Categoría: Penal

Dosimetría y desvalor de la conducta

23-3-2021 El Tribunal Supremo condena a seis años de cárcel a cuatro guardias civiles por introducir un alijo de 733 kilos de hachís en Fuerteventura. Los agentes utilizaron una embarcación tipo zodiac en febrero de 2013 (CGPJ)

La Sala II del Tribunal Supremo ha impuesto la pena de 6 años de prisión a 4 guardias civiles destinados en Fuerteventura por introducir 733 kilos de hachís en dicha isla en una embarcación tipo zodiac.

El Tribunal estima parcialmente el recurso de 3 de los guardias civiles (lo que por extensión se aplica al 4º) en relación a la individualización de las penas, y reduce sus condenas por tráfico de drogas de los 9 años de prisión, que impuso la Audiencia de Las Palmas, a 6 años.

Los recurrentes destacaron que la sentencia de instancia, a la hora de individualizar su pena, había partido de la correspondiente a un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, cuando la pena máxima, al tratarse de hachís, y con las agravaciones tenidas en cuenta, no podía sobrepasar los 6 años y 9 meses de prisión.

La defensa interesaba por ello que la pena a imponer se fijase en 4 años y 6 meses de prisión, mientras que el Ministerio Fiscal consideraba más adecuada la de 6 años, opción por la que se decanta el Tribunal como más ajustada al desvalor de la conducta.

«Optamos por la alternativa que ofrece el Ministerio Fiscal porque, aunque la sentencia de instancia, en evitación de una interpretación extensiva del concepto de organización criminal, ha considerado que no procede la condena por este delito, y sí por grupo criminal, ello no es incompatible y, por lo tanto, no impide reconocer que, partiendo en ambos casos de la existencia de una estructura, un funcionamiento y una complejidad con rasgos de estabilidad, se pueda hablar de agrupaciones de delincuentes que, sin llegar a considerarse organizaciones criminales, y quedando dentro del concepto de grupo criminal, sin embargo estén próximos a aquellas, en cuyo caso el reproche de la conducta de quienes formen parte estos no deberá ser igual al de quienes formen parte de otros grupos criminales con menor potencialidad delictiva”.

Además, tiene en cuenta que se trataba de una estructura policial, cuando, entre las funciones de las fuerzas de seguridad, hemos visto que está la de la averiguación del delito, no fomentarlo, con la repercusión que esto conlleva para el desprestigio y desconfianza en la institución a la que pertenecen, a lo que podemos sumar la ventaja añadida que comporta la circunstancia de ser agentes de policía, tanto para delinquir como para sustraerse de la investigación a la que pudieran verse sometidos.

Tampoco se puede ignorar la gravedad en sí mismo del hecho delictivo, vistos los 733 Kilogramos el hachís intervenido, de manera que todo ello valorado en su conjunto hace razonable imponer una pena que se aproxime a la máxima imponible, como es la de prisión de 6 años.

Prisión permanente revisable y circunstancias que cualifican el homicidio como asesinato

27-1-2021 Caso Gabriel: ¿es aplicable la prisión permanente revisable? Comentario a la STS 701/2020, de 16 de diciembre. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Observaciones sobre la investigación de delitos ambientales en el Anteproyecto de LECrim. Sobre intercepción (¿o interceptación?) de comunicaciones

Sobre el plazo para dictarse una Autorización judicial. Artículo 345; plazo de 24 horas desde solicitud. Comentario: Para una ratificación tras una adopción urgente, es comprensible exigir dicho plazo, pero en la mayor parte de los casos, no se entiende para qué se exige este, y cual sea la consecuencia del traspaso de dicho plazo, muy frecuente sin duda en la práctica. Piénsese en la aparición con investigación de otro teléfono relacionado; si se amplía interesar uno nuevo, con o sin cese del anterior; ¿qué sucede si por cualquier motivo no se obtiene en 24 horas?; ¿Nunca se podrá ya investigar?; si es así, la impunidad está servida.

Ámbito de aplicación por tipos delictivos: Artículo 355 a). Al igual que actualmente, conviene aclarar que los tres años de prisión que refiere el artículo “con pena igual o superior”, va referido a que el delito susceptible de entrar, en principio, en la más severa exigencia del control judicial, lo es en aquellos cuya pena en abstracto del tipo básico – ¿o subtipo agravado?, y aunque sea como límite superior, tenga esa duración en su horquilla punitiva. Es mejor, probablemente, la redacción actual de la LECrim., por Ley Orgánica 13/2015.

Artículo 355 b); sería bueno aclarar en la lista de delitos que, con independencia de la pena, si son o no susceptibles de ser investigados tecnológicamente, con su correspondiente autorización sobre el inicialmente principal, los conexos, y si entonces es posible, o no, basar sentencia condenatoria respecto exclusivamente de estos conexos, cuando en acusación o sentencia, se haya descartado la inicial concurrencia del delito que servía de base para el presupuesto que habilita a autorizar la investigación tecnológica. Un ejemplo frecuente son los delitos contra la fauna y contra el patrimonio histórico – en especial el furtivismo y el expolio de yacimientos (aunque el 323 justo tiene límite de 3 años, o multa); puede acordarse, pese a la escasa penalidad que pueden tener, dicha investigación, cuando se parte de la posible presencia de una organización criminal (como si no dependiese saber si existe organización, o solo grupo, o solo subtipo de cazar tres o más personas, precisamente de la investigación, poniéndose así “antes la gallina que el huevo”), para terminar en acusación o sentencia que solo se trataba de grupo o tan solo un subtipo agravado de furtivismo por tres o más personas; ¿se convalida aún así la investigación mediante intervenciones telefónicas por ejemplo?, o ¿debe partirse de que no debieron haberse autorizado, y esta deviene nula?. Es una cuestión harto recurrente.

Y es a plantear si en las disposiciones comunes, ya debería referirse más detalladamente la “escala” delictiva, al hilo de la intensidad del carácter invasivo del tipo concreto de diligencia investigadora – combinar 355 con 397, por escalones de gravedad delictiva – alcance de la investigación (como hace la jurisprudencia del TJUE, proporcionando la gravedad delictiva con el alcance de la investigación). Piénsese en los BTSs, indispensable inicio de investigación, cuando precisamente aún siquiera hay persona alguna a considerar como investigada, y que según el 397.2 parecería factible.

Es indispensable dejar claro si la policía y el fiscal, de propia autoridad o no (igual que el binomio terminal numérico – usuario titular), pueden acceder a dichos datos y los operadores facilitarlos, que no dejan de ser una geolocalización en espacio – tiempo, de terminales telefónicos, cuando precisamente se quiere relacionarlo con otros hechos y datos, para obtener pistas previas a otras investigaciones más concretas.

Sobre vigilancias y dispositivos: Artículo 394. La exigencia de autorización judicial o no, creo es dudosa, y conviene aclararlo, cuando la vigilancia física se hace de modo “diferido”, es decir, por ejemplo lo que se suele denominar “fototrampeo”; el dispositivo es el “chivato” que avisa de una presencia en un lugar público (no en sentido de titularidad, sino de acceso) de alguien; no se pretende obtener una prueba video o fotográfica documental, tan solo auxiliar como una alarma para racionalizar el traslado e intervención policial al lugar; muy frecuente en furtivismo o en delitos de expolio de yacimientos arqueológicos. La prueba acaba siendo la personal y directa de los agentes, si acuden a tiempo de observar “in fraganti” a la persona que resultará por ello posteriormente investigada en su caso.

Lógicamente la colocación de una video vigilancia, puede ser facilitada por el propio titular de terrenos objeto de un expolio, por ejemplo, pero como hablamos ya no de simple vigilancia, sino de una vigilancia sistemática con un posible sospechoso, y tratándose de delitos no graves, parece que la exigencia de autorización judicial, e incluso que esta no pueda otorgarse por el ámbito delictivo, puede constituir una hipérbole garantista.

La cuestión no es baladí, ante la previsión del potencial uso de los drones con cámaras móviles de grabación videográfica, y que aunque en principio cumplirán funciones de control e inspección administrativas (Ley 4/1997), se multiplican las posibilidades de obtención de indicios delictivos (¿casuales?) – para los que en principio podrán servir de arranque de denuncia, pero que podrían ser empleados como instrumentos de estas investigaciones; se debería expresar claramente el uso de estos ingenios.

Sobre el 397 incido nuevamente en la necesidad de previsión del régimen de los BTSs, sin acotar aún posibles personas investigadas, y que creo deberían tener el mismo expreso tratamiento que los accesos a titularidades y terminales, como simples datos asociables por la propia policía y fiscal, aunque el problema “híper garantista”, sigue siendo la limitación al ámbito de delitos del artículo 355, salvo lo previsto en el apartado 2 del 397.

Sobre el 401 y la notificación final de la medida ya cesada, debería preverse excepción de ello, cuando pudiese poner en riesgo otras investigaciones, y sobre todo víctimas y terceros. No sé si se interpreta bien que es solo cuando no procede archivo (366).

Prescripción penal y estado de alarma por el COVID-19

30-4-2020 Plazos de prescripción de los delitos durante el estado de alarma declarado por el COVID-19. Jaime Moreno Verdejo y Pedro Díaz Torrejón (El blog jurídico de Sepín)

Algunos comentarios sobre el Anteproyecto de LECrim. El punto de vista ambiental y de bienestar animal

Vaya por delante que no me parece adecuado para una norma de esta envergadura e importancia, un corto lapso temporal para la formulación de consultas o alegaciones, para luego establecer una “vacatio legis” de 6 años, tras su publicación, como si se pretendiese “dejar en herencia” a legislaturas venideras, el problema de, hecha la norma, ya se pondrán algún día los medios; terreno abonado para que suceda lo mismo que con la Ley de Registro Civil, ya de hace más de 10 años de publicación, y que sus únicas referencias han sido para reformarla, sin entrar en vigor nunca, al ir retrasando continuamente dicha entrada en vigor, y que quizás no llegue nunca, por la simple razón de no disponerse en la realidad de los medios para hacerla práctica sin causar una catástrofe en el servicio público. Mucho me temo que pueda pasar lo mismo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras no haya una Planta Judicial – y Fiscal, con un organigrama y plantillas adecuadas, al menos progresivamente en unos años, a los cambios que se avecinan, y que en el caso del Ministerio Fiscal, hoy por hoy, resultarían absolutamente inasumibles, y eso solo en el ámbito penal, porque ya si reparamos en lo necesario que sería un Ministerio Público de mayor proyección en el ámbito, no estrictamente penal, del ejercicio de la Acción Pública Administrativa y Contencioso – Administrativa, adaptada a la realidad jurisdiccional de un realce territorial Autonómico de la Jurisdicción Contenciosa, con Fiscalías de ámbito de Comunidades Autónomas, hoy por hoy, prácticamente simbólicas, pues ya ni lo cuento.

En fin, entrando en unos pocos aspectos del Anteproyecto, girando alrededor de la defensa del Medio Ambiente y de la Protección del Bienestar Animal, como bienes jurídicos colectivos, difusos, o en defensa de derechos no ejercitables por los destinatarios de actos u omisiones, consideradas antijurídicas y hábiles para que alguien impetre la intervención del Poder Público Judicial; quiero hacer las siguientes observaciones:

A) Sobre el Derecho a la Acción y Personación: Acusaciones Particulares / Populares. Casos de bienes jurídicos protegidos, en todo o parte, difusos, colectivos o de imposible o difícil defensa por víctima, humana o no humanas (Apartados XXII a XXIV Exposición de Motivos). El ejercicio de dichas acciones se limita y modula hasta el punto de que, tal como está ahora el anteproyecto, parece casi imposible se dé pábulo a una intervención de ONGs Ambientales y de Protección Animal, que ahora aún se estaba consolidando en la jurisprudencia penal.

Y es que no puede tener la misma consideración que se hace de asociaciones de las que se duda de su probidad en la personación judicial, y la limitación de personación y derecho de acción penal y civil, que se prevé en el Anteproyecto, así como de solicitud de medidas cautelares al juez o al fiscal, que la que la consideración que tenerse de las asociaciones de defensa de derechos o bienes jurídicos difusos, colectivos o cuando recaiga sobre víctimas, incluidas las no humanas, cuya consideración jurídica como ser sintiente, sea reconocida en nuestro ordenamiento como digna de protección, y no sea posible pueda ejercitarse por sí misma; a su vez esta puede ser en concepto de acusación particular o popular, y como actor civil, cuando bien se acrediten perjuicios directamente relacionados con el delito, como viene jurisprudencialmente admitido en los perjuicios causados por la asunción de la restauración de la salud y mantenimiento de animales por parte de asociaciones protectoras de animales; bien cuando en daños colectivos pueda solicitarse indemnizaciones u obligaciones de restaurar o compensar daños ambientales (pensemos en delitos ambientales y las medidas de prevención, evitación y corrección de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007), que podrían ir incluso, de manera finalística a programas de compensación de tales daños, a la Administración que podría ser responsable civil subsidiaria, en delitos cometidos por autoridades, agentes y funcionarios, al igual que está ya admitida por vía de la responsabilidad patrimonial de la administración, en el ámbito contencioso.

Así, a los efectos de la acción popular, debe necesariamente partirse de los criterios y principios de favorecer una amplitud de la intervención, que se deducen del Convenio de Aarhus de 1998 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021), así como de las Directivas Europeas (2003/4/CE y 2003/35/CE), traspuestas en la Ley 27/2006, todo ello en relación con el artículo 125 CE, y con la defensa de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente y el urbanismo, ordenación del territorio y cuestiones similares.

