Ética judicial y reconocimientos, distinciones o condecoraciones otorgadas a jueces por instituciones públicas. Dictamen 13/2019, de 30-9-2019

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📕 Dictamen (Consulta 13/2019), de 30-9-2019. Principios de independencia, imparcialidad e integridad. Reconocimientos, distinciones o condecoraciones otorgadas por instituciones públicas a miembros de la Carrera Judicial:

I. CONSULTA.

El día XXX recibí del Ministerio del Interior la Cruz al mérito policial con distintivo blanco. Se consulta a la Comisión si la aceptación y mantenimiento hasta la fecha de la condecoración puede afectar al principio de apariencia de imparcialidad (Punto 9 de los Principios de Ética Judicial). En los Comentarios a los Principios de Bangalore, aprobados por la Comisión de Integridad Judicial constituida en el seno de la ONU se recoge que: «El reconocimiento de la labor judicial de un juez por decisión discrecional del ejecutivo sin la participación sustancial de la judicatura, en momentos en que el juez se sigue desempeñando como tal, debilita la independencia de la judicatura» (página 51). La pregunta es: ¿Debo devolver la medalla?.

También recibí el día XXX la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort. Habida cuenta de que es concedida por el Ministerio de Justicia y, por tanto, por el Ejecutivo: ¿Debo devolverla también para preservar la apariencia de independencia?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Plantea el consultante si la concesión por un órgano del Poder Ejecutivo de un reconocimiento, distinción o condecoración a un miembro de la Judicatura, sin participación sustancial de la misma (del mismo?), y su aceptación por el juez afecta a los Principios de Ética Judicial y, en concreto, a los de apariencia de independencia e imparcialidad. Recaba también la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre el deber ético de devolver tales condecoraciones (Cruz al mérito policial con distintivo blanco concedida por el Ministerio del Interior y Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort concedida por el Ministerio de Justicia) para preservar la apariencia de independencia, consulta que permite incluir la relativa al deber ético de rechazar las mismas.

2. Las cuestiones planteadas inciden directamente sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:

El principio nº 9: El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.

El principio nº 16: La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

El principio nº 17: El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.

El principio nº 28: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.

3. Sin desconocer el contenido de los Comentarios a los Principios de Bangalore referidos por el propio consultante en su solicitud de dictamen, corresponde a esta Comisión de Ética Judicial efectuar una interpretación de los Principios de Ética Judicial de la Carrera Judicial española de acuerdo con el tenor de los mismos y con la realidad social y profesional sobre la que se proyectan.

4. No consideramos que los reconocimientos, distinciones o condecoraciones a que alude la consulta excedan las lógicas convenciones sociales que refiere el principio nº 28 del Texto de Principios de Ética Judicial. La concesión de tales condecoraciones a miembros de la Carrera Judicial, al igual que a los pertenecientes a otros colectivos profesionales relacionados con la Administración de Justicia, ha sido y es una práctica habitual que goza de una amplia aceptación en el ámbito social en general. Cabe entender que su concesión cuando esté fundada en méritos estrictamente relacionados con los conocimientos jurídicos, la pericia profesional y el desempeño de la función jurisdiccional con esfuerzo y dedicación, así como cuando sea propuesta por órganos pertenecientes a la Carrera Judicial, tampoco afecta a la apariencia de imparcialidad en sentido abstracto y genérico.

5. No obstante, la aceptación de una condecoración, reconocimiento o distinción concedidos por un órgano del Poder Ejecutivo puede comprometer la apariencia de independencia (Principio nº 9) o la apariencia de imparcialidad (Principio nº 17) en algunos casos concretos. La concesión de distinciones o condecoraciones sin una motivación suficiente o la aceptación de las mismas, si está pendiente en el órgano judicial correspondiente algún asunto en el que sea parte o tenga interés quien propone la distinción o quien resuelve concederla, puede afectar a tales principios éticos. Principios que pueden verse en peligro cuando el juez deba, por su función concreta, fiscalizar al órgano que resuelve sobre la concesión de la distinción. En tales supuestos el juez debe realizar una valoración desde la perspectiva ética del riesgo generado antes de tomar una decisión sobre aceptar o no la condecoración propuesta. Del mismo modo, análogas circunstancias obligarán al juez a valorar la procedencia o no de devolver la condecoración previamente aceptada.

IV. CONCLUSION.

A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:

i) Los reconocimientos, distinciones o condecoraciones concedidos a los jueces por órganos del Poder Ejecutivo, tales como la Cruz al mérito policial con distintivo blanco concedida por el Ministerio del Interior y la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort concedida por el Ministerio de Justicia, no exceden las lógicas convenciones sociales y constituyen una práctica habitual ampliamente aceptada en nuestra sociedad.

ii) La aceptación por los jueces de tales reconocimientos, distinciones o condecoraciones no tiene por qué afectar a su apariencia de independencia o de imparcialidad siempre que la motivación de su concesión esté fundada en el reconocimiento a los conocimientos jurídicos, pericia profesional, dedicación y esfuerzo del juez en cuestión, así como cuando sea propuesta por órganos pertenecientes a la Carrera Judicial.

iii) En algunos casos concretos, la ausencia de una motivación suficiente en la concesión del reconocimiento, distinción o condecoración, o la aceptación de los mismos por juez en cuyo Juzgado o Tribunal esté pendiente o se suscite algún asunto en que sea parte o tenga interés quien haya propuesto la condecoración o haya resuelto sobre su concesión, puede afectar a los principios éticos relacionados con la apariencia de independencia y de imparcialidad, con mayor incidencia cuando el juez deba fiscalizar al órgano que resuelve la concesión de la distinción.

iv) Corresponderá al juez efectuar una valoración de los riesgos inherentes para tales principios éticos con carácter previo a decidir sobre la aceptación del reconocimiento, distinción o condecoración concedidos o sobre la devolución o rechazo de los ya aceptados.

COVID-19, uso de mascarilla y agravante de disfraz

27-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena con agravante de disfraz a un hombre que utilizó una mascarilla sanitaria y un gorro en un atraco. La Sala considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz porque cuando el condenado cometió el atraco combinó el uso de la mascarilla, que no era de uso obligado en esas fechas, y un gorro, para ocultar su rostro (CGPJ)

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Según los hechos probados, el 8 de abril de 2020 sobre las 13:50 horas, el acusado entró en un establecimiento que se encontraba abierto al público. Con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cubriendo su rostro con una mascarilla y un gorro, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, exigió a la mujer que estaba en su interior que le diese lo que hubiese en la caja registradora, y la golpeó en el segundo dedo de la mano derecha. El acusado huyó después con 1.350 €. Como consecuencia de los hechos descritos, la mujer sufrió dolor en la articulación del segundo dedo de la mano derecha de la que tardó en recuperase cuatro días.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso y con la circunstancia agravante de uso de disfraz.

La Sala considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz porque cuando el condenado cometió el atraco combinó el uso de la mascarilla, que no era de uso obligado en esas fechas, y un gorro, para ocultar su rostro, por lo que rechaza el argumento de la defensa, que invocó en su recurso de casación el carácter sanitario de la mascarilla para evitar la aplicación de la citada agravante.

La singularidad del caso es la mascarilla empleada por el acusado para dificultar su identificación en el atraco, ya que era una mascarilla inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19.

Así, con carácter general, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria, para poder apreciar la agravante. De lo contrario, “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”.

En el caso examinado, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz, ya que además se da la circunstancia de que la dificultad de identificación del autor se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente.

Nombramiento discrecional de cargos judiciales: visitas de los candidatos a Vocales del Consejo General del Poder Judicial fuera del trámite de audiencia pública. Dictamen 12/2019, de 30-9-2019

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📕 Dictamen (Consulta 12/2019), de 30-9-2019. Principios de integridad e imparcialidad. Nombramiento discrecional de cargos judiciales: visitas de los candidatos a Vocales del CGPJ fuera del trámite de audiencia pública:

I. CONSULTA.

Hace exactamente cinco años me presenté sin éxito a una convocatoria para presidir una Sala de un Tribunal Superior de Justicia y en estos momentos está a punto de convocarse de nuevo la misma plaza con criterios bien determinados y, por lo que parece, más objetivos, en la que, por distintas razones sigo interesado.

No estoy asociado ni tengo ninguna vinculación ni trato directo con ninguno de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, más allá de los saludos y algunas reuniones protocolarias con dos o tres vocales.

Como juez vocacional nunca he hecho promoción ni campaña para ocupar ningún cargo ni para ser designado para algún puesto o desempeñar una tarea que no sea presentando la solicitud o el proyecto requerido. Ahora bien, según parece hay una costumbre muy extendida, especialmente en este tipo de convocatorias de nombramiento de cargos discrecionales, consistente en que numerosos candidatos suelen llamar por teléfono y visitar en Madrid a los miembros del Consejo con el fin de informarles personalmente de su candidatura y supongo que para pedirles su voto.

Dada la tendencia hacia una mayor imparcialidad en la adjudicación de este tipo de cargos, me interesaría saber si es aconsejable seguir la tradición que parece que se ha consolidado y que, por lo visto, ha dado resultados o sería mejor desde un punto de vista ético limitarme a presentar mi solicitud y evitar cualquier actuación personal que no sea la elaboración, presentación y defensa de mi candidatura.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se pide la opinión sobre la procedencia de la “práctica” de visitar a los Vocales del Consejo General del Poder Judicial por quienes quieren concurrir a una convocatoria para la cobertura de puestos de designación discrecional. La consulta pone de manifiesto que en el momento presente existen criterios más objetivos para la elección y en el proceso está prevista una entrevista con cada uno de los candidatos.

2. La consulta no se refiere a la provisión de los juzgados y plazas de magistrados/as de las salas o secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias que se resuelven en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón, salvo previsión específica de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. La consulta afecta fundamentalmente al nº 29 de los Principios de Ética Judicial, relativo a la integridad:

“El juez y la jueza deben ser consciente de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma”.

También afecta indirectamente al principio nº 8 de imparcialidad

“El juez y la jueza que, por su pertenencia a la judicatura, desempeñen cargos públicos ejercerán sus competencias y adoptarán sus decisiones con objetividad y, cuando así proceda, y en todo caso, en materia de selección, nombramiento y ascenso de miembros de la Carrera Judicial, con pleno respeto a los principios de mérito y capacidad”.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.

4. El ascenso y la promoción profesional de los jueces y magistrados dentro de la carrera judicial está basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos.

5. De acuerdo con la nueva redacción dada al artículo 326 LOPJ por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial está aprobando las bases de convocatoria que han de regir los procesos de provisión de plazas de magistrados del Tribunal Supremo y de cargos gubernativos (presidencias
de órganos judiciales).

La provisión de destinos de la carrera judicial, en principio, se hace por concurso, en la forma que determina la Ley, salvo en el caso de los presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, y presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo. En estos últimos casos se lleva a cabo una convocatoria abierta que se publica en el «Boletín Oficial del Estado», cuyas bases, aprobadas por el Pleno, establecerán de forma clara y separada cada uno de los méritos que se vayan a tener en consideración, diferenciando las aptitudes de excelencia jurisdiccional de las gubernativas y los méritos comunes de los específicos para determinado puesto. La convocatoria debe señalar pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato. La comparecencia de los aspirantes para la explicación y defensa de su propuesta se ha de efectuar en términos que garanticen la igualdad y tendrá lugar en audiencia pública, salvo que por motivos extraordinarios debidamente consignados y documentados en el acta de la sesión, deba quedar restringida al resto de los candidatos a la misma plaza.

Toda propuesta que se haya de elevar al Pleno debe estar motivada y consignar individualmente la ponderación de cada uno de los méritos de la convocatoria. En todo caso, se formulará una evaluación de conjunto de los méritos, capacidad e idoneidad del candidato. Asimismo, la propuesta contendrá una valoración de su adecuación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

6. La práctica de la visita por parte de alguno de los candidatos a los Vocales del Consejo, aunque pueda responder en su origen a un detalle de cortesía con la finalidad de darse a conocer personalmente, genera suspicacias en la carrera y puede colocar en desigualdad de condiciones a quienes llevan a cabo estas visitas y quienes no las hacen. Y, en cualquier caso, esta aparente «práctica de cortesía» deja de tener sentido en el momento presente en el que está expresamente prevista una comparecencia o entrevista de cada uno de los candidatos.

7. Los Principios de Ética Judicial no realizan ninguna mención expresa a esta cuestión. Tampoco está prevista o limitada, desde la perspectiva de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, sus buenas prácticas de actuación o la transparencia en relación con su agenda y las visitas que reciben, si bien están concernidos por el principio 8 a que más arriba hemos hecho mención.

8. En otros sistemas judiciales, como es el caso de los Estados Unidos de América, sí se hace referencia a esta cuestión. El código modelo de conducta judicial de la American Bar Association, en las Reglas del Modelo de Conducta Judicial de febrero de 2007, el Canon 4 dispone que un juez o un candidato a ocupar una función judicial no deberá involucrarse en actividades políticas o de campaña que no concuerden con la independencia, la integridad o la imparcialidad del poder judicial. Y dentro de este canon, la regla 4.3, relativa a las actividades de los candidatos a un nombramiento a un cargo judicial, señala que el candidato podrá: a) comunicarse con la autoridad encargada del nombramiento o la confirmación, incluida cualquier agencia de selección, verificación o cualquier comisión o agencia similar; y b) buscar patrocinios para el nombramiento, de cualquier persona u organización, que no sea una organización política partidista.

9. En nuestro sistema, bajo la regulación actual, en que el proceso de cobertura de plazas discrecionales por parte del Consejo prevé expresamente la comparecencia pública o entrevista de cada uno de los candidatos, no nos parece una buena práctica, desde la perspectiva de la integridad y dignidad judiciales, la visita individualizada o llamada telefónica a los Vocales del Consejo por parte de alguno de los candidatos, porque puede generar suspicacias entre el resto de los candidatos sobre la transparencia del proceso de nombramiento.

IV. CONCLUSION.

A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:

Desde el punto de vista de la dignidad judicial no resulta aconsejable seguir “la práctica” de la visita o la llamada telefónica a los Vocales del Consejo General del Poder Judicial por quienes presentan su candidatura a un cargo discrecional de los regulados en el art. 326 LOPJ.

Estrategia nacional de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas

Se ha aprobado en octubre 2020 la llamada “Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas”, que pretende ser una herramienta de planificación para identificar, conservar y recuperar los ecosistemas dañados de todo el territorio español y su conexión entre sí.

Se deriva dicho plan, a su vez, de la Comunicación de la Comisión, denominada “Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa”, cuyo propósito es avanzar hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos, la protección del capital natural y sus servicios ecosistémicos, y, en definitiva, un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, como prioridad de la Unión Europea.

Se define dicha Infraestructura verde, como una red de zonas naturales y seminaturales y de otros elementos ambientales, planificada de forma estratégica, diseñada y gestionada para la prestación de una extensa gama de servicios ecosistémicos. Incorpora espacios verdes (o azules en el caso de los ecosistemas acuáticos) y otros elementos físicos de espacios terrestres y marinos. En los espacios terrestres la infraestructura verde está también presente en los entornos rurales y urbanos.

Contando para ello con los Fondos de Cohesión – Fondo Europeo de Desarrollo Regional, la infraestructura verde constituye una de las prioridades de inversión por su contribución a la política regional y al crecimiento europeo, metodológicamente mediante la incorporación de la infraestructura verde en todo proceso de planificación, y con el objetivo de reducir la pérdida de servicios ecosistémicos asociada a la ocupación de la tierra y mejorar y restablecer las funciones del suelo y el agua (mediante la integración de la infraestructura verde en la gestión de las cuencas hidrográficas para contribuir a mejorar la calidad de las aguas, tanto de las destinadas al consumo humano como la protección de las aguas subterráneas), como con la conservación de la naturaleza en general.

El desarrollo de la infraestructura verde en la UE es una cuestión tanto de la escala local, como regional, nacional o transfronteriza; las diferentes escalas deben estar interconectadas y ser interdependientes. Combinando “señales” políticas y medidas científicas o técnicas.

En España, el marco jurídico estatal, viene principalmente constituido por la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en redacción dada por la Ley 33/2015, de la que se deriva la Estrategia Nacional al compás europeo.

Pues bien, se está ante una figura, la de la infraestructura verde, estrechamente relacionada con la planificación territorial, con un modelo que incorpora también la gestión territorial, pero a su vez abogando por la sostenibilidad del territorio, en la medida en que busca integrar el desarrollo económico con sus vertientes social y medioambiental mediante la conservación, identificación y recuperación de los ecosistemas.

De acuerdo con el marco europeo, la estrategia pretende la transformación de la economía sustentada en la implantación de políticas que reconozcan las relaciones de interdependencia entre la economía, el bienestar y el capital natural. Este marco europeo venía ya desde antes, como se dice, constituido por la Estrategia de la Unión Europea sobre la Biodiversidad hasta 2020, con el objetivo de promover tal infraestructura verde europea. El reto principal era volver a conectar espacios naturales fragmentados y mejorar la conectividad funcional del territorio.

Esta estrategia europea, es complementaria del Pacto Verde Europeo, nueva estrategia de crecimiento para la Unión Europea, tendente a una sociedad climáticamente neutra, equitativa y próspera, con una economía moderna, eficiente en el uso de los recursos y competitiva. Se pretende la neutralidad climática en la UE de aquí a 2050.

Lógicamente lo que hace la UE es asumir los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas.

Pues bien, frente al cambio climático y la pérdida de biodiversidad, se apuesta por la creación de una red coherente de espacios protegidos, una Red Transeuropea de Espacios Naturales, con creación de corredores ecológicos tendentes a evitar el aislamiento genético, propiciar la migración de especies y mantener y mejorar los ecosistemas sanos, nuevamente entre los mecanismos que plantea para su consecución, se encuentra el fomento de las inversiones en infraestructura verde e infraestructura azul, con un principal Plan de Recuperación de la Naturaleza de la Unión Europea, en varios niveles, entre ellos la ecologización de las zonas urbanas y periurbanas, para invertir tendencias, y promover que los ecosistemas verdes se integren sistemáticamente en el planteamiento urbanístico, con la infraestructura verde y soluciones basadas en la naturaleza, actuando sobre las infraestructuras, los espacios públicos y el diseño de edificios y su entorno. Se le denomina a esto último “Acuerdo de la Ciudad Verde”, para llevar a cabo una suerte de Planes de Ecologización Urbana.

Volviendo al marco normativo español, junto al principio rector recogido en el artículo 45 de la Constitución Española, es indispensable recordar la competencia exclusiva del Estado para establecer la legislación básica sobre protección del medio ambiente (artículo 149.1.23 CE).

En virtud de esa atribución, se dictó la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; esta recoge, tras redacción dada por Ley 33/2015, instrumentos para el conocimiento y la planificación del patrimonio natural y de la biodiversidad. Así se recoge el Inventario Español de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; y la aquí referida Estrategia Estatal de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas; los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, en la escala autonómica, deberán acoplarse a esta normativa básica.

De los instrumentos mencionados, repito, es la Ley 33/2015 de reforma de la Ley 42/2007, la que dio pie a la aprobación de esta Estrategia Estatal de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, y que incluyen: Los espacios protegidos, los hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, las áreas de montaña, cursos fluviales, vías pecuarias, corrientes oceánicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad, y los sistemas de alto valor natural originados como consecuencia de las buenas prácticas aplicadas por los diferentes sectores económicos, así como los hábitats prioritarios a restaurar, los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza y los instrumentos utilizados por las Administraciones competentes en la aplicación del Convenio Europeo de Pasaje.

Y como en definitiva la infraestructura verde está compuesta por un conjunto de elementos del territorio, tanto terrestres como marinos, debe ponerse en relación con los marcos normativos sectoriales que operan sobre el territorio, en el que, a su vez, se desarrollan y tienen lugar otras competencias; suelo yurbanismo, carreteras, aguas, minas, medio ambiente, puertos, costas, aeropuertos, montes, vías pecuarias, patrimonio histórico, u otras tantas materias que se desarrollan sobre ese continente denominado territorio. Habrá que atender pues al propio carácter trasversal de la propia infraestructura verde, y al régimen jurídico de los elementos que lo conforman.

La red nacional se define también como una red ecológicamente coherente y estratégicamente planificada compuesta por un conjunto de áreas naturales y semi-naturales, elementos y espacios verdes rurales y urbanos, y áreas terrestres, acuícolas, costeras y marinas, que en conjunto mejoran el estado de conservación de la biodiversidad y benefician a las poblaciones humanas mediante el mantenimiento y mejora de las funciones que generan los servicios de los ecosistemas.

El documento de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, principia por el diagnóstico de situación, en relación con la conectividad y fragmentación; la restauración ecológica; servicios de los ecosistemas y la infraestructura verde, la conectividad y a la restauración ecológica; el cambio climático y el desarrollo de la infraestructura verde; y la infraestructura verde en el marco de las políticas sectoriales.

El documento establece unos objetivos generales, con planificación territorial y gestión territorial relacionados con los resultados de conservación de la biodiversidad, el mantenimiento y restauración de la conectividad y la funcionalidad ecosistemas y sus servicios, con evaluación sistemática en coordinación efectiva entre las distintas Administraciones, con una visión de integración con la ordenación territorial, integración trasversal de los conceptos, objetivos y planteamientos, y mejora del conocimiento, de la investigación y de la transferencia de información y sensibilización.

Para obtener dichos objetivos, las estrategias y metas pasan por:

-.- Identificar y delimitar especialmente la red básica, a diferentes escalas, de la infraestructura verde en España.

Específicamente: Armonizar los procesos de identificación, selección y declaración de los elementos integrantes de la infraestructura verde; evaluar los elementos integrantes de la infraestructura verde en cuanto a su estado de conservación, su contribución a la conectividad y provisión de los servicios de los ecosistemas y sus necesidades de restauración; mejorar el conocimiento sobre los elementos, y sus interrelaciones, susceptibles de formar parte de la infraestructura verde a diferentes escalas.

Se pretende la elaboración de una Guía metodológica.

-.- Reducir los efectos de la fragmentación y de la pérdida de conectividad ecológica ocasionados por cambios en los usos del suelo o por la presencia de infraestructuras.

Identificación de corredores ecológicos y áreas críticas encaminadas a asegurar la permeabilidad, coherencia e integración de los espacios protegidos y de las especies y hábitats de interés, evaluando su efectividad. Identificar áreas claves para conectividad, prevenir su pérdida, en espacios terrestres; espacios fluviales, en el espacio litoral y medio urbano.

-.- Restaurar los hábitats y ecosistemas de áreas clave para favorecer la biodiversidad, la conectividad o la provisión de servicios de los ecosistemas, priorizando soluciones basadas en la naturaleza.

Identificar las necesidades de restauración ecológica de los hábitats y ecosistemas de áreas claves para favorecer la conectividad, la biodiversidad o los servicios de los ecosistemas; consensuar metodologías, identificar y promover soluciones para la restauración ecológica entre áreas urbanas y periurbanas; seguimiento de proyectos de restauración ecológica.

