Por medio de la aceptación de la herencia, el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la Sentencia de 17-5-1966 calificaba como «un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal».
Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto (Sentencias de 3-2 y 27-5-1982, 3-6-1989, 5-3-1991, etc). Aún con mayor énfasis decía la Sentencia de 29-12-1988, con precedente en la de 16-2-1987, que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana (artículos 392 y siguientes del Código Civil), como han señalado, entre muchas otras, las Sentencias de 20-10-1992, 25-4-1994, 6-3-1999, 28-6-2001, etc.
Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1.062 del Código Civil a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la Sentencia de 2-5-1964, la acción de división compete a los comuneros (artículo 400 del Código Civil), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador (artículo 1.056 del Código Civil), o por los contadores partidores o comisarios designados por él (artículo 1.057 del Código Civil), o por los propios herederos (artículo 1.058 del Código Civil), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al de cuius (artículo 659 del Código Civil). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la Sentencia de 28-5-2004, carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.
Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código Civil, pero la doctrina señala que «tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral (Sentencias de 30-4-1935 y 17-5-1963 )». La comunidad hereditaria, decía la Sentencia de 24-7-1998, en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 del Código Civil, con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.
La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código Civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que «mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 del Código Civil (Sentencias de 25-11-1961, 21-3-1968, etc.).
Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás (Sentencias de 4-4-1905, 26-1-1906, 30-1-1909, 18-11-1918, 11-2-1952, 11-4-1953, 5-10-1963, 30-12-1996, etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición (Sentencias de 14-10-1991, 23-9-1993, 31-1-1994, 25-9-1995, 6-10-1997, etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 14-5-1960, 6-4-1961, 20-1, 7-6 y 14-9-1958, 11-4-1957, 7-3-1985, 14-4 y 21-7-1986, 8-5-1989, 5-11-1992, 31-1-1994, etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador (Sentencias 27-5-1982).
Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple (artículo 1.003 del Código Civil) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el universum ius que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bines por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Código de Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1.069 y 1.070 del Código Civil.
Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (Sentencias de 7-6-1958, en una línea que se remonta al menos a la Sentencia de 4-4-1905, antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27-12-1957, que cita como precedente la de 12-2-1904, se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la Sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código Civil, y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 del Código Civil (en tanto que la Sentencia de 30-4-1999, invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 del Código Civil, si bien después de la partición.
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