Quizás bastaría con introducir una específica previsión sobre el ámbito subjetivo y objetivo de estas acusaciones, tanto particulares como populares, ya que sí se recoge, solo parcialmente, en el artículo 122. 1 c) del texto, que injustamente excluye en gran medida a las ONGs.

B) Sobre Medidas Cautelares.

En general, se entiende oportuno añadir otras medidas cautelares personales, que consistan en obligaciones de hacer. En definitiva muy similares a las que pueden imponerse como condiciones en el caso de sentencias firmes, con beneficio de remisión condicional de la pena; si bien deberían tener consideración de voluntarias (someterse a tratamiento médico o de deshabituación, con internamiento voluntario o ambulatorio, asistencia a cursos, formación, voluntariado, etc.), abonables y sobre todo valorables, bien para la terminación transaccional o mediadora del procedimiento, o de conformidad de condena, e incluso para no adoptar medidas cautelares más restrictivas, con igual control periódico que las medidas cautelares en general.

Con carácter específico, se echan de menos, en las medidas cautelares personales y sobre todo reales, al igual que sucede con los delitos contra la Hacienda Pública, una sección dedicada específicamente a los delitos que afectan a bienes jurídicos difusos (Medio Ambiente y Urbanismo, protección de consumidores y protección de animales), que aunque pueden entrar en las que se refieren en los artículos 282 (supuestos de urgencia), 295 y 305, no “ajustan” suficientemente en un sector, como el ambiental, donde es conocido, a diferencia de las situaciones administrativas que inspiran las relativas a delitos fiscales (donde es evidente su iniciativa), la posible responsabilidad – activa u omisiva (piénsese en los artículos 320, 329, 404 y 408 del Código Penal) de la propia Administración, y la realidad delictiva en el seno de grandes empresas y de grandes obras, actividades industriales, y proyectos o servicios.

Muchas de estas medidas están recogidas en la profusa normativa administrativa (de emisiones, vertidos y residuos, ordenación del territorio, urbanismo, montes, caza, prevención y evaluación ambiental, entre otras), que sin embargo muchas veces no se aplican en dicho ámbito, para finalmente intervenir el procedimiento e investigación penal, cuando el daño ya está irremediablemente causado, provocando en la opinión pública un comprensible recelo respecto a la utilidad de la intervención fiscal y judicial. La paralización de planes, proyectos, obras y funcionamiento de infraestructuras, la prohibición de suministros (electricidad, gas, agua, materias primas, etc.), vertidos y emisiones,  intervención de maquinaria, reposición de situaciones ambientales (como refiere el artículo 339 del Código Penal), o al menos requerimientos de correcciones y exigencias de avales, aparecen como consustanciales a este sector del derecho penal y procesal penal, que, eso sí, para poder justificar correcta y fundadamente su solicitud por el fiscal, resulta imprescindible disponer del auxilio técnico – científico – pericial, objetivamente imparcial y solvente, a modo de INSTITUTO AMBIENTAL FORENSE, como mínimo en los ámbitos autonómicos, al estilo de la Unidad Técnica Pericial de la Unidad especializada en Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

Sin duda este terreno acabará siendo desarrollado en la Fiscalía Europea, al ser el Medio Ambiente un ámbito cada vez de mayor calado en la normativa e interés Comunitario. Debemos pues estar a la altura.

Aspectos sustantivos y procesales de los delitos leves

22-4-2015 Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos y procesales. José Luis Rodríguez Lainz (Diario La Ley, 8524)

Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

– No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

– No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

«El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.»

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder «en su caso» a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son «aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación«.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá «(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto».

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

– Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

– Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

– Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

– Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado «garantías suficientes», que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad».

Relaciones comprendidas en la circunstancia mixta de parentesco cuando opera como agravante

10-2-2021 Condenado a 14 años de cárcel un joven que mató a una mujer con la que había mantenido una relación sentimental de 9 meses. La sentencia del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular del magistrado Julián Sánchez Melgar por considerar que sí debió apreciarse la agravante de parentesco (CGPJ)

Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero, que contempla una relación de noviazgo, también de 9 meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue: «La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el artículo 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el artículo 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el artículo 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el artículo 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el artículo 23, mientras que en la circunstancia mixta del artículo 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el artículo 153 y concordantes, para la violencia de género. En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153, y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones «sin convivencia» en el artículo 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el artículo 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de «estabilidad» de la relación análoga a la matrimonial en el artículo 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el artículo 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del artículo 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las «razones de género» en la agravante de discriminación definida en el artículo 22 4º CP. Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco».

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante 9 meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el artículo 153 del Código Penal y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril, en la que se establece expresamente que «un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos 10 meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo». Añadiendo esta resolución que la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta «al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad». En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de «personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio» no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el artículo 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto. En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia «more uxorio», al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero, (relación de pareja estable, de una duración superior a 3 años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente 6 meses), STS 436/2011, de 13 de mayo, (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos 5 meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia «more uxorio», durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.»

La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.

También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid artículos 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.

En todo caso hay que reiterar que el artículo 23 del Código Penal exige algo más que los artículos 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el artículo 23.

Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desaparece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las consideraciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse la base fáctica precisa para la aplicación del artículo 23 del Código Penal. Una relación sentimental iniciada 9 meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del artículo 23 del Código Penal.

Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enriquezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección, las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equiparación con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden encuadrarse dentro del genérico y equívoco término noviazgo que, si en algunos casos puede servir de base relacional para construir sobre él los delitos de los artículos 153 del Código Penal y otros, no basta para integrar la agravación del artículo 23.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 81/2021, de 2-2-2021, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2021:241

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II

Derechos a los accesos a información y a las acciones judiciales en cuestiones ambientales.

Right of access to justice in environmental and animal welfare matters.

Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union.

En continuación y ampliación al artículo:

✍️ La acción pública en defensa del medio ambiente

Con motivo de la reciente publicación del Anteproyecto español de Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde parece se establecen criterios más restrictivos para el ejercicio de las acusaciones particulares y populares que los ahora consolidados (ver Apartados XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), resumiré dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que delimitan, entiendo que de forma mucho más expansiva, los requisitos para el ejercicio de estos derechos de acceso a información y de acceso a recursos judiciales, tanto en relación con el ámbito de personas potencialmente solicitantes, el tipo de información de que se trata, y el ámbito material susceptible del mismo, así como de ser accionados ante la jurisdicción de cada estado miembro, creo necesario complementar el anterior artículo, ya que en definitiva versa sobre la acción popular en defensa del medio ambiente.

Pues bien, como digo, dos recientes sentencias del TJUE, nos establecen unos importantes criterios sobre el tipo de “público” que puede interesar información ambiental de las autoridades, qué se entienda por esta “información” susceptible de ser proporcionada, las excepciones existentes por deber de reserva de la administración, y el ámbito material sobre el que se refieren dichas informaciones y eventuales recursos judiciales a interponer, sobre todo para poder ser accionadas ante los tribunales, y la posibilidad de exigirse requisitos previos a dichas acciones.

On the occasion of the informative works of the preliminary draft of the Criminal Procedure Law (Sections XXII to XXIV of the Statement of Motives), and within which it seems to be intended to limit, for the moment in the disclosed draft, or at least apply more restrictive criteria, the participation and action in the criminal procedure of private and popular accusations, it should be remembered, for purely dialectical purposes regarding access to Justice and rights of action, the recent general criteria of the Court of Justice of the European Union, on the rights of natural and legal persons in this regard, when it comes to the protection of legal, diffuse or collective assets, and especially in matters related to the environment, and in a similar way to bordering or border issues between environmental protection and the welfare of the animals, as it was precisely in such specific cases of the two sentences mentioned here.

A) La primera, sobre el derecho de acceso a la información ambiental, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021, en Procedimiento Prejudicial, en el asunto C‑619/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, que tiene por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4/CE. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio en relación con una solicitud de información medioambiental para acceder a determinados documentos, relativos al proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

Extracto la sentencia:

El Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998, y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 – «Convenio de Aarhus», establece, en su artículo 4, apartado 3:

«Podrá denegarse una solicitud de información sobre el medio ambiente si:

La solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose o concierne a comunicaciones internas de las autoridades públicas, siempre que esta excepción esté prevista en el derecho interno o en la costumbre, habida cuenta del interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tenga para el público.

El Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos de las propias Instituciones Europeas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, establece:

«Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.

Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»

Por su parte el Reglamento n.º 1367/2006, sobre «Aplicación de excepciones respecto de las solicitudes de acceso a información medioambiental», dispone:

«se considerará que la divulgación reviste un interés público superior cuando la información solicitada se refiera a emisiones al medio ambiente. Por lo que respecta a las demás excepciones contempladas, los motivos de denegación serán interpretados de manera restrictiva, teniendo en cuenta el interés público que reviste la divulgación y si la información solicitada se refiere a emisiones al medio ambiente.»

Los considerandos de la Directiva 2003/4 son del siguiente tenor:

«Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente.

La Comunidad Europea firmó, el 25 de junio de 1998, el Convenio de Aarhus. Las disposiciones de la legislación comunitaria deben ser coherentes con dicho Convenio para su celebración por la Comunidad Europea.

El derecho a la información significa que la divulgación de la información debe ser la norma general y que debe permitirse que las autoridades públicas denieguen una solicitud de información medioambiental en casos concretos claramente definidos. Los motivos de denegación deben interpretarse de manera restrictiva, de tal modo que el interés público atendido por la divulgación de la información debe ponderarse con el interés atendido por la denegación de la divulgación.

El artículo 2 de la Directiva, titulado «Definiciones», dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) Información medioambiental: toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma material sobre:

a) la situación de elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;

c) medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos;

f) el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, emplazamientos culturales y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o a través de esos elementos, por cualquiera de los extremos citados en las letras b) y c).

2) Autoridades públicas:

a) el Gobierno o cualquier otra Administración pública nacional, regional o local, incluidos los órganos públicos consultivos;

Información que obre en poder de las autoridades públicas: información medioambiental que dichas autoridades posean y haya sido recibida o elaborada por ellas.

5) Solicitante: toda persona física o jurídica que solicite información medioambiental.

El artículo 3 de la citada Directiva, titulado «Acceso a la información medioambiental previa solicitud», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros harán lo necesario para que las autoridades públicas estén obligadas, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Directiva, a poner la información medioambiental que obre en su poder o en el de otras entidades en su nombre a disposición de cualquier solicitante, a petición de este, y sin que dicho solicitante esté obligado a declarar un interés determinado.»

Con arreglo al artículo 4 de esa misma Directiva, titulado «Excepciones»:

«1. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si:

d) la solicitud se refiere a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos,

e) la solicitud se refiere a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación.

Si la denegación de la solicitud se basa en el hecho de que se trata de material en curso de elaboración, la autoridad pública deberá mencionar la autoridad que está preparando el material e informar acerca del tiempo previsto para terminar la elaboración de dicho material.

2. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si la revelación de la información puede afectar negativamente a:

a) la confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté dispuesta por la ley;

Los motivos de denegación mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta para cada caso concreto el interés público atendido por la divulgación. Los Estados miembros no podrán, disponer la denegación de una solicitud relativa a información sobre emisiones en el medio ambiente.

4. La información medioambiental solicitada que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otra entidad en su nombre se pondrá parcialmente a disposición del solicitante cuando sea posible separar del texto de la información solicitada la información a que se refieren las letras d) y e) del apartado 1 o el apartado 2.

5. La negativa a facilitar la totalidad o parte de la información pedida se notificará al solicitante […]. La notificación indicará los motivos de la denegación e informará sobre el procedimiento de recurso previsto de conformidad con el artículo 6.»

Pues bien, en la sentencia del TJUE, el litigio principal versaba sobre la solicitud que una persona con el fin de obtener documentos relativos a la tala de árboles en la ejecución de un proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

El órgano jurisdiccional partía de la premisa de que se solicitaba acceso a información medioambiental, tal como se define en el artículo 2, punto 1, letra c), de la Directiva 2003/4, que está en poder de una autoridad pública. Mediante sus cuestiones prejudiciales, desea que se dilucide si procede calificar esta información como «comunicaciones internas», en cuyo caso estaría comprendida en el motivo de denegación previsto y, de ser así, si la aplicabilidad de este motivo de denegación está limitada en el tiempo.

El TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada, diciendo que el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «comunicaciones internas», excluidas de la obligación de facilitar como información, incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

Además, las autoridades públicas que conocen de una solicitud de acceso a la información medioambiental que figura en una comunicación interna deben tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la elaboración de dicha comunicación y la información que esta contiene. La excepción al derecho de acceso a la información medioambiental prevista en la Directiva 2003/4, solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección habida cuenta del contenido de dicha comunicación.

En particular, si bien —con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos— puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración.

Para cumplir esta exigencia, el artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2003/4 establece que la decisión de denegación de acceso se notificará al solicitante e incluirá los motivos de la denegación en que dicha decisión se base, este deber de motivación no se cumple cuando la autoridad pública se limita a citar formalmente una de las excepciones previstas. Al contrario, la autoridad pública que adopte una decisión de denegación de acceso a la información medioambiental debe exponer las razones por las que considera que la divulgación de esa información puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por las excepciones invocadas. El riesgo de perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético, y además esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

B) Una segunda sentencia del TJUE de 14 de enero de 2020, En el asunto C‑826/18, añade otros criterios sobre, en este caso más específicamente, el acceso a la Justicia:

En este caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus, en el contexto de litigio en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada a la cría de cerdos.

El decimoctavo considerando del Convenio de Aarhus expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

A tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno».

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental.

El artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando el Código de procedimiento administrativo de una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin.

Con carácter preliminar, es preciso señalar que los proyectos controvertidos en los litigios estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Aarhus, y que se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Ahora, el Convenio de Aarhus no tiene por objeto conferir un derecho de recurso contra las decisiones y demás actos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de este, relativos a los proyectos que sean objeto de una participación del público en la toma de decisiones, al público en general, sino garantizar este derecho únicamente a los miembros del «público interesado» que cumplan determinados requisitos.

Y un derecho a participar en la toma de decisiones no puede ser efectivo sin que el interesado disponga además del derecho a ser informado del proyecto y del procedimiento previsto, así como del derecho de acceso a los documentos de información, que solo se reconocen explícitamente a los miembros del «público interesado». Ello sin perjuicio de que el Convenio de Aarhus, prevé que las Partes en el referido Convenio pueden adoptar en su legislación nacional medidas más favorables que las previstas en dicho Convenio, tales como medidas que garanticen una mayor participación del público en la toma de decisiones y acceso a los recursos judiciales.

Y sobre el recurso de organizaciones no gubernamentales que forman parte del «público interesado», el que se supedite a que hayan participado en el procedimiento preparatorio de la decisión impugnada,se recuerda que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que, en principio, los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial, con independencia del papel que hayan desempeñado en la tramitación de la solicitud y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad automática de tal recurso porque el demandante no haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento. Y ello ya que el objetivo es garantizar un «amplio acceso a la justicia» previsto en el Convenio de Aarhus y el respeto del efecto útil de esta disposición no quedaría garantizado por una normativa que condicionase la admisibilidad de un recurso interpuesto por una organización no gubernamental, en función del papel que hubiera podido o no desempeñar en la fase de participación en el procedimiento de toma de decisiones, siendo así que esa fase no tiene el mismo objeto que el ejercicio de un recurso jurisdiccional y la apreciación que haga tal organización de un proyecto puede, además, evolucionar según el resultado de dicho procedimiento.

Aunque el TJUE también recuerda que las normas de los Estados miembros, sí pueden válidamente modular en su legislación interna, el acceso a la tutela judicial efectiva, estableciendo el requisito de acceso al recurso de que, aunque no haya habido intervención ninguna en un procedimiento administrativo previo, esto no se aplique como tal condición de acceso, cuando no pueda reprocharse razonablemente al demandante no haber participado en el procedimiento de toma de decisiones, respetando, además, la exigencia de proporcionalidad, ya que se debe apreciar en función de las circunstancias del caso.

Conclusión.

En definitiva, del contenido de estas sentencias, referidas al papel que las ONGs pueden tener en el acceso a información y al de impetrar la acción judicial frente a decisiones de la Administración, y aún podemos decir de acceso en general a la Justicia; se extrae que las normas, y su aplicación e interpretación, por los Estados miembros de la Unión Europea, tiene que venir presidida por criterios de generosa amplitud, tanto en el sentido subjetivo del legitimado a utilizar el derecho al acceso a información, y a la acción judicial, como el ámbito material sobre el que operar dicho acceso y la acción, así como la flexibilidad procedimental en su ejercicio.

Conclusion.

In short, from the content of these judgments, referring to the role that NGOs can have in accessing information and to impetrating judicial action against decisions of the Administration, and we can still say of access in general to Justice; It is deduced that the norms, and their application and interpretation, by the Member States of the European Union, must be presided over by criteria of generous scope, both in the subjective sense of the person entitled to use the right to access to information, and to action judicial, such as the material scope on which to operate said access and action, as well as procedural flexibility in its exercise.

Derecho al acceso a la justicia en cuestiones ambientales y de bienestar animal

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con motivo de los trabajos informativos del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (Apartado XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), y en cuyo seno parece se pretende limitar, de momento en el borrador divulgado, o al menos aplicar criterios más restrictivos, a la participación y acción en el procedimiento penal de acusaciones particulares y populares, y que en cierto modo es una involución a criterios jurisprudenciales que han ido aceptando la condición de legitimación para personarse ante Juzgados de la Jurisdicción Penal, como perjudicados y acusadores particulares, o populares según los casos, de asociaciones protectoras de animales.

Pues bien, entiendo que conviene recordar, a puros efectos dialécticos sobre el acceso a la Justicia y los derechos de acción, los recientes criterios generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los derechos de las personas físicas y jurídicas al respecto, cuando de la protección de bienes jurídicos, difusos o colectivos, se trata, y en especial en cuestiones relativas al medio ambiente, y de forma análoga a cuestiones lindantes o fronterizas entre la protección ambiental y el bienestar de los animales, como era precisamente en tales concretos casos de las dos sentencias que se mencionan aquí.

Así, en primer lugar y con carácter introductorio, mencionar que en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2021, sobre Procedimiento Prejudicial de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (asunto C-619/19), se interpreta y recuerda el Convenio de Aarhus, sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998 y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, así como sus homólogas Directiva 2003/4/CE y 2003/35/CE, sobre acceso del público a la información medioambiental y a la Justicia.

El TJUE recuerda que la Directiva 2003/4/CE establece en sus considerandos un importante principio general interpretativo aplicable a todo este ámbito:

“Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente”.

Y en Sentencia TJUE de 14 de enero de 2021, sobre interpretación del mismo Convenio, en este caso ya estrictamente sobre el derecho de acceso a la justicia, en el asunto C‑826/18, en el contexto de sendos litigios en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada en el caso concreto a la cría de cerdos, el TJUE recuerda que el decimoctavo considerandodel Convenio de Aarhus, expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

Y a tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno». En el caso español es la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Es cierto que no se recogen expresamente a las asociaciones protectoras de animales, pero el caso es que esta sentencia del TJUE, precisamente se está refiriendo a una de ellas, aunque si bien es cierto, que sobre las materias que recoge el Anexo 1 del Convenio de Aarhus, que trata sobre centros de producción derivados del manejo de los animales, con cierta envergadura.

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental. Quiere esto decir que los Estados miembros pueden internamente legislar con el fin de ampliar, y nunca de reducir, tanto el ámbito subjetivo de titulares de la acción para acceder a la Justicia, como el material de cuestiones ambientales, en un sentido, pues, amplio. No es otro el criterio que preside el reparto de los principios de atribución, competencia y subsidiariedad, entre las Instituciones Europeas y los Estados Miembros, en temas ambientales, de acuerdo al artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como en materias de consumidores.

Más en concreto, el artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado incluyan los que:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin; se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede estimar que el artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus tiene precisamente por objeto garantizar únicamente al «público interesado» que reúna determinados requisitos el acceso a un órgano jurisdiccional para impugnar un acto o una decisión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de dicho Convenio.

Por otro lado, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial contra los actos a que se refiere el artículo 9, apartado 2, de dicho Convenio, con independencia del papel que hayan podido desempeñar en la tramitación de una eventual solicitud de una licencia, por ejemplo, y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad de tal recurso porque el demandante haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento.

Por lo que respecta, en particular, a las asociaciones de protección del medio ambiente, es preciso recordar que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, frases segunda y tercera, del Convenio de Aarhus establece que debe considerarse que las organizaciones no gubernamentales que cumplan las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, de dicho Convenio tienen un interés suficiente o bien derechos que pueden ser lesionados, según que la legislación nacional recurra a uno u otro de estos requisitos de admisibilidad.

Ciertamente lo que he consignado, son argumentos muy genéricos, pero entiendo perfectamente extrapolables al ámbito de los derechos de acceso a la jurisdicción, incluida la penal, que deben presidir la adopción de normas procesales, ya sean administrativas o criminales, en España, en relación con las asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa de bienes jurídicos difusos y colectivos, como son los ambientales en sentido amplio, incluyendo la protección de los animales, que no olvidemos se regulan en el mismo título del Código Penal, al hilo además de la nueva conceptualización, pendiente también de reflejo expreso en nuestro ordenamiento jurídico, de los animales como sujetos de derechos no humanos, a ejercitar o accionar a través de entidades como estas asociaciones.

Incidencia de la imputación formal y de la orden de detención nacional en la orden europea de detención y entrega

🏠 ≡ Penal > Euroorden

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 13-1-2021, Asunto C-414/20PPU, MM, ECLI:EU:C:2021:4

Cuestión.

1) ¿Es conforme con el artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584 una ley nacional según la cual la orden de detención europea y la resolución nacional sobre cuya base se ha emitido dicha orden de detención son adoptadas únicamente por el fiscal, sin que el órgano judicial pueda participar en ella ni ejercer un control previo o a posteriori?.

2) ¿Es conforme con el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584 una orden de detención europea que ha sido emitida sobre la base del acto de imputación de la persona buscada, sin que tal acto de imputación prevea la detención de esa persona?.

3) En caso de respuesta negativa: si durante la emisión y el control de la orden de detención europea no se permite participar al órgano jurisdiccional y dicha orden ha sido adoptada en virtud de una resolución nacional que no dispone la detención de la persona buscada, tal orden de detención europea es efectivamente ejecutada y aquella persona es entregada, ¿debe concederse a la persona buscada el derecho a la tutela judicial efectiva en el marco del mismo procedimiento penal que aquel en cuyo curso se ha emitido la orden de detención europea?. ¿Implica el derecho a la tutela judicial efectiva que la persona buscada sea colocada en la situación que le habría correspondido si no hubiera tenido lugar la violación de tal derecho?.

Decisión.

1) El artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que la condición de «autoridad judicial emisora» a efectos de esta disposición no está supeditada a la existencia de un control judicial de la decisión de emisión de la orden de detención europea y de la resolución nacional sobre la que se basa.

2) El artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, debe interpretarse en el sentido de que una orden de detención europea debe considerarse inválida cuando no se base en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición. Este concepto engloba las medidas nacionales adoptadas por una autoridad judicial para la búsqueda y detención de una persona encausada en un proceso penal, con el fin de que comparezca ante el juez a efectos de la realización de los actos del procedimiento penal. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si un acto nacional de imputación, como el que sirve de fundamento a la orden de detención europea controvertida en el litigio principal, surte esos efectos jurídicos.

3) A falta de disposiciones en la legislación del Estado miembro emisor que establezcan un recurso judicial con objeto de controlar las condiciones en que ha dictado una orden de detención europea una autoridad que, si bien participa en la administración de la justicia de ese Estado miembro, no es un órgano jurisdiccional, la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que permite al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso dirigido a impugnar la legalidad del mantenimiento en prisión provisional de una persona que ha sido entregada en virtud de una orden de detención europea dictada sobre la base de un acto nacional que no puede calificarse de «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de esa Decisión Marco, y en el marco del cual se invoca un motivo basado en la invalidez de dicha orden de detención europea a la luz del Derecho de la Unión, declararse competente para realizar dicho control de validez.

La Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no impone que la declaración por parte del órgano jurisdiccional nacional de que la orden de detención europea en cuestión ha sido dictada infringiendo el artículo 8, apartado 1, letra c), de dicha Decisión Marco por no basarse en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición, tenga como consecuencia la puesta en libertad de la persona en situación de prisión provisional después de que el Estado miembro de ejecución la haya entregado al Estado miembro emisor. Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional remitente decidir, de conformidad con su Derecho nacional, las consecuencias que la inexistencia de ese acto nacional, como fundamento legal de la orden de detención europea de que se trata, puede tener sobre la decisión de mantener o no la situación de prisión provisional de la persona encausada.

Valoración de la prueba pericial en el procedimiento penal

El Tribunal es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 54/2015, de 11-2-2015, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:385

Alcance del derecho a utilizar medios de prueba en el procedimiento penal

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución, del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinentes, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión, le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica (STS 13 de junio de 2003).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 566/2015, de 9-10-2015, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2015:4079

Necesidad de justificar la condición de testigo protegido

15-11-2016 El Tribunal Supremo anula la condena de asesinato a dos ‘latin kings’ por falta de fiabilidad en la rueda de reconocimiento (CGPJ)

Unificación de doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas

19-1-2021 El Tribunal Supremo unifica doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas (CGPJ)

El licenciamiento acordado en una ejecutoria no debe impedir, per se, su inclusión en un proyecto de refundición de condenas del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario para su ejecución unificada con otras responsabilidades. Aunque lo procedente es que la anulación del licenciamiento se haga por el sentenciador que lo acordó, ello no sería obstáculo para que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a los solos efectos de ejecución unificada, acordase su inclusión en el proyecto de refundición.

Así, podrán incluirse en la refundición:

a) la sentencia firme ya existente cuando se produjo el licenciamiento indebido por otra responsabilidad, se haya acordado o no la revocación de dicho licenciamiento.

b) la sentencia dictada después del licenciamiento correctamente acordado, si el penado ha continuado en prisión como preventivo basta la firmeza de la nueva resolución, siempre que aquélla se refiera a hechos anteriores al ingreso en prisión.

En los supuestos en que el licenciamiento supone la salida de prisión, estando pendiente el juicio o el recurso contra la sentencia por otra causa por la que se produce luego el reingreso, además de ser improcedente la revocación del licenciamiento, también lo es la refundición de condena conforme al artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, por no haber en ese momento condenas a enlazar ni concurrir el presupuesto excepcional de mantenimiento de la relación de sujeción especial que justifica la interpretación extensiva del precepto realizada en el párrafo anterior

Competencia objetiva para conocer de las apelaciones contra resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en materia de modalidad de cumplimiento de condenas en régimen abierto y, en su caso, a su vez telemático

Artículo 86 del Reglamento Penitenciario.