-.- Mantener y mejorar la provisión de servicios de los ecosistemas de los elementos de la infraestructura verde: Identificar, cartografiar y valorar adecuadamente los servicios de los ecosistemas.

Guía metodológica para la identificación de los elementos de la infraestructura verde; valoración de los servicios de los ecosistemas.

-.- Mejorar la resiliencia de los elementos vinculados a la infraestructura verde favoreciendo la mitigación y adaptación al cambio climático. Contribuir a la mitigación del cambio climático a través de la infraestructura verde del territorio y promover la adaptación al cambio climático y la resiliencia de los ecosistemas mediante la conservación y restauración de los elementos que componen la infraestructura verde del territorio.

Coherente con todo lo anterior, la principal línea de actuación pasa por fomentar la mitigación del cambio climático mediante la creación y conservación de sumideros naturales de carbono asociados a la infraestructura verde; contribuir a la reducción de los riesgos naturales derivados de los efectos del cambio climático, mediante la conservación y restauración de los elementos vinculados a la infraestructura verde del territorio y por medio de la aplicación de soluciones basadas en la naturaleza; favorecer la conservación de la biodiversidad mediante el mantenimiento y restauración ecológica de elementos y áreas estratégicas, que permitan a los tipos de hábitats y las especies silvestres realizar las dispersiones longitudinales y latitudinales que precisan en el actual contexto de cambio climático; promover la capacidad de adaptación de los ecosistemas y fomentar el mantenimiento de los servicios que proveen, a través de la mejora de su resiliencia y de la aplicación de soluciones basadas en la naturaleza; mejorar la capacidad de mitigación y adaptación de las ciudades y áreas metropolitanas por medio de la infraestructura verde urbana y periurbana y a través de soluciones basadas en la naturaleza; y mejorar los conocimientos sobre las opciones de mitigación y adaptación al cambio climático en la gestión de los ecosistemas y su restauración, así como en soluciones basadas en la naturaleza.

-.- Garantizar la coherencia territorial de la infraestructura verde mediante la definición de un modelo de gobernanza que asegure la coordinación entre las diferentes escalas administrativas e instituciones implicadas. Colaboración eficaz entre las Administraciones coherencia territorial multiescalar, planificar y movilizar adecuadamente los fondos públicos y privados.

Búsqueda de la continuidad territorial, a escala internacional, impulsar y asegurar la continuidad territorial a escala estatal, regional y local en el desarrollo de la infraestructura verde; cooperación eficaz entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales; Estrategias autonómicas de infraestructura verde y de la conectividad.

-.- Incorporar de forma efectiva la infraestructura verde, la mejora de la conectividad ecológica y la restauración ecológica en las políticas sectoriales, especialmente en cuanto a la ordenación territorial y la ordenación del espacio marítimo y la evaluación ambiental.

Planificación y gestión de las diferentes políticas sectoriales planeamiento urbanístico municipal; procedimientos de evaluación ambiental de planes, programas y proyectos y en el procedimiento de responsabilidad ambiental. Ámbitos como el sector industrial, telecomunicaciones, conservación del patrimonio histórico-cultural, el sector agropecuario y de desarrollo rural, sector forestal, marino y litoral.

En concreto se hace referencia a los siguientes instrumentos: planes sectoriales del Estado; planificación del territorio dominio público y Leyes estatales de Aguas, Costas y Vías Pecuarias; recursos forestales, Ley de Montes; programas de medidas agroambientales; ordenación integral del territorio de las Comunidades Autónomas; planes territoriales de las Comunidades escala subregional o comarcal Convenio Europeo del Paisaje; planeamiento urbanístico general; gestión de los espacios naturales protegidos, de la Red Natura 2000.

-.- Asegurar la adecuada comunicación, educación y participación de los grupos de interés y la sociedad. Conseguir técnicos formados y una sociedad informada.

Finalmente se recoge el seguimiento y la evaluación de su desarrollo y resultados, con un programa de seguimiento, basado en fichas del grado de cumplimiento de las acciones, e indicadores e informes de dicho seguimiento.

En el marco de financiación pública, se prevén mediante el Fondo Europeo de Desarrollo Regional y el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, si bien se dice que se explorarán mecanismos de financiación innovadores, con colaboración del sector privado, en particular el pago por servicios ambientales, los bancos de conservación de la naturaleza u otras iniciativas innovadoras de financiación privada.

Aprobada la Estrategia Nacional, será turno de las Comunidades Autónomas, que habrán de desarrollar sus correspondientes Estrategias autonómicas, esperando que no sea ya tarde para que la obligada implementación de la infraestructura verde, y en especial la conectividad de sus ecosistemas, no nazca ya herida de muerte desde su origen, ante la eventual y previa avalancha de puesta en marcha de proyectos fragmentadores del territorio.

Cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive y la paz en las relaciones familiares

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a una madre por sustracción de menores, pero rebaja la pena a dos años y medio por ser un único delito. Tres magistrados suscriben un voto particular al considerar que hubo dos delitos y que debía mantenerse la condena de la Audiencia de Granada (CGPJ)

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Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Italia, donde llevaba conviviendo 3 años con su entonces pareja. En agosto comunicó al padre que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en España. El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.

Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, en julio de 2017 la procesada se ocultó con ellos, y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, en agosto de 2017, en dependencias oficiales de la Guardia Civil.

El Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial consideraron que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial.

El Pleno de la Sala de lo Penal estima parcialmente el recurso de casación planteado por la procesada contra la sentencia recurrida al acoger el motivo en que plantea que su conducta integra un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal, que protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores.

En cuanto al bien jurídico, la Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”.

Se concreta en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

Además, aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al “menor”, en singular, el Titulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. En este sentido, destaca que, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma en dicho artículo se realizan en singular: “sustrajere a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan el artículo 225 bis siempre resulta la familia en su conjunto.

A mayor abundamiento, “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.

Subraya que en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; están privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.

La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que “no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor», pero «tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos”.

“Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos”.

Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

Cabe destacar pues que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio. Sin embargo, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.

La sentencia incluye el voto particular de tres Magistrados, favorables a considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los Magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados”.

Protección de los animales frente a los riesgos causados por infraestructuras humanas

Es patente el creciente interés social por el respeto hacia los animales, y que se viene históricamente traduciendo en instrumentos normativos, desde los de carácter internacional y de la más alta jerarquía normativa, hasta las más cercanas ordenanzas municipales; pero en definitiva, el rechazo social hacia el maltrato animal, ya comienza a no limitarse a lo que consideramos “ataques directos” o agresiones a los animales y su bienestar, ya sean por acción u omisión del cumplimiento de obligaciones de custodia respecto de los mismos por sus poseedores, sino también aquellos daños que causamos, no deliberadamente buscados, pero en cierta forma “no evitados”, a través de actividades humanas muy diversas, y que suelen concretarse en mortandad o lesiones de animales, fruto de la interacción con infraestructuras de creación y explotación humanas; serían los daños a los animales por “riesgos antropogénicos”. Piénsese en aves que se electrocutan en tendidos eléctricos y catenarias ferroviarias, por millares, o pájaros y murciélagos que se calculan mueren también en grandes cantidades por colisión en aerogeneradores, o incluso en, aparentemente inocentes, cristaleras transparentes de edificios, puentes o simples pistas de pádel; o en ahogamientos de diversos animales en canales, balsas de agua o pantanos.

Pues bien, se está abordando la reforma, o una nueva regulación, aún no está claro, de normativa administrativa sobre estas cuestiones, partiendo del Reglamento, aprobado y vigente de momento, por Real Decreto 1.432/2008, que entró en vigor en septiembre del año 2008, y con el que se pretendía desde entonces establecer medidas de prevención y evitación de daños ambientales, relacionados con pérdidas de biodiversidad, como consecuencia de electrocuciones y colisiones de avifauna en tendidos eléctricos, añadiéndose en la previsión actual otros supuestos de riesgos antropogénicos, como las colisiones de avifauna y otros animales en diversas infraestructuras, o por ahogamientos de fauna silvestre en estructuras de retención y conducción de agua.

El Real Decreto mencionado, estableció medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, es una norma ambiental, y de seguridad industrial, que tiene por objeto establecer normas de carácter técnico de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos, situadas en las zonas de protección que se designan por las Comunidades Autónomas, con el fin de reducir los riesgos de electrocución y colisión para la avifauna; lo que redunda a su vez en una mejor calidad del servicio de suministro eléctrico e incluso en la prevención de incendios forestales.

Han pasado ya más de 10 años desde la publicación de este Real Decreto, y, si bien la situación ha mejorado, ya no es solo la problemática de la electrocución y la colisión de la avifauna en tendidos eléctricos la que sigue existiendo y teniendo impacto sobre muchas especies de aves amenazadas, causando daños, y perniciosos efectos significativos, en sus poblaciones, sino que se empieza a poner de manifiesto otras interactuaciones muy negativas con otras infraestructuras, como son los aerogeneradores o los canales de riego, unos por su proliferación, presente y futura, y otros simplemente porque se empieza a ahora a hablar de ello.

Por ello resulta imprescindible actualizar y mejorar el Real Decreto 1432/2008, basándose en la experiencia acumulada, y también abordar de manera más decidida las soluciones a los problemas que se plantean para garantizar la conservación de la biodiversidad; tal y como se exige en la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que establece el principio de “no pérdida neta de biodiversidad”.

Ciertamente que hay otras leyes estatales que inciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas, muchas veces derivadas o transpuestas de instrumentos internacionales, y que establecen obligaciones legales de prevención y evitación de daños medioambientales, como el riesgo de electrocución de fauna: Así la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; la Ley 21/1992 de Industria; y la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental.

El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, con responsabilidad conforme al principio quien contamina paga, según se establece en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa y en el artículo 8.1 de la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental, la cual se traspone a derecho español mediante la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; donde se establece la obligación de asumir los costes ambientales por parte del operador económico y profesional que lleve a cabo cualquier actividad económica y profesional con base en el principio quien contamina paga y en el principio ambiental de mercado; ello en relación con la necesaria solidaridad colectiva regulada en el artículo 45 de la Constitución Española, y contando con suficiente apoyo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo.

Además, la biodiversidad, tan necesaria para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y para la existencia de un equilibrio en los ecosistemas, también se está viendo afectada por nuevos problemas a los que hasta ahora no se les había dado la importancia que merecen. Uno de estos problemas, que requiere objetivos más ambiciosos, es la lucha contra colisión de las aves contra todo tipo de infraestructuras; algunas de ellas en constante crecimiento, como son la energía eólica, los vallados con o sin alambre de espino, las superficies acristaladas y otras instalaciones; las cuales acaban con la vida de innumerables aves, y otras especies como los quirópteros, que colisionan contra ellas, mostrándose también como una importante causa de pérdida de biodiversidad que las está afectando de manera significativa, provocando graves problemas medioambientales respecto de las que existen soluciones probadas, eficaces y económicas que reducen o incluso llegan a eliminar por completo, en muchos casos, este tipo de muerte intolerables, y, en otros casos, las nueva soluciones se mejoran en el corto plazo, y el perfeccionamiento de las mismas avanza día a día en sectores especializados; especialmente en el sector eólico.

Por ejemplo también los cultivos en espaldera, consistentes en el establecimiento de una guía del crecimiento mediante el armado de alambres con el fin de facilitar la mecanización del cultivo y obtener un mayor rendimiento, que tanto se están extendiendo en todo el territorio español, también suponen un importante factor de perturbación cuyo impacto debe minimizarse, ya que se está convirtiendo en una seria amenaza para las aves que los frecuentan, mostrándose muy vulnerables a estas nuevas modalidades de cultivo, las delicadas poblaciones de aves esteparias, dadas sus características de vuelo, así como también para algunas aves rapaces.

Y por otro lado también, cada año mueren ahogados en España varias decenas de miles de animalesdomésticos y silvestres en estructuras de retención de agua, bien sean grandes balsas o pequeños aljibes, al igual que aquellas infraestructuras creadas para la conducción de agua, ya sean grandes trasvases o pequeños canales esparcidos por toda la geografía. Se trata de infraestructuras, en su mayor parte antiguas, y realizadas antes de que existiera cualquier normativa de protección ambiental o de evaluación de impacto ambiental, que han contribuido a la mejora de la agricultura de regadío. Sin embargo, se están mostrando, con motivo de su aumento o su deficiente construcción o mantenimiento, en otra causa de pérdida de biodiversidad a tener muy en cuenta. Debido a su localización acaban por afectar a una gran variedad de especies, mostrándose especialmente vulnerables, también, incluso las cinegéticas, en aquellos enclaves atravesados por grandes canales de derivación, bien sea por los desplazamientos naturales relacionados con la biología de las especies o simplemente por satisfacer una necesidad tan básica como beber. Las infraestructuras que les afectan suelen ser de paredes muy verticales imposibles de ascender por los animales, y/o lisas y resbaladizas, las cuales terminan por acabar con la vida de muchas especies que penetran en ellas, voluntaria o accidentalmente, y no pueden salir por carecer de mecanismos facilitadores instalados a tal efecto. En este sentido, se estima que en España existen unas 700 infraestructuras asociadas a canales de riego, extendidas en una longitud total de más de 16.000 kilómetros, constituyendo estas infraestructuras puntos negros de afección a la fauna e incluso a las personas que exigen de la Administración una respuesta normativa acorde con esta realidad casi siempre silenciosa. A este respecto, existen multitud de soluciones sencillas, eficaces e incluso de bajo coste económico cuya implementación minimizaría el problema del ahogamiento de fauna en estas otras infraestructuras.

El artículo 54.1 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad establece el deber del Estado y de las Comunidades Autónomas de establecer las medidas necesarias para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la preservación de sus hábitats y estableciendo regímenes específicos de protección para aquellas especies silvestres cuya situación así lo requiera. Por ello, una futura norma de carácter básico, sin perjuicio de que adicionalmente las Comunidades Autónomas puedan ser más exigentes en cuanto al establecimiento de medidas, debe establecer por tanto esta suerte de previsión de medidas a modo de “evaluación de impacto animal de proyectos”, así como la progresiva corrección de los existentes.

No olvidemos que el artículo 17 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece que ante una amenaza inminente de daños medioambientales que puedan ser significativos, originada por cualquier actividad económica o profesional el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de requerimiento las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños.

Además, tanto la jurisprudencia española como la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 01/06/2017) han emitido pronunciamientos en los que exponen que el simple hecho de tener una autorización y cumplirla no constituye en sí misma una causa de exoneración ni elimina la antijuridicidad del daño ambiental. El TJUE, aunque se trate de instalaciones autorizadas antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/35/CE, considera que los daños generados por esa instalación son daños ambientales actuales, sin que el hecho de que se produzcan en una instalación autorizada por un órgano sustantivo competente en la materia exima de considerarse daños ambientales y no pueden entenderse amparado por la autorización sustantiva por la antijuridicidad del daño ambiental.

A estos efectos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II de la Ley 26/2007, y comprobado la existencia de eficaces métodos de prevención y evitación de daños cuya probabilidad de éxito es muy alta y su coste de inversión es razonable, ínfimo en muchos casos, llegando a minimizar, cuando no incluso a eliminar por completo el riesgo de daño, y que son de fácil implementación material en la práctica, el Estado se debe ver en la obligación de tomar la iniciativa para resolver estas problemáticas. Además, tales medidas servirán para prevenir y evitar otros daños colaterales futuros y actuales en el equilibrio de los sistemas naturales, como las plagas de conejo que dañan los cultivos agrícolas, como consecuencia del continuo desequilibrio ecológico que supone la ausencia de rapaces en dichos terrenos; siendo muy alto el grado en el que se estima que cada medida beneficiará a cada componente de los recursos naturales y al servicio medioambiental que éstos prestarán; y que también se traducen en un ejercicio de adecuación ambiental compatible y acorde con el desarrollo sostenible conforme con los nuevos criterios de transición ecológica y teniendo en cuenta los correspondientes intereses sociales, económicos y culturales que imperan en la conciencia de la sociedad actual cada vez más sensibilizada con las cuestiones ambientales.

Algunos ejemplos de medidas posibles ante algunos de los riesgos expuestos, podrían ser:

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en aerogeneradores.

1.- Deberán instalarse medidas que hagan visibles las aspas de los aerogeneradores, procediéndose a pintar alguna de las mismas, con materiales que permitan la detección visual en vuelo por las aves, incluso en condiciones de escasa visibilidad.

2.- Deberán instalarse módulos de detección y prevención de colisiones con capacidad para detectar y reducir el riesgo de colisión de aves, dotados de sistemas audio visuales y capaces de emitir sonidos o ultrasonidos disuasorios que desalienten su permanencia cercana, cuando se prevea necesario como método complementario del sistema regulado en el punto anterior, o por considerarse necesario desde el punto de vista del aseguramiento de la conservación de la biodiversidad, al efecto de reducir y minimizar en lo posible el riesgo general para las aves. Si el sonido o ultrasonidos disuasorios no resultaran eficaces, el sistema deberá prever que el aerogenerador pueda pararse momentáneamente en tanto en cuanto el ave no se haya alejado lo suficiente como para evitar el riesgo de colisión.

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes.

Las medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes consistirán en el establecimiento de un sistema que haga visible el cristal/espejo, bien sea con vinilos o sistemas de cuerdas unidas a listones de madera colocados a distancias adecuadas que desincentiven a las aves a atravesarlos o que en caso de colisión reduzca significativamente el impacto. Las medidas deberán instalarse en edificaciones, construcciones e infraestructuras nuevas y en las existentes en la actualidad. En todo caso, estas medidas deberán realizarse en pistas de pádel acristaladas de ubicación exterior; pantallas acústicas de metacrilato o similar; edificios que reflejen vegetación o el cielo; y en cualesquier otras infraestructuras transparentes o de baja visibilidad que por resultar un lugar de paso para las aves requieran de la implementación de alguno de estos sistemas. Si el sistema empleado no fuera suficientemente eficaz, el titular de la instalación deberá ponerlo en conocimiento de la Administración ambiental, sus Agentes de la Autoridad y la Administración urbanística competente al efecto de que se evacúe informe ambiental que establezca otro tipo de soluciones al respecto que garanticen una mejora y la eficacia de las medidas.

Las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de urbanismo y ordenación del territorio deberán incorporar e integrar en la normativa y planes correspondientes las medidas y efectos previstos en este Real Decreto en cuanto a la prevención y evitación del riesgo de colisión en vallados en suelo rústico o urbano.

Medidas de prevención y evitación de daños por ahogamiento y atrapamiento de fauna doméstica y silvestre en balsas, aljibes, piscinas, canales y otras infraestructuras hidráulicas.

1.- Las medidas de prevención y evitación de daños por ahogamientos y atrapamientos en balsas, piscinas, aljibes, canales y otras infraestructuras hidráulicas, con agua o sin ella, consistirán en el establecimiento de un sistema de escape adecuado, según el tipo de infraestructura, dispuesto y sujeto de tal manera que cualquier animal o persona que acceda a ellas voluntaria o accidentalmente pueda salir fácilmente de la misma sin riesgo de escurrirse o de quedar atrapado por cualquier otra circunstancia.

2.- El responsable de la infraestructura hidráulica procurará la revisión y mantenimiento de la eficacia e integridad de las medidas ejecutadas con la periodicidad necesaria, de manera que el mecanismo conserve su funcionalidad permanentemente.

3.- En los pozos y sondeos se instalarán medidas de prevención y evitación del riesgo de caída de personas y animales dentro de los mismos por parte de sus titulares públicos o privados del aprovechamiento de los mismos, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos.

Y en general, las comunicaciones a los titulares de las infraestructuras:

Estas son indispensables para articular la exigibilidad subsiguiente de la adopción de medidas de evitación y/o compensación, o incluso de responsabilidades civiles, administrativas y/o penales; debe existir un fluido canal de comunicaciones de incidencias o accidentes de las Administraciones y sus agentes, con las empresas y sus interlocutores, de obligada designación, para estas a la Administración.

a.- Las Administraciones Ambientales y de Biodiversidad competentes, y los Agentes Forestales, de Protección de la Naturaleza, Medioambientales y/o Fluviales del Estado y de las Comunidades Autónomas quedan facultados para poner en conocimiento, por escrito y de manera verbal, respectivamente, a los titulares públicos o privados del aprovechamiento de las instalaciones, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos, de la existencia de amenazas, riesgos o daños ya materializados por electrocuciones, colisiones y ahogamientos que serán objeto de regulación. El Agente procederá a comunicar al órgano competente que ha comunicado al interesado, identificándolo previamente, las amenazas, los riesgos y los daños que ha detectado, así como su obligación de establecer las medidas de prevención y evitación que se contemplarán. También le facilitará copia por escrito al interesado de las deficiencias observadas y de las soluciones técnicas que se prevén, para que pueda conocerlas y llevarlas a cabo.

b.- A partir de la recepción de la comunicación del Agente o de la notificación del oficio de la Autoridad Ambiental, los titulares de estas instalaciones dispondrán de un plazo de cuatro meses para instalar con inmediatez y por propia iniciativa las medidas previstas. El plazo podrá ser ampliado por su mitad tanto de oficio como previa solicitud del interesado en circunstancias ordinarias o en un tiempo mayor si concurrieran razones de especial dificultad o circunstancias que lo desaconsejen, las cuales deberá apreciar la administración ambiental correspondiente.

c.- Si la comunicación hubiera sido realizada por un Agente de la Autoridad y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, se formulará denuncia por infracción de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; dándosele el curso que proceda.

d.- Si la comunicación hubiera sido realizada mediante oficio escrito por parte de la Autoridad Ambiental competente y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, conforme al artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la falta de resolución expresa de la Administración no podrá suponer el decaimiento de sus obligaciones ni la constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables, entendiéndose desestimadas sus pretensiones y debiendo los obligados llevar a cabo las medidas de adecuación exigidas en el oficio de comunicación.

e.- Si las medidas a emprender conllevan la necesidad imperiosa de actuar frente a amenazas inminentes o daños ya constatados, incluso con indicios plausibles, en todo caso, deberán ejecutarse materialmente las medidas de protección en las líneas e instalaciones exigidas en el menor tiempo posible, sin necesidad de obtener una autorización expresa conforme al procedimiento de autorización ordinario; sin perjuicio de tramitar posteriormente la autorización de las actuaciones realizadas y de que la administración sustantiva pueda introducir salvedades.

f.- El posible establecimiento e implementación de otras medidas que se estimen de similar eficacia por parte de los titulares del aprovechamiento de las instalaciones deberá plantearse ante el órgano ambiental competente; debiendo entenderse que, en caso de falta de pronunciamiento verbal o por escrito del mismo, será improcedente instalar las medidas alternativas planteadas, debiendo instalarse alguna de las previstas y exigidas en el deseable Real Decreto.

Conclusión.

