

Modificación de la calificación provisional por las acusaciones en fase de definitivas

16-11-2017 Modificación de la calificación jurídica por las acusaciones en fase de definitivas (aforados) (En ocasiones veo reos)

El jardín perimetrado integra el concepto de domicilio a efectos de entrada y registro

11-4-2017 El jardín es domicilio a los efectos de un registro (En ocasiones veo reos)

STS 154/2017, de 10-3-2017, ECLI:ES:TS:2017:1225

Presencia del investigado y asistencia de Abogado en la entrada y registro

En el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia al mismo, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, como los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.

En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad. En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado, que sí es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 420/2014, de 2-6-2014, FD 2º y 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2014:2204

15-6-2014 La diligencia de registro domiciliario. Presencia o no del imputado (En ocasiones veo reos)

3-8-2017 Entrada domiciliaria sin morador (o una buena intoxicación jurisdiccional)

STS 547/2017, de 12-7-2017, ECLI:ES:TS:2017:2831

Prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito

La incoación del procedimiento en la jurisdicción de los Tribunales Tutelares de Menores tiene efectos prejudiciales, de modo que, al igual que ocurre con la instrucción de diligencias penales en los procedimientos ordinarios, se interrumpe el plazo de prescripción durante la incoación del procedimiento.

El plazo para la prescripción de la acción derivada de los hechos de los que son autores menores de edad inimputables es el de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil, que debe contarse a partir del momento de la comunicación a la parte de la decisión del tribunal competente.

A las acciones de reclamación de la responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad se aplica el plazo de 15 años, porque el artículo 1.968.2º del Código Civil incluye exclusivamente en el plazo de prescripción de un año las obligaciones que nacen en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil (calumnia o injuria).

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1.225/2009, de 14-1-2009, FD 4º y 5º, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TS:2009:148

Irrenunciabilidad al Abogado de oficio en el proceso penal

Cuando se nombra a una persona una defensa de oficio, tal defensa le es obligatoria y no puede ser renunciada a no ser que ofrezca razones suficientes para justificar tal renuncia, como pudiera ser la ausencia de toda relación personal entre el letrado y su cliente con anterioridad al juicio u otras semejantes.

No existe un derecho de defensa de oficio «a la carta», lo que solo es posible cuando se trata de abogado de elección de la persona concernida, y sólo cuando no exista fraude procesal en tal decisión.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 449/2015, de 14-7-2015, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, ECLI:ES:TS:2015:3500

Victimización secundaria por la asistencia al juicio y prueba de cargo en abusos sexuales a menores

22-11-2017 El Tribunal Supremo confirma la condena de 45 años de prisión a un profesor de Villanueva del Pardillo (Madrid) por abusos sexuales a nueve menores. La Sala considera que el testimonio de los nueve menores que narran los diversos tocamientos del recurrente y el mismo método operativo es “prueba directa” (CGPJ)

Los programas de cumplimiento normativo y su trascendencia penal

21-11-2017 A vueltas con los programas de cumplimiento y su trascendencia penal (El Derecho)

Conducir habiendo perdido todos los puntos es delito y no mera infracción administrativa

20-11-2017 El Tribunal Supremo establece que conducir habiendo perdido todos los puntos es delito y no falta administrativa. La Sala Segunda señala que no se requiere un elemento adicional de poner en un riesgo concreto la seguridad vial (CGPJ)

El delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal, no requiere un elemento adicional de poner en un riesgo concreto la seguridad vial, y basta con la puesta en peligro en abstracto que supone conducir sin las condiciones legales para ello.

El delito de conducción con permiso caducado por pérdida de puntos, es un delito de riesgo abstracto y no concreto, de modo que no requiere la puesta en peligro de modo concreto del bien jurídico protegido (la seguridad vial).

“La pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día”.