El Reglamento Penitenciario concreta aspectos del régimen de vida y salidas de los internos clasificados en tercer grado, indicando la modalidad a aplicar, plena, restringida o telemática; estableciendo el artículo 86.4 de dicho Reglamento lo siguiente:

Artículo 86. Salidas del Establecimiento. 4. En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades de tratamiento, entrevistas y controles presenciales.

Pues bien, lo relativo al acuerdo – propuesta en tal sentido, a realizar por la Junta del Centro Penitenciario a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y que requiere la aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente al lugar donde radica el Centro, plantea si cabe y ante quien, recurso de apelación frente al auto que dicte el juzgado de Vigilancia Penitenciaria, ello conforme a la interpretación que se haga de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el principio general es que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena, se entiende que deben entablarse ante el juzgado o tribunal sentenciador; las demás materias de régimen y tratamiento, ante la Audiencia Provincial, como superior jerárquico del Juez de Vigilancia, donde radique el Centro.

Por ello lo esencial es determinar qué materias son las relativas a la ejecución de la pena y qué materias se refieren a régimen penitenciario, y a qué grupo quepa adscribir esta regulación, que, aunque se denomine de “régimen”, participa tanto de lo relativo al régimen referido al interno concreto, como al régimen de los establecimientos. El artículo 86.4 R.P., participa de ambas naturalezas, pero no deja de ser una suerte casi de posible libertad condicional, sin sujeción a los requisitos legales de esta.

Pues de acuerdo al Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2020, sobre el artículo 100.2 del mismo Reglamento Penitenciario, referido este al segundo grado de tratamiento, y que resuelve la competencia objetiva de las apelaciones ante los Tribunales sentenciadores, por entender que el “régimen” de vida de los internos clasificados en segundo grado, a los que se les concede esta modalidad, no es sino una cuestión decisiva en la propia ejecución de la pena y su función retributiva, y no solo resocializadora de la misma; igualmente para el tercer grado y sus modalidades más atenuadas que refleja el artículo 86.4 R.P., se ha declarado, en este caso por la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la doctrina del TS, en auto de fecha 23 de diciembre de 2020, que con igual motivo debe entenderse preponderante su naturaleza de cuestión de ejecución de la pena, y ser competencia en apelación del Tribunal sentenciador.

Ello tiene importancia práctica, por cuanto así se evitan suspicacias en posibles traslados de internos por la Administración Penitenciaria, que pudiesen buscar para la apelación, un Tribunal provincial que se considerase más acorde con un interés concreto que se persiguiesen para un interno.

Dilaciones indebidas y la no atenuante de cuasi prescripción

16-1-2017 La dura vida del fiscal de delitos económicos (I): Generalitat y Bancaja (Blog En ocasiones veo reos)

Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas

RESUMEN.

Los delitos medioambientales son “delitos comunes”, ya que no se exige ninguna cualificación subjetiva especial para poder ser autor de los mismos. Sin embargo, aunque un ruido perjudicial en el sentido más amplio del artículo 325 CP puede ser producido desde un humilde hogar, la descripción de los tipos penales ambientales abocan a considerar que, de ordinario, la mayoría de esas conductas punibles serán realizadas por operadores económicos que actúen bajo formas societarias de mayor o menor complejidad, en donde la actuación individual se diluye enormemente. Cuesta creer que una persona física individualmente considerada, pueda realizar emisiones, vertidos, radiaciones o inyecciones en la atmósfera, el subsuelo o en alta mar, que puedan causar daños sustanciales o perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sin actuar en el entorno de una industria organizada. De hecho, el art. 326 bis CP se refiere a la «explotación de instalaciones» y el art. 327 a) CP alude a una «industria» que funcione clandestinamente; elementos descriptivos claramente vinculados al ámbito empresarial.

Por tanto, debe entenderse que la delincuencia medioambiental es un campo abonado para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el autor físico cometa el delito por cuenta o en beneficio de la entidad de la que actúa como representante legal, o en la que tiene capacidad de decisión, organización o control, o bien permita que lo cometan sus subordinados o dependientes por un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Intentaré transmitir con este artículo el modelo introducido en España en general sobre la atribución de responsabilidad penal, la sancionadora administrativa ya existía, a las personas jurídicas, en especial empresas – sociedades mercantiles, los presupuestos de dicha responsabilidad, su aplicabilidad en casos de delitos contra el medio ambiente, la penalidad prevista, y las causas de exoneración del delito en relación con la implementación del llamado “COMPLIANCE PENAL”.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el ordenamiento jurídico español mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que introdujo en el Código Penal un sistema de numerus clausus, según el cual la comisión de determinados delitos permite exigir esa clase de responsabilidad a tales entidades, siempre que se den las condiciones exigidas en el artículo 31 bis CP: en síntesis, que el delito se haya cometido en beneficio de la persona jurídica por parte de sus representantes legales u otras personas con capacidad de decisión, organización o control, o por sus subordinados a causa de un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Dentro de ese catálogo criminalizado se encuentran, entre otros, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP), opción de política criminal que se explica bien por la frecuencia y facilidad con que tales delitos pueden ser cometidos por empresas promotoras o constructoras, fábricas, industrias, locales de ocio y muchos otros negocios gestionados mediante organizaciones corporativas de variada complejidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La reforma penal en su Exposición de Motivos alude al obligado acatamiento de los compromisos asumidos por España a través de tratados internacionales o del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propia consideración de Estado miembro de la Unión Europea. En particular, respecto a los ilícitos medioambientales, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal, planteaba un modelo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La reforma, en síntesis, incorporó al Código Penal una cláusula general mediante un nuevo artículo 31 bis y definiendo en el artículo 33 un catálogo particular de penas para los entes corporativos. Además, incluyó su responsabilidad civil directa ex delicto en el artículo 116 y diseñó un régimen especial de responsabilidad para las entidades sin personalidad jurídica en el art. 129. El resto consistió en catalogar los delitos imputables a las personas jurídicas a lo largo del Libro II del Código Penal. Este régimen se completaría después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo los nuevos arts. 31 ter, quáter y quinquies para redistribuir entre ellos parte del contenido original del artículo 31 bis con el fin de introducir en este un régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas basado en la adopción de modelos eficaces de organización y gestión.

El artículo 31 bis CP hace penalmente responsables a las personas jurídicas solo en los casos tasados previstos en el Código,  de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio por parte de terceros, a saber: a) sus representantes legales, sus órganos decisorios o sus empleados con facultades de organización y control; y b) las personas sometidas a la autoridad de tales sujetos, cuando estos hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

La distinción entre ambos grupos de personas es importante, ya que el propio precepto prevé un régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando su órgano de administración haya implantado un modelo de organización y gestión eficaz para evitar la comisión de delitos siempre que el mismo cumpla las características descritas en el apartado 5, si bien las exigencias son mayores en relación con el primero de esos grupos.

En principio, tales previsiones generales y comunes no presentan ningún obstáculo para su aplicación particular a las empresas cuya actividad social incluya procesos de vertido, emisiones, extracciones, etc., con impacto potencial sobre el medio ambiente.

FUNDAMENTO O MODELO DE LA RESPONSABILIDAD.

Esta norma pronto suscitó debate en la jurisprudencia, sobre el modelo de responsabilidad definido por la Ley, pivotando sobre dos opciones: «autorresponsabilidad» – responsabilidad genuina de la persona jurídica por un hecho propio que la hace culpable: el defecto de organización y control – frente a «heterorresponsabilidad» o vicarial – transferencia de responsabilidad desde el exclusivo autor del delito a la persona jurídica una vez acreditados los presupuestos legales para ello; concepciones cuya adhesión puede comportar soluciones diferentes a determinados problemas sustantivos que atañen también a los delitos medioambientales. Con frecuencia se cita como argumento en favor de la autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica el hecho de que las circunstancias que afectan a la culpabilidad o agravan la responsabilidad de la persona física no excluyen ni modifican la responsabilidad de aquella. Y también el hecho de que, aunque esa persona física no quede individualizada o no pueda dirigirse el procedimiento contra ella (por ejemplo por fallecimiento o sustracción a la acción de la justicia), la persona jurídica puede resultar responsable, tal como dispone el n. º 2 del artículo 31 ter CP.

Pero también está muy claro que ese mismo precepto reconoce, con una literalidad inapelable, que solo la persona física realiza materialmente los hechos: solo ella comete propiamente el delito.

Particularmente llamativa resulta la discrepancia en este punto entre la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo. La primera expresó su criterio con meridiana claridad en la Circular 1/2011 y lo revalidó en la Circular 1/2016, sosteniendo que la Ley ha implantado un sistema de responsabilidad por transferencia o “vicarial» – atribución a la persona jurídica del hecho de la persona física que realizó la conducta punible, aun sin desconocer el argumento favorable al reconocimiento de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica a la vista de la nueva regulación de los programas de organización y gestión que fue introducida en 2015.

Por su parte, el Tribunal Supremo, después de advertir en la STS 514/2015, que «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» – señaladamente el principio de culpabilidad, pasó a tomar partido por el modelo de autorresponsabilidad en la STS 154/2016, al considerar que la ausencia de un sistema de control empresarial eficaz constituye el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por ende, constituye un elemento del tipo cuya prueba corresponde a la acusación.

La confirmación de ese modelo de autorresponsabilidad vino en la STS 221/2016, que consagró la idea del «delito corporativo«, sustentado en un defecto organizativo, elemento que ha de probarse y en modo alguno puede presumirse.

En definitiva, para hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de afirmarse que esta ha ejecutado un delito precedente propio “añadido” al de la persona física que le sirve de presupuesto necesario, pero no suficiente.

El régimen penal de la persona jurídica se completa con un catálogo de atenuantes exclusivamente aplicable a las mismas (artículo 31 quáter CP) y un listado de personas jurídicas legalmente excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).

DELITOS AMBIENTALES.

Pues bien, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se encuentran recogidos en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código Penal, con la característica típica de la contravención de la normativa general medioambiental y la causación de daños o la posibilidad de causarlos, así: 1) el genuino delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) –»delito ecológico» en palabras de la STS 586/2017, 2) la gestión y el transporte de residuos (art. 326 CP), y 3) la realización de actividades peligrosas o el almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP).

Los tres se convierten en subtipos agravados si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 327 CP.

Un cuarto delito consiste en la causación de daños en un espacio natural protegido (art. 330 CP).

Y, por último, se castiga la prevaricación administrativa medioambiental (art. 329 CP).

Todos ellos pueden cometerse por imprudencia grave como modalidad atenuada (331 CP) y, según el tenor del art. 328 CP, pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Al igual que sucede con el delito urbanístico, son de aplicación a los delitos medioambientales las disposiciones comunes del Capítulo V, esto es, la agravación de la conducta por afectación a un espacio natural protegido (art. 338 CP), la condena al culpable a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 CP) y la atenuación especial por reparación (art. 340 CP).

El artículo 328 CP establece las penas que corresponde imponer cuando «de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo«. Llama la atención que el precepto extienda la responsabilidad penal de la persona jurídica sin distinción a todos los delitos del capítulo, porque esa previsión alcanza teóricamente también al delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP, que solo pueden cometerlo las autoridades y los funcionarios públicos por el otorgamiento de licencias ilegales o la omisión de funciones inspectoras. En el delito urbanístico, el delito homólogo a este –la prevaricación del art. 320 CP– se encuentra excluido del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, dado que no se incluye en el catálogo correspondiente. Ahora bien, no parece que el art. 328 CP tenga verdadera vocación de incluir en el círculo de los delitos corporativos medioambientales el delito especial del art. 329 CP, pues no se alcanza a ver el interés subyacente a esa distinción, ni su fundamento político-criminal. Un funcionario público o una autoridad pueden ejercer sus funciones en entidades con personalidad jurídica pública de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. O, incluso, podrían ejercerlas en empresas públicas que actúen en el tráfico mercantil sometiéndose en algunos aspectos al Derecho privado. Pero también resulta claro que las personas que se definen como funcionarios públicos y autoridades en el art. 24 CP tienen muy poco que ver con los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP: representantes, órganos decisorios o con facultades de organización y control de la persona jurídica y sus subordinados. En cualquier caso, el art. 31 quinquies CP en su n.º 1 hace una rotunda declaración de irresponsabilidad penal de determinadas entidades públicas con personalidad jurídica, con independencia de que sus funcionarios sí puedan ser condenados: el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, las organizaciones internacionales de Derecho público y aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En su n.º 2, sin embargo, sí advierte de la posible responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, que teóricamente podrían cometer los delitos medioambientales previstos en el Capítulo III, pero obviamente no el del art. 329 CP, pues cuesta imaginar que una sociedad pueda tener competencia para conceder licencias o realizar las funciones inspectoras a que se refiere este precepto.

Las penas de multa que procede imponer a las personas jurídicas, de acuerdo con el art. 328 CP de uno a tres años, o de seis meses a dos años, se determinan en función de la duración de la pena de prisión prevista en cada delito para la persona física. Debe quedar bien claro que la regla del art. 328 CP exige determinar primero la pena de prisión que corresponde a la persona física en función de todas las circunstancias que agravan o atenúan su conducta, y calcular después la multa equivalente a la persona jurídica, en lugar de agravar o atenuar en cada caso la responsabilidad penal de esta última, a diferencia de lo que sucede en el delito urbanístico, cuya multa viene fijada de forma independiente de la pena de la persona física y puede ser después modulada en función de las agravaciones y atenuaciones correspondientes.

PENALIDAD.