A pesar de las décadas que se llevan ya de instrumentos y marcos normativos de protección de la fauna y de los animales, tales como los Convenios de Bonn y Berna de 1979 sobre especies migratorias o vida silvestre, el Convenio de Estrasburgo sobre protección de animales de compañía de 1987, el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o las Directivas Europeas de Aves y Hábitats, así como la Ley 42/2007 de Protección del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y leyes autonómicas; es lo cierto que se echa en falta, en el ejercicio de las competencias ambientales básicas del Estado Central, conforme al artículo 149. 1. 23 de la Constitución, una normativa que establezca las líneas maestras de las exigencias técnicas aplicables en la autorización previa, control e inspección de la proyección, instalación, puesta en servicio y explotación de todo tipo de infraestructuras, en su diseño, tipología y medidas preventivas, que garanticen o al menos minimicen los daños, o riesgos de estos, a los animales de carácter accidental, y que supone una insoportable pérdida de biodiversidad y de sufrimiento animal.

📰 30-11-2021 La muerte masiva de buitres por electrocución en Huesca: ¿qué está pasando? (Hoy Aragón)

En la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. Análisis de la posible continuidad delictiva

18-5-2021 El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez (CGPJ)

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El delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

No puede imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos. Cabe, no obstante, la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

“Corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

Fondo europeo de desarrollo regional, despoblación y transición ecológica

European fund for regional development, depopulation and ecological transition.

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¿Podrían provincias españolas ser receptoras de fondos europeos específicos para regiones con baja densidad de población?.

A finales del año pasado se publicó la nueva versión del Reglamento (UE) n ° 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca.

Ello viene motivado con la inclusión de la definición de zona despoblada, que incluye las áreas con una densidad de población de 12,5 habitantes por kilómetro cuadrado o menos, o aquellas que hayan perdido una media de al menos un 1% anual de población en el periodo de 2007 a 2017.

La medida es relevante en tanto que las áreas geográficas “NUTS 2”, abarcan una superficie lo suficientemente amplia como para que, a pesar de la existencia de una ciudad con mayor densidad de población, afecte a la consideración de las áreas circundantes de baja densidad poblacional.

Tradicionalmente, la acción europea sobre la despoblación se ha venido concentrando en los países nórdicos, especialmente Suecia y Finlandia, sin embargo, distintas voces dentro de la Unión reclamaban una mayor atención para aquellas regiones que, sin reunir las especificidades climatológicas de estos Estados, cuentan con regiones a las que podría resultar aplicable el término “despobladas”. Ahora correspondería al Gobierno central concretar cómo se destinarían estos fondos.

No se puede olvidar que, precisamente, la escasa presencia humana ha permitido que la naturaleza “siguiera su curso” en estas áreas, constituyendo espacios ricos en recursos naturales y biodiversidad, valores que no pueden verse comprometidos por el desarrollo de estas regiones. De modo que las ayudas a la despoblación deberían atender a la coyuntura climática, impulsar el modelo hipocarbónico y favorecer la transición ecológica.

The new version of Regulation (EU) No. 1303/2013 of the European Parliament and of the Council, of December 17, 2013, which establishes common provisions relating to the European Regional Development Fund, the European Social Fund, has been published. the Cohesion Fund, the European Agricultural Fund for Rural Development and the European Maritime and Fisheries Fund, and which establishes general provisions relating to the European Regional Development Fund, the European Social Fund, the Cohesion Fund and the Fund European Maritime and Fisheries, and Regulation (EC) n ° 1083/2006 of the Council Regulation of the Feder Fund is repealed.

This comes with the inclusion of the definition of depopulated area, which includes areas with a population density of 12.5 inhabitants per square kilometer or less, or those that have lost an average of at least 1% per year of population in the period from 2007 to 2017. The measure is relevant insofar as the NUTS 2 geographical areas cover a sufficiently large area so that the existence of a city with a higher population density affects the consideration of the surrounding areas of low population density.

Traditionally, European action on depopulation has been concentrated in the Nordic countries, especially Sweden and Finland, however, different voices within the Union demanded greater attention for those regions that, without meeting the climatological specificities of these States, have with regions to which the term “depopulated” could be applicable. Now it is up to the central government to specify how these funds will be allocated.

It cannot be forgotten that, precisely, the scarce human presence has allowed nature to «run its course» in these areas, constituting spaces rich in natural resources and biodiversity, values that cannot be compromised by the development of these regions. Thus, aid for depopulation should address the climate situation, promote the low-carbon model and favor the ecological transition.

Recordaremos de forma muy resumida dicho

REGLAMENTO (UE) No 1303/2013 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

El artículo 174 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establece que, para reforzar su cohesión económica, social y territorial, la Unión debe aspirar a reducir las disparidades entre los niveles de desarrollo de las distintas regiones y el atraso de las regiones menos favorecidas, y que debe prestarse especial atención a las zonas rurales, las zonas afectadas por la transición industrial y las regiones que padecen deficiencias naturales o demográficasgravesypermanentes.

El artículo 175 del TFUE exige que la Unión apoye la consecución de estos objetivos mediante las acciones que emprenda a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola, la Sección de Orientación, el Fondo Social Europeo, el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, el Banco Europeo de Inversiones y otros instrumentos.

El Reglamento consta de cinco partes, de las cuales la primera establece el objeto y las definiciones, la segunda contiene normas aplicables a todos los Fondos, la tercera incluye disposiciones aplicables únicamente al FEDER, el FSE y el Fondo de Cohesión (los ‘Fondos ‘), el cuarto incluye disposiciones aplicables únicamente a los Fondos y al FEMP y el quinto incluye las disposiciones finales.

Aspectos reseñables del Reglamento:

Como punto de partida metodológico, se parte de la constitución UE – Estados miembros – Entidades internas, de Acuerdos de Asociación entre estos.

Para el Acuerdo de Asociación y cada programa, respectivamente, cada Estado miembro debe organizar una asociación con los representantes de las autoridades públicas regionales, locales, urbanas y otras competentes, los interlocutores económicos y sociales y otros organismos pertinentes que representen a la sociedad civil, incluidos los socios medioambientales, las organizaciones no gubernamentales, organizaciones y organismos responsables de promover la inclusión social, la igualdad de género y la no discriminación, incluidas, en su caso, las organizaciones coordinadoras de dichas autoridades y organismos.

Principio de lucha contra la discriminación.

Los objetivos de los Fondos deben perseguirse en el marco del desarrollo sostenible y la promoción por parte de la Unión del objetivo de preservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente, tal como se establece en los artículos 11 y 191, apartado 1, del TFUE, teniendo en cuenta el principio de “quien contamina paga”.

Los Estados miembros y las regiones se enfrentan cada vez más a desafíos relacionados con el impacto de la globalización, las preocupaciones ambientales y energéticas, el envejecimiento de la población y los cambios demográficos, la transformación tecnológica y las demandas de innovación y la desigualdad social. En este contexto, y con el fin de aumentar la eficacia y la eficiencia de las políticas, los Fondos deberían poder combinarse en paquetes integrados que se adapten a las necesidades territoriales específicas.

Se espera que la combinación de una población activa en disminución y una proporción cada vez mayor de jubilados en la población general, así como los problemas asociados con la dispersión de la población, sigan ejerciendo presión, entre otras cosas, en las estructuras de apoyo social y educativo de los Estados miembros y, por tanto, sobre la competitividad económica de la Unión. La adaptación a estos cambios demográficos constituye uno de los principales desafíos a los que se enfrentarán los Estados miembros y las regiones en los próximos años y, como tal, se le debe dar un nivel particularmente alto de consideración por las regiones más afectadas por el cambio demográfico.

Es necesario un vínculo más estrecho entre la política de cohesión y la gobernanza económica de la Unión, para garantizar que la eficacia del gasto en el marco de los Fondos esté respaldada por políticas económicas sólidas y que los Fondos puedan, en caso necesario, reorientarse para abordar los problemas a los que se enfrenta un Estado miembro.

Principio de cofinanciación para la ejecución de los Fondos.

Los Fondos deben ejecutarse a través de programas que cubran el período de programación de conformidad con el Acuerdo de Asociación. Los programas deben ser elaborados por los Estados miembros sobre la base de procedimientos transparentes, de acuerdo con su marco institucional y jurídico. Los Estados miembros y la Comisión deben cooperar para garantizar la coordinación y coherencia de las disposiciones de programación de los Fondos.

Garantizar la coherencia entre los programas financiados por diferentes Fondos.

Es necesario establecer procedimientos claros para la previaevaluación, adopción y modificación de programas por parte de la Comisión.

La cohesión territorial se ha sumado a los objetivos de cohesión económica y social del TFUE, y es necesario abordar el papel de las ciudades, geografías funcionales y áreas subregionales que enfrentan problemas geográficos o demográficos específicos. El liderazgo debe otorgarse a los grupos de acción local que representan los intereses de la comunidad, como un principio esencial.

Los instrumentos financieros deben diseñarse e implementarse de manera que promuevan una participación sustancial de los inversores del sector privado y las instituciones financieras sobre una base adecuada de distribución de riesgos.

La autoridad de gestión o el Estado miembro deben elaborar un plan de evaluación posterior.

Deben llevarse a cabo evaluaciones para evaluar la eficacia y la eficiencia de los Fondos.

Debe ser posible proporcionar apoyo de los Fondos en forma de subvenciones, premios, ayuda reembolsable o instrumentos financieros, o una combinación de los mismos.

Para garantizar la eficacia, la equidad y el impacto sostenible de la intervención de los Fondos, deben establecerse disposiciones que garanticen que las inversiones en empresas e infraestructuras sean duraderas y eviten que los Fondos se utilicen en beneficio indebido.

De acuerdo con los principios de gestión compartida, los Estados miembros y la Comisión deben ser responsables de la gestión y el control de los programas.

Los Estados miembros deben cumplir las obligaciones de gestión, control y auditoría y asumir las responsabilidades establecidas en las normas sobre gestión compartida.

La Comisión Europea debe estar facultada para realizar auditorías y controles sobre el terreno.

Para garantizar una gestión eficaz del programa, es necesario establecer normas comunes para la prefinanciación, las solicitudes de pago intermedias y el saldo final.

El pago de prefinanciación al inicio de los programas garantiza que un Estado miembro tenga los medios para proporcionar apoyo a los beneficiarios desde el inicio de la ejecución del programa.

Para salvaguardar los intereses financieros de la Unión, conviene prever medidas limitadas en el tiempo y que permitan al ordenador por delegación interrumpir los pagos.

Los recursos en el marco de ese objetivo deben asignarse del FEDER y del FSE entre las regiones menos desarrolladas, las regiones en transición y las regiones más desarrolladas, de acuerdo con su PIB per cápita en relación con la media de la UE-27.

Deben fijarse criterios objetivos para designar regiones y áreas elegibles para recibir apoyo de los Fondos.

Fomentar la necesaria aceleración del desarrollo de las infraestructuras de transporte y energía, así como de las TIC en la Unión, se crea un “Mecanismo Conectar Europa”.

Priorizar inversiones al empleo juvenil, la movilidad laboral, el conocimiento, la inclusión social y la lucha contra la pobreza.

Habrá prioridad para abordar el desempleo juvenil en las regiones más afectadas de la Unión, así como en la Unión en su conjunto, se crea una institución específica europea de juventud (IEJ), y se financia con una asignación específica y con inversiones específicas del FSE.

Con el fin de garantizar una asignación adecuada a cada categoría de regiones, los recursos de los Fondos no deben transferirse entre regiones menos desarrolladas, en transición y más desarrolladas, excepto en circunstancias debidamente justificadas.

Con el fin de garantizar un impacto económico real, la ayuda de los Fondos no debe reemplazar el gasto estructural público o equivalente de los Estados miembros.

Se hará la programación, gestión, seguimiento y control de los programas operativos apoyados por los Fondos con el fin de reforzar el enfoque en los resultados.

Habrá un plan de acción conjunto que debe basarse exclusivamente en hitos, realizaciones y resultados acordados conjuntamente, tal como se definen en la decisión de la Comisión por la que se adopta el plan de acción conjunto.

Se deberán remitir Datos de seguimiento de los Estados miembros a la Comisión Europea, que realizará los Informes de cohesión.

Con el fin de reforzar la accesibilidad y la transparencia de la información sobre las oportunidades de financiación y los beneficiarios de los proyectos, en cada Estado miembro debe estar disponible un único sitio web o portal web, que proporcione información sobre todos los programas operativos, incluidas las listas de operaciones apoyadas en cada programa operativo.

Para garantizar que la asignación de cada Fondo se concentre en la estrategia de la Unión para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y las misiones específicas del Fondo de conformidad con sus objetivos basados en el Tratado, es necesario establecer límites máximos para la asignación a la asistencia técnica del Estado miembro. También es necesario garantizar que el marco jurídico para la programación de la asistencia técnica facilite la creación de acuerdos de ejecución simplificados en un contexto en el que los Estados miembros ejecutan varios Fondos en paralelo y debería ser posible que ese marco comprenda varias categorías de regiones.

Es necesario determinar los elementos para modular la tasa de cofinanciación de los Fondos a los ejes prioritarios, en particular, para aumentar el efecto multiplicador de los recursos de la Unión. También es necesario establecer las tasas máximas de cofinanciación por categoría de región para garantizar que se respete el principio de cofinanciación mediante un nivel adecuado de apoyo nacional público o privado.

Es necesario que los Estados miembros designen una autoridad de gestión, una autoridad de certificación y una autoridad de auditoría, funcionalmente independiente para cada programa operativo.

Cantidad a devolver en caso de anulación de un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico

8-4-2016 El Supremo fija la cantidad de dinero a devolver en el caso de que se anule un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico. La Sala I dictamina que el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años (CGPJ)

Fomento público de las energías renovables: El riesgo regulatorio, irretroactividad y principio de protección de la confianza legítima y del derecho de propiedad y de la libertad de empresa

Public promotion of renewable energies: Regulatory risk, non-retroactivity and the principle of protection of legitimate confidence and the right to property and freedom of business.

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 sobre la Directiva 2009/28, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima; la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (arts. 16 y 17); y, el Tratado Carta de la Energía.

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 on Directive 2009/28, promoting the use of energy from renewable sources, in light of the principles of legal certainty and protection of legitimate expectations; the Charter of Fundamental Rights of the European Union (arts. 16 and 17); and, the Energy Charter Treaty.

Un Tribunal nacional de lo Contencioso-Administrativo, plantea cuestión prejudicial antes de resolver los recursos planteados por empresas del sector fotovoltaico, contra los desarrollos reglamentarios de una Ley que modificó los incentivos a la generación de electricidad mediante instalaciones fotovoltaicas. Los recursos se interpusieron contra el Ministerio nacional y la empresa pública que gestiona el pago de los incentivos a los operadores. El régimen de incentivos a la generación de dicha energía fue establecido y posteriormente sufrió una modificación, que preveía retrasar el pago de los incentivos o reducir la cuantía a percibir.

El Tribunal remitente, debido a que, entre otras cosas, los operadores habían suscrito contratos privados con la empresa pública demandada, que determinaban los incentivos que éstos recibirían durante años, plantea la cuestión prejudicial sobre la adecuación de la norma con determinados los principios generales de la U.E. (confianza legítima, seguridad jurídica, cooperación leal y efecto útil); con la Carta de Derechos fundamentales de la UE (arts. 16 y 17); y, con la Directiva 2009/28.

A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la Directiva 2009/28, cuya aplicación es objeto del sistema de incentivos controvertido en los litigios principales, esta tiene como finalidad, según se desprende de su artículo 1, establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, para lo que fija, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía.

Como se desprende del propio tenor de la Directiva 2009/28 y, en particular, del término «podrán», los Estados miembros no están en absoluto obligados, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, a adoptar sistemas de apoyo. Disponen, en efecto, de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en esta Directiva. Dicho margen de apreciación implica que los Estados miembros tienen libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen.

Pero, por otra parte, es preciso subrayar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia, cuando los Estados miembros adopten de este modo medidas por las que apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima.

De ello se infiere que la Directiva 2009/28 no se opone a una normativa nacional, que modifique un sistema de apoyo, reduciendo las tarifas y modificando las formas de pago de los incentivos a la producción de electricidad por las instalaciones fotovoltaicas, siempre que respete tales principios. Por consiguiente, con ocasión de la transposición de la Directiva en una ley nacional, debe alcanzarse el nivel de protección de los derechos fundamentales establecido por la Carta, con independencia del margen de apreciación de que dispongan los Estados miembros al efectuar esa transposición.

En primer término, por lo que se refiere al artículo 17 de la Carta, este dispone, en su apartado 1, que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.

Además, el uso de los bienes puede regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la protección que confiere dicho artículo no recae sobre meros intereses o expectativas de índole comercial, cuyo carácter aleatorio es inherente a la esencia misma de las actividades económicas, sino sobre derechos con un valor patrimonial de los que se deriva.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, en determinadas circunstancias, el concepto de «bienes» puede abarcar valores patrimoniales, incluidos los créditos, pero la cuestión es si estos incentivos entran en tal concepto.

En el presente asunto se desprende que los acuerdos celebrados con los operadores de instalaciones fotovoltaicas, eran acuerdos específicos e individuales y que en ellos se indicaban las tarifas de incentivación concretas y la duración de su pago. Resulta, por tanto, que los incentivos concedidos al amparo de las referidas disposiciones y confirmados por dichos acuerdos no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial, sino que tenían un valor patrimonial.

Sin embargo, para que el derecho a percibir incentivos como los que son objeto de los litigios principales pueda estar comprendido en la protección ofrecida por el artículo 17 de la Carta, es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida, en el sentido de la referida jurisprudencia.

El Tribunal de Justicia recordó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del que se desprende que un ingreso futuro solo puede considerarse un «bien» que pueda gozar de la protección del artículo 17 de la Carta si ya ha sido obtenido, si es objeto de un crédito cierto o si existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial.

Por consiguiente, procede examinar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en los litigios principales.

Según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales.

Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si una norma nacional como la controvertida en los litigios principales es conforme con esos principios, ya que el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, únicamente es competente para proporcionar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos relativos al Derecho de la Unión que le permitan apreciar esta conformidad. El órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta para ello todos los factores pertinentes que se deduzcan, en especial, de los términos, de la finalidad o del sistema de las legislaciones consideradas.

Por lo que respecta a la electricidad generada por las instalaciones fotovoltaicas, las normas internas de desarrollo, establecieron una tarifa de incentivación específica de un importe decreciente y de una duración que permitía garantizar la equitativa remuneración de los costes de inversión. Esas Órdenes también fijaron un límite máximo de la potencia eléctrica acumulada de todas las instalaciones que podían beneficiarse del incentivo; los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo.

Debe observarse si las disposiciones nacionales aprobadas, eran adecuadas para indicar desde un primer momento a los operadores económicos prudentes y diligentes que el sistema de incentivación aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias.

El fomento de la producción de energía eléctrica a partir de instalaciones fotovoltaicas se rige por una norma interna, que establece un límite anual de la potencia eléctrica acumulada de las instalaciones que pueden acogerse a las tarifas de incentivación y que regula tales tarifas teniendo en cuenta la disminución de los costes de las tecnologías y de las instalaciones, las medidas de incentivo aplicadas en los demás Estados miembros y la naturaleza del emplazamiento de las instalaciones.

Los acuerdos celebrados entre los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas y empresa pública, se firmaban sobre la base de contratos tipo; que, como tales, no concedían incentivos a esas instalaciones, sino que simplemente fijaban las formas de pago de aquellos, y que, se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa, según se indica expresamente en tales acuerdos. Estos elementos constituían, por tanto, un indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos. Eso sí, no afectan a los incentivos ya abonados, sino que únicamente son aplicables a partir de la entrada en vigor de dicha norma de modificación, y únicamente a los incentivos previstos, pero aún no devengados. Por consiguiente, estas medidas no son retroactivas, contrariamente a lo que alegan los demandantes, y, además, su aplicación era, en principio, previsible, siendo las disposiciones controvertidas en tales litigios debidamente publicadas, suficientemente precisas y que los demandantes en los referidos procedimientos habían tenido conocimiento de su contenido. Por lo tanto, un operador económico prudente y diligente no puede invocar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima como consecuencia de las modificaciones introducidas en dicha normativa.

En consecuencia, procede declarar, que el derecho alegado por los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas al disfrute, sin modificaciones, de los incentivos que son objeto de los litigios principales durante toda la vigencia de los acuerdos que celebraron, no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta, de modo que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago de estos mediante una disposición nacional, no puede equipararse a una vulneración del derecho a la propiedad reconocido por el citado artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

Acceso público a información ambiental en procedimientos judiciales, ya estén en curso o terminados

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 (cuestión prejudicial de interpretación) sobre la Directiva 2003/4/CE, relativa al acceso del público a la información medioambiental (art. 2.2): los órganos jurisdiccionales y las entidades vinculadas a éstos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 (preliminary question of interpretation) on Directive 2003/4 / EC, on public access to environmental information (art. 2.2): courts and the entities linked to these are not included in the scope of the Directive.

La Sentencia aborda la cuestión de la obligación de suministro de información ambiental al público, establecida en la Directiva 2003/4, y, en el Convenio de Aarhus, por parte de órganos judiciales. El TJUE deja claro que la citada Directiva no se aplica a los autos judiciales, y que los órganos jurisdiccionales no constituyen autoridades públicas conforme a la misma, ya que se refiere a la función Administrativa y no la judicial.

The Judgment addresses the issue of the obligation to supply environmental information to the public, established in Directive 2003/4 and, in the Aarhus Convention, by judicial bodies. The CJEU makes it clear that the aforementioned Directive does not apply to judicial proceedings, and that the jurisdictional bodies do not constitute public authorities in accordance with it, since it refers to the Administrative function and not the judicial one.

Un Tribunal nacional plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en el marco del recurso interpuesto por una asociación ambiental contra la denegación por un Servicio Judicial, de la solicitud de acceso a los autos de un asunto, ya concluido, relativo a la concesión de una autorización urbanística para un parque eólico. La denegación de la solicitud se fundamentó en que se trataba de un “órgano jurisdiccional” y, por tanto, no era una “autoridad pública” conforme a la Directiva 2003/4.

El Tribunal nacional quería saber si la posibilidad prevista en la Directiva de que los Estados excluyan a los órganos jurisdiccionales del concepto de «autoridades públicas» se limita a la información contenida en autos de procedimientos judiciales en curso o si, por el contrario, se refiere también a los procedimientos concluidos.

A este respecto, procede señalar que es necesario, ante todo, determinar si los órganos jurisdiccionales y las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad constituyen «autoridades públicas», en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/4, y, por lo tanto, están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

Al adoptar la Directiva 2003/4, el legislador de la Unión pretendía asegurar la compatibilidad del Derecho de la Unión con el Convenio de Aarhus, estableciendo un régimen general que garantice que toda persona física o jurídica de un Estado miembro tenga derecho de acceso a la información medioambiental que obre en poder de las autoridades públicas o de otras entidades en su nombre sin que dicha persona esté obligada a invocar un interés determinado.

