Etiqueta: Unidad y Pluralidad de Delitos

Concurso medial y competencia para el enjuiciamiento

✍️ Distribución de competencias en el nuevo concurso medial. Comentario a la STS 30/2018 de 19 de enero. José Ramón Sánchez Herrero. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ 6-2018 ]

📚 Unidad y pluralidad de delitos

📚 Procesal penal

En la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. Análisis de la posible continuidad delictiva

18-5-2021 El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez (CGPJ)

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El delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

No puede imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos. Cabe, no obstante, la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

“Corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

Concurso ideal entre los delitos de agresión sexual y asesinato

23-10-2018 El Tribunal Supremo condena a 25 años de prisión a un hombre acusado de violar y asesinar a una mujer en el Parque de María Luisa de Sevilla en 2016. La Sala estima de forma parcial el recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la sentencia del TSJA que confirmó la pena de 39 años de prisión que le impuso la Audiencia de Sevilla (CGPJ)

STS 472/2018, de 17-10-2018, ECLI:ES:TS:2018:3486

Apropiación indebida. Coautoría. Continuidad delictiva. Error de prohibición. Atenuante de reparación del daño. Legalidad de la prueba de cargo.

3-10-2018 El Tribunal Supremo confirma la condena de Rodrigo Rato a cuatro años y medio de prisión por las “tarjetas black”. La Sala Segunda condena a otros 63 exdirectivos o exconsejeros de Caja Madrid por disponer “a su antojo” del dinero de la entidad (CGPJ)

Unidad y pluralidad delictiva en el tráfico de drogas

4-4-2018 Tráfico de drogas (XVII): ¿delito continuado o dos delitos? (En ocasiones veo reos)

STS 141/2018, de 22-3-2018, ECLI:ES:TS:2018:956

Concurso de leyes entre el delito fiscal y la estafa

11-12-2017 Delitos fiscales (XV): Estafa en concurso de normas con delito fiscal en tentativa (En ocasiones veo reos)

STS 751/2017, de 23-11-2017, ECLI:ES:TS:2017:4214

En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los 5 años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo Penal (PNJ Sala 2ª TS de 12-12-2017)

Código Penal (art. 77.3)

12-12-2017 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

26-1-2018 El Tribunal Supremo establece la regla de competencia del juez de lo penal en el concurso medial de delitos. En un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda (CGPJ)

En los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya

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21-6-2016 El Tribunal Supremo establece que en los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya (CGPJ)

Criterios para resolver la prescripción del delito

Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26-10-2010

El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del Código Penal, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración

30-10-2007 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

La pena en concreto en el concurso medial de delitos

La condena de los recurrentes como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con otro de robo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva. Para ello se ha procedido a dar traslado a las partes, a fin de ser oídas. La reforma de 2015 modifica el artículo 77 del Código Penal introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del artículo 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a consumarse: la reforma del delito continuado. La exposición de motivos del anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que justificaba la reforma del delito continuado con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva. Para ello se limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, excluyendo la aplicación de esta figura en los delitos contra la libertad sexual.

La supresión de esta modificación no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial. Ruptura que se justificaba inicialmente en la exposición de motivos como aplicación al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar en el delito continuado que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al haberse suprimido el párrafo correspondiente.

Determinación de la pena con el nuevo sistema.- El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena «superior en grado» de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de 5 años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de 5 años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la «suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito». Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de 4 años, el marco punitivo del concurso irá de 5 años y un día como pena mínima, a 9 años (5 del delito más grave, más 4 del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66 del Código Penal, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las «reglas dosimétricas» del artículo 66 del Código Penal, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un «bis in ídem» prohibido en el artículo 67 del Código Penal. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 863/2015, de 30-12-2015, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2015:5685

Circular 4/2015 FGE, de 13-7-2015, sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos

8-4-2016 Pluralidad de delitos y pena a aplicar (Almacén de Derecho)

7-3-2017 El nuevo concurso medial de delitos (77. 3 Cp) (Blog En Ocasiones Veo Reos)

Diferenciación entre los delitos de detención ilegal y coacciones

La jurisprudencia en orden a la diferenciación entre los delitos de detención ilegal y coacciones, tiene establecido que el primero no ataca la libertad genéricamente considerada sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos, es pues, el principio de especialidad, concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal (Sentencias 53/99, de 18-1, 371/06, de 27-3, 137/09, de 10-2 y 1010/12, de 21-12) que precisan que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal».