En consecuencia, las penas que pueden imponerse a la persona jurídica son las siguientes:

1. Por el delito del art. 325.1 CP, que castiga a quien «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

2. Por el delito del art. 325.2 CP, que castiga las conductas anteriores cuando «por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

3. Por el delito del párrafo último del art. 325 CP, que agrava todas las conductas anteriores: «Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas«, siempre que se haya optado motivadamente por la imposición de la pena superior en grado, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

4. Por el delito del art. 326.1 CP, que castiga a quienes «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP ya expuestas, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

5. Por el delito del art. 326.2 CP, que castiga a quien «fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

6. Por el delito del art. 326 bis CP, que castiga a «quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

7. Por los subtipos del art. 327 CP, que impone la pena superior en grado a todos los delitos anteriores cuando se haya actuado clandestinamente, desobedecido una orden administrativa de corrección o suspensión de actividades, falseado u ocultado información ambiental, obstaculizado la actividad inspectora, producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, o realizado extracciones de agua en período de restricciones, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

8. Por el delito del art. 330 CP, que castiga a quien «en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

9. En el caso del delito de imprudencia grave del art. 331 CP, la pena resultante puede ser muy variada, porque dependerá de si la bajada en grado a la que obliga el precepto se efectúa desde un tipo básico o un subtipo agravado.

Además de lo expuesto, han de tenerse en cuenta la agravación y la atenuación previstas en los arts. 338 y 340 CP, aplicables a todos los delitos del título, que obligan, respectivamente, a subir y bajar la pena de cada delito en un grado. Obviamente, la agravación prevista en el art. 338 CP, cuando las conductas afecten a un espacio natural protegido no podrá aplicarse al delito del art. 330 CP –causar grave daño en los elementos calificadores de un espacio natural protegido,porque se incurriría en un claro bis in idem. En todo caso, cualquiera que sea la operación que se realice en la subsunción última de los hechos respecto de la persona física, resultará obligado imponer a la persona jurídica una de las dos multas previstas en el art. 328 CP con sus límites superior e inferior particulares, pues son las únicas que la Ley prevé en correspondencia con las penas de prisión resultantes: son estas las que pueden agravarse o atenuarse, no las multas equivalentes. De acuerdo con el art. 50.4 CP, esas multas puedan ir de 5.400 € a 3.600.000 € en un caso y de 10.800 € a 5.400.000 € en otro.

Por último, por estos delitos el art. 328 CP permite imponer a las personas jurídicas, las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades, inhabilitación para obtención de subvenciones, ayudas públicas y otros beneficios, y para contratar con el sector público e intervención judicial.

Resulta llamativo, no obstante, que, exigiendo el art. 31 bis CP que la persona física actúe en beneficio de la persona jurídica, la multa que se ha de imponer alternativamente a esta no se calcule en función de ese beneficio, como sucede con los delitos urbanísticos, sino en función del perjuicio causado –del doble al triple o al cuádruple, según los casos–, que se da por supuesto. Parece que, más allá del perjuicio que en ambas clases de delitos ha de repararse (arts. 319.3, 339 y 340 CP), el legislador considera la actividad urbanística como un negocio mucho más lucrativo que la actividad de la industria contaminante o peligrosa, cuyo beneficio estricto en este punto se limitaría al ahorro de los costes de las medidas preventivas, razón por la cual opta por un castigo más oneroso sobre la base de ese perjuicio.

El art. 327 CP advierte que la agravación de las penas lo es «sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código«. Así, su apdo. b) considera particularmente grave que, al cometer el delito medioambiental, «se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades«, lo que guarda evidente relación concursal con el delito de desobediencia grave del art. 556 CP para el que no está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica; debe resolverse como un concurso de normas en favor del delito medioambiental por razón de especialidad o consunción.

Esa subsunción es previa a toda imputación de la persona jurídica.

Lo mismo sucede con el apdo. c) del art. 327 CP, que permite agravar la responsabilidad cuando en la comisión del delito «se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales» de la actividad, subtipo que puede entrar en concurso con los delitos de falsedad (siempre que no se trate de una mera falsedad ideológica) para los que tampoco está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El art. 339 CP es una disposición común aplicable a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: «Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título«.

La invocación que el precepto hace al «autor del hecho» no significa que la imposición de la medida restauradora quede limitada a la persona física. Se trata, claramente, de una modalidad de responsabilidad civil a la que también cabe condenar a la persona jurídica de forma solidaria con la persona física por aplicación del art. 116.3 CP. Como aclara la STS 521/2015, la reparación prevista en el art. 339 CP es un remedio prioritario que acoge «el más reciente estándar en materia de medio ambiente: –el que contamina, restaura–, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga«.

IMPRUDENCIA.

Quizá la cuestión más compleja en relación con la persona jurídica en el delito medioambiental sea la que atañe a la posibilidad o no de imputarla a título de imprudencia. El planteamiento encuentra justificación por la existencia de un tipo penal imprudente –en realidad, tantos como dolosos– en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero la cuestión tiene suficiente profundidad dogmática como para entroncar con el debate general sobre el fundamento último de la culpabilidad de las personas jurídicas y si en la imputación de estas se pueden distinguir realmente el dolo y la imprudencia, y si tiene auténtico sentido esa distinción.

En principio, el art. 328 CP prevé la responsabilidad de la persona jurídica por todos los delitos del capítulo, esto es, los comprendidos en los arts. 325, 326, 326 bis, 327 y 330, todos ellos dolosos, y el tipo atenuado del art. 331 CP, que obliga a imponer la pena inferior en un grado cuando los hechos se hayan cometido por imprudencia grave. El art. 331 CP tampoco deja duda de que esa incriminación por imprudencia alcanza a todos los delitos medioambientales, ya se trate de tipos generales o de subtipos agravados: «Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave«. Aunque la locución «en sus respectivos supuestos» comprende todas las modalidades típicas del capítulo, la expresión antagonista «en su caso» parece barajar alguna posibilidad de esquivar una imputación a título de imprudencia. Así, pueden resultar modalidades refractarias a la imprudencia algunas actividades agravadas del art. 327 CP que requieren una especial disposición contra la normalidad ambiental: clandestinidad de la actividad, falseamiento de la información, desobediencia a la Administración, obstaculización de las labores inspectoras. Ciertamente, es extraño que en los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales el autor tenga una intención clara y manifiesta –dolo directo– de perjudicar el medio ambiente o de crear un riesgo. Lo normal será que estos delitos se cometan con dolo eventual, representándose y asumiendo el sujeto las consecuencias adversas de su acción. Ahora bien, el dolo eventual es un concepto fronterizo con la imprudencia consciente. Por eso, si el sujeto es consciente del riesgo creado con su conducta, prácticamente actúa ya con dolo de peligro. En todo caso, es de suponer que, si el legislador hubiera querido excluir alguna conducta del ámbito de la imprudencia, no habría formulado una cláusula general de cierre al modo en que lo hace en el art. 331 CP, sino que habría incluido la modalidad imprudente en el correspondiente delito.

La extensión a la persona jurídica de la modalidad imprudente del delito medioambiental se ve favorecida por la técnica penológica que impone el art. 328 CP: una vez determinada la pena de prisión de la persona física –se le imponga o no finalmente a la misma–, procede imponer a la persona jurídica la multa correspondiente, siempre que se den los presupuestos del art. 31 bis CP. Con esta técnica no cabe debate sobre el delito previo confinado en la persona física y, por tanto, tampoco sobre si este tiene que ser necesariamente doloso o puede serlo también imprudente. El art. 31 bis CP no habla de delitos dolosos ni imprudentes, sino de «delitos cometidos» por determinados sujetos, lo que en principio incluye unos y otros. Obviamente, en caso de delito imprudente será necesario verificar que los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP (los que han ejecutado el tipo penal de la parte especial) han actuado sin la diligencia debida, bien desde la cúspide del ente corporativo –apdo. 1 a) o bien desde el escalón subordinado bajo el control defectuoso de aquellos –apdo. 1 b) y que esa imprudencia ha generado un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Y ello siempre que el modelo de organización y gestión no sea de los que eximen de responsabilidad. Pero el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica fundamenta su culpabilidad en un defecto de organización propio que ha favorecido la comisión del delito. Desde ese posicionamiento, buscar un fundamento para la responsabilidad de la persona jurídica por el delito imprudente distinto al de la responsabilidad por el delito doloso obliga a sostener que ese defecto de organización puede obedecer a un comportamiento descuidado –imprudencia grave en el delito medioambiental– o a una omisión dolosa, distinción que no hace el art. 31 bis CP al que remite el art. 328 CP. Sin embargo, desde un modelo alternativo de heterorresponsabilidad, esta distinción resultaría innecesaria: la responsabilidad por el delito imprudente, al igual que por el doloso, se transfiere bajo determinadas condiciones a la persona jurídica. Pero entonces lo verdaderamente llamativo sería paradójicamente que, para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, el art. 31 bis. 2 CP exija que los autores individuales hayan cometido el hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo que, en coherencia, presupone una actuación dolosa. Ello comportaría que la persona jurídica pueda quedar exenta en caso de actuación dolosa del sujeto, pero nunca en caso de actuación imprudente.

“COMPLIANCE” PENAL.

La persona jurídica cuya actividad puede vincularse con la explotación de los recursos naturales o produce efectos en el medio ambiente debe tener especialmente presente el beneficio que le ofrece el art. 31 bis CP de adoptar modelos de organización y gestión dirigidos probadamente a evitar o disminuir esos efectos, pues ello puede comportarle la exención o atenuación de responsabilidad, según acredite el cumplimiento total o parcial de las condiciones exigidas en dicho precepto. Lo contrario, su ausencia, es lo que determina el fundamento de su culpabilidad.

El art. 31 bis CP basa la eficacia de ese modelo en una serie de condiciones que reputa en su conjunto idóneas para prevenir y evitar el delito, de manera que solo resultará fallido si el sujeto que actúa en beneficio de la persona jurídica lo elude fraudulentamente (condición 3.ª del n.º 2). Por eso, en ese caso el ente corporativo sigue mereciendo la exoneración de responsabilidad. Según el modelo idealizado en el art. 31 bis CP, el órgano de administración debe identificar los ámbitos en los que puede cometerse el delito, en este caso, un mapa de riesgos ambientales, establecer protocolos rigurosos para la toma de decisiones y destinar recursos financieros para garantizar la efectividad del plan. Además, el cumplimiento y el funcionamiento del modelo deben ser supervisados por otro órgano de la persona jurídica, o por los propios administradores si se trata de una entidad de pequeñas dimensiones, tanto para sancionar su contravención como para corregir su mal funcionamiento.

En relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el programa de cumplimiento puede variar mucho de una empresa a otra por la variedad de los sectores de actividad concurrentes. Los tipos penales incluyen conductas tan diversas como emitir, verter, radiar, extraer, excavar, aterrar, vibrar, inyectar, depositar, provocar ruidos y captar agua, así como recoger, transportar, valorizar, transformar, eliminar o aprovechar residuos; y explotar instalaciones, almacenar o utilizar sustancias peligrosas. Con tal diversidad de conductas, los programas de compliance habrán de tener en cuenta las mejores prácticas que hayan podido desarrollarse hasta la fecha en cada sector, de ordinario compiladas en guías o manuales aceptados de buen grado por los operadores asociados al mismo, convencidos del beneficio económico y de reputación que a la larga esta actitud les reporta en el mercado, al tiempo que implica un compromiso con el medio ambiente y la utilización respetuosa y sostenible de los recursos naturales. Así, existen guías de buenas prácticas sobre conservación de la biodiversidad, mantenimiento y conservación del suelo, optimización del uso del agua y de la energía, racionalización del uso de fertilizantes y productos fitosanitarios, gestión de residuos, prácticas ganaderas y prácticas agrarias sostenibles, etc.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que estos delitos, además de describirse con los variados elementos descriptivos que se han expuesto, se formulan como tipos penales en blanco, ya que los arts. 325, 326 y 326 bis CP tipifican un conjunto de conductas que se ejecutan en todos los casos»contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general«, advertencia preliminar que da buena muestra de la existencia de una normativa que puede llegar a ser muy compleja por su especificidad, por más que el Código Penal apele a disposiciones de carácter general. Ello indica que el responsable de compliance de la persona jurídica habrá de conocer cabalmente la legislación medioambiental aplicable en cada caso. Conocer dicha normativa e instaurar procedimientos de decisión que acaten esa normativa debe garantizar la eficacia del modelo y permite impetrar la exención de responsabilidad. Ello, obviamente, debe ir precedido de un proceso serio de identificación de las actividades en las que existen riesgos medioambientales y de determinación de la normativa que disciplina tales actividades. En este ámbito, ese mapa de riesgos probablemente ya se encuentre activo en muchas empresas, por ser habitual que lo exijan las compañías aseguradoras, pero hace falta, además, entre otras cosas, confeccionar inventarios de entradas de recursos y salidas de productos procedentes de los mismos con la evaluación del impacto ambiental de tales procesos: consumos y desechos de agua, electricidad, sustancias químicas, combustibles, madera, materiales contaminantes, etc. Un análisis aceptable de riesgos medioambientales es el acorde con la Norma UNE 150.008:2008 de Análisis y evaluación del riesgo ambiental o con los criterios establecidos en el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

En relación con el compliance medioambiental, son también de gran valor las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la Participación Voluntaria de Organizaciones en un Sistema Comunitario de Gestión y auditoría Medioambientales (EMAS). Según esta norma extensa y compleja, para que una empresa pueda registrarse en el registro EMAS debe comprobar su grado de cumplimiento de la legislación ambiental, evaluar el impacto medioambiental de sus actividades, elaborar una declaración ambiental donde se demuestre que ha implantado un sistema eficaz de gestión ambiental, validar esa declaración por un verificador acreditado y presentarla ante la Administración Pública competente. Además, esa empresa debe realizar una auditoría interna de su comportamiento medioambiental al menos cada tres años, lo que permite verificar la eficacia de su modelo de gestión. Como puede verse, la adhesión –voluntaria– a este sistema implica un comportamiento activo de la empresa que, en buena lógica, habrá de presuponer el cumplimiento estricto de los requisitos que exige el n.º 5 del art. 31 bis CP para que ese modelo de organización y gestión tenga valor eximente de la responsabilidad penal.

Asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, castigado con pena de prisión permanente revisable

26-11-2020 El Tribunal Supremo confirma la prisión permanente revisable al autor del asesinato de Diana Quer. Afirma que la condena se acomoda a la gravedad y perversidad del hecho y al ataque tan grave a una mujer como el que desplegó el acusado (CGPJ)

Es razonable presumir, hasta alcanzar una conclusión de certeza más allá de toda duda razonable, que “el traslado de una joven hasta un lugar apartado y solitario, con nulas posibilidades de que terceras personas pudieran observar la actuación del agente, sin una motivación ajustada a un ilícito contra la propiedad ni con atisbo de cualquier otra posibilidad que de manera razonable pudiera aventurarse, sin previas relaciones entre la víctima y su agresor y acabando la víctima desnuda, obedezca a una finalidad de atentar contra su libertad sexual”.

En cuanto a los actos de naturaleza sexual, aunque no necesariamente habrían de integrar un supuesto de violación, “devienen inexcusables, dado que la introduce en su vehículo de forma forzada, arroja luego el móvil y la lleva a la nave en un lugar apartado; además, luego ella aparece desnuda y con la ropa interior en el pozo”.

Hasta tocamientos fugaces son constitutivos de un delito contra la libertad sexual, por lo que no se exigen actos más graves atentatorios contra la misma para constituir el delito contra la libertad sexual al que se refiere el artículo 140.1.2º del Código Penal para acudir a la pena de prisión permanente revisable, con lo que la convicción del Tribunal “cumple la ratio mínima exigida para concluir que por mínimo que fuera ese ataque a la libertad sexual el hecho estaría incluido en el citado precepto que conlleva la punibilidad agravada que se le ha impuesto”.

Cualquiera que fuera el acto sexual, -por mínimo que fuera- que desplegara en su acción el recurrente forzándola a desnudarla y quitándole su ropa interior para después de hacerlo matarla y arrojarla desnuda al pozo, integra la conducta acertadamente tipificada, por ello, en el artículo 140.1.2º del Código Penal, que castiga con pena de prisión permanente revisable el asesinato posterior a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

Atenuante de dilaciones indebidas en asuntos complejos

13-10-2020 La atenuante de dilaciones indebidas ante los asuntos complejos (STS 468/2020) (En ocasiones veo reos)

STS 468/2020, de 23-9-2020, ECLI:ES:TS:2020:2987

Las segundas residencias tienen la consideración de morada respecto del delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Allanamiento de morada

30-11-2020 El Supremo crea jurisprudencia sobre el concepto de morada (Iberley)

Acumulación de condenas

23-10-2020 Acumulación de condenas (76 CP). Breve repaso jurisprudencial (En ocasiones veo reos)

La responsabilidad civil derivada de una condena penal firme no prescribe

14-12-2020 El Tribunal Supremo establece que la responsabilidad civil derivada de una condena penal firme no prescribe. La Sala analiza el recurso de un hombre que había sido condenado en 2001 a pagar una indemnización de responsabilidad civil de 22.301.372 pesetas en concepto de daños y perjuicios derivados de un delito de incendio forestal (CGPJ)

Las indemnizaciones y el resto de responsabilidades civiles derivadas de una sentencia penal firme no prescriben. “Declarada la firmeza de la sentencia, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción del acreedor, según previene el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que le sea aplicable ni la prescripción ni la caducidad”.

Había venido siendo un criterio jurisprudencial no discutido que, si una ejecutoria estaba paralizada durante 15 años, la acción para reclamar el cumplimiento de los pronunciamientos civiles de la sentencia prescribía, por aplicación de los artículos 1.964 y 1.971 del Código Civil.

Sin embargo, el marco legislativo ha cambiado en los últimos años con dos modificaciones legislativas (la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que introdujo un novedoso plazo de caducidad de 5 años en el proceso de ejecución y la Ley 42/2015 que acorta el plazo general de prescripción de 15 a 5 años) que obligan a replantear esta cuestión y a revisar la doctrina, a la luz de los nuevos preceptos y también de los principios del proceso penal y de los bienes jurídicos objeto de protección.

Así, en las sentencias penales la protección de la víctima del delito determina una exigencia de tutela muy singular, lo que explica que se atribuya al órgano judicial el impulso y la iniciativa en la ejecución, incluso de sus pronunciamientos civiles. Esa necesidad de una tutela judicial reforzada, “justifica que la interpretación de las normas del proceso de ejecución deba realizarse en el sentido más favorable a su plena efectividad.”

También por esa razón la ejecución de los pronunciamientos civiles no debe quedar constreñida por límites que no vengan expresamente determinados en la ley y esos límites han de ser interpretados de forma restrictiva. “En esa dirección es doctrina constante que tanto la caducidad como la prescripción no tienen su fundamento en razones de estricta justicia, sino en criterios de seguridad jurídica anclados en la presunción de abandono de un derecho por su titular, lo que obliga a una interpretación restrictiva”.

En el proceso penal la ejecución de los pronunciamientos civiles se realiza de oficio y no a instancia de parte. Por tanto, no tiene razón de ser que se reconozca un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ejecutiva porque el derecho declarado en la sentencia no precisa de esa acción. Y por ello no es necesario que se presente demanda para hacer efectiva la sentencia.

Ante esta singular configuración del proceso de ejecución en la jurisdicción penal, no son aplicables los plazos de caducidad establecidos en los artículos 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1964 del Código Civil. “Declarada la firmeza de la sentencia, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción del acreedor, según previene el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que le sea aplicable ni la prescripción ni la caducidad”.

Compensación de un día de prisión por cada 6 meses de privación cautelar de pasaporte

30-10-2020 Ejecución penal. 59 CP. Compensación de la privación de pasaporte como medida cautelar (En ocasiones veo reos)

Ejemplo de trampa de caza que no merece la consideración de delito contra la fauna. SAP Castellón, de 23 de diciembre de 2019

SUPUESTO DE HECHO.

«El acusado ubicó en la finca de la que era propietario, una caja trampa, medio con los que podían quedar atrapados ejemplares de especies protegidas por la ley».

Y se añade que «el apoderamiento del ave era a voluntad de la persona que lo hiciera funcionar por medio de un hilo o cordel; e incluso podía liberarlo sin daño alguno para el animal».

CONSIDERACIONES JURÍDICO – PENALES

La cuestión es si este artilugio merece el carácter de método selectivo -o no- del «instrumento» utilizado;

El art. 336 castiga al que, «sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna…».

El delito del art. 336 del CP es un delito de «simple actividad», de riesgo, no resultado, que se consuma por el solo hecho de tener un método de captura de forma descontrolada, razón por lo que, una vez consumado el delito por la disposición activa de los artilugios – por ejemplo en varias sentencias sobre “la liga” colocadas en las baretas donde pueda pegarse un ave, sea luego ésta de especie protegida o no, es irrelevante, como lo es que el cazador libere la pieza una vez que se ha consumado el delito.

También se refiere la SAP de Madrid de 25 septiembre de 2017, que la conducta típica es de simple actividad. Se describe como tal el empleo de determinados instrumentos o artes para cazar o pescar. Requiere algo más que su mera tenencia: su utilización concreta en la realización de actos propios de la caza o de la pesca en lugar que, por sus características, entrañe un peligro de captura (por muerte o graves lesiones) de animales de una o varias especies. No se exige la producción de resultado alguno, ni siquiera que alguna pieza haya estado en peligro concreto de sufrir la acción de esos instrumentos».

Como se recordará, la cuestión de la tipicidad se vio afectada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al modificar el artículo 336 CP, reforma que según la Exposición de Motivos responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La anterior referencia consecuencial de los métodos previstos como devastadores (veneno o explosivos) que permitía la analogía de «otros instrumentos o artes» por la «similar eficacia destructiva», a aquellos a partir de la reforma incluyó otro efecto consecuencial no añadido a la eficacia destructiva o devastadora de aquellos, pero no acumulativo, sino alternativo como es la eficacia «No selectiva» para la fauna.

Es decir, esa otra arte o método tiene que ser similar al veneno o al explosivo, pero no necesariamente en la eficacia destructiva como era antes, sino ahora también cabe la similitud con la eficacia no selectiva que los mismos tienen, pues es justamente lo que se ha añadido.

La similitud en eficacia «no selectiva» para la fauna – sentencia de 20 de febrero de 2014 AP Huesca – se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo artículo 62.3ª) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las «ligas». Así pues, el método de caza denominado «parany» es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o «liga».

Se decía, con referencia al parany, que tantos precedentes ocasionó, que para que fuere atípico, el método tendría que asegurar que solo pueda capturarse un tipo de ave, de tal modo que pueda controlarse que nunca será de una especie protegida, seguridad que no tenía aquel método.

Aparte de ello, y frente a las objeciones de sentido exculpatorio de poder limpiarse y liberarse el ave atrapada en un parany, se decía que al no ser de carácter presencial el tipo de caza podía dar lugar a la muerte del animal, o los problemas que suponía la aplicación del disolvente para quitar la liga de plumaje si es que se llegaba a tiempo, etc.

Pero en el presente caso es de notar que se trata de una jaula accionada a mano a través de un cordel que hace caer el palito en forma de «U» o de «V» que sostiene el lateral por donde habría de entrar el pájaro.

Es decir, requiere presencia, y requiere atención por parte del «cazador», que domina en todo momento la oportunidad y el funcionamiento, y se trata de un método que permite la liberación inmediata y sin daño para el animal. En definitiva, un método muy simple, limpio y en verdad inofensivo, absolutamente alejado de los métodos o instrumentos no selectivos y no reparadores que suponen otras modalidades de atrapamientos automatizados y de dudoso control dañino que sí merecen reproche penal.

Maltrato de animales salvajes. El ejemplo del zorro. No se puede tipificar ni como delito contra la fauna, ni como maltrato animal

Reciente resolución judicial en Huesca, declara que la cruel muerte – visionada recientemente en redes sociales, de un zorro por un cazador, quien se encontraba lícitamente en el ejercicio de la caza en coto del que tenía autorización, no puede ser considerada ni como delito contra la fauna, al no estar la caza del zorro prohibida, ni como delito de mal trato animal; ello si bien es cierto, aunque los hechos son diferentes, que existe un precedente en Sentencia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 22 de mayo de 2019, condenando la captura con una jaula de un zorro, con posterior muerte por inanición en ella del animal, tanto por el uso de un medio no selectivo (artículo 336 CP), como por otro de mal trato animal, al considerar que, aun siendo el animal salvaje, había pasado a la consideración de lo previsto en el artículo 337 CP., como “animal que temporalmente vive bajo control humano”. Así el artículo dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimientomaltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

Por su parte el artículo 335 del Código Penal establece que «1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años «.

Las diligencias judiciales practicadas en esta causa de Huesca, con oficio al SEPRONA a fin de que informasen sobre la titularidad del coto deportivo de caza en el que se habían producido los hechos, pusieron de manifiesto que el denunciado era socio del coto de caza afectado, coto en el que estaba autorizada la caza del zorro. Por tanto, que no concurrían los requisitos del artículo 335 CP, dado que el acto de cazar a ese animal no estaba expresamente prohibido por las normas específicas sobre caza (con la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 570/2020 de 3 de noviembre, podría plantearse si la caza del zorro sí es delito en época de veda). Cuestión distinta es si el acto realizado por el denunciado puede encuadrarse dentro de la acepción propiamente de caza, al tratarse de una clara conducta de maltrato grave a un animal, recogida en el artículo 337 CP referido.

La redacción del actual artículo 337 proviene de la Ley Orgánica 1/2015, que modificó el precepto para aclarar qué animales entraban dentro de su protección penal, zanjando las dudas que se planteaban con las regulaciones anteriores, en las que tan solo se hacía referencia a «animales domésticos» en un principio y con posterioridad también a «amansados».

Con anterioridad a esa modificación legislativa los tribunales menores ya venían sosteniendo que dentro del concepto de animal protegido como doméstico estaba todo aquel que para su subsistencia dependiese exclusivamente del hombre, abarcando no solo las mascotas, es decir los que convivan en la casa con el dueño, sino los tradicionales animales domésticos o de renta que dependan del hombre para vivir (animales de compañía, animales de granja, etc.).

Y con esta redacción el precepto también incluía los criterios de la Circular 7/2011 de la FGE, para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo, que consideraba que se debía incluir en la protección de la regulación anterior a «los animales de renta, trabajo o abasto, es decir, aquellos que conviven con el hombre y son mantenidos, criados o cebados para la producción de alimentos u otros beneficios económicos o utilidades», excluyéndose «aquellos que sean fieros, silvestres y salvajes»; así como a los que aun siendo «silvestres o salvajes han sido dominados por el hombre hasta el punto de habituarse a su compañía, dependiendo del mismo para su subsistencia y habiendo llegado a coexistir pacíficamente con él y con otros animales».