Pues bien, tanto del propio Convenio de Aarhus como de la Directiva 2003/4, que tiene por objeto aplicar este Convenio en el Derecho de la Unión, se desprende que, al referirse a las «autoridades públicas», sus autores no pretendían designar a las autoridades judiciales, en particular a los órganos jurisdiccionales, sino, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, únicamente a las autoridades administrativas, ya que son las que, en el seno de los Estados, habitualmente poseen información medioambiental en el ejercicio de sus funciones.

En efecto, es evidente que los órganos jurisdiccionales no forman parte del gobierno ni de las demás administraciones públicas a que se refiere el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2003/4. Tampoco cabe asimilarlos a las personas físicas o jurídicas que ejercen «funciones administrativas públicas, en particular tareas, actividades o servicios específicos relacionados con el medio ambiente» mencionadas en el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra b), de dicha Directiva, que designa a las entidades o instituciones que, aunque no forman parte del gobierno o de las demás administraciones públicas a que se refiere esa primera disposición, ejercen funciones del poder ejecutivo o contribuyen al ejercicio de este y guardan relación con el medio ambiente. En lo que respecta al artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra c), de la referida Directiva, este solo se refiere a las personas u organismos que actúen bajo la autoridad de alguna de las entidades o instituciones comprendidas dentro de las categorías mencionadas en el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letras a) o b), de la citada Directiva y que tengan responsabilidades o funciones públicas relacionadas con el medio ambiente, de modo que no incluye ni a los órganos jurisdiccionales ni a las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad.

Esta interpretación se ve corroborada por el objetivo perseguido por el legislador de la Unión al adoptar la Directiva 2003/4, interpretada a la luz del Convenio de Aarhus. En efecto, como se desprende del considerando 1 y del artículo 1 de dicha Directiva, esta tiene por objeto contribuir a un mayor acceso del público a la información medioambiental y a una participación más eficaz de este en la toma de decisiones en esta materia, con el fin de adoptar mejores decisiones y aplicarlas con mayor eficacia, así como, en definitiva, contribuir a la mejora del medio ambiente.

Así pues, si bien la consecución de este objetivo implica que las autoridades administrativas den acceso al público a la información medioambiental que obre en su poder, para rendir cuentas de las decisiones que adopten en esta materia y asociar a los ciudadanos a su adopción, no ocurre lo mismo con los escritos procesales y los demás documentos aportados a los autos de procesos judiciales en materia de medio ambiente, ya que el legislador de la Unión no pretendió favorecer la información del público en materia judicial y la participación de este en la toma de decisiones en esa materia.

De lo anterior resulta que, a falta de mención expresa en este sentido en la Directiva 2003/4, los órganos jurisdiccionales y las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad no son «autoridades públicas» en el sentido del artículo 2, punto 2, párrafo primero, de esta Directiva. Por lo tanto, no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en consecuencia, no están sujetos a la obligación prevista por esta de dar acceso al público a la información medioambiental que obre en su poder. En estas circunstancias, corresponde exclusivamente a los Estados miembros establecer, en su caso, el derecho de acceso del público a la información contenida en los autos judiciales y definir su régimen de ejercicio.

En el caso de autos, se desprende de la resolución de remisión que el litigio principal tiene por objeto la solicitud de acceso de una organización no gubernamental, a la información medioambiental aparentemente contenida en los autos judiciales relativos a un procedimiento concluido, autos que, en la fecha de dicha solicitud, obraban en poder del Servicio Judicial. Según las observaciones que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, este organismo se encarga del almacenamiento, archivo y gestión de los autos judiciales, en nombre y bajo la autoridad del órgano jurisdiccional de que se trate. Por lo tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, si ese organismo debe considerarse una «autoridad pública», en el sentido del artículo 2, punto 2, párrafo primero, de la Directiva 2003/4, en cuyo caso el acceso a la información medioambiental contenida en los autos que obran en su poder estaría comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva, o si, por el hecho de que mantiene estrechos vínculos con los órganos jurisdiccionales, bajo cuya autoridad se encuentra, procede considerar que constituye, al igual que tales órganos jurisdiccionales, una autoridad judicial, lo que lo dejaría fuera del ámbito de aplicación de la referida Directiva.

Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que no regula el acceso a la información medioambiental contenida en los autos judiciales, ya que ni los órganos jurisdiccionales ni las entidades o las instituciones que se hallan bajo su autoridad y mantienen así vínculos estrechos con estos constituyen «autoridades públicas» en el sentido de esa disposición, por lo que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la referida Directiva.

El arraigo laboral para obtener la residencia temporal en España puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido

⚖️ STS 452/21, de 25-3-2021, ECLI:ES:TS:2021:1184

20-4-2021 El Tribunal Supremo fija que el arraigo laboral para obtener la residencia temporal en España puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido. La Sala desestima el recurso de la Abogacía del Estado contra la sentencia del TSJ de Andalucía que concedió a una mujer de nacionalidad marroquí la autorización de residencia que solicitó por arraigo laboral acreditado por la certificación de vida laboral, y a quien se la había denegado la Subdelegación del Gobierno en Almería y un Juzgado de lo Contencioso de dicha ciudad (CGPJ)

Para poder obtener una autorización de residencia temporal en España por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, los extranjeros pueden acreditar la relación laboral y su duración por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.

No es imprescindible esa acreditación de la relación laboral exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del artículo 124.1 del Real Decreto 557/11 del Reglamento de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que menciona “una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.

“Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante 2 años, ha estado trabajando durante 6 meses en forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien, concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia”.

“La finalidad del párrafo segundo del art. 124.1 del Reglamento no es, ni puede ser, rectamente interpretado, la de restringir los medios de prueba del arraigo laboral, sino, por el contrario, la de facilitar la prueba del mismo cuando tenga sobre la base relaciones laborales clandestinas, precisamente, por la dificultad de prueba que de tal circunstancia deriva. El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece. Nada de ello cabe colegir de la definición que del arraigo laboral se contiene en el apartado primero del precepto”.

Impuestos ambientales

Continuación de los anteriores artículos, dedicados a la tributación estatal, autonómica y local, de carácter fiscal y extrafiscal en materia ambiental:

➡️ Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

➡️ Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, 21-1-2021.

Recurso contencioso-administrativo interpuesto por empresa eléctrica, sobre impuesto sobre daño medioambiental. Frases entresacadas de interés del Tribunal Supremo, Sala IIIª, Sentencia de 10-5-2017.

La Constitución española otorga al legislador plena libertad para la instauración de medidas preventivas y restauradoras del medio ambiente, entre las que se encuentran las de naturaleza tributaria.

Tanto el sistema tributario en su conjunto, como cada figura tributaria concreta, forman parte de los instrumentos de que dispone el Estado para la consecución de los fines económicos y sociales constitucionalmente ordenados, como sucede con el artículo 45 CE.

El tributo puede no ser solo una fuente de ingresos, un modo de aportar medios económicos a los entes territoriales para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extrafiscal), esto es, el legislador puede “configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales.

La Constitución no obliga a establecer tributos ecológicos, pero sí establece un deber de conservación medioambiental de los poderes públicos y de los particulares. Los tributos ecológicos constituyen un incentivo para reducir los niveles de contaminación y fomentar conductas acordes con la protección del medio ambiente (preventiva e incentivadora), distintos a aquellos en que se determina la distribución de los gastos públicos con arreglo al principio de capacidad económica (Artículo 31 CE).

La competencia de las Comunidades Autónomas de crear un impuesto ambiental, no infringe los principios de territorialidad, ni el de no interferencia económica, lo decisivo se ciñe a determinar si el impuesto tiene una finalidad ambiental, como objetivo real, o se grava una capacidad económica ya gravada, y por lo tanto se incurre en una doble imposición proscrita por la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA).

El impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos tiene como finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido un entorno natural, por la realización de actividades que afectan a su patrimonio natural y, por otra, reparar el daño medioambiental causado por dichas actividades.

Los ingresos efectivamente obtenidos por la recaudación de este tributo, deducidos los costes de gestión, se destinarán a financiar las actuaciones y medidas encaminadas a la prevención y protección de los recursos naturales, así como a la conservación, reparación y restauración del medioambiente y, en especial, a la conservación del patrimonio natural, directa o indirectamente afectado por los daños medioambientales gravados.

Los tributos con finalidades de protección medioambiental deben respetar, para no perder su razón de ser, su estructura y su lógica interna, y los postulados que indicados por el Tribunal Constitucional; Estimular actuaciones protectoras del medio ambiente, en cumplimiento del art. 45.1 CE., con un efecto disuasorio, o estimulante, de la realización de conductas dañinas o protectoras del entorno ecológico en el que se desenvuelve la actividad, procurando que los daños ambientales asociados, sino pueden ser evitados, sean revertidos, y en su caso compensados, en la medida de lo posible, por su causante.

La LOFCA no tienen por objeto impedir que las Comunidades Autónomas establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por los tributos locales, sino que prohíbe, en sus propios términos, la duplicidad de los hechos imponibles, estrictamente, es decir, que la prohibición de doble imposición en él contenida, atiende al presupuesto adoptado como hecho imponible y no a la realidad o materia imponible que le sirve de base; para determinar si se ha producido esa duplicidad de hechos imponibles prohibida, será necesario partir de la redacción que los legisladores autonómico y estatal ha dado al hecho imponible de los impuestos.

El análisis constitucional de una norma, no puede hacerse depender de los términos que el legislador, a discreción, haya utilizado, ya que las categorías tributarias, más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas.

Así, hay que tomar en consideración elementos del tributo que se encuentran conectados con el hecho imponible, es decir, los sujetos pasivos, que constituyen el aspecto subjetivo del tributo, la base imponible, que representa la cuantificación de aquél y la capacidad económica gravada, dado que el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza, o los supuestos de no sujeción y exención.

Pues bien, respecto al impuesto local de actividades económicas (IAE), la jurisprudencia señala la compatibilidad de la regulación del canon eólico conforme a la LOFCA, eso, por un lado.

Del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, resulta que el impuesto sobre actividades económicas, es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto. Se incluyen entre las actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. Considerando que son todas aquellas que supongan una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recurso humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El contenido de las actividades gravadas se define en las tarifas del impuesto.

Están exentas del IAE las personas físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades de la Ley 58/2003 General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 €.

Sin embargo, una normativa autonómica tributaria, puede tener por objeto del impuesto, un daño ambiental causado por determinados usos y aprovechamientos, siendo su finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el ámbito natural por la realización de actividades y por otra, reparar el daño ambiental causado por dichas actividades.

Por lo que no concurre la identidad de hechos imponibles.

La comparación de las bases imponibles de un impuesto autonómico de este tipo y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos, no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida LOFCA.

La tributación, por ejemplo, de la propiedad de unas instalaciones, lo es no por la manifestación de riqueza que supone dicha propiedad, sino por el hecho de que este tiene la condición de foco contaminante. Eso redunda en su carácter extrafiscal como impuesto.

En cuanto al posible solapamiento con un canon sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, también puede preconizarse las similitudes que pueda haber entre estos tributos, que giran sobre la producción de la energía eléctrica, y un impuesto ambiental; pero el TS también considera que es evidente la diferente finalidad a la que responde cada uno de ellos; el impuesto ambiental pretende compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el ámbito natural, por la realización de actividades que afectan a su patrimonio y entorno, así como reparar dicho daño ambiental; en cambio, el canon tiene por finalidad la protección y mejora de los bienes de dominio público o reducir el llamado déficit tarifario del sistema eléctrico.

Y el fomento de una actividad puede llevarse a cabo mediante el reconocimiento de beneficios fiscales, pero también a través de otras distintas formas, manteniendo la sujeción, sin beneficio fiscal, a los tributos que resulten procedentes. Un impuesto medioambiental, se insiste, tiene por finalidad someter a gravamen determinadas actividades que ocasionan un daño al medio ambiente en el territorio, incluido una incidencia importante en el paisaje.

Existiendo libertad de configuración normativa, a la hora de gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente ocasiona la realización de determinadas actividades a través de las instalaciones y demás elementos afectos a las mismas, siendo su finalidad constitucionalmente legítima, ex artículo 45 de la CE. Así la mejora de la eficiencia energética y la conveniencia de que los precios de la energía reflejen los costes externos de producción, incluidos los medioambientales, forman parte de los aspectos a considerar para examinar los objetivos y finalidades de la Directiva 2009/28/CE, donde se colige que el establecimiento del canon eólico, cuya justificación apunta en ese concreto sentido, no es per se una medida disciplinaria en sentido opuesto a esos objetivo y finalidades.

Esta apreciación se ha visto corroborada mediante el criterio mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la sentencia Elecdey Carcelen (TJCE 2017,190), conforme a la que se dice que la mencionada Directiva, no se opone a una normativa nacional que establece la percepción de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Más en particular, el TJUE precisa que el artículo 13.1e) de la mencionada Directiva sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon, siendo ello plenamente trasladable a las normas legales autonómicas, en cuanto establezcan impuestos sobre la afección medioambiental causada por los parques eólicos, cuyo hecho imponible, sujetos pasivos y base imponible son iguales a los del canon contemplado por el TJUE en la sentencia mencionada.

La posterior ampliación de un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no es suficiente para enervar la aplicación de la normativa de consumo

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 364/2016, de 3-6-2016, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2016:2401

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El hecho de que el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la correspondiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente.

Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

En el caso enjuciado, no puede afirmarse que el préstamo hipotecario esté destinado a una actividad empresarial del interesado, razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición de consumidor.

La cláusula controvertida se introdujo en el contrato inicial de préstamo hipotecario, respecto del que no existe duda de que, por haber sido destinado a la adquisición de una vivienda habitual, estaba afectado por la normativa de consumidores. La ampliación del crédito, lo fue por una cuantía tan poco relevante en relación con el importe del inicial préstamo hipotecario, que no puede transformar el contrato novado en un contrato concertado por un profesional o empresario para su actividad profesional o empresarial. Además, tampoco consta acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo. Sólo se deja constancia de que fue destinado a una actividad distinta a la adquisición de la vivienda habitual. El tribunal de instancia se refiere en general a otra finalidad propia del tráfico mercantil o del uso personal, sin mayor determinación. Y este uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores.

Legitimación de asociaciones ambientales en expedientes administrativos de tal tipo, incluidos los de carácter sancionador

Legitimation of environmental associations in administrative files of this type, including those of a sanctioning nature.

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Recordatorio del criterio jurisprudencial, mediante comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo 1188/2017, de 07/07/2017.

Reminder of the jurisprudential criterion, through a comment on the Judgment of the Supreme Court, Administrative Litigation Chamber 1188/2017, of 07/07/2017.

La propia sentencia hace una reseña de la jurisprudencia de la misma Sala, y su evolución jurisprudencial, sobre la legitimación para intervenir de forma real y efectiva en expedientes administrativos sancionadores, por parte de personas jurídicas particulares o privadas, de carácter ambiental, y el alcance al respecto de los artículos 22 y 23 de la Ley 27/2006, sobre las personas interesadas, la acción popular en materia medioambiental y, en definitiva, las personas legitimadas para ejercer dicha acción.

The judgment itself makes a review of the jurisprudence of the same Chamber, and its jurisprudential evolution, on the legitimacy to intervene in a real and effective way in sanctioning administrative proceedings, on the part of private or private legal persons, of an environmental nature, and the scope Regarding articles 22 and 23 of Law 27/2006, on interested persons, popular action in environmental matters and, ultimately, the persons entitled to exercise said action.

Se parte con carácter general, de que nuestro ordenamiento jurídico no concede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, ni siquiera en la citada ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la cual, en su artículo 22, sólo otorga acción popular a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23.

Pero dice la Sala, citándose así misma (sentencia de 25 de junio de 2008), la especial y decidida protección del medio ambiente por parte del artículo 45 de la Constitución Española, y el carácter amplio, difuso y colectivo de los intereses y beneficios que con protección se reportan a la misma sociedad – como utilidad sustancial para la misma en su conjunto -, nos obliga a configurar un ámbito de legitimación en esta materia, en el que las asociaciones debemos considerarlas como investidas de un especial interés legítimo colectivo, que nos deben conducir a entender que las mismas, con la impugnación de decisiones medioambientales, no están ejerciendo exclusivamente una defensa de la legalidad vigente, sino que están actuando en defensa de unos intereses colectivos que quedan afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se impugna.

Esto es, la especial significación constitucional del medio ambiente amplía, sin duda, el marco de legitimación de las asociaciones, las cuales no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad a quien también el precepto constitucional le impone la obligación de la conservación de los mismos.

De impedir su personación, al menos hemos de considerar infringido el Convenio Aarhus, que en su condición de Tratado Internacional, y de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española, fue ratificado por España el 15 de diciembre de 2004 y que entró en vigor el 31 de marzo de 2005.

El TS refiere la vocación de amplitud hacia una acción cuasi pública, citando el ámbito urbanístico, siendo parecidas las razones para defender valores medioambientales; la potencialidad protectora del medio ambiente puede deducirse del artículo 45 de la Constitución Española, y de la trayectoria europea en reconocimiento del Derecho a la Protección del Medio Ambiente, tanto en los Tratados constitutivos como en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, y las Directivas de las que son trasposición nuestra Ley 27/2006 (Las 2003/4/CE y 2003/35/CE), y en definitiva el Convenio de Aarhus, incorporado a nuestro ordenamiento.

Así la exposición de motivos de la ley 27/2006, parte de considerar al medio ambiente “como un bien jurídico de cuyo disfrute son titulares todos los ciudadanos”, resalta como de tal condición se deduce una obligación constitucional, consistente en su conservación “que comparten los poderes públicos y la sociedad en su conjunto”. Esto es, del citado artículo 45 de la Constitución Española se deducen para los ciudadanos tanto el derecho a exigir a los poderes públicos la adopción de medidas necesarias para garantizar la adecuada protección del medio ambiente, como la obligación de preservar y respetar el mismo.

El Convenio de Aarhus se asienta en tres pilares:

El pilar de acceso a la información medioambiental, compuesto por dos partes diferenciadas: el derecho a buscar y obtener información en poder de las autoridades públicas, y, por otra parte, el derecho a recibir información relevante por parte de las citadas autoridades.

El segundo pilar es el de la participación del público en el proceso de toma de decisiones, con a su vez tres ámbitos de actuación: la autorización de determinadas actividades, la aprobación de planes y programas, y, la elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario.

El tercer pilar está constituido por el derecho de acceso a la justicia, para garantizar la revisión jurisdiccional de las decisiones que hayan podido violar los derechos reconocidos por el propio Convenio en materia medioambiental, asegurando así y fortaleciendo la tutela judicial, la efectividad de los derechos reconocidos por el Convenio de Aarhus y la propia ejecución del mismo.

Presupuesto indispensable de dichos pilares, es perfilar el concepto de “público interesado”; Se considera que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor de la protección del medio ambiente, que deben, eso sí, cumplir requisitos que los derechos internos establezcan, pero que deben ser amplios para con organizaciones no gubernamentales como las mencionadas, que deben considerarse cuentan con interés suficiente y pueden entender lesionados los derechos a los efectos de poder impugnar la legalidad de las decisiones y omisiones medioambientales.

Continúa la sentencia del TS, citando otras como la del Pleno de la propia Sala, de 1 de diciembre de 2009, sobre legitimación activa de entidad ecologista, en relación con autorización administrativa de una central termoeléctrica, considerando su interés procesal para la defensa jurídica del medio ambiente, plasmación de dicho interés difuso. El medio ambiente, afirma, tendría entre sus defensores primordiales a las organizaciones ecologistas, no siendo posible sostener que una asociación ecologista no tenga un interés directo y legítimo en el asunto.

Resulta de directa aplicación la Ley 27/2006 invocada por la entidad, cuyos artículos 22 y 23 le otorgan indiscutiblemente legitimación para interponer el recurso contencioso administrativo al ser una organización con personalidad jurídica y sin ánimo de lucro que tienen como su objetivo primordial la protección del medio ambiente, de más de dos años de actividad continuada en la consecución de sus objetivos estatuarios y cuyo ámbito de actuación se extiende a todo el territorio nacional. En consecuencia, es titular de la acción popular estipulada en el artículo 22 de la citada Ley y ha de reconocérsele legitimación para impugnar las resoluciones administrativas.

Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley 27/2006, se consagra definitivamente, de esta manera, una legitimación legal para tutelar un interés difuso como es la protección del medio ambiente, a favor de aquellas organizaciones cuyo objetivo social es, precisamente, la tutela de los recursos naturales.

Continuando cronológicamente, y en términos análogos se expresa la sentencia de 8 de junio de 2015 (39/2014), referido esta vez a un Real Decreto de concesión de indulto parcial de quien fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio.

Y ya centrándose en el ámbito de expedientes administrativos sancionadores, la sentencia de 7 de julio de 2017, pone de manifiesto el especial significado constitucional del medio ambiente, que amplía, sin duda, el marco de legitimación de las asociaciones, que no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad, sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad a quien también el precepto constitucional le impone la obligación de la conservación de los mismos.

Tampoco cabe por ello desconocer diversas manifestaciones en esta materia, entre las que cabe incluir ésta de la posible presencia en el procedimiento administrativo sancionador de entidades portadoras de interés supraindividuales. Así, la legislación administrativa empezó a admitir en abstracto que en el procedimiento administrativo sancionador pudieran existir otros interesados, además, del presunto infractor, y entre aquellos nadie más cualificado que los portadores de intereses supraindividuales en dicho procedimiento. Lo que llevará a considerar personas interesadas a quienes cumplan los requisitos establecidos por el artículo 23 de la Ley 27/2006.

Se entiende que la ONG ostenta un interés legítimo teniendo en cuenta la significación constitucional del medio ambiente, y el que se ha dado en denominar principio de efectividad del Derecho Ambiental y, al personarse en el procedimiento sancionador no actuó movida, exclusivamente, por la defensa de la legalidad sino por la defensa del medio ambiente.

Pero se sigue recordando que la acción pública que reconoce la Ley 27/2006, es una acción pública peculiar, con unos límites diferentes, ya que habrá de ejercitarse, en todo caso, por asociaciones dedicadas a la defensa del medio ambiente, sin que el ejercicio de esta acción se reconozca a las personas físicas.

Se ha pronunciado, en este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 2007 al declarar que propiamente no existe una acción pública medioambiental.

En el caso concreto de esta sentencia comentada, el objeto del procedimiento era la impugnación de resoluciones administrativas, que no reconocían la legitimación de una ONG, en un procedimiento administrativo sancionador, dirigido a velar por el cumplimiento y sancionar la vulneración de una norma con incidencia medioambiental; dice el TS que no tiene sentido que si la Ley 27/2006 permite la impugnación por la ONG de una resolución administrativa, que culmina un procedimiento sancionador por vulnerar la legislación medioambiental, no permita que dicha entidad sea parte en el procedimiento donde se ventila ese asunto lo que, a su vez, imposibilitaría su impugnación, puesto que la ONG no recibe la notificación de la resolución. Por ello, debe entenderse vulnerado el artículo 22 de la Ley 27/2006, en cuanto que la sentencia recurrida afirma que la “denominada acción popular en materia medioambiental (…) no ampara la posibilidad de personación en expedientes administrativos sancionadores (…)”.