En uno de los asuntos resueltos, se examina el caso de un conductor que cuando fue sorprendido conduciendo, a pesar de tener cancelado el permiso de conducir español por pérdida de puntos, ostentaba un permiso de conducir portugués que había sido obtenido mediante canje. El canje del permiso de conducir se regula a nivel europeo por la Directiva 91/439 del Consejo, de julio de 1991, junto a la Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006. En este caso estamos en presencia de un fraude de ley: “al amparo de tal disposición, puede obtenerse el canje del permiso de conducción para aquellas personas que residan más de medio año en otro Estado miembro de la UE, pero lo que no puede conseguirse es contar con dos permisos de conducir, uno caducado por pérdida de puntos, y otro perteneciente a país distinto del que se conduce cuando se es sorprendido sin vigencia por pérdida de puntos”. El que se haya obtenido el canje no puede impedir las disposiciones sancionadoras de tal manera que aquella que determina la imposición de una sanción de privación de la autorización administrativa de conducir vehículos por pérdida de puntos en uno de los Estados, pueda dejar de aplicarse. “De todo ello resulta que no pueden detentarse dos permisos, y usar el que convenga en cada momento, sobre todo cuando se circula por un Estado cuyas autoridades impiden tal conducción como consecuencia de las infracciones cometidas, que acarrean la caducidad de su vigencia por pérdida total de puntos”. En ese sentido, cabe recordar que lo que se imputaba al acusado no era conducir sin permiso, situación en la que la titularidad del permiso portugués haría la conducta atípica, sino que se le acusa de conducir en España cuando media resolución firme de pérdida de vigencia del permiso de conducción, conducta típica que concurre en el caso que nos ocupa. En suma, “no puede pretenderse por el hecho de detentar el referido permiso portugués mediante canje, al ser residente en el extranjero, ser de mejor condición que el resto de ciudadanos nacionales que tienen únicamente el permiso de conducir español; si pierde, como perdió, la vigencia del permiso de conducir en España no puede su conducta quedar impune, máxime teniendo en cuenta que el acusado conocía perfectamente cómo funciona el sistema de pérdida de vigencia, al habérsele retirado en dos ocasiones anteriores, y en esta tercera sencillamente se adelantó a la resolución de la Jefatura de Tráfico”.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 612/2017, de 13-9-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3250

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 699/2017, de 25-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3803

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 715/2017, de 31-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2017:3809

Retuitear mensajes de enaltecimiento del terrorismo puede ser delito

16-11-2017 Retuitear mensajes de enaltecimiento del terrorismo también puede ser delito. La Sala Segunda confirma la condena impuesta por la Audiencia Nacional a un acusado que reprodujo en su cuenta contenidos ya existentes en los medios (CGPJ)

Doble sentencia condenatoria por unos mismos hechos. Recurso de revisión. Non bis in idem

El recurso de revisión es un remedio extraordinario por cuanto, de prosperar, supone un quebranto del principio de respeto a la cosa juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad. De ahí que sólo sea viable cuando se trata de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia, a favor del reo, la inocencia respecto al hecho que sirvió de fundamento a la sentencia de condena. Se han asimilado a ese caso típico los supuestos subsumibles en el principio non bis in idem garantizado implícitamente por el artículo 25.1 de la Constitución. Se les ha buscado acomodo también en el artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia de 27-2-2001, entre otras), en tesis jurisprudencial de la que el prelegislador se ha hecho eco incorporándola a la reforma de la Ley Procesal Penal que pende de tramitación parlamentaria. Así pues se ha extendido la cobertura del artículo 954.4º a los casos de duplicidad de condenas firmes por unos mismos hechos. No ofrece el ordenamiento hoy por hoy otro instrumento legal para corregir tal indeseable situación diferente a la demanda de revisión (Sentencias 1.013/2014, de 20-12, a la que preceden entre muchas otras, las de 4-2-1977, 7-5-1981, 23 y 25-22-1985, 19 y 30-5-1987, 3-3-1994, 134/98, de 3-2, 322/98, de 29-2, 820/98, de 10-6, 922/98, de 10-11, 974/2000, de 8-5, 520/2000, de 29-3, 1.417/2000, de 22-9).

Es generalizado el criterio de que deberá anularse la sentencia dictada en segundo lugar. Deberá prevalecer la primera que se pronuncie. Esto, no obstante, merece alguna matización cuando la coincidencia no es total.

La sentencia cuya nulidad se postula en el presente recurso, que es la dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, comprende parcialmente los mismos períodos de impago de pensiones, que se recogen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, y aunque la coincidencia de los períodos de impago no sea absoluta, no puede constituir óbice alguno para que pueda apreciarse la revisión solicitada, pues es doctrina consolidada que se admite la doble condena en supuestos de «coincidencia parcial de hechos probados condenatorios», por cuanto aunque no haya literalidad repetida, los hechos se repelan como decíamos en el auto de 25-11-2008, y en el mismo sentido, Sentencia 219/2015, de 16-4. Procede anular la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, por dos razones:

a) Se trata de una sentencia que está pendiente de ejecución, mientras que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 se encuentra ejecutada.

b) Porque la misma, pese a ser anterior, cuando menos la dictada en la primera instancia, comprende un periodo de tiempo de impagos menor que la ejecutada, que abarca períodos más amplios y cuya anulación podría dar lugar a revivir el enjuiciamiento por los períodos no comprendidos en la anulada, no es otro el criterio mantenido por esta Sala en la reciente Sentencia 219/2015, de 16-4 (y las en ella citadas), al declarar que «a diferencia de lo que propone el recurrente, lo procedente es anular la segunda de las sentencias, no solo por el juego cronológico señalado (la apelación llegó después), sino especialmente porque solo rescindiendo esa quedan enjuiciados todos los hechos y no solo un aparte: la coincidencia es sólo parcial. Mientras la primera Sentencia abarca todo el período, la segunda solo analiza fragmentariamente la secuencia. Si se mantuviese exclusivamente la vigencia de ésta reviviría la posibilidad de enjuiciar los hechos que no contempla».