Por tanto la duración de la detención no sirve para distinguirla necesariamente de la coacción, ya que, como hemos señalado, la detención es la consumación instantánea y no precisa por tanto de duración determinada; por eso se insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar de otro de su voluntad ambulatoria (Sentencias 445/99, de 23-3 y 2.121/01, de 15-11), pero sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar entre la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración en si (Sentencias 53/99, de 18-1, 801/99, de 12-5, 655/99, de 27-4 y 610/01, de 10-4).

Así en Sentencias 192/11, de 18-3 y 167/12, de 1-3, hemos dicho que no es difícil convenir en la fijación de cuerpo de doctrina jurisprudencial, diferenciando el delito de detención ilegal del de coacciones:

a.- Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro (Sentencias de 7-4-2006, 20-1-2009, 10-2-2009 y 27-10-2010);

b.- En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo:

1.- La acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización (Sentencia de 1-10-2009);

2.- Para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. (Sentencias de 2-11-1992 y 22-12-2009). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetiva y subjetivamente, ordenada a tal específico fin;

3.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas (Sentencias de 27-3-2006 y 22-12-2009). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante (Sentencia de 8-10-2007);

c.- Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor.

En igual sentido las Sentencias 808/2011, de 15-7 y 1.058/2012, de 18-12, recordaban la doctrina establecida, entre otras, en la Sentencia 123/09, de 3-2, conforme a la cual «entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal).

La especificidad típica de la detención ilegal exige encerrar o detener a otro privándole de su libertad, detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera, y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase (Sentencia 465/94, de 1-3).

Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del Código Penal acudiendo al criterio de la especialidad.

Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración.

Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal.

Ciertamente el delito puede excluirse en los supuestos de cobertura jurídica de la conducta del agente -caso de detenciones legales- o en supuestos en que por su entidad pueda considerarse absorbida la lesión al bien libertad en la sanción que el comportamiento merece como constitutivo del otro delito, cual es el caso de las privaciones de libertad deambulatoria poco relevantes con ocasión del delito de robo violento.

Cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta, además, haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones. Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege».

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 376/2017, de 24-5-2017, FD 6º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2017:2048

Concurso de delitos entre detención ilegal y contra la libertad sexual

En lo que atañe al concurso del delito de detención ilegal con otros delitos hemos dicho, entre otras, en Sentencia 995/2017, de 12 de enero, resumiendo la doctrina al respecto que cabe tres hipótesis: a) Absorción de la privación de libertad por el comportamiento que da lugar al otro delito como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y, c) finalmente, que existe un concurso de delitos a penar separadamente.

Y como criterios funcionales para la diferenciación de uno y otro supuesto hemos atendido (Sentencia 282/2008, de 22 de mayo): a) A la duración de la privación de libertad que, si no rebasa un mínimo, es absorbida en el otro delito, lo que ocurre en casos de privaciones fugaces o instantáneas, que no serán pues penadas, y también de un límite máximo, que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real; b) no exigencia distinta de la que supone el dolo, como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria, fuera de casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima; c) que la funcionalidad de la privación de libertad pueda tildarse de necesaria sin lo cual no habrá concurso medial de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria (Sentencia 590/2004, de 6 de mayo), y d) la gravedad de la privación de libertad excluirá el concurso medial dando lugar al real cuadro aquella gravedad es excesiva, en particular por prolongarse en el tiempo de manera gratuita (Sentencia 71/2007, de 5 de febrero).

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso (Sentencia 430/2009, de 29 de abril).