Concluye el TS que la ONG estaba legitimada para impugnar la actividad de la administración, puesto que el objeto de dicha impugnación era un procedimiento abierto por una infracción cometida a una disposición de derecho ambiental.

Reconociéndose así la condición de interesadas de las Asociaciones Ecologistas en los procedimientos sancionadores y su legitimación para ser parte en el procedimiento sancionador, al ejercer la acción popular en asuntos medioambientales y, en consecuencia, a que se le notifiquen los actos producidos en el procedimiento sancionador y se le permita formular alegaciones y participar en la instrucción del mismo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión

⚖️ Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, Asunto C‑602/13, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y otros, ECLI:EU:C:2015:397

Comunicación de la Comisión. Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Communication from the Commission. Guidelines providing a common concept of the term ‘environmental damage’ as defined in Article 2 of Directive 2004/35 / EC of the European Parliament and of the Council on environmental liability in relation to prevention and repair of environmental damage.

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

La Directiva 2004/35 sobre responsabilidad medioambiental es una de las más relevantes del Derecho ambiental en la Unión Europea, base de un sistema de protección de la naturaleza común.

Pero la Unión comprobó que, pese a la importancia de la norma, esta no ofrecía la aplicación más deseable y eficaz «por la notable falta de uniformidad en la aplicación de conceptos clave, en particular los relacionados con el daño medioambiental».

Para intentar solventarlo, el Reglamento (UE) 2019/1010 relativo a la adaptación de las obligaciones de información en el ámbito de la legislación relativa al medio ambiente, actualizó la Directiva, e impuso a la Comisión Europea la obligación de desarrollar unas Directrices con las que proporcionar un concepto común de daño medioambiental, que al menos suavizase las diferencias en la aplicación de la norma en los distintos Estados miembros, y elevase así la protección otorgada a la naturaleza en el territorio de la Unión.

En cumplimiento de esa obligación impuesta a la Comisión Europea, se realiza la comunicación, cuyo contenido son las Directrices a través de las cuales esta pretende aclarar y unificar el concepto de daño medioambiental. Un concepto que, por el carácter general y transversal de la norma, es extensible a otros ámbitos del Derecho, por lo que estas Directrices deciden incorporar los pormenores previstos en otras normas esenciales como la Directiva de aves, de hábitats, la marco del agua o la de protección del medio marino.

Directive 2004/35 on environmental liability is one of the most relevant in environmental law in the European Union, the basis of a common nature protection system.

But the Union found that, despite the importance of the standard, it did not offer the most desirable and effective application «due to the notable lack of uniformity in the application of key concepts, in particular those related to environmental damage».

To try to solve this, Regulation (EU) 2019/1010 on the adaptation of information obligations in the field of environmental legislation, updated the Directive, and imposed on the European Commission the obligation to develop Guidelines with the It would be necessary to provide a common concept of environmental damage, which would at least soften the differences in the application of the rule in the different Member States, and thus increase the protection granted to nature in the territory of the Union.

In compliance with this obligation imposed on the European Commission, the communication is made, the content of which is the Guidelines through which it seeks to clarify and unify the concept of environmental damage. A concept that, due to the general and transversal nature of the rule, is extensible to other areas of law, so these Guidelines decide to incorporate the details provided in other essential rules such as the Birds Directive, Habitats Directive, the water framework or the protection of the marine environment.

Las Directrices ponen el foco «en la variedad de efectos adversos comprendidos en la definición de daño medioambiental». Esta variedad, ligada a las múltiples «actividades profesionales y factores perjudiciales que pueden estar vinculados a los efectos adversos, implica que las autoridades competentes tendrán que recurrir a menudo a conocimientos especializados, como dictámenes de expertos, a fin de evaluar el carácter significativo de los efectos adversos». Las Administraciones Públicas deberán así completar su actuación con la palabra del experto para ofrecer una mejor y más eficaz protección a la naturaleza.

En este sentido, «las Directrices subrayan la medida en que pueden entrar en juego consideraciones jurídicas, técnicas y científicas cuando las autoridades competentes evalúan el carácter significativo de los efectos adversos o bien velan por que se cumplan las obligaciones de prevención de efectos adversos, gestión inmediata de los factores perjudiciales o adopción de medidas de reparación. Los medios que pueden utilizar las autoridades competentes y las partes interesadas para hacer frente a los retos que todo ello comporta incluyen una formación profesional adecuada y la puesta en común de buenas prácticas».

La Comisión ha procedido a desgranar el concepto de daño medioambiental ofrecido por la Directiva sobre responsabilidad medioambiental e ir concretando cada uno de los puntos relevantes de este. Complementa alguno de ellos aportando la interpretación del Tribunal de Justicia más reciente en la materia.

En primer lugar, la Comunicación expone un contexto jurídico de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en el que ya comienza a ofrecer una interpretación unificada de conceptos importantes para la determinación del daño.

Empieza recordando que el concepto de daño medioambiental debe ponerse en relación únicamente con las personas que pueden ser legalmente responsables de este daño, lo que la Directiva denomina operadores. Al respecto la Comisión apunta que estos operadores se entienden desde una perspectiva profesional, pero en sentido amplio: no solo desde el punto de vista de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III de la Directiva, sino en oposición a un contexto meramente personal o doméstico, pudiendo abarcar la totalidad de las actividades desempeñadas dentro de un contexto profesional incluyendo «las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones» . Incluso, añaden las Directrices, la responsabilidad medioambiental diseñada por la Directiva debe ser aplicada a los operadores ilegales o sin autorización.

Una responsabilidad, la de estos operadores que es estricta dice la Comisión, lo que se ha interpretado como una responsabilidad objetiva, en la que no se exige culpa o negligencia; Lo que sí se requiere es el establecimiento de un nexo causal entre la actividad sospechosa de causar daños y los daños o amenazas advertidas.

La Comisión advierte cómo el TJUE ha dictaminado que para establecer dicho nexo causal, basta una presunción basada en «indicios plausibles», pero estos son unos indicios que, motivados por la Directiva, se suelen limitar a aquellos casos en los que se produce una emisión, suceso o incidente profesional, es decir, un funcionamiento anormal o accidental de la actividad profesional; al respecto las Directrices indican que la responsabilidad prevista en la Directiva debe alcanzar también a los daños derivados del funcionamiento normal de una actividad profesional . La manifestación de estos efectos, recuerda la Comisión, puede ser repentina y accidental o gradual.

La Comisión recuerda que la armonización ofrecida por la Directiva es mínima, lo que implica que los Estados miembros pueden mantener las exigencias ahí ofrecidas o adoptar disposiciones más rigurosas en relación con el daño medioambiental, siempre respetando el contenido completo establecido en la norma europea.

Precisamente estos Estados miembros, recuerda la Comisión, tienen “su cuota de responsabilidad” ante daños al medio ambiente y cumplen unas funciones esenciales en la materia. Las Directrices repasan las funciones de estos en cuanto al conocimiento de la existencia del daño, evaluación de sus efectos y determinación de las medidas reparadoras que se deben aplicar, así como los deberes de información que deben cumplir y exigir. Al respecto, las Directrices recuerdan que la acción generadora del daño medioambiental puede dar lugar a la responsabilidad específica de la Directiva, así como suponer una infracción de otra legislación de la Unión, debiendo ser atendidas ambas responsabilidades sin excepción.

En relación con la responsabilidad del Estado frente a estos daños alude a la posible responsabilidad subsidiaria de las autoridades en relación con un daño medioambiental “desatendido”.

La Comisión reconoce que la Directiva «no estipula expresamente la responsabilidad subsidiaria de las autoridades públicas en relación con la adopción de medidas preventivas, medidas para gestionar los factores perjudiciales de forma inmediata y medidas reparadoras, pero tampoco establece expresamente que se pueda prescindir de todas estas medidas si el operador no las adopta, o si el operador puede justificar que no tiene que sufragar su coste. La distinción que la Directiva marca entre las medidas y los costes de dichas medidas indica que las medidas son necesarias con independencia de si el operador puede o debe sufragar el coste»; es por ello por lo que el Estado miembro puede verse obligado a adoptar por sí mismo las medidas adecuadas, si no se consigue el resultado requerido, pese a que las autoridades hayan actuado ya contra el operador.

Tras esta primera parte, la Comunicación afronta ya el estudio del concepto de daño, y de daño medioambiental, analizando los pormenores surgidos con la aplicación de esos conceptos ante cada recurso natural.

La Directiva no entiende el daño ambiental sin ponerlo en referencia con un recurso natural específico, lo que acarrea especificidades para cada recurso; es por eso por lo que ahora la Comisión parte del concepto de daño general, que pretende ofrecer despojado de consideraciones específicas, consideraciones que va analizando posteriormente. La Comunicación entonces intenta ir de lo general a lo concreto construyendo así las características esenciales y generales de ese daño medioambiental:

Daño a los efectos de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se define como «el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente». La Comisión entiende que a través de esta definición se están incorporando cuatro conceptos básicos cuya concreción resulta esencial para ofrecer una interpretación común del concepto, a saber:

1.- «el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales»;

2.- «el concepto de efectos adversos, es decir, cambios adversos y perjuicios». Unos efectos adversos que, dice la Comisión, no solo deben ser atendidos cuando afecten a las características del recurso natural, sino también a los servicios ambientales;

3.- «el alcance de estos efectos adversos, es decir, que sean mensurables». La Comunicación especifica al respecto que mensurable significa que los daños han de poderse cuantificar o estimar, debiéndose «comparar de manera significativa la situación anterior a un hecho perjudicial con la situación posterior»;

4.- «las maneras en que pueden producirse estos efectos adversos, es decir, directa o indirectamente», en atención aquí al nexo causal existente entre estos efectos adversos y el hecho que los genera.

Sobre el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales.

Con respecto al alcance material y geográfico, para hablar ya específicamente de daño medioambiental, la Comisión compartimenta tres categorías de recurso natural presente en la definición de daños, entendiendo este como aquel que afecta a las especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo.

Respecto al recurso natural especies y hábitats, se entenderán por especies protegidas aquellas señaladas como tal por la Directiva, más las señaladas por las Directivas sobre la naturaleza (Directiva 2009/147/UE sobre las aves, art. 4.2. y Anexo I y Directiva 92/43/CE sobre los hábitats, Anexos II, IV y las especies de peces recogidas en el anexo V), así como aquellas que un Estado miembro decida incluir por sí mismo.

De un modo similar, la Comisión recuerda que, respecto a las aguas, debemos aplicar un concepto amplio al expuesto en la Directiva, atendiendo específicamente a las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas reguladas por la Directiva 2000/60/CE marco sobre el agua y a las aguas marinas reguladas por la Directiva 2008/56/CE marco sobre la estrategia marina.

El suelo, como reconoce la Comisión, ofrece menos dificultades en este punto pues su definición no exige ser completada con otra legislación; no obstante, recuerda, debe ser incluido todo el suelo, así como el subsuelo.

Sobre el concepto de efectos adversos: concreción de los conceptos de referencia con los que determinar “la adversidad de los efectos”.

La Comunicación ofrece en este punto conceptos de referencia para determinar frente a cada recurso si se producen efectos adversos y si, en ese caso, estos son pertinentes.

En el caso de las especies y hábitats naturales, el concepto de referencia es «el estado favorable de conservación». En el caso de los hábitats naturales, «estos parámetros comprenden su distribución natural a largo plazo, su estructura y funciones» -sus servicios específicos-, «así como la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas»; ante una especie, estos parámetros consisten en «su distribución a largo plazo y la abundancia de sus poblaciones».

Para las aguas la Comisión vuelve a exigir una distinción ante cada tipo de agua y en atención a las dos Directivas antes señaladas. Así tendríamos que el concepto de referencia de los efectos adversos en este caso sería:

– para las aguas superficiales: el estado ecológico, referido a la calidad de la estructura y funcionamiento de los ecosistemas -calidad, por cierto, que en la normativa española se define como la variación del nivel de provisión de servicios ambientales (Anexo II del Real Decreto 2090/2008)- y el estado químico (buen estado químico), dependiente del nivel de concentración de contaminantes químicos y su conductividad;

– para las aguas subterráneas: el estado químico y cuantitativo;

– para las masas de agua muy modificadas y artificiales: el estado ecológico y el potencial ecológico (buen potencial ecológico), referido también a la calidad de la estructura y funcionamiento de la masa de agua.

– para las aguas marinas: hace referencia, esencialmente, al estado ecológico y químico.

El concepto de referencia en este caso para el suelo es la salud humana; «solo se tienen en cuenta los efectos adversos cuando la contaminación puede causar perjuicios para la salud humana».

Sobre el alcance de estos efectos adversos.

Esos efectos adversos cuyas referencias se acaban de tomar son atendidos por la responsabilidad prevista en la Directiva sin son importantes o significativos. Debe, por tanto, evaluarse la importancia del efecto adverso. Para alcanzar un concepto común de esa evaluación la Comisión propone considerar lo siguiente:

1º Las circunstancias en las que surge la necesidad de evaluar la importancia: estas no serán las mismas para cada recurso natural. La Comisión hace especial hincapié en este caso ante el agua y el suelo. Para el agua detalla un listado de las actividades cuya evaluación suele ser más pertinente a estos efectos y para el suelo hace lo propio respecto a los contaminantes cuya presencia insta a realizar esta evaluación.

2º Los fines de la evaluación de la importancia: la evaluación de la importancia de los efectos adversos «no es un fin en sí misma. Su finalidad es determinar si los efectos adversos requieren medidas preventivas, la gestión inmediata de los factores perjudiciales, o medidas reparadoras». Y ello dirigido a recuperar «el estado básico del medio ambiente por medio de una reparación primaria, complementaria y compensatoria», especialmente en el caso de los daños a especies y hábitats naturales protegidos y los daños a las aguas. La Comisión advierte que, en general, estas medidas han sido dirigidas por los Estados a recuperar el entorno afectado más que a retirar o controlar los propios factores perjudiciales, algo que debe empezar a cambiar y que, de hecho, resulta ser el objetivo principal ante el recurso suelo.

3º Las responsabilidades jurídicas con respecto a la realización de la evaluación, atendiendo a las diferentes obligaciones de las partes afectadas, incluida la Administración, y a la información prestada por estas.

4º El contexto o contextos en que ha de llevarse a cabo la evaluación: la Comisión básicamente advierte de que los daños a los recursos naturales, si cumplen los requisitos de la Directiva, deben ser atendidos y ello aun cuando el estado de conservación del que se partiese fuese malo o negativo. Aquí la Comunicación recuerda que la evaluación debe realizarse «no solo a los cambios mensurables en las aguas sino a los perjuicios mensurables de los servicios ambientales que dichas aguas prestan», y especifica que debe evaluarse el daño tanto sobre el servicio directo como indirecto: «los daños a las aguas pueden suponer una pérdida de servicios para especies y hábitats» (indirectos), «pero también una pérdida de servicios en beneficio del público» (directos). El contexto puede variar ante la evaluación del daño al servicio, pues «el perjuicio de los servicios de recursos naturales prestados por las aguas puede estar relacionado con zonas de agua más limitadas que las comprendidas en las masas de agua delimitadas en la Directiva marco sobre el agua. Por ejemplo, puede que se perjudique el suministro de agua para consumo humano por la contaminación de un único punto de captación»; aunque también, los efectos derivados de una pérdida de servicios ambientales pueden tener un efecto dominó y extenderse con rapidez más allá de donde han sido afectados.

5º El enfoque de la evaluación: para realizar la mejor evaluación se debe «comparar el estado de los recursos y servicios naturales anterior al hecho perjudicial con su estado posterior al hecho». Especifica la Comisión que cuando se trata de medir la situación anterior, «entra en juego el concepto de estado básico. Aunque el estado básico puede ser constante, es probable que varíe con el tiempo». Un estado básico cuya evaluación debe abarcar a «todos los recursos naturales y sus servicios».

6º La realización de la evaluación: «en función de los fines que sean pertinentes para las circunstancias que se presenten, dice la Comisión, puede que la evaluación de la importancia de los cambios en los recursos naturales tenga que hacerse en distintas etapas y teniendo en cuenta distintos tipos de información». La variada naturaleza de estos indicadores de estado, así como los diferentes servicios exigen «una variedad de técnicas y metodologías para estimar y medir tanto el estado básico como los cambios adversos y los perjuicios. Pueden ser análisis químicos, evaluaciones de hábitats, mediciones de toxicidad e índices biológicos, por ejemplo».

A la hora de estimar el estado básico, deben tenerse en cuenta los trabajos ya realizados al respecto en casos anteriores y los datos de seguimiento obtenidos; cuando estos no existan, para estimar el estado básico puede ser recomendable realizar una extrapolación de los datos disponibles acerca de otras zonas similares o de aquellos obtenidos de fuentes de consulta generales.

La dimensión temporal es importante, pero «una consideración clave es también el uso actual o futuro planificado», especialmente para el caso del suelo, «ya que esto es probable que afecte a la exposición humana a contaminantes». Sobre este último apunte, también se recomienda atender a «las características y función o uso de la tierra, el tipo y concentración de las sustancias, preparados, organismos o microorganismos presentes y su riesgo y posibilidades de propagación».

7º La determinación de la importancia: y finalmente todo esto para determinar la importancia o significatividad de los efectos adversos apreciados e iniciar, o no, el mecanismo de la responsabilidad medioambiental. Una determinación que como advierte el TJUE debe hacerse caso por caso y ante todo posible daño o amenaza, recuerda la Comisión, ya que «la importancia de los efectos no depende necesariamente de que estén presentes a gran escala, y es que incluso un proyecto de dimensiones reducidas puede tener un impacto considerable en el medio ambiente cuando los factores medioambientales sean sensibles a la más mínima modificación»; incluso deben tomarse estas medidas cuando la actuación contaminante estuviese autorizada, ya que una «autorización existente al respecto de los factores perjudiciales no exime necesariamente al operador de la necesidad de intervenir», salvo que estos estuviesen identificados con anterioridad y expresamente autorizados.

Pues bien, la Comunicación dota en este punto de una relevancia especial y expresa al servicio ambiental: para la determinación de la significatividad de un daño «ha de tenerse en cuenta el perjuicio sobre los conceptos de referencia pertinentes y el concepto de perjuicio de los servicios». Y advierte de que «para que los efectos adversos sean significativos, no es necesario que afecten a todos los indicadores de estado potencialmente pertinentes», basta con que afecten «al menos a uno de ellos».

Respecto a las especies y hábitats los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios si generan alguna de las siguientes consecuencias: «pérdida permanente o provisional mensurable de la superficie que ocupa el hábitat, deterioro mensurable de la estructura o funcionamiento del hábitat -es decir, de los servicios presentes-, reducción permanente o provisional mensurable del área de distribución del hábitat, pérdida permanente o provisional mensurable de especies típicas, o una reducción de su área de distribución o hábitats disponibles, perjuicio permanente o provisional mensurable de los servicios naturales vinculado a la superficie, estructura y funciones del hábitat natural y sus especies típicas.

Sobre el agua «los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios conexos si, al respecto de la zona o zonas de las masas de agua afectadas, dan lugar a: una pérdida permanente o provisional mensurable al respecto de un indicador de estado o un deterioro mensurable de este, así como un perjuicio mensurable de servicios naturales del recurso». Dicho lo anterior, se considera significativo igualmente aquel efecto adverso que, sin ostentar una gravedad inmediata, genere «un desfase mensurable entre el momento en que se producen los efectos adversos y el momento en que se restituye el estado básico».

Finalmente, para determinar este aspecto sobre un daño al recurso suelo en la Comunicación se realiza un análisis de la significatividad de un daño en la salud humana. Las formas de determinar la significatividad de un daño a la salud humana podrían ser extendidas al análisis realizado sobre cualquier recurso, pues con anterioridad ya ha recordado la Comisión que «en todo caso, los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos». Dicho esto, «el riesgo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana será significativo si existe una duda razonable en cuanto a la ausencia de una posibilidad mensurable de que una amenaza inminente o factores perjudiciales puedan causar la exposición directa o indirecta de seres humanos a contaminantes en una medida que sea nociva para su salud, teniendo en cuenta el uso actual o futuro planificado del suelo» -o de cualquier otro recurso natural; un uso que, recordemos, se plasma o identifica con los servicios ambientales directos, al ser estos los beneficios o funciones presentes en los recursos naturales para el ser humano. Un punto a destacar es que la significatividad de un daño, atendiendo a su afección a la salud humana, no exigirá «que el riesgo se haya materializado en un daño efectivo: no es necesario demostrar un daño efectivo para la salud humana para que se aplique la definición de daños al suelo, como tampoco es necesario demostrar que, por su propagación, el riesgo ya se haya materializado en la contaminación de otro medio ambiental, como el agua».

Y para acabar, la Comisión aclara que la referencia presente en el Anexo I de la Directiva de 2004 por la cual hay una serie de efectos perjudiciales que «no tendrán que clasificarse como daños significativos», no es una obligación sino, una vez más, una armonización mínima, de forma que los Estados miembros podrán considerarlos o no como significativos.

El Ministerio Fiscal y la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil

📕 Circular FGE 2/2021, de 30-4-2021, sobre el tratamiento de la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil.

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Conclusiones:

1ª. Las/os Sras./es. Fiscales intervendrán dictaminado cuando el juzgado, una vez presentada la demanda, advierta de oficio la posible falta de competencia territorial. Esta intervención tendrá lugar en todos los procedimientos, sea o no parte el Ministerio Fiscal.

No deberán dictaminar las cuestiones de competencia planteadas a instancia de parte en procedimientos en los que no intervenga el Ministerio Fiscal, salvo que por medio de la declinatoria se alegue la infracción de un fuero imperativo.

2ª. Las/os Sras./es. Fiscales podrán -y deberán- promover declinatoria en los procesos en los que sean parte, si concurriendo un fuero imperativo el juzgado no ha activado el control de oficio.

3ª. Son frecuentes en la práctica los supuestos en los que los juzgados se plantean su falta de competencia indebidamente, pese a no ser de aplicación ningún fuero imperativo.

Por ello, cuando un juzgado civil dé traslado para dictamen sobre competencia lo primero que deben examinar las/os Sras./es. Fiscales es si es aplicable una norma que establezca la competencia con carácter imperativo.

4ª. Cuando un juzgado cuestione de oficio su falta de competencia, pese a no ser de aplicación ningún fuero imperativo, el dictamen del Ministerio Fiscal debe poner de manifiesto este improcedente planteamiento de la cuestión, pues en estos casos la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el/la demandado/a o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria (vid. art. 59 LEC).

5ª. El juzgado no puede cuestionar su competencia de oficio por el hecho de que las partes hayan pactado la sumisión a unos concretos tribunales, pues en estos casos la sumisión tácita sigue siendo posible.