La actual redacción del artículo 337, añadió una fórmula final, incluyendo a «cualquier animal que no viva en estado salvaje», de manera que solo quedan excluidos del tipo penal los animales no domésticos ni amansados que vivan en estado salvaje.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia menor; y la mayor parte de la doctrina que defiende los derechos de los animales, que han criticado que no se haya incluido a todos los animales sin distinción, dejando a un lado su relación con el hombre y con el control humano. Y en la misma línea lo han entendido e interpretado nuestro órgano legislativo, vista la proposición de Ley de modificación del Código Penal en material de maltrato animal (BOE del 2 de febrero de 2018) que plantea un cambio de los tipos penales, y, entre otras cuestiones, que se incluya como sujeto pasivo a todos los animales vertebrados.

Dicho lo anterior, revisada la norma aplicable al supuesto de autos, pese a las diligencias policiales efectuadas por el Seprona, compartiendo los informes obrantes en autos del Ministerio Fiscal y sin olvidar que uno de los principios fundamentales del Derecho Penal es que los preceptos no pueden ser objeto de una interpretación extensiva más allá de sus propios términos, es patente que el zorro que sufrió los actos del denunciado no era un animal doméstico o amansado, ni un animal de los que habitualmente están domesticados o que temporal o permanentemente vive bajo control humano, sino un animal que vivía en estado salvaje en el terreno de ese coto de caza, de cotos colindantes o de terrenos no acotados entre los que se desplazaba libremente.

Por tanto, el Juzgado considera que, aunque los actos del denunciado puedan ser calificables como conductas de maltrato animal, cometidas con ensañamiento y con resultado de muerte, al recaer sobre un animal no incluido legalmente en el tipo, los hechos no tienen encaje en el precepto penal descrito y, por tanto, no pueden ser sancionables por esta vía.

El IVA computa para establecer la frontera entre el delito leve y menos grave de daños, no así el coste de la mano de obra. También se incluye el IVA en el hurto y la estafa

20-10-2020 Daños (263 CP): Se computa valor e IVA pero no mano de obra (STS 475/2020) (En ocasiones veo reos)

STS 475/2020, de 25-9-2020, ECLI:ES:TS:2020:3038

Cómputo de la totalidad de la pena impuesta para la concesión de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional

24-11-2020 El Tribunal Supremo confirma que los permisos o beneficios al condenado conocido como ‘violador del ascensor’ computarán sobre 96 años de cárcel dada su extrema peligrosidad. La sentencia, ponencia del magistrado Andrés Palomo del Arco, recuerda que, entre 1987 y 1996, P.L.G.F. recibió cinco condenas por violación, asesinato y robo, entre otros delitos, antes de los hechos por los que ahora es condenados a 96 años de prisión (CGPJ)

STS 610/20, de 13-11-20, ECLI:ES:TS:2020:3779

La acción penal por los delitos de calumnias e injurias se extingue con el fallecimiento del ofendido

26-11-2020 Archivada una querella contra el diputado de Vox Francisco Javier Ortega Smith-Molina por sus declaraciones en TVE sobre las ‘Trece Rosas’. El Tribunal Supremo archiva la causa al considerar que los hechos no son constitutivos de delito (CGPJ)

La acción penal por los delitos de calumnias e injurias se extingue con el fallecimiento del ofendido.

Producido tal evento, solo queda a sus deudos y herederos la acción de protección civil.

La legitimación procesal para ejercitar la acción por calumnias o injurias que, bajo la normativa anterior se otorgaba a determinados parientes o al heredero del difunto, siempre que el atentado a su honor trascendiera a ellos, ha desaparecido con la reforma de 1995 del contexto de las Disposiciones Generales del Capítulo III aplicables a ambos delitos.

Aplicación de la agravante de género en una agresión sexual sin que concurra relación de pareja

15-10-2020 El Tribunal Supremo confirma la aplicación de la agravante de género en una agresión sexual sin que concurra relación de pareja. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Un solo delito de violencia de género o doméstica habitual, aunque haya pluralidad de víctimas

12-11-2020 Violencia de género y doméstica habitual (173. 2 CP): 1 delito aunque haya pluralidad de víctimas (En ocasiones veo reos)

Plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública y actuaciones de inspección

17-11-2020 El Tribunal Supremo anula una condena por delito fiscal porque Hacienda investigó fuera de lo permitido un impuesto prescrito. En el caso analizado, la administración inició una actuación de inspección en el mes de junio de 2016, 4 años y 5 meses después de finalizar el plazo de autoliquidación (CGPJ)

La deuda tributaria por IVA, conforme al artículo 66 de la Ley General tributaria, prescribe a los 4 años y en el caso analizado, la Administración inició una actuación de inspección en el mes de junio de 2016, 4 años y 5 meses después de finalizar el plazo de autoliquidación. La inspección se realizó en relación al impuesto de sociedades, a partir del que realizó investigaciones que afectaban al impuesto de IVA.

Es objeto de análisis la extensión de las facultades de inspección de la Administración tributaria una vez que ha transcurrido el plazo de 4 años de prescripción administrativa, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción del delito fiscal, referido a infracciones tributarias que superan los 120.000 €, es de 5 años.

En el caso analizado la Administración efectuó indagaciones personales, con solicitud de extractos bancarios y escrituras públicas, elementos de investigación “que no eran necesarios para el impuesto que se dice se investigaba, el impuesto de sociedades, para el que el IVA es neutro en la medida en que el impuesto de sociedades tributa por las ganancias de la sociedad, para lo que es preciso la comparación entre los gastos de producción y el beneficio obtenido, obteniendo un beneficio que es la base imponible del impuesto”.

La Administración tributaria no puede liquidar impuestos prescritos, pero sí puede realizar comprobaciones e investigaciones conforme le autorizan los artículos 66 bis y 115 de la Ley General Tributaria.

El artículo 115, permite a la administración tributaria comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables.

Esas comprobaciones o investigaciones pueden realizarse incluso en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios prescritos, siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere la Ley General Tributaria que no hubiesen prescrito. «Es decir, la Administración tributaria puede indagar actos y periodos prescritos para la investigación sobre impuestos no prescritos como el de sociedades. Ahora bien, no basta con la mera expresión de la justificación del hecho que habilita la investigación, sino que esta debe ser relevante en la indagación del impuesto que se investiga para el que existe una expresa autorización legal».

La prescripción de la deuda tributaria conforme al artículo 66 de la Ley General Tributaria impide la actuación de la Administración en liquidación de impuestos prescritos. Los actos de investigación después de esa prescripción han de ajustarse a la previsión de sus artículos 66 bis y 115, entre los que no cabe la investigación sobre el impuesto de Valor Añadido ya prescrito fuera de los supuestos de compensación o de devolución.

En el caso concreto, la Sala concluye que la actuación investigadora que se inició fuera de plazo no tenía por objeto las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación de deducciones aplicadas, autorizadas por el artículo 66 bis, “y la mención a la indagación de un impuesto de sociedades no era sino el señuelo que se dispuso para reabrir la investigación sobre un hecho tributario prescrito de a acuerdo al artículo 66 de la ley General Tributaria, pues el IVA en neutro en la determinación de los gastos e ingresos que funda la base del impuesto de sociedades”.

Consecuentemente, la actuación de la inspección sobre impuestos prescritos fue una actividad realizada sin el amparo legal preciso que autorizara la actuación administrativa de indagación tributaria y por ello debe apartarse del proceso penal por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Delitos contra la fauna: caza furtiva

Nuevas consideraciones al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, de12 de noviembre de 2020.

Resumen.

El tipo penal del artículo 335 del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, van delimitando un precepto muy controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia.

Palabras clave.

Delitos contra la Fauna. Furtivismo y especies animales.

1 – Introducción.

El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad;

La Sala IIª del TS, ha confirmado en casación una sentencia de una Audiencia Provincial, que a su vez confirmó la dictada por un Juzgado Penal, que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos (especies cinegéticas) en período de veda en la temporada de caza; y afirma que la caza en períodos de veda constituye un delito contra la fauna -artículo 335.1 del Código Penal – por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, en consonancia con el Título en que se integra el artículo en el Código Penal.

En su sentencia, el Pleno explica que el objeto del recurso se centra en responder al interrogante acerca del tratamiento penal de la caza en tiempo de veda, identificado, en expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.

La cuestión es que, si es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.

2 – El artículo 335 del Código Penal.

El artículo 335 del Código Penal, se refiere al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (las especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, y por tanto sean o no cinegéticas, aunque claramente se está pensando en las cazables, pero que tengan una prohibición expresa; aquí residía la dificultad interpretativa que esta sentencia viene a paliar en parte.

Artículo 335

1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.

Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

Eso sí, pese a la literalidad del art. 335 del CP, el Pleno del TS entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.

3 – Periodos de veda.

La Sala explica que la fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades”, subraya el tribunal.

La sentencia, añade que la definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.

Para la Sala, cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la literalidad del artículo 335 CP conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa. Sigue quedando pues mucha labor en los foros.

A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

En el caso planteado en el recurso, la Sala estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335 del Código Penal. Añade que la caza de muflones y ciervos estaba expresamente prohibida en el tiempo en el que el acusado acabó con la vida de los cinco animales que fueron aprehendidos por los agentes; circunstancia que el condenado conocía, por lo que su acción tuvo un claro efecto destructivo para el bien jurídico tutelado.

4 – “El vaivén del precepto”

Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.

Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente. Cuestión, esta, muy relacionada con la sentencia ahora mencionada.

De hecho la redacción del precepto fue declarado inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.

Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.

Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así, y por lo menos la sentencia del TS ha venido a paliarlo parcialmente.

Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.

La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «…  bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .

Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.

Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.

Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar  aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio, lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.

La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.

A ello debemos unir la importante aportación clarificadora de la reciente sentencia del TS, que menciono.

5 – Esquema de las infracciones de caza.

A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art.  335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, esta sentencia de noviembre 2020 del TS.

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art.  335.2 CP).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.  Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento

Los delitos contra la fauna en el código penal han tenido un amplio “vaivén” en sus redacciones y en sus aplicaciones jurisprudenciales, que han motivado una cierta inseguridad jurídica en la distinción entre infracciones penales y administrativas; un delito como el del 336 CP, no es ajeno a ello como se verá, y con la reciente jurisprudencia que se refiere aquí, me temo que continuará.

1 – Introducción.

Al hilo de reciente sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo de noviembre de 2020, deberemos recuperar consideraciones jurisprudenciales, entiendo discutibles, en relación con la aplicación de este precepto a modalidades tradicionales de caza, muy habituales históricamente en la zona mediterránea para la captura de pájaros – aves fringílidas, y conocidas, con sus variantes, como “paranys”, “barraca”, “liga” o “vecs”, y que tienen como denominador común ser un método de caza consistente en el atrapamiento de pájaros de pequeño tamaño, normalmente codiciados por su canto para el mercado, reclamados por medios acústicos u otros pájaros cautivos, y capturados mediante sustancias pegajosas a las que quedan adheridos, hasta ser, por ejemplo con disolventes, desprendidos por los cazadores; diferentes estudios científicos, entre ellos a instancia de la Comisión Europea al respecto de denuncias por incumplimiento por España de la Directiva Aves (ha dado lugar en España incluso a alguna condena por prevaricación por concesión de autorizaciones de caza con estas técnicas), han venido a considerar como no selectivo este método de caza, siendo la redacción del artículo 336 del Código Penal, a partir de la reforma de la LO 5/2010, supuestamente clarificadora respecto de la situación anterior.

Sin embargo, esta sentencia del TS puede venir otra vez a arrojar dudas sobre su aplicación a las distintas situaciones.

Recordemos este artículo.

2 – Antecedentes y naturaleza del precepto.

Recogido este artículo en la redacción inicial del Código Penal de 1995, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se entendía desde entonces, y quizás hasta ahora, resultaba de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 CP castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los  arts. 334  y  335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos «otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva»; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se vio afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó este artículo 336 CP, añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos», simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe «la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales» y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, como los de la “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto en principio delictivos; pero a lo que la reciente jurisprudencia ha venido a introducir importantes matizaciones.

3 – La Barraca y técnicas de trampeo similares.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, iendo desde sentencias contradictorias – de absolución o de condena para idénticos hechos, en secciones de las mismas Audiencias Provinciales como la de Tarragona, hasta años después dar lugar incluso y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso por cazadores.

De este modo, como digo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: «El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna» prevista en el  art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un  método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

4 – Jurisprudencia y criterios del TS.

La caza de aves con liga, no siempre es delito; ¿una vuelta a contradicciones jurisprudenciales?.

Pero, por otra parte, frente a lo hasta ahora dicho, recientemente en noviembre de 2020, el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, ha dictado otra sentencia en la que señala que la caza de aves con “liga” o sustancias adhesivas no es siempre delito, y absuelve a los que habían sido condenados por una Audiencia Provincial, tras ser sorprendidos cuando se disponían a cazar jilgueros con esta técnica.

La sentencia del Supremo aborda este asunto al existir pronunciamientos contradictorios, como vemos, pero se suponía superado, entre distintas audiencias provinciales sobre si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”. El tribunal ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad, que la utilización de veneno o medios explosivos; en cierta forma “una involución”.

Los magistrados recuerdan que el tipo penal analizado es un delito de riesgo, y que solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y que no se aprecia en el caso enjuiciado. Lo que no significa, añade la Sala, que la caza con liga o con sustancias adhesivas no pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se analiza.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, señala que la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.

La sentencia recuerda que la pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. Y que la Comunidad autoriza una captura máxima al año de ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.

Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, según el Supremo, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.

La problemática para aplicar el precepto a casos concretos, está nuevamente servida, debiendo acudir a establecer nuevamente criterios cuantitativos y cualitativos de ejemplares cazados en cada caso, o el riesgo potencial de ello.