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 631/2015, 23-10-2015, FD 2º y 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, ECLI:ES:TS:2015:4349

Exploración radiológica involuntaria de interno en establecimiento penitenciario: precisa instrucción de derechos y presencia de Abogado

Ley Orgánica General Penitenciario (art. 23)

Reglamento Penitenciario (art. 68)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel 13/2003, de 29-7-2003, Ponente Ilmo. Sr. D. José-Antonio Ochoa Fernández, ECLI:ES:APTE:2003:194

Exploración radiológica voluntaria de viajeros: no se precisa asistencia de Abogado ni previa detención (PNJ Sala 2ª TS de 5-2-1999)

Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-2-1999

Cuando una persona -normalmente un viajero- que somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos.

De ahí que no se precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos.

La prueba ilícita por vulnerar derechos fundamentales obtenida por un particular, puede servir de prueba de cargo

30-10-2017 Prueba ilícita, si encontrada casualmente por particular, puede ser lícita (En ocasiones veo reos)

STS 508/17, de 4-7-2017, ECLI:ES:TS:2017:2670

Delito de exacciones ilegales. Autoría, objeto material, acción típica, elemento subjetivo y bien jurídico protegido

El sujeto activo del delito es cualquier Autoridad o funcionario. Es cierto que un sector doctrinal sostiene un criterio restringido del sujeto activo conforme al cual solo podrán ser autores de este delito los funcionarios que perciben sus emolumentos por arancel. Pero esta interpretación tiene su fundamento en la redacción del precepto anterior al Código Penal de 1995 (artículo 402.1º del Código Penal derogado), y en la jurisprudencia que la aplicaba (Sentencia de 3-7-1991), que se refería como autores del delito a los funcionarios que exigiesen mayores derechos que aquellos «que le estuvieran señalados por razón de su cargo». Desaparecida esta expresión se produce un cambio sustancial, en el sentido de que el tipo no establece limitación alguna en las autoridades o funcionarios que pueden ser autores de este delito, siempre que concurran los demás elementos del mismo, y en consecuencia la restricción sostenida por la antigua jurisprudencia ha perdido su base legal.

La nueva redacción del artículo 437 en el Código Penal de 1995, unida a la derogación del antiguo artículo 202, que sancionaba la exigencia del pago de impuestos no autorizados, permite interpretar el artículo 437 como una modalidad del delito histórico de concusión, que castigaba a las autoridades y funcionarios que utilizasen su condición para exigir a los ciudadanos el pago de toda clase de cantidades a las que no estuviesen obligados. En consecuencia, a través de la amplitud del término «derechos», y de la referencia a los aranceles y minutas, ha de estimarse que en el tipo actual se sancionan tanto la exigencia dolosa de tasas o impuestos ilegales, como de las cantidades que determinados funcionarios perciben por sus servicios, siempre que sean indebidas o excesivas.

La acción típica del delito prevenido en el artículo 437 consiste en exigir, directa o indirectamente, los derechos, aranceles o minutas indebidos o excesivos. Consiste en una conducta activa, la exacción o exigencia, que se caracteriza por una iniciativa o acción positiva de la autoridad o funcionario. Los supuestos de ofrecimientos por parte de los particulares deben remitirse al delito de cohecho. Esta conducta típica admite dos modalidades, que abarcan tanto los supuestos en que la exigencia se basa en el engaño (se exige una cantidad haciendo creer al ciudadano perjudicado que está obligado a abonarla), como en la coerción (se exige el abono de una cantidad indebida o excesiva como requisito para obtener un servicio). Limitar el contenido del tipo exclusivamente a las modalidades defraudatorias, fundadas en una falsa apariencia de legalidad y excluir las coercitivas, constituye una interpretación que carece de apoyo legal (el verbo exigir incluye claramente la coerción o abuso de autoridad), es contraria a los antecedentes históricos del tipo (artículo 470 del Código Penal de 1822, artículo 317 del Código Penal de 1848, artículo 326 del Código Penal de 1850, artículos 225 III del Código Penal de 1870 y 1932 y artículo 202 III Código Penal de 1944, que incluyen el apremio o coerción) y puede determinar una injustificada impunidad en caso de exacciones arbitrarias no cubiertas por los supuestos de cohecho pasivo.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo es claro que se trata de un delito doloso, pero el tipo no exige expresamente el ánimo de lucro. Puede concurrir este ánimo, especialmente en los casos de funcionarios que cobren por arancel y soliciten cantidades superiores a las debidas, pero ordinariamente los supuestos de exigencia por las autoridades o funcionarios de cantidades indebidas con ánimo de lucro deben reconducirse al delito de cohecho (solicitud de dádivas, artículos 420 del Código Penal y concordantes), o a la estafa del artículo 438 del Código Penal, sancionados ambos con mayor gravedad. El tipo descrito en el artículo 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el artículo 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 255/2016, de 31-3-2016, FD 3º a 6º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2016:1302