6ª. En los procedimientos tramitados por los cauces del juicio verbal no es válida la sumisión expresa ni la tácita, por lo que en estos supuestos el juzgado siempre puede plantearse de oficio su competencia, cualquiera que sea la pretensión ejercitada. Para determinar el fuero aplicable deberá comprobarse si concurre alguno de los fueros especiales que correspondan conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, se aplicarán con carácter imperativo los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 LEC para las personas jurídicas y entes sin personalidad).

7ª. Si el procedimiento se tramita como juicio ordinario, el juzgado solamente podrá plantearse de oficio su competencia si deviene aplicable un específico fuero imperativo.

8ª. Son también fueros imperativos los previstos para el proceso monitorio (art. 813.2 LEC); el juicio cambiario (art. 820.3 LEC); el proceso en ejercicio del derecho de rectificación (art. 4 LO 2/1984) y el proceso de ejecución (art. 545.3 LEC). Igualmente, son fueros imperativos los establecidos para los procesos sobre la capacidad de las personas (art. 756 LEC); protección de derechos fundamentales, procesos matrimoniales y de menores (art. 769.4 LEC); oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción (art. 779 LEC); procedimiento concursal (art. 10.1 LC) y los establecidos en cada caso para los expedientes de jurisdicción voluntaria.

9ª. Son igualmente imperativos los fueros especiales previstos en el art. 52 LEC por razón del objeto, con excepción de los previstos para demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, y para demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores.

10ª. Los fueros generales de las personas físicas (art. 50 LEC) y de las personas jurídicas (art. 51 LEC) no son imperativos. Solo cuando, por razón del procedimiento -v.gr. el juicio verbal- o por razón de remisión de un fuero imperativo del art. 52 LEC, no quepa sumisión expresa ni tácita procederá el planteamiento de oficio de la cuestión y la inhibición si la demanda se presenta en un juzgado en cuyo partido judicial el demandado no está domiciliado.

11ª. El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa del juicio ordinario tiene su límite temporal en el acto de la audiencia previa.

El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa del juicio verbal tiene su límite temporal en el acto de la vista. En el supuesto de que finalmente las partes no interesen la celebración de vista, el límite temporal para el examen de oficio de la competencia territorial será el momento en que las actuaciones pasen al órgano jurisdiccional para que, de acuerdo con la redacción actual del art. 438 LEC, resuelva si procede la celebración de vista o dictar sentencia.

Si se pretendiera el control de oficio transcurridos esos límites temporales, las/os Sras./es. Fiscales informarán en el sentido de la improcedencia de la inhibición.

12ª. Cuando el juzgado ante el que se ha presentado la demanda no sea competente, si concurren varios fueros alternativos, la tramitación procesalmente correcta -antes de acordar la inhibición en favor de uno o de otro- es la de requerir al demandante para que manifieste cuál de los fueros alternativos es de su preferencia. Si se omite este trámite, se priva al demandante de una facultad que expresamente le reconoce nuestro ordenamiento procesal.

En estos casos, si no se ha hecho aún, las/os Sras./es. Fiscales informarán en el sentido de que, en cumplimiento de los arts. 53.2 y 58 LEC, antes de acordar la inhibición se requiera al demandante para que manifieste cuál de los fueros electivos es de su preferencia, adoptando tras dicho requerimiento la correspondiente resolución.

13ª. Son muy frecuentes las cuestiones de competencia que se plantean como consecuencia de que siendo el fuero imperativo aplicable el del domicilio del demandado (por ejemplo, en los juicios verbales) en el momento del emplazamiento se viene en conocimiento de un nuevo domicilio en un partido judicial distinto.

En estos casos, para que resulte competente un juzgado diferente de aquel que conoció de la petición inicial, es necesario que haya quedado acreditado que el domicilio actual conocido por hechos sobrevenidos ya era el real o efectivo en el momento en que se presentó la demanda, de forma que si resulta probado que la alteración se produjo con posterioridad o si simplemente no se acredita tal circunstancia, el juzgado que conoció inicialmente perpetuaría su jurisdicción.

Del mismo modo, cuando sea de aplicación el fuero del domicilio del demandante debe estarse al domicilio al tiempo de presentar la demanda, sin que quepa tener en cuenta el cambio de domicilio del demandante acaecido con posterioridad a tal momento.

En todo caso, si no concurre fuero imperativo, el juzgado no puede plantearse de oficio la competencia por cambio de domicilio, aunque este se haya producido con anterioridad a la presentación de la demanda.

14ª. Si la decisión de inhibición se adoptó tras oír al Ministerio Fiscal y a todas las partes o tras la resolución de la declinatoria, el tribunal que reciba las actuaciones no podrá declarar de oficio su falta de competencia, y ello incluso en aquellos casos en los sean aplicables fueros imperativos.

15ª. Los dictámenes del Ministerio Fiscal sobre competencia deben cumplir unos requisitos mínimos. En primer lugar, deben estar motivados y el/la Sr./Sra. Fiscal que emite el informe debe quedar debidamente identificado, conforme a las previsiones contenidas en la Instrucción 1/2005, de 27 de enero, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, deben especificar si concurre o no un fuero imperativo. Despejar esta primera incógnita es esencial para alcanzar una solución correcta.

En tercer lugar, en caso de que concurra fuero imperativo, debe especificarse cuál sea este.

Por último, en caso de que se considere que el juzgado que da traslado no es competente, debe determinarse qué juzgados lo son.

16ª. Es necesario preservar, en la medida de lo posible, el principio de unidad de actuación que puede quedar menoscabado cuando en un procedimiento se emiten dictámenes sobre competencia contradictorios por las dos fiscalías intervinientes.

Si en la causa hay ya un dictamen de un/a Sr./Sra. Fiscal y el juzgado que recibe la inhibición da traslado a la fiscalía de su territorio, la emisión de dictamen en sentido contrario al presentado por el/la Sr./Sra. Fiscal adscrito al juzgado que se inhibe exigirá, sin perjuicio de su presentación, dar cuenta al superior jerárquico común mediante la remisión de un informe justificativo. A tales efectos, cuando las fiscalías que dictaminan se ubiquen en distintas Comunidades Autónomas, deberá darse cuenta con remisión de informe al Fiscal de Sala Delegado de lo Civil.

La remisión del informe justificativo del dictamen contradictorio se realizará a través del Fiscal Jefe de Área o Provincial.

17ª. Las/os Sras/es. Fiscales fundamentarán en cada caso sus dictámenes conforme a los criterios y pautas jurisprudenciales contenidas en el presente documento, en tanto no se consoliden otros criterios distintos.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales, a la hora de seleccionar la solución a supuestos dudosos, habrán de tener siempre presente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, optando por la alternativa más respetuosa para con el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

Prevaricación omisiva. Ejemplo caso real. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2021

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En Madrid, una mercantil dedicada a actividad industrial, obtuvo hace años una licencia de apertura.

Años más tarde, la mercantil comenzó una labor de ampliación de sus instalaciones, solicitando autorización para la instalación de una planta de hormigón desmontable, que se concedió, pero, tras interesar licencia de obra menor para empezar los movimientos de tierra en unas parcelas de la localidad, la misma se denegó por un decreto firmado por el entonces alcalde debido al informe técnico desfavorable que se había hecho, el cual se fundamentaba en el incumplimiento de la normativa urbanística del municipio que suponían esas obras.

Posteriormente, el acusado, que asumió el gobierno del municipio y, al coincidir con este acontecimiento, la mercantil, impulsó el acceso de las obras de ampliación, donde gran parte del terreno era no urbanizable de protección.

Las actuaciones se llevaron a cabo sin ningún tipo de autorización previa por parte del Ayuntamiento, sin solicitar permisos correspondientes y sin solicitar su legalización.

Para dar una apariencia de actividad y de cumplimiento de las obligaciones el acusado, decretó, resoluciones de paralización de las obras sin las medidas adecuadas para hacerlo efectivo y sin que las mismas se ejecutaran.

La sentencia considera que el acusado, autoridad local competente, era consciente de las obligaciones jurídicas que le obligaban a intentar, con efectividad, la real paralización de las obras, restauración del orden jurídico vulnerado, la demolición de lo indebidamente construido, principalmente por la existencia de informes técnicos y requerimientos en tal sentido; lo definitivo es el acusado permitió con su inactividad que las obras fueran realizándose fuera de la legalidad, y sin control, a pesar de hacer incoar formalmente expedientes urbanísticos, finalmente caducados y sin efectividad; el fallo de la sentencia es la condena por delito de Prevaricación Urbanística del artículo 320 del Código Penal, en relación con el 404 del mismo texto.

La decisiva importancia de la Red Natura 2000 en cualquier tipo de pretensión de modificación de usos de suelos, mediante la imprescindible Declaración de Impacto Ambiental, suficientemente fundamentada, en el seno de expedientes de licencias o autorizaciones administrativas de actividades que supongan dicha alteración

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Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 17 de diciembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo).

The decisive importance of the Natura 2000 Network in any type of claim to modify land uses, through the essential Environmental Impact Statement, sufficiently substantiated, within the files of licenses or administrative authorizations of activities that involve said alteration.

Commentary on the Sentence of the Superior Court of Justice of Navarra of December 17, 2020 (Contentious-Administrative Chamber).

La sentencia comentada constituye un ejemplo de la tensión existente entre la protección del medio ambiente, y las aspiraciones de desarrollo económico de aquellos espacios que han quedado integrados en la Red Natura 2000. Un Tribunal entiende que la puesta en marcha de un regadío solicitado, es incompatible con la conservación de las aves esteparias existentes en la zona, y que dieron lugar a su inclusión en la Red. Y ello pese a que, según parece, algunas de esas parcelas ya estarían siendo regadas desde hacía décadas con aguas de un canal cercano.

The commented sentence constitutes an example of the tension between the protection of the environment, and the aspirations of economic development of those areas that have been integrated into the Natura 2000 Network. The Court understands that the implementation of the requested irrigation is incompatible with the conservation of the steppe birds existing in the area, and which led to their inclusion in the Network. And this despite the fact that, it seems, some of these plots have already been being irrigated for decades with waters from a nearby canal.

En el caso concreto de esta sentencia, unos particulares interponen recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo de la Administración Autonómica, por el que se aprueba un expediente administrativo de modificación de lo que se denomina Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal de zona regable, y que limitaba dicha zona, en perjuicio de algunos agricultores, a los que se les denegaba a la postre el carácter regable de sus parcelas, manteniéndolas como secano.

Los recurrentes son estos agricultores de parcelas afectadas por el proyecto, que contaban con distintas concesiones administrativas para el riego de sus tierras, y a pesar de ello, quedan relegadas sus tierras al secano, por motivos ambientales. Al respecto, la tramitación y aprobación del proyecto recurrido, implicaría un cambio y limitación de zonas de regadío, siendo así que las parcelas de los recurrentes se quedarían fuera de dicha ampliación, dejando sus parcelas como zona de secano, a su parecer de forma arbitraria y carente de motivación, mostrando por ello su oposición.

La problemática que se plantea se sitúa en el hecho de que algunas de las parcelas excluidas de la ampliación, en realidad, ya estarían siendo regadas desde años, siendo que su exclusión actual correspondería a una cuestión ambiental. En concreto, a la existencia en la zona de aves esteparias que deben ser conservadas dada la existencia de una Zona de Especial Protección para las Aves, dentro de la Red Natura 2000.

Los recurrentes alegan la arbitrariedad de la administración, en el sentido de que la inclusión o no de sus parcelas en la modificación de la zona de regadío, no se ha hecho de manera justificada, entre otras cuestiones, porque su consideración como zonas regables en nada afectaría a los objetivos y medidas de conservación de las aves esteparias.

No opina así la Sala desestimando el recurso, al comprobar que, en la Declaración de Impacto Ambiental incluida en el expediente, la administración habría justificado suficientemente la imposibilidad de cumplir con los objetivos de conservación establecidos para las aves esteparias, en el caso de que las parcelas citadas se declarasen de regadío.

De igual manera, comprueba la Sala que tal inclusión como regadío, colisionaría con los objetivos de protección recogidos en el plan de gestión aplicable a la Zona de Especial Protección para las Aves.

La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, puesto que se motivó en la contestación a las alegaciones realizada por la Declaración de Impacto Ambiental, en el seno del expediente, que las solicitudes de ampliación del regadío, y por tanto cambio de uso del suelo, resultan incompatibles con los objetivos de protección de la Red Natura 2000.

Por tanto, considera que la resolución de exclusión de las parcelas de los demandantes en el proyecto de regadío, está suficientemente motivada, en cuanto a la protección de la avifauna esteparia porque, aunque en las parcelas concretas no haya colonias de aves esteparias, con presencia actual o reciente, las parcelas están incluidas en la zona ZEC de protección en la que se debe llevar a cabo un plan de recuperación y conservación de la fauna esteparia.

No puede estimarse la alegación del recurrente, puesto que el hecho de estar ubicadas en un Área de Interés para la Conservación de Avifauna Esteparia, algunas y, otras, en la Zona de Especial Conservación, dentro de los criterios para determinar la viabilidad ambiental de las diferentes zonas, se señala que las áreas regables seleccionadas no deben entrar en colisión con los objetivos de protección de la Red Natura 2000, sin que a ello obste ni tan siquiera que el estado actual de cosas en dichas parcelas, sean en la práctica diferentes a su carácter de secano, debiéndose impedir la consumación, por vía de los hechos, dicha afección a la Red por cambio de usos del suelo.

Para finalizar, lo que se entiende perfectamente factible, es establecer indemnizaciones por establecer limitaciones de usos y actividades, que podrá convenirse con otras formas de indemnización, tales como el otorgamiento de ayudas, subvenciones, la provisión de servicios u otros medios de fomento a los propietarios afectados.

El acceso a las comunicaciones personales del trabajador usando indebidamente los medios de la empresa requiere pacto expreso, so pena de incurrir en delito de descubrimiento de secretos

29-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la pena de un año de prisión a un empresario que accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular de un trabajador. El Pleno de la Sala Segunda dicta una sentencia por unanimidad -con ponencia de su presidente, Manuel Marchena- donde confirma la condena a un empresario por un delito de descubrimiento y revelación de secretos (CGPJ).

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La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, a un empresario que, en la búsqueda de pruebas que acreditaran la deslealtad con la que fundamentar una demanda de despido, accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular del trabajador. Algunos de los documentos así obtenidos fueron presentados en la demanda de despido formulada ante la jurisdicción social.

La sentencia, en línea con la jurisprudencia del TEDH y de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no cuestiona la posibilidad de pactar una reserva de la capacidad de fiscalización: «…empresario y trabajador pueden fijar los términos de ese control, pactando la renuncia, no ya a la intimidad, sino a la propia inviolabilidad de las comunicaciones. Y allí donde exista acuerdo expreso sobre fiscalización, se estará excluyendo la expectativa de privacidad que, incluso en el ámbito laboral, acompaña a cualquier empleado».

Pero la renuncia ha de reunir determinadas condiciones: «la exclusión de esa expectativa ha de ser expresa y consciente, sin que pueda equipararse a ésta una pretendida renuncia derivada de la voluntad presunta del trabajador. El trabajador que conoce la prohibición de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa y, pese a ello, incumple ese mandato, incurre en una infracción que habrá de ser sancionada en los términos que son propios de la relación laboral. Pero esa infracción no priva al trabajador que incurre en ella de su derecho a definir un círculo de exclusión frente a terceros, entre los que se incluye, desde luego, quien le proporciona esos medios productivos. De admitir esa artificial asimilación a la hora de pronunciarnos sobre la legitimidad de la injerencia, estaríamos olvidando la propia naturaleza del contrato de trabajo por cuenta ajena. Los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad. De hecho, la efectiva vigencia de aquellos derechos del trabajador no puede hacerse depender exclusivamente de un pacto incondicional de cesión en el que todo se vea como susceptible de ser contractualizado».

Medidas de compensación ambiental

Environmental compensation measures.

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La estatal Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, es de recordar, que incorpora una interesante, y poco usada, herramienta adicional a la protección ambiental, consistente en la posible imposición y garantía previa a la aprobación de proyectos de “medidas de compensación ambiental”, algunas hoy en día en nuestro ordenamiento como mucho implementadas con carácter experimental o piloto, como son los denominados “Bancos de conservación de la naturaleza”.

Las medidas de compensación ambiental, pretenden compensar los impactos ambientales derivados de proyectos de desarrollo socioeconómico.

Los impactos ambientales provenientes de proyectos de desarrollo socioeconómico siempre fueron considerados inevitables e inherentes a estos, bajo la premisa de que los deterioros se encontraban justificados a razón de los beneficios económicos y sociales que aportaban.

Sin embargo, aunque escasamente aplicado, se ha ido abriendo paso en nuestro sistema jurídico, un régimen de responsabilidad medioambiental, bajo el cual los promotores se encuentran obligados no solo a prevenir o minimizar los impactos de sus proyectos, sino a compensar aquellos considerados inevitables o irreparables, siendo necesario incluir estas medidas en la solicitud de inicio del procedimiento de evaluación ambiental. Las medidas de compensación ambiental son todas aquellas cuyo principal objetivo es compensar los daños ambientales que persisten después de aplicar las estrategias de prevención o mitigación. Es decir, al no poder ser prevenido o corregido el daño, este puede ser compensado por actuaciones ambientales positivas en un sitio diferente u orientadas a mejorar un recurso natural diferente al que fue dañado.

The state Law 21/2013, on Environmental Assessment, it is worth remembering that it incorporates an interesting, and little used, additional tool for environmental protection, consisting of the possible imposition and guarantee prior to the approval of projects of «environmental compensation measures.”, Some today in our ordinance at most implemented on an experimental or pilot basis, such as the so-called“Nature Conservation Banks.

The environmental compensation measures are intended to compensate for the environmental impacts derived from socio-economic development projects.

The environmental impacts from socioeconomic development projects were always considered unavoidable and inherent to these, under the premise that the deterioration was justified by reason of the economic and social benefits they provided.

However, although hardly applied, an environmental liability regime has been making its way into our legal system, under which developers are obliged not only to prevent or minimize the impacts of their projects, but to compensate those considered unavoidable or unavoidable. irreparable, being necessary to include these measures in the request to initiate the environmental assessment procedure. Environmental compensation measures are all those whose main objective is to compensate for the environmental damage that persists after applying prevention or mitigation strategies. In other words, as the damage cannot be prevented or corrected, it can be compensated by positive environmental actions in a different site or aimed at improving a natural resource different from the one that was damaged.

Compensación ambiental en las leyes españolas.

El artículo 46.5 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, prevé que en los Espacios adscritos a la Red Natura 2000, cuando se considere desarrollar un proyecto, aun cuando presente una evaluación ambiental desfavorable, pero sea necesario debido a “razones de índole social o económico”, la administración pública deberá poner en marcha las medidas compensatorias requeridas para contrarrestar el daño inevitable.

Por su parte, la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, define a la reparación compensatoria como “toda acción adoptada para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales…”.

Podemos pues definirlas como; “medidas específicas incluidas en un plan o proyecto, que tienen por objetivo compensar, lo más exactamente posible, su impacto negativo sobre la especie o el hábitat afectado”.

Y así también, la Comisión Europea, las considera como; “Medidas específicas adicionales a las ya establecidas por las Directivas para el cuidado de la naturaleza, cuyo objeto es el contrapeso del impacto negativo generado por un proyecto, por la vía de una compensación directamente proporcional al daño generado en los ecosistemas o las especies que habitan en ellos”.

La comisión además señala que estas medidas solo deberán ser utilizadas como un último recurso.

Las acciones de compensación son subsidiarias, y baja ninguna circunstancia son sustitutorias de las medias de reparación primaria, o prevención de los impactos ambientales.

El derecho ambiental contempla un principio llamado “jerarquía de mitigación”, que detalla el orden de prioridad de las acciones que se pueden implementar como respuesta a un impacto ambiental, teniendo por objetivo una mayor sostenibilidad de los proyectos de desarrollo y una mejor gestión de sus potenciales impactos ambientales.

En la primera instancia de esta jerarquía se encuentra la prevención del deterioro ambiental por la vía de la no actuación, o “Alternativa cero”, o, en su defecto, se debe buscar la prevención de todos los daños posibles, mediante una reestructuración del desarrollo del proyecto.

En segundo lugar, se encuentran las medias de mitigación; cuando se evalúa que el proyecto no se puede efectuar sin prevenir cierto grado de impacto, por lo cual este debe ser minimizado en la mayor manera posible.

El tercer peldaño de la jerarquía señala el uso de las medias de restauración y rehabilitación de los activos naturales dañados a raíz del impacto que persistan aún después de su mitigación.

Y, en última instancia, se encuentra la compensación ambiental: ya que se agotaron todas las opciones de prevención, mitigación y restauración, solo queda crear nuevos valores naturales para poder compensar aquellos perdidos. En teoría, con la aplicación correcta de esta jerarquía se habrá producido una situación en donde se obtienen los beneficios del proyecto, pero no a costa de un elevado deterioro ambiental, ya que el balance ecológico se mantiene en equilibrio, al haberse compensado los impactos por medio de la creación de nuevos valores naturales.

Principio de no pérdida neta de valores ambientales.

Todo ello, en definitiva, debe garantizar que se cumpla el principio de no pérdida neta de biodiversidad, debiendo la administración deber ser extremadamente cuidadosa cuando decida otorgar una autorización ambiental por “razones imperiosas de interés público”.

El posible lugar donde se han de efectuar las medidas de compensación, puede plantearse si lo será en el lugar donde se originó el daño o en un lugar diferente.

Lo importante es que se haga compensación general de los deterioros, aunque las mejoras ambientales se realicen en un lugar diferente o alternativo, con medidas de reparación complementarias y criterios de equivalencia recurso-recurso y servicio-servicio.

El desarrollo socio-económico no tiene por qué siempre entrar en conflicto con la integridad del medio ambiente, pero, cuando exista un conflicto, siempre se le debe dar prioridad a la integridad ambiental. Y es por esto que la compensación ambiental pudiera resultar de gran utilidad, puesto que se permite obtener el beneficio potencial de los proyectos de desarrollo, pero no a costa de la degradación irreparable e irreversible en el entorno ambiental.

El derecho de la defensa a conocer el contenido de las actuaciones excluye la investigación policial desarrollada antes del inicio del procedimiento judicial, salvo que presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria

28-4-2021 El Tribunal Supremo fija que el derecho de la defensa a conocer el contenido de las actuaciones excluye la investigación policial desarrollada antes del inicio del procedimiento judicial. El tribunal considera que solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones de la policía cuando la defensa presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria (CGPJ).

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 312/2021, de 13-4-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2021:1388

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No existe un derecho a conocer la investigación policial desarrollada con anterioridad al inicio del procedimiento judicial. Solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones de la policía cuando la defensa presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria.

Los recurrentes denunciaban la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por habérseles negado desde el juzgado instructor, la Audiencia Provincial y el TSJ, el acceso a la investigación realizada por el grupo de blanqueo de la UCO de la Guardia Civil que dio lugar a la posterior detención de los dos recurrentes como presuntos responsables de un cargamento de cocaína que se intervino en su poder. Argumentaban que no resultaba creíble que fueran sorprendidos en posesión de más de 200 kilogramos de cocaína de manera casual y durante la vigilancia policial de la vivienda otras dos personas investigadas por blanqueo de capitales. Su sospecha de que la incautación de la droga estaba conectada con el contenido de la investigación por blanqueo de capitales, hizo que la defensa reclamara copia de los comunicados que se habían cruzado el FBI y la UCO en el seno de la investigación abierta por blanqueo, así como el contenido de la investigación policial desarrollada para el esclarecimiento de este delito. Sospechaban que su detención resultaba de una investigación específica de narcotráfico y que tenían derecho a conocer por orden de quién y por qué se había seguido la investigación que llevó a su condena. Consideraban que la denegación del acceso a la información solicitada, había supuesto una vulneración de su derecho de defensa en los términos expresados en la Directiva 2012/13 UE del Parlamento Europeo, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo artículo 7 establece el derecho de todo detenido a que se le faciliten los documentos relacionados con el expediente de su detención y, con carácter más general, reconoce el derecho de cualquier investigado a tener acceso a la totalidad de las pruebas materiales que estuvieran en posesión de las autoridades competentes, para salvaguardar así la equidad en el proceso y poder preparar su defensa.

La Sala analiza la mencionada directiva, así como su trasposición a través de la Ley Orgánica 5/2015 y la doctrina establecida en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 sobre esta materia, y concluye que el derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación.

La sentencia explica que para que la petición de la defensa esté indebidamente denegada no solo debe existir correlación entre el objeto de la prueba y el instrumento que se propuso para su verificación, sino que razonablemente debe poder atribuirse a la prueba la capacidad de aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

El derecho a conocer las pruebas no incluye el contenido de la investigación preprocesal.

El derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes, está referido al material que integra el procedimiento judicial, pero que “en modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba (art 297 LECRIM) sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista”.

No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales, y que tampoco existe un derecho “a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación”.

Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente.

No existe por tanto el derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que dispuso la policía para la investigación. Este derecho solo es apreciable en los casos en que una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, o “incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio”. Sólo en esos supuestos “se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a lo estrictamente necesario y bajo control judicial”.

En su sentencia, la Sala establece las siguientes conclusiones:

1.- Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto (art. 302 LECRIM).

2.- Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso (arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

3.- El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM, no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

4.- Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

5.- En este último supuesto, el órgano judicial debe realizar un doble control de pertinencia y de necesidad de la indagación peticionada:

a. En primer término, el juez debe hacer un control externo de estas cuestiones, esto es, precisa evaluar si verdaderamente se aprecian indicios fundados de que puede existir información no reflejada en las actuaciones procesales que condiciona el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

b. En segundo lugar, cuando la cuestión anterior se solvente en sentido positivo, deberá abordarse un control interno. En tal coyuntura, la autoridad judicial solicitará la información sobre los extremos afectados (no otros) y revisará la realidad subyacente. Un análisis que permitirá confirmar si la información es necesaria y si hay una necesidad real de su conocimiento por la defensa.

En todo caso, cuando la información sea pertinente y necesaria para la defensa, no puede eludirse su entrega, si bien limitada a los extremos precisos. Si por el contrario se considerara que la información no es necesaria, la información no puede incorporarse al procedimiento judicial y no puede traspasar los límites que establece “el principio de reserva judicial que perfila el art. 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario (arts. 574 y 587 de la LECRIM)”.

📚 Derecho a conocer la acusación: exigencias fácticas y normativas del escrito de acusación y límites del Tribunal a la hora de establecer el hecho probado [ 25-5-2022 ]

Suspensión del proceso por prejudicialidad europea sin necesidad de plantear de nuevo la cuestión

🏠 ≡ Constitucional > Unión Europea ≡ Procesal Civil

14-4-2016 El Tribunal Supremo pospone un recurso de cláusulas suelo hasta que el TJUE sentencie sobre el alcance de la retroactividad de su nulidad. El TJUE ha fijado para el próximo 26 de abril la vista de una cuestión prejudicial sobre este asunto planteada por un Juzgado de Granada (CGPJ)

⚖️ ATS de 12-4-2016, ECLI:ES:TS:2021:2927A

Algunas observaciones sobre protocolización de criterios policiales en inspecciones y en su caso intervenciones en maltrato animal

Daniel Estrada Tobajas. Policía Local. Doctorando en Derecho. Especialista en Derecho Animal.

🔊 Escucha a Daniel Estrada y Jorge Moradell.

Some observations on the protocolization of police criteria in inspections and, in the case, interventions in animal abuse.

PRIMERO: Lo más importante es insistir en la necesidad de clarificar las pautas, tanto en las normas procesales penales y/o penales competencia del Estado (Código Penal, LECrim., y Anteproyecto LECrim.), como en normas administrativas (como una deseable ley estatal de bases de derechos de los animales), y en leyes y reglamentos de CCAAs, y ordenanzas municipales de protección animal, en que se recojan específicamente como se materializarán los decomisos, medidas cautelares, medidas provisionales, aprehensión cautelar o intervención cautelar – cualquiera que fuese el uso de los términos utilizado – cuando se traten con indicadores o indicios de urgencia manifiesta, para el animal o su posible vida o integridad, y el uso o cierre de instalaciones –sea cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad – a su vez con independencia de su dependencia y atribución – quienes puedan activarlo, poniendo a disposición judicial, o de la autoridad administrativa pertinente (autonómico o local), el ilícito allí encontrado según la tramitación estimada. Téngase presente que habrá veces que comience como ilícito administrativo y derive -según los hechos – en un ilícito penal o viceversa.

Lo indispensable es combinar la previsión normativa con los instrumentos, generalmente mediante convenio con empresa, para la recogida, atención, valoración, necropsia o determinación de lesiones en el animal, y su correspondiente manutención hasta resolución firme que exista, judicial o administrativa.

En caso de instalaciones, puede valorarse la medida más oportuna sobre cierre total o parcial, trasvase total o parcial de animales usuarios, u otro tipo de medidas, como cambios de gerencia, etc. Quizás debería preverse en caso de delito la atribución a persona jurídica.

Los costes del servicio podrán o deberán cargarse, caso de finalización judicial con condena, administrativa con sanción, o incluso mediante transacción, a la persona condenada, sancionada o transaccionada, cuyo coste y consignación previa, se valorará para atenuación de pena o sanción, o finalización mediante principio de oportunidad o transacción.

SEGUNDO: La necesidad de establecer protocolos claros y concisos entre las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios municipales, propios o concertados, para la recogida y la puesta en custodia del animal, con el fin de que una vez realizada la intervención, se tramite rápidamente las acreditaciones o informaciones facultativas – ya que sin ellas las diligencias se encuentran abiertas, e incluso a veces inacabadas – demorando enormemente la intromisión de vigilancia de la conducta por parte de las órganos competentes.

Valorar la posibilidad de encomendar la realización de atestados a Policías Locales, mediante acuerdo similar a otras cuestiones delictivas, entre Órganos Judiciales, Ministeriales y Federación de Municipios y Provincias.

TERCERO: Existe una manifiesta falta de formación tanto de las unidades de denuncias, instructores de oficinas tramitadoras e instructores de expedientes administrativos de maltrato. No solo en ocasiones no impulsan los expedientes con las correspondientes medidas cautelares a tomar, sino que en ocasiones las desconocen por completo e incluso deciden a libre voluntad que es infracción y que no lo es, cuando ha habido manifestaciones evidentes de irregularidad. Estos supuestos son muy habituales en algunas ocasiones, no por conductas dolosas sino por una ausencia formativa de los funcionarios policiales u otros operadores o de una pasividad manifiesta por parte de quien tiene la competencia de formar.

CUARTO: Mejora en el filtrado de los operadores policiales respecto a los requerimientos de posible maltrato animal. En ocasiones la casuística nos señala que muchos servicios ni se atienden, y otros se cubren deficientemente. Esto en sí mismo no es achacable a quien no tiene medios o carece de conocimientos sino le han formado.

La formación policial debería de convertirse en un contenido integral de la formación policial de cualquier fuerza y cuerpo de seguridad.

QUINTO: La mejora de la definición y regulación jurídica de aquellos convenios de asistencia a los cuerpos policiales respecto a la asistencia facultativa veterinaria en casos de maltrato animal. En muchas ocasiones el trabajo policial se hace desde la base indiciaria y para ello se requiere disponer de veterinarios inspectores que puedan coadyuvar mediante informes concretos, piénsese en los informes médicos que sustentan en pocos minutos la posible detención de una persona por un delito de lesiones. Una acreditación facultativa con indicios manifiestos de cualquier posibilidad de que se produzca un ilícito penal, permite impulsar la persecución delictiva de oficio, con el contundente nivel de seguridad que requiere tanto para la integridad y seguridad jurídica de agentes, como para la de terceros.

SEXTO: Dentro de las modalidades delictivas del maltrato animal hay una batería de supuestos que casi siempre se producen en el ámbito urbano repitiéndose estructuras de intervención operativa que responden a la siguiente secuenciación:

Identificación del maltratador y delimitación de su régimen de comisión y/ participación -autoría.
Establecimiento de elementos probatorios (imágenes, manifestaciones, declaraciones vecinales, conexión de hechos, diligencias básicas, etc.)
Identificación del animal y análisis del contexto dado que existen infracciones de estado, de higiene, de mantenimiento o de carácter documental que no tienen que ir vinculado a la necesidad de establecer medidas cautelares.
Delimitación de si las infracciones observadas revisten caracteres delictivos y análisis, en su caso, de la necesidad de realizar inspecciones veterinarias ambulatorias, y de delimitar por parte de los funcionarios policiales del acceso o no a la sede domiciliaria.
Prestación de asistencia veterinaria y adecuada confección del informe que permita sustentar la apertura de diligencias penales.
Tramitación de los expedientes desde la esfera policial y/o municipal-autonómica – aquí las partes encargadas de la tramitación administrativa o penal es muy deficitaria tanto por cuestiones de pasividad manifiesta, ausencia de formación, desinterés personal y/o heterogeneidad de instrumentos normativos.

Incremento de los seguimientos y contabilización y registro de infracciones -ya que en ocasiones puede mejorarse notablemente el bienestar animal desde la simple imposición de la sanción y su regular seguimiento-. A veces, se necesita tener presente reseñas de reincidencia o de inhabilitaciones administrativa de la tenencia de animales para llegar a una buena resolución del problema –especialmente con maltratos reiterados.

En todas ellas debe tenerse presente mejora la precisión jurídica de ciertas cláusulas legales que regulen la posible entrada en instalaciones, e incluso domiciliaria, según los casos de flagrancia o urgencia.

SEPTIMO: Ampliación de protocolos y/o sistemas de mejora y evaluación de los casos vinculados al llamado “SINDROME DE NOE” en donde se reúnen y agrupan problemas de gran magnitud respecto al cuidado de animales y de personas. Se ha notado un desconocimiento por colectivos de trabajadores sociales que la protección de los animales también actúa como bien jurídico protegido tanto desde la perspectiva penal como administrativa y que de su detección, evaluación e intervención puede observarse vinculaciones con infracciones administrativas y/o penales de maltrato animal.

Protección penal de la avifauna. Métodos no selectivos de captura o caza de aves. En relación con artículo 336 del Código Penal

Comentario de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2021, asunto C 900/19, por la que se resuelven cuestiones prejudiciales en relación con la Directiva 2009/147/CE, de aves silvestres.

Sobre Aves silvestres. Métodos selectivos de caza o captura. Capturas accesorias.

Criminal protection of birds. Non-selective methods of catching or hunting birds. In relation to article 336 Penal Code.

Commentary on the Judgment of the Court of Justice of the European Union of March 17, 2021, case C 900/19, by which preliminary questions are resolved in relation to Directive 2009/147 / EC, on wild birds.

About wild birds. Selective hunting or trapping methods. Bycatch.

En un artículo, de esta sección sobre fauna, anterior (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento), se realizó un comentario crítico al Tribunal Supremo español, al hilo de comunicación de la Unidad Especializada de Medio Ambiente de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2020, tras una sentencia sobre el artículo 336 del Código Penal, en la que se ponía en cierta forma en duda, el carácter no selectivo de artes de caza tradicionales, o de captura de aves de pequeño porte, conocido como “parany”, o la “liga”, y partiendo del carácter “autorizable”, de las capturas de ciertos cupos, entendiendo que se desatendía así los criterios señalados sobre las exigencias normativas, de ejecución e inspección de los estados, marcados por la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia posterior, ahora comentada del TJUE, es interesante para aclarar más si cabe, el importante extremo relativo al carácter selectivo o no de estas artes tradicionales de caza, y que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, haciendo una interpretación proteccionista de las aves y restrictiva de las excepciones contempladas en la Directiva, en relación con el empleo de ligas para la captura, por ejemplo, de zorzales y mirlos comunes, destinados a su vez a servir de reclamo para la correspondiente temporada de caza.

En primer lugar, afirma el TJUE, que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, si no se motiva adecuadamente con base en los mejores conocimientos científicos disponibles. Por otro lado, concreta el concepto de “selectividad” en la captura de estas especies, siendo el volumen de las capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, las que revelan el grado de selectividad del método. Finalmente, concreta que el método controvertido no cumple la exigencia de selectividad de la Directiva de aves, aunque sea no letal, ya que comporta capturas accesorias, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, que pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes, como la pérdida de todo o parte de su plumaje.

In an article, from this section on fauna, previous (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento) a critical comment was made to the Spanish Supreme Court, to the communication thread of the Specialized Environment Unit of the State Attorney General’s Office of November 2020, after a ruling on article 336 of the Criminal Code, in which it was stated in a certain doubt, the non-selective nature of traditional hunting gear, or the capture of small birds, known as “parany”, or the “league”, and based on the “authorized” nature of the catches of certain quotas, understanding that the criteria indicated on the regulatory, enforcement and inspection requirements of the states, set by the case law of the CJEU, were thus neglected.

The subsequent ruling, now commented on by the CJEU, is interesting to further clarify, if possible, the important point relating to the selective nature or not of these traditional hunting arts, and which responds to the preliminary rulings raised, making a protectionist interpretation of the birds and restrictive of the exceptions contemplated in the Directive, in relation to the use of garters for the capture, for example, of thrushes and common blackbirds, destined in turn to serve as a claim for the corresponding hunting season.

In the first place, the CJEU affirms that the traditional character of a method of capturing birds is sufficient, by itself, to justify that said method cannot be replaced by another satisfactory solution, if it is not properly motivated based on the best available scientific knowledge. On the other hand, it specifies the concept of «selectivity» in the capture of these species, being the volume of by-catches and the amplitude of the eventual repercussions on the species, regardless of whether or not they have been accidentally captured, which reveal the degree of selectivity of the method. Finally, it specifies that the controversial method does not comply with the selectivity requirement of the Birds Directive, even if it is non-lethal, since it involves by-catches, even if they are small in volume and for a limited period, which can cause damage to accidentally caught species. that are not insignificant, such as the loss of all or part of their plumage.

Pues bien, la cuestión prejudicial se plantea en el seno de un litigio entre ONGs ambientales, por una parte, y, por otra, la Administración por otra, en relación con la validez de normas de rango reglamentario, relativos al empleo de ligas para la captura de zorzales y mirlos comunes destinados a reclamo para la temporada de caza, en un determinado territorio.

Los recurrentes solicitaron ante la justicia la anulación de estos Decretos, por ser a su juicio contrarios a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Directiva de aves, al autorizar un método de caza tradicional no selectivo (el empleo de ligas), sin que, además, se haya justificado la inexistencia de otra solución satisfactoria y en la medida en que autorizan la captura de aves en condiciones no estrictamente controladas y sin que se demuestre que las capturas autorizadas se limitan a pequeñas cantidades.

Se plantea para una adecuada interpretación del artículo 9.1 de la Directiva de aves, cuestiones prejudiciales al TJUE sobre ello:

– En relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», si debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de dicha disposición.

– Y si no puede considerarse que una normativa nacional que aplique el régimen de excepciones previsto en el artículo 9 de la Directiva «sobre las aves», cumple los requisitos relativos a la obligación de motivación del artículo 9, apartado 2, de esta Directiva cuando se limita a indicar que no existe otra solución satisfactoria, sin justificarlo mediante una motivación detallada, basada en los mejores conocimientos científicos pertinentes, y en la que se expongan los motivos que llevaron a la autoridad competente a la conclusión de que se cumplen todos los requisitos que autorizan una excepción de las contempladas en el artículo 9 de la referida Directiva, entre ellos el requisito relativo a la inexistencia de otra solución satisfactoria.

El TJUE, comienza por recordar asimismo que, cuando la autoridad competente tiene que comprobar la inexistencia de otras soluciones satisfactorias, debe efectuar una comparación de soluciones distintas que satisfagan los requisitos del régimen excepcional instituido en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» para determinar cuál parece más satisfactoria.

A este respecto, se arguye que la cría de las especies de que se trata en el litigio, no puede constituir una solución satisfactoria, habida cuenta de su coste y de la normativa vigente, que prohíbe el comercio de dichas especies; y que si bien la captura de aves por medio de ligas está en sí misma comprendida en la actividad cinegética, no constituye más que la etapa preliminar en otros métodos de captura, ya que las aves así capturadas están destinadas a servir de reclamo para atraer a otras aves de la misma especie a las que abatir a disparos de escopeta.

Pues bien, el mero hecho de que otro método de captura requiera alguna especificidad y, por lo tanto, exija abandonar algunas de las características de una tradición, no basta para considerar que no existe «otra satisfacción satisfactoria» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva «sobre las aves».

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial, resuelve el Tribunal de Luxemburgo, que el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva «sobre las aves» debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de la referida disposición.

Mediante otra cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza, como excepción al artículo 8 de esa Directiva, el recurso a un método de captura de aves que comporta capturas accesorias de reducido volumen y durante un período limitado.

Procede señalar que esta cuestión conlleva la interpretación del requisito, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», según el cual, la captura, la retención o la explotación prudente de determinadas aves debe efectuarse de un modo selectivo.

Habida cuenta de que el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» no contiene ninguna remisión a los Derechos nacionales, procede señalar que el concepto de «selectividad» constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De igual forma, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige que se tome en consideración no solamente su redacción, sino también el contexto en el que se inscribe y los objetivos que persigue el acto del que forma parte.

En lo atinente, en primer lugar, al vocablo «selectividad», procede observar que, en su sentido corriente, implica siempre una operación de selección, es decir, un proceso mediante el cual, dentro de un conjunto dado, se elige o se prefiere a una o varias personas o cosas, con exclusión de las demás, en función de características determinadas.

A continuación, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», procede recordar que el artículo 5, letra a), de esta Directiva establece, sin perjuicio de lo dispuesto en sus artículos 7 y 9, una prohibición general, cualquiera que sea el método empleado, de matar o de capturar intencionadamente las especies de aves contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. En este marco, el artículo 8, apartado 1, de la misma Directiva establece que los Estados miembros prohibirán «el recurso a cualquier medio, instalación o método de captura o muerte masiva o no selectiva o que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular, los que se enumeran en la letra a) del anexo IV», entre los que figura el empleo de ligas.

De este modo, el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», brinda la posibilidad de introducir una excepción a la regla de la prohibición de los métodos de captura no selectivos impuesta por el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva y, en particular, de los enumerados en el anexo IV, letra a), de la citada Directiva; en la apreciación de la selectividad de un método de captura, a los efectos del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», es preciso tener en cuenta no solo las modalidades de dicho método y el volumen de las capturas que implica para las aves capturadas accidentalmente, sino también sus eventuales consecuencias sobre las especies capturadas, materializadas en los daños causados, habida cuenta de los objetivos de protección que se persiguen con la citada Directiva; debe distinguirse según que el método de captura sea o no letal. Si bien, en la primera hipótesis, debe concebirse el requisito de selectividad en un sentido más bien estricto, en la segunda hipótesis, en cambio, puede considerarse cumplido ese requisito habiéndose producido capturas accesorias, pero siempre que no se hayan capturado accidentalmente más que cantidades reducidas de otras especies, durante un período determinado, y que estas puedan ser liberadas de tal forma que el daño que sufran sea insignificante.

Así pues, si bien la circunstancia de que un método de captura que, en principio, no es letal comporte capturas accesorias no permite, por sí misma, justificar el carácter no selectivo de ese método, el volumen de tales capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, revelarán el grado de selectividad de tal método.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente resalta que el método de captura en cuestión en el litigio principal es «en principio» no letal y solo ocasiona capturas accesorias en pequeñas cantidades y durante un tiempo muy limitado. Además, el Decreto que se discute, establece que toda ave que sea objeto de una captura accesoria «será limpiada y liberada inmediatamente».

Las autoridades competentes deben disponer de los mejores conocimientos científicos que permitan demostrar que se cumplen los requisitos exigidos para poder introducir excepciones al régimen de protección establecido por la Directiva «sobre las aves».

Por otro lado, una vez admitidas las excepciones, las autoridades competentes deben efectuar, conforme al artículo 9, apartado 2, letra e), de esta Directiva, los controles necesarios para garantizar que las capturas accesorias se correspondan, en la mayor medida posible, con los niveles que se habían previsto y que, si han ocasionado algún daño, este sea insignificante.

De ello se sigue que no cumple la exigencia de selectividad del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» un método de captura no letal que comporta capturas accesorias si estas, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes.

Me remito a artículos anteriores relacionados sobre la cuestión:

Protección penal de la fauna.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento.

Autoría y no cooperación necesaria, en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia, del tercero cuya conducta es activa y participativa para que un menor conduzca

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a un padre que ayudó a su hijo de ocho años de edad conducir su vehículo mientras le grababa desde fuera. El Pleno de la Sala destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello” (CGPJ)

🔊 Escucha el contenido.

La sentencia unifica doctrina en relación a la interpretación del alcance típico y punible de conductas que giran sobre el artículo 384.2 del Código Penal, cuando se trata de menores de edad que han recibido ayuda relevante de los padres o terceros que coadyuven directamente con el conductor en la conducción. En dicho terreno existía división entre las Audiencias Provinciales, entre las que descartaban la responsabilidad penal en estos casos de cooperación a la comisión del delito, como las de Navarra o Toledo, frente a las que afirmaban la concurrencia de responsabilidad penal, como las de Madrid, Valencia, Cantabria o Coruña.

El Supremo se decanta, cuando la colaboración del ‘tercero’ es activa y participativa para que el menor de edad conduzca, y no un mero descuido, en que existe delito. Y en el caso concreto examinado señala que “se trata hasta incluso más de una autoría mediata que de una cooperación necesaria”.

La sentencia destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello. El recurrente lleva a cabo una conducta activa de forma mediata a la ejecución del delito como aquí ha ocurrido, no siendo la irresponsabilidad penal del menor por su minoría de edad un salvoconducto o pasaporte para que el padre que ayuda al menor a coger el vehículo de motor y conducir con él sin permiso de conducir quede, luego, exento de responsabilidad penal, cuando la acción llevada a cabo es típica ex art. 384.2 CP y antijurídica por ello.

El padre no puede escudarse en que el menor es no imputable para ligar su reclamada falta de responsabilidad penal al menor cuando la conducta es típica y antijurídica, y más aún en la individualización del caso, como exponemos. Ha contribuido con su decisiva actuación a la conducción típica del menor, coadyuvando en la comisión del hecho delictivo, con lo que su acción no puede estar exenta de responsabilidad penal, quedando en una mera infracción administrativa. Esto no es admisible.

Además, la conducta del recurrente supone una asunción directa de las posibles responsabilidades civiles que se hubieran derivado de su irregular proceder, ante la posible causación de daños, o lesiones a terceros, de los que tendría que responder ante la compañía de seguros que tuviera que cubrirlos, precisamente por ser determinante su conducta en la contribución causal a que estos hechos dañosos, o lesivos, se hubieran producido, en su caso. Porque no se trató de una conducta aislada individual del menor, sino de una conducción en la que tuvo participación activa y decisiva la contribución del padre para que la conducción del menor del vehículo de motor sin permiso fuera posible.

La posición del recurrente le obligaba a no ejecutar lo que hizo, y, además, de evitar que el menor lo llevara a cabo. Pero su conducta fue activa y colaboradora desde el punto de vista de la necesariedad y eficacia relevante de su conducta para que el menor condujera el vehículo sin autorización reglamentaria dada su corta edad.

Además, no se trata de que el menor, por sí mismo, haya llevado a cabo una conducta ilícita con desconocimiento del padre sustrayéndole las llaves, por ejemplo, lo que no sería punible para este último, sino que es este el que la propicia con su acción, ya que es evidente que es él quien le lleva al lugar donde el menor se pone el frente del volante, y es él quien le graba, demostrando una conducta absolutamente colaboradora en la comisión del ilícito penal. No se trata de un descuido, o de una omisión del deber de vigilancia del padre respecto del menor, sino que se trata de una acción coadyuvante a que el menor actúe como lo hizo, conduciendo un vehículo de motor sin permiso de conducir.

La circunstancia de que el menor esté exento de responsabilidad penal no impide que el padre, que debió evitar que sucediera el hecho probado, sea el que permite y ayude a que se perpetre, grabando, además, su comisión conduciendo el vehículo de motor, es decir, habiéndole permitido y ayudado el padre a que conduzca como lo hizo.

Existe una relevancia de la conducta del titular del vehículo, al facilitarlo al menor, que carece de permiso, ya que sin su decisiva contribución en la obtención del vehículo el menor no hubiera podido disponer del mismo en ningún caso, ya que no hubiera tenido acceso material al vehículo con el que conduce, contribución relevante para que el menor conduzca, debiendo concluirse que, sin su cooperación, el delito no se había cometido”.

Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica

El Medio Ambiente también pueden tener un aliado para su protección en la fiscalidad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de octubre de 2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo

La sentencia comentada, si bien no tiene un contenido directamente medioambiental, conecta con las cuestiones ya planteadas en: Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

Se trata el caso de la sentencia, de la impugnación de una “Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos”. En concreto, los preceptos relativos a la regulación de la cuantía de la tasa aplicable al transporte de energía eléctrica, y la regulación de la gestión de la tasa.

La recurrente es una empresa Eléctrica, y la parte demandada un pequeño Ayuntamiento; la mercantil alega que la aplicación de la tasa a las instalaciones de transporte de energía eléctrica, entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen; y que el régimen reglamentario para su cuantificación conlleva al gravamen de una manifestación económica ficticia, vulnerando el artículo 31.1 de la Constitución Española. Por remisión a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, razona que las cantidades satisfechas en concepto de peajes o derechos de interconexión son consideradas como ingresos brutos de facturación. De modo que el establecimiento de otra retribución adicional sobre el aprovechamiento del dominio público local que hacen las instalaciones, entraña un supuesto de doble imposición y vulnera el principio de capacidad económica. A ello, añade que el gravamen recae sobre una capacidad económica ficticia, manifestada en construcciones aún inexistentes, de modo que los parámetros se calcularon atendiendo a una magnitud ficticia, y agrega que el gravamen controvertido tiene la configuración legal de naturaleza impositiva, vulnerando el orden competencial constitucional que impide a las entidades locales establecer una figura así (artículos 133.2, 31.3, 137, 140 y 142 CE). Finalmente, considera el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, como desproporcionada.

El Tribunal responde, a grandes rasgos, lo siguiente:

Que la Ordenanza controvertida cuantiﬁca correctamente la cuota de la tasa. Para ello, toma en consideración el valor del suelo conforme al valor catastral.

A los anteriores efectos, precisa que dicha cuantificación no busca equipararse al precio de mercado del suelo donde se emplazan las instalaciones para el aprovechamiento del dominio público local, sino el valor de la utilidad de propio aprovechamiento. Y para determinar este extremo pueden aplicarse distintos criterios, susceptibles de control judicial sin que quepa que los tribunales sustituyan el criterio municipal por el propio, pues su única labor es determinar si el resultado es conforme a la Ley y las decisiones adoptadas son motivadas, razonadas y basadas en criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

Seguidamente, reconoce las competencias locales para el establecimiento de una tasa como la de autos y el margen existente a la hora de valorar el aprovechamiento especial y el método o los criterios para el cálculo de la tasa, enfatizando que estas apreciaciones deben atender a criterios técnicos. Dichos criterios son cuestionados por la recurrente mediante un informe pericial que, sin embargo, no fue aceptado por la Sala, y que alude a que las entidades locales pueden valerse de informes tipo, realizados por gabinetes especializados, como el realizado por la Federación Española de Municipios y Provincias.

En lo que al fondo del asunto se refiere, en concreto, la eventual aplicación de las letras a) o c) del apartado 1 del artículo 24 LHL, la Sala determina que las líneas de transporte titularidad de la actora son de alta o muy alta tensión, de modo que no puede interpretarse que queden sujetas a la letra c). En conexión con este punto, añade la necesidad de acreditar el abono directo o indirecto de la tasa del 1,5%.

Al cuantiﬁcar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo.

No cabe caliﬁcar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado – Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2004, valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones, por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento determina el uso del dominio público local con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, que permite caliﬁcar de tales a las líneas aéreas de alta tensión a que se reﬁere la Ordenanza.

La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la ﬁnalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de electricidad, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de energía eléctrica.

Como quiera que la base imponible se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeﬁciente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado. se trata de gravar la utilidad que le reporta al sujeto pasivo la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, con exclusión de los demás, para una actividad netamente industrial consistente en transportar y distribuir energía eléctrica.

Por otro lado, el hecho, sin más, de que el informe técnico-económico se sustente en un “informe tipo” realizado para la Federación Española de Municipios y Provincias por el gabinete que la asesora no niega su capacidad para justificar y sustentar la decisión impositiva que la Ordenanza incorpora; y en ningún caso cabe considerar que estamos ante un supuesto de doble tributación instaurado por la Ordenanza impugnada en relación con la tasa del 1,5 %.

Entendemos que se trata de dos tasas diferentes: una que afecta a las vías públicas, que se encuentra en el apartado 1 C del artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales de 2004 y la que ahora es objeto de impugnación que se encuentra en el apartado a) del mismo precepto y se refiere al dominio público general y diferente del anterior, y que como señala el Ayuntamiento tienen por objeto diferentes compañías suministradoras mientras que en un caso se trata de las comercializadoras y suministradoras en media y baja tensión, la tasa del apartado a), es propia de las empresas de alta tensión sin que pueda considerarse algún tipo de sustituto y teniendo en cuenta igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2007, recaída en el recurso 57/2005 , que así lo declara y cuya base imponible es diferente en ambas, teniendo en cuenta también los diferentes parámetros sobre la base imponible que utilizan.

En relación con el informe tipo de la FEMP, asociación que agrupa a más del 95% de los gobiernos locales españoles, en el que se sustenta la Ordenanza impugnada para la cuantificación de la tasa sobre el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos. El pronunciamiento reconoce que no tiene nada de raro que las entidades locales, en un ejercicio de cooperación estimable, establezcan unas pautas comunes para justificar de forma técnica la adopción de este tipo de tasas.

Sobre esta cuestión pensemos que, en el ámbito jurídico ambiental, las administraciones locales tienen encomendada la emisión de diferentes informes de contenido técnico, en ocasiones vinculantes. De modo que la disponibilidad de esta clase de informes o plantillas estandarizadas, elaboradas por personal con formación específica, facilita enormemente el despliegue de medidas de competencia local, armonizadas a nivel estatal.

Se vulnera el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre prohibición de la tortura y malos tratos, en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva de una denuncia

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📕 Convenio Europeo de Derechos Humanos

⚖️ Sentencia González Etayo v. España (20690/17), de 19-1-2021

🔊 Escucha el contenido.

Resumen (Ministerio de Justicia):

En el presente asunto el demandante fue detenido por su presunta pertenencia al grupo abertzale EKIN. Es conducido a la Audiencia Provincial de Pamplona, donde, de conformidad con el contenido del informe pericial aportado, ha prestado su consentimiento para ser reconocido por entero por el médico forense, con plena cercanía a los hechos, constatándose que no padece ningún signo físico o psíquico de violencia. El detenido declara voluntariamente que, hasta el momento, el trato había sido bueno. No obstante, tres meses después de estos hechos, el demandante denunció haber sufrido malos tratos durante la detención previa a su puesta a disposición judicial, por lo que se instruyeron diligencias previas para investigar los hechos objeto de la denuncia. La Audiencia Provincial de Madrid concluyó que no aparecían suficientemente justificada la comisión de los hechos denunciados. El demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, que inadmitió dicho recurso.

El demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la vulneración del artículo 3 del Convenio, por cuanto considera haber sufrido malos tratos.

El Gobierno demandado alegó que el primer requisito para que se entienda que puede haberse producido una violación del artículo 3 del Convenio, tanto en su vertiente material como formal es que el afectado haya formulado su denuncia de manera defendible y creíble, acompañando algún principio de prueba. En este caso, sin embargo, el Gobierno defendió que el demandante no presentó la denuncia de manera defendible ni creíble y omitió aportar pruebas de parte que estaban a su disposición.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que, cuando hay motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, corresponde a las autoridades competentes del Estado llevar a cabo una investigación imparcial de oficio y sin demora. Aunque el Tribunal toma nota del interés de la Audiencia Provincial de Madrid de disipar cualquier duda sobre el supuesto maltrato del solicitante, observa sin embargo que no fue suficiente en el presente caso para considerar la investigación como suficientemente exhaustiva y efectiva para completar los requisitos mencionados del artículo 3 del Convenio, siendo así que era tanto más necesaria cuando, como en el presente caso, el período de tiempo durante el cual las personas estuvieron en una situación de ausencia total de comunicación con el mundo exterior, un entorno que requiere un mayor esfuerzo por parte de las autoridades internas para establecer los hechos denunciados. En opinión del Tribunal, la administración de pruebas adicionales sugerido por el demandante, y en particular la identificación y la audiencia de los agentes responsables de su vigilancia durante su detención en régimen de incomunicación, habría contribuido al esclarecimiento de los hechos, de una manera u otra, como lo exige la jurisprudencia del Tribunal. Reitera asimismo la importancia de adoptar las medidas para mejorar la calidad del examen forense de personas en custodia policial incomunicadas (Otamendi Egiguren, citado anteriormente, § 41). Indica igualmente que las autoridades españolas deben establecer un código de conducta claro sobre el procedimiento que a seguir en la realización de entrevistas durante la vigilancia de los detenidos incomunicados y la garantía de su integridad física y hace hincapié en la situación especialmente vulnerable de las personas detenidas en régimen de incomunicación, lo que exige que se adopten medidas a fin de prevenir los abusos y proteger la integridad física de los detenidos.

A la vista de cuanto antecede, el Tribunal declara que se ha producido la vulneración del art. 3 en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva en cuanto a la denuncia por malos tratos, condenando al Estado a abonar la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales. La sentencia es firme.

Urbanismo y geotecnia

Urban planning and geotechnics.

Una de las alegaciones realizadas por asociaciones ambientales, últimamente habituales, concernientes a las tramitaciones de Instrumentos Urbanísticos, es el relativo a la existencia en los suelos clasificados como suelo urbano no consolidado, de riesgos derivados de la inestabilidad de los terrenos. En este sentido, se considera que los suelos, en casos así, con riesgos geotécnicos o geomorfológicos, debían ser clasificados como suelo no urbanizable especial, en aplicación de las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas, como por ejemplo en el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), en cuya virtud, deben ser clasificados como tal los terrenos que «no resulten susceptibles de transformación urbanística por la peligrosidad para la seguridad de las personas y los bienes motivada por la existencia de riesgos de cualquier índole».

A tal fin, son decisivos lógicamente, los Informes Periciales de Estabilidad y Riesgos de terrenos, sobre la estabilidad de las laderas, y su posible precariedad, y que precisamente pueden ser afectados con transformaciones urbanísticas, al suponer la modificación de alguna de las variables que condicionan dicha estabilidad (actuaciones constructivas o la socavación que se produce en el pie de la ladera por la erosión que provoca los ríos, por ejemplo).

A este respecto, referiremos como ejemplo de ello, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Aragón, Sala de lo Contencioso, de 25 de enero 2021, nº recurso 56/2018, en el caso relativo al “Plan General de Ordenación Urbana de Sallent de Gállego – Formigal” (Huesca).

One of the allegations concerning the procedures for Urban Planning Instruments, is the one related to the existence on the land classified as unconsolidated urban land, of risks derived from the instability of the land. In this sense, it is considered that soils, in such cases, with geotechnical or geomorphological risks, should be classified as special undeveloped land, in application of the urban planning laws of the Autonomous Communities, as for example in the revised text of the Law of Urban Planning of Aragon (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), by virtue of which, land that «is not susceptible to urban transformation due to the danger to the safety of people and property caused by the existence of risks of any kind must be classified as such.»

To this end, the Expert Reports of Stability and Risks of land are decisive, on the stability of the slopes, and their possible precariousness, and that precisely can be affected with urban changes, by assuming the modification of any of the variables that condition said stability (constructive actions or scouring that occurs at the foot of the slope due to erosion caused by rivers, for example).

In this regard we will refer to the Sentence of the Superior Court of Justice of Aragon, Contentious Chamber. January 25, 2021, resource number 56/2018, in the case relating to the «General Urban Planning Plan for Sallent de Gállego – Formigal».

Una asociación de protección de la naturaleza, alega frente al PGOU y su modificación parcial, que un suelo urbano no consolidado que se recoge en la modificación urbanística, debería ser clasificado como Suelo No Urbanizable Especial. Y es que los terrenos que refiere, considera que no debe resultar susceptible de transformación urbanística, por la peligrosidad para la seguridad de las personas, construcciones y bienes, motivada por la existencia de riesgos de índole “geotécnico”, al igual que sucede cuando el suelo tiene valores concurrentes, recogidos y reconocidos en un instrumento de planificación ambiental, territorial o cultural.

Dicha Asociación, presenta un Informe Pericial de Estabilidad y Riesgos de Terrenos, que, entre otras, contiene las siguientes conclusiones:

– La ladera en cuyas inmediaciones se considera el terreno como urbano, presenta rasgos geomorfológicos que apuntan a la existencia de varios niveles de masas deslizadas de diferentes envergaduras, desde someros y medios a profundos, que llegan a controlar incluso el curso del río en este punto. La ubicación estaría controlada por el predominio en profundidad de pizarras fácilmente alterables.

– Ello se reproduce con un modelo geotécnico, que se realiza en base a un modelo geológico existente, con un perfil representativo de la ladera. Se ha tenido en cuenta que el régimen hidrogeológico de la ladera es heterogéneo, en cuanto a la saturación del medio, pudiéndose producir sobrepresiones de agua, y lo que ello supone.

– Con los parámetros resistentes utilizados, se obtienen, en todos los casos, factores de seguridad inferiores a 1,5. Teniendo en cuenta que el umbral mínimo que se suele considerar en ingeniería civil es el de 1,5 y que contempla infraestructuras sobre las que se prevé la circulación de vehículos, en la consideración de actuaciones en las que van a vivir personas, sería impensable asumir un factor de seguridad menor. La transformación urbanística permitida en la modificación del PGOU, supone un riesgo evidente y objetivo para persona y bienes.

– Además, hechos también los cálculos aplicando el efecto sísmico (sismicidad de la zona realizado por Protección Civil), y considerando el riesgo sísmico, el factor de seguridad que se obtiene baja hasta 0,7, lo que indica que, en el caso de sismo, la ladera se caería, arrastrando construcciones y personas.

En definitiva, el análisis del informe pericial de la ONG recurrente, muestra una estabilidad muy precaria del suelo, que fácilmente se convierte en inestabilidad, si se altera alguna de los aspectos que afectan al equilibrio o estabilidad del suelo, como pueden ser actuaciones constructivas, erosión de la base de la ladera por el río, etc. El escenario se plantea aún más inseguro si se tiene en cuenta la acción sísmica.

Frente a ello, hay propuestas de correcciones, que se indican para avalar el acuerdo administrativo de clasificación del suelo como urbano; y así se indica que el nivel freático, nivel en el que el terreno se encuentra saturado de agua, se encuentra a pocos metros de la superficie. Eliminar el agua, bajando el nivel freático, en principio aumenta las condiciones de seguridad, pero se advierte que, al secar el terreno, pierde volumen y se “hunde”. Por ello, un rebajamiento del nivel freático tan importante, produciría alteraciones en los suelos cercanos, debiéndose entonces estudiar las afecciones en las edificaciones ya existentes (al verse modificada la base en la que se sustentan) y diseñar las actuaciones encaminadas a asegurar su estabilidad (con recalces de las cimentaciones, por ejemplo).

El Tribunal reconoce la dificultad para la resolución del contencioso así planteado, dada la divergencia entre peritos técnicos de la Administración, por un lado que defiende la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la ONG recurrente, que propugna su consideración de no urbanizables, por sus riesgos geotécnicos; Pues bien, el Tribunal, en este caso, tras oír a peritos de una y otra parte, dice, para comenzar, que no se puede negar que toda la zona sobre la que se asentaría una eventual urbanización, además del resto de la ya existente, tiene una determinada inestabilidad, que en algunos puntos llega a ser muy relevante, lo que ya se tradujo en el cambio a Suelo No Urbanizable Especial de buena parte del sector.

Pero considera que la pericial de la ONG, parece estar más realizada pensando en “tiempos geológicos”, que se miden por miles, o al menos cientos de años, y no tanto en tiempos de “construcciones humanas”.

Ciertamente urbanizar, no es lo más recomendable, dado que los terrenos son más inestables que en otras zonas, pero más porque es previsible que será más costoso urbanizar, dada la necesidad de usar de las técnicas constructivas que contrarrestasen esos problemas, que, por otras cuestiones, siendo una cuestión que puede considerarse asumible conforme al “ius variandi” de la Administración Urbanística, y si el mercado asume ese incremento comparativo del precio.

Se valoran los resultados técnicos con relación a los inclinómetros, donde se ponía de manifiesto que había un deslizamiento somero, con coeficientes de fricción y estabilidad global en las pendientes pronunciadas, con riesgo de deslizamiento en profundidad, pero sin que haya habido movimientos relevantes, con un reajuste imperceptible, que es un proceso natural en toda esa zona, sin problema especial en el sector planteado (entre otras cosas se pone de ejemplo la carretera cercana, que solo tiene grietas superficiales derivadas del efecto del hielo).

El Tribunal afirma que el deslizamiento posible, a que se alude en la pericial de la ONG actora, se hace en términos de tiempo muy amplios y que, en coherencia, obligaría a considerar toda la Urbanización, que sufre un lento desplazamiento dada su posición en la ladera y la ubicación del río abajo, que puede obrar como socavador, que podría ser neutralizado con escolleras y otros sistemas de contención adecuados.

Ambas partes consideraron, y es importante para la decisión del Tribunal, que el peso de la urbanización se compensa, incluso con una pequeña diferencia a su favor, con el vaciamiento del terreno, o, dicho de otro modo, que pesa menos la construcción que la tierra retirada del suelo en donde se va a asentar.

De todo lo anterior, la conclusión a la que llega el Tribunal, que desestima el recurso (sin imposición de costas por reconocer lo complejo de la cuestión), es que, si bien el terreno no es el mejor de los posibles, el palaodeslizamiento, que afecta a todo el lugar, no está hoy activo, y si bien no puede descartarse con absoluta y total certeza algún tipo de deslizamiento profundo, ello no es diferente del conjunto de la Urbanización ya realizada, ni es previsible que, de ocurrir, suceda en unos cientos de años, por lo que, con las adecuadas técnicas constructivas, puede urbanizarse dicho sector.

Es cierto que la actora ha alertado de unos posibles riesgos, pero no ha acreditado que sean muy diferentes de los del resto de la Urbanización, y eso lo que supone es el deber de adecuar la construcción a la situación geológica, pero no impedirla necesariamente.

El Tribunal en definitiva procede a desestimar, en este caso concreto, la pretensión de declarar el sector como Suelo No Urbanizable Especial, por motivos de riesgos geotécnicos, pero reconoce la gran importancia que, en la planificación urbanística, junto con otras, han de tener las consideraciones geológicas, geomorfológicas, y, en definitiva, geotécnicas.

Acceder por curiosidad al historial clínico de un paciente constituye delito de descubrimiento de secretos

6-4-2021 El Tribunal Supremo condena a dos años y medio prisión a una enfermera que accedió “por curiosidad” al historial clínico de tres pacientes en Valladolid. La Sala rechaza aplicar una agravación, como solicitaban los recurrentes, basándose en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal (CGPJ)

La acusada, por su condición de enfermera, tenía a su disposición el programa informático que recoge la información integral de los pacientes del servicio público de salud, tanto su historial clínico como sus datos personales, cuyo acceso solo está permitido cuando se trate de un paciente «asignado» al profesional que va a efectuar la consulta o, si se trata de un paciente «no asignado», que tal acceso sea debido a un motivo justificado.

Queda probado que accedió, durante un minuto aproximadamente, a los datos de otra profesional sanitaria que, a su vez, era paciente de otro Centro de Salud sin que hubiera motivo justificado alguno. Y de igual manera, que accedió también, durante un minuto aproximadamente en cada caso, a los datos de dos hijos de la anterior, pacientes también de otros Centros de Salud de la provincia.

Dicha conducta se incluye en el artículo 197.2 del Código Penal que sanciona con penas de prisión de 1 a 4 años y con pena de multa de 12 a 24 meses a quien, entre otras conductas, “sin estar autorizado acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

No es un hecho controvertido que la acusada “carecía de autorización para acceder a los datos a los que ilícitamente accedió, sin que conste que hubiera de realizar maniobra alguna para sortear los sistemas de seguridad del sistema informático”. Tampoco se cuestiona que la autora se valió de su profesión para conseguir el acceso, ya que no hubo ningún tipo de justificación profesional o de otro orden ni tenía autorización