La caza de aves con liga o sustancias adhesivas, no es siempre delito

12-11-2020 El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad. La Sala confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que a su vez confirmó la dictada por un juzgado Penal de Córdoba que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos en período de veda en la temporada de caza de 2016 (CGPJ)

En cuanto a si la caza con liga o pegamento es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal, que castiga a quien, “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”, el Tribunal Supremo ha interpretado la exigencia típica de que los medios, instrumentos o artes desplegadas para la caza o la pesca, tengan similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna o biodiversidad que la utilización de veneno o medios explosivos.

El tipo penal analizado es un delito de riesgo, y solo la introducción de un peligro relevante para la fauna, justifica una penalidad que puede superar la que se contempla para la efectiva muerte o aprehensión de algunos de sus ejemplares. Un plus en el riesgo de lesión al bien jurídico, que debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto.

En el caso enjuiciado, la conducta de los acusados no colmó la antijuridicidad del comportamiento que el precepto sanciona, al rechazarse “cualquier parangón con la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno. El mecanismo con el que los acusados pretendieron dar caza a la especie de su interés, si bien prohibida, muestra mucha mayor proximidad con el mecanismo de red autorizado para la caza del jilguero que con los instrumentos que el tipo penal contempla”.

La pretensión de los acusados “era la caza de jilgueros, ave fringílida muy común y de amplia extensión en el territorio que, pese a su protección general como especie silvestre, admite la captura -bajo autorización- para su cría en cautividad y su posterior educación en el cultivo del canto”. De hecho, la Comunidad de Madrid autoriza una captura máxima al año de 1.500 ejemplares vivos de jilgueros machos, estableciéndose un cupo máximo de 3 aves por cazador y día, aunque no permita la utilización de sustancias adhesivas para su captura, y conste además que los acusados carecían de habilitación para desarrollar la actividad.

Sin embargo, esa infracción administrativa no conllevó la comisión del delito, ya que ello requeriría un riesgo para la biodiversidad medido por el perjuicio a un número relevante de ejemplares de la especie, lo que no se identifica concurrente, en consideración al número de los que está autorizada su caza, y un riesgo de afectación a otras especies, tampoco apreciado en el caso concreto.

Cazar en tiempo de veda puede ser constitutivo de delito de poner en peligro la biodiversidad

12-11-2020 El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad. La Sala confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que a su vez confirmó la dictada por un juzgado Penal de Córdoba que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos en período de veda en la temporada de caza de 2016 (CGPJ)

Cazar en períodos de veda, actividad conocida como «furtivismo de temporada», constituye un delito contra la fauna del artículo 335.1 del Código Penal, por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad.

El artículo 335 del Código Penal dispone que el que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años. Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.

Pese a la literalidad del primer precepto, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda”.

La fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades».

La definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.

Cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la microliteralidad del artículo 335 conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa.

A este respecto, son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.

Está legitimado para denunciar por impago de pensiones a hijo mayor de edad el progenitor conviviente que sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada

11-11-2020 El Tribunal Supremo fija que en los casos de impago de la pensión alimenticia a un hijo mayor de edad el progenitor que convive con él tiene legitimidad para presentar una denuncia. La sentencia, ponencia de la magistrada Susana Polo, señala que «no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal” (CGPJ)

La «persona agraviada» del artículo 228 del Código Penal, que dispone que dichos delitos semipúblicos sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, incluye «tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, como ha reconocido de forma reiterada la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección».

«No existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal».

Redacción del objeto del veredicto en el procedimiento del Tribunal del Jurado

5-10-2020 Tribunal del Jurado: consecuencias de la defectuosa redacción del objeto del veredicto (En ocasiones veo reos)

STS 434/2020, de 9-9-2020, ECLI:ES:TS:2020:2899

El impago de la hipoteca integra el delito de impago de pensiones

1-10-2020 Polémica sentencia sobre impago de pensiones (227 CP). El Tribunal Supremo incluye el impago de la hipoteca en el delito (En ocasiones veo reos)

STS 348/2020, de 25-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:2158

Sentencias de conformidad

✍️ Unos breves apuntes jurisprudenciales sobre las sentencias de conformidad. José-Manuel Estébanez Izquierdo. La ventana jurídica [ 14-8-2020 ]

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 793/2021, de 20-10-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2021:3835

Valoración de la prueba de cargo y de descargo en el proceso penal

En lo concerniente a la cuestión suscitada de la falta de motivación de la prueba, la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (Sentencias 485/2003, de 5-4; 540/2010, de 8-6; 1016/2011, de 30-9; y 249/2013, de 19-3).

Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (Sentencias 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 665/2015, de 29-10-2015, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Alberto-Gumersindo Jorge Barreiro, ECLI:ES:TS:2015:4589

Los medios tecnológicos de investigación en el proceso penal

14-9-2020 Los medios tecnológicos de investigación en el proceso penal. Manuel Marchena Gómez (Abogacía española) 📽️

Criterios de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y para la solicitud de medidas cautelares por el Ministerio Fiscal en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Allanamiento de morada ‖ Usurpación

Instrucción 6/2020, de 17-9-2020, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece el protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles

Instrucción FGE 1/2020, de 15-9-2020, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles [ 📄 ]

16-9-2020 Lo que ni la Policía ni la Fiscalía General del Estado dicen de la ocupación (Instrucción 1/2020 FGE) (En ocasiones veo reos)

17-9-2020 La solicitud por el Fiscal del desalojo de viviendas “okupadas”. La nueva Instrucción de la Fiscalía. Roberto Guimerá Ferrer-Sama (El blog jurídico de Sepín)

La declaración de la víctima como prueba de cargo

La primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.

En este sentido la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva, bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5- que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.030/2010, de 2-12-2010, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2010:6816

La relación de pareja entre los solicitantes de una comunicación vis a vis puede ser acreditada, aun cuando uno de ellos hubiera tenido anteriormente una comunicación de tal clase con otra persona, mediante cualquier medio de prueba válido, siendo por tanto valorable como tal una escritura de constitución de unión de hecho, sin que sea admisible como único medio de prueba la acreditación de que existe dicha unión desde 6 meses antes a través de comunicaciones en locutorios

8-9-2020 El Tribunal Supremo admite cualquier prueba válida de la relación de pareja para obtener una comunicación ‘vis a vis’ en prisión. La Sala estima el recurso de un recluso en la prisión de Zuera (Zaragoza) a quien el centro denegó este tipo de comunicación con el argumento de que la mujer con la que se solicitaba no era pareja sentimental del interno (CGPJ)

STS 408/20, de 20-7-2020, ECLI:ES:TS:2020:2789

Es lógico exigir prueba de la relación sentimental en las comunicaciones vis a vis, ya que el buen orden del establecimiento no admitiría, por ejemplo, una relación de prostitución en la que se vieran involucrados determinados internos. Pero ello no obliga a una interpretación del artículo 45 del Reglamento Penitenciario “en la que se exija, cuando uno de los intervinientes haya tenido una comunicación previa con una tercera persona, un único medio de prueba (la relación en locutorios previa de 6 meses de duración) y se descarten sin más otros posibles medios probatorios de diferente entidad”.

En ese sentido, la sentencia indica que “la escritura pública que declara la existencia de una pareja de hecho supone un medio de prueba válido -en un sistema de prueba libre- que como tal ha de poder ser valorado; de ahí que la Instrucción 4/2005 no puede condicionar la interpretación del artículo 45 del Reglamento Penitenciario y exigir en todo caso -a modo de prueba tasada- una prueba epistolar o de solicitud de comunicaciones por locutorios de 6 meses de duración a quienes -pese a estar inscritos como parejas de hecho a partir de una determinada fecha- hayan celebrado otras comunicaciones vis a vis con anterioridad con persona distinta a la solicitada”.

Tan solo pueden ser recurridos en casación los autos dictados por las Audiencias Provinciales que supongan la finalización del proceso por sobreseimiento libre, cuando la causa se haya dirigido contra persona determinada mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada

8-7-2020 El Tribunal Supremo desestima el recurso del denunciante de un caso de bebé ‘robado’ en Huelva. No entra a estudiar el fondo del recurso al concurrir causa de inadmisión (CGPJ)

Constituye delito de enaltecimiento del terrorismo el de conductas violentas que buscar reforzar el ideario de quienes llevaron a cabo actos terroristas por su ensalzamiento

24-6-2020 El Tribunal Supremo confirma la pena de seis meses de prisión por enaltecimiento del terrorismo a miembros del grupo de rap ‘La Insurgencia’. La sentencia considera que en este caso el contenido de las expresiones en las letras de las canciones “justifican la violencia y expresan simpatía frente a la eliminación física del disidente” (CGPJ)

STS 291/2020, de 10-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:1913

El contenido de las expresiones en las letras de las canciones no es “una mera expresión de coincidencia, o discrepancia, con objetivos políticos, o camaradería nacida de vínculos ideológicos, simpatía o de la mera crítica social”, sino que “se trata de una difusión de mensajes que justifican la violencia y expresan simpatía frente a la eliminación física del disidente, incitando a la violencia mediante el recuerdo de personas relacionadas con actividades terroristas y ensalzando conductas que han causado grave daño al país y a muchas víctimas del terrorismo”.

“Los hechos probados no suponen una crítica, ni una opinión, ni un uso democrático de las redes sociales. Se trata de un enaltecimiento de conductas violentas y buscar reforzar el ideario de quienes llevaron a cabo actos terroristas por su ensalzamiento”.

No está prohibido el elogio o la defensa de ideas o doctrinas por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni tampoco la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. “Se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal”.

No existe blanqueo de capitales si la acción no está presidida por la intención de ocultar la ilícita procedencia de los bienes. La auto receptación es atípica penalmente

26-6-2020 El Tribunal Supremo condena a tres años a un hombre por expoliar el yacimiento celtíbero en Zaragoza y a un año y nueve meses a otro por la receptación de las piezas. Reduce las condenas de ambos al absolverles del delito de blanqueo de capitales (CGPJ)

STS 335/2010 [335/2020], de 19-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:1927

En el delito de daños en yacimiento arqueológico no es necesaria una previa declaración o catalogación administrativa de las piezas

26-6-2020 El Tribunal Supremo condena a tres años a un hombre por expoliar el yacimiento celtíbero en Zaragoza y a un año y nueve meses a otro por la receptación de las piezas. Reduce las condenas de ambos al absolverles del delito de blanqueo de capitales (CGPJ)

STS 335/2010 [335/2020], de 19-6-2020, ECLI:ES:TS:2020:1927

Reformatio in peius. Doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito penal.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2020 (Recursos de Amparo 3218-2017, y acumulados), recuerda, junto a la doctrina que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las condiciones, siempre con el presupuesto básico de existir recurso de acusación que así lo sostenga, en cumplimiento del principio acusatorio, para casar o revocar una sentencia absolutoria y dictar una segunda condenatoria, o para agravar la condena con un subtipo agravado o una agravante genérica, ya sea en casación o en apelación, lo siguiente:

– Solamente podrá hacerse dicha agravación, merced a recurso que así lo sostenga, cuando, partiendo estrictamente de los hechos probados de la sentencia recurrida, el debate se centre estrictamente de una cuestión puramente jurídica de inaplicación a los hechos probados, incluidos los elementos subjetivos del tipo o la agravante, del precepto que se entienda de aplicación, y que acarreará sus efectos punitivos oportunos. No será obligatorio para el Tribunal “ad quem”, de apelación o casación, realizar vista al respecto.

– Sin embargo, cuando se trate de la valoración de la prueba, incluida la referida de carácter personal, a elementos subjetivos del tipo, subtipo o agravante genérica (ánimo, tendencia, móvil, y similares), no podrá acogerse el recurso total o parcialmente, en revocación o casación de la sentencia absolutoria, o de agravamiento de la condena, si no se practica prueba de carácter personal – en especial la audiencia de los acusados, con inmediación, contradicción y publicidad, directamente por el Tribunal que va a dictar dicha segunda sentencia.

El caso concreto se refiere a la concesión de amparo, con anulación y orden de repetir la segunda sentencia, a los acusados y condenados por dicha segunda sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras casar y dictar la misma respecto de recurso de casación contra la de instancia de una Audiencia Provincial; frente a la Audiencia que no aplicó a unos hechos relativos a desórdenes públicos y contra el ejercicio de libertades de reunión la agravante, el Tribunal Supremo si apreciaba la agravante genérica del artículo 22.4 del Código Penal (haber cometido el delito por motivos de discriminación ideológica), sin haber realizado prueba en casación. Ello para el TC vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que este principio constitucional impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Dado que la aplicación de la agravante del artículo 22. 4 CP, consiste en subsumir elementos subjetivos, y no cuestiones simplemente de discrepancias jurídicas, resultaba necesario oír previamente a los acusados.

El resultado práctico, tras anulación de la segunda sentencia, es que la Sala IIª del TS dicta una nueva segunda sentencia, prescindiendo de la aplicación de dicha agravante; pero en esto aprovecho y lanzo una pregunta:

¿Podría el TS, tras la anulación de su sentencia de casación, con retroacción al momento anterior, y en vez de dictar otra sin la agravante genérica, subsanar la falta de la vista con actividad probatoria personal, practicar ahora sí ésta, y dictar sentencia incluso en el mismo sentido anulado, una vez subsanada la inobservancia de la garantía antes omitida?.

Cuestión en absoluto baladí y entiendo que importante dado nuestro actual sistema de recursos frente a sentencias absolutorias, tras reforma de 2015 de la LECrim.