En el presente caso, aunque la privación de libertad fue necesaria e ineludible para poder llevar a cabo los actos de agresión sexual, no es menos cierto que tal necesidad se desvanece cuando, pese a haberse logrado consumar el proyecto criminal al poco tiempo de incoar la detención de la víctima por el acusado, éste prolonga la situación muchas horas hasta que los terceros perseguidores hacen posible la liberación de la víctima.

De ahí la correcta estimación que hace la sentencia de instancia de un concurso real de delitos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 509/2017, de 4-7-2017, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, ECLI:ES:TS:2017:2656

Compatibilidad entre conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y desobediencia por negarse a someterse a la prueba de la alcoholemia. Concurso real

14-6-2017 El Supremo declara compatible la condena por conducir bajo los efectos del alcohol y por negarse a someterse a la prueba de la alcoholemia. La Sala subraya que el legislador ha considerado la punición acumulada de ambos tipos penales como necesaria “para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial” (CGPJ)

Es compatible la condena simultánea por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por delito de negativa a someterse a la práctica de la prueba de alcoholemia a requerimiento de agente de la autoridad, al considerar que no vulnera el principio de proporcionalidad ni el principio ‘non bis in ídem’, que impide castigar dos veces a una persona por un mismo hecho.

El legislador ha considerado la punición acumulada de ambos tipos penales como necesaria “para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico”.

Este caso no se ha castigado el mismo hecho. Así, en el delito del artículo 379.2 del Código Penal, la conducta punible consiste en conducir el vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y en cambio, la conducta prevista en el artículo 383 del Código Penal es la negativa a pasar la prueba de alcoholemia. En este segundo delito, el bien jurídico directamente protegido es el principio de autoridad, y, en el caso del primer delito, el bien tutelado es la seguridad vial.

La función del artículo de negativa a pasar la prueba de alcoholemia todavía alcanza un mayor realce tras la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales. “A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericia de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del artículo 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del artículo 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia)”.

Además, “tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal”.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 419/2017, de 8-6-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Alberto-Gumersindo Jorge Barreiro, ECLI:ES:TS:2017:2315

22-6-2017 Interés de ley: No hay bis in idem entre negativa a someterse a las pruebas y la alcoholemia (En ocasiones veo reos)

Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real (arts. 73 y 76 del CP), salvo la existencia de regla penológica especial (v. gr. 382 del CP) (PNJ Sala 2ª TS de 20-1-2015)

20-1-2015 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

Código Penal (art. 73) (art. 76) (art. 382)

Continuidad delictiva en el delito societario de falsedad contable y documental

La contabilidad de cualquier empresa o sociedad está compuesta por una pluralidad de partidas cada una de las cuales tiene un soporte documental. Reflejan el funcionamiento diario y constituye el balance de situación, al cierre de cada ejercicio, es decir, el 31 de diciembre de cada año. Precisamente del resultado que arroje las cuentas en dicha fecha dependerá la cuantía de los impuestos tanto de sociedades como de otra naturaleza que tenga que pagar con cargo a ese ejercicio. Por ello cuando se habla de falsedades contables, inevitablemente nos encontramos ya de por sí, dentro de una pluralidad de acciones con una unidad de propósito.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si esta unidad y pluralidad respectivamente, se agota en la fecha del cierre del ejercicio y se renueva en el ejercicio siguiente, con objeto de, a través de sucesivas alteraciones de los balances anuales conseguir un beneficio final que consistiría en la suma de lo defraudado en cada uno de ellos.

Desde esta perspectiva, es evidente que no cabría la continuidad delictiva si nos refiriésemos a las diversas conductas falsarias cometidas dentro de cada ejercicio anual.

Ahora bien, nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma persistente y con un plan de acción único produce modificaciones en los balances correspondientes a cada uno de los años.

El artículo 305.2 del Código Penal a los efectos de determinar la cuantía de la infracción, nos dice que se estará a lo defraudado en cada período impositivo. Esta previsión refuerza los anteriores argumentos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.256/2004, de 10-12-2004, FD 7º.2, Ponente Excmo. Sr. D. José-Antonio Martín Pallín, ECLI:ES:TS:2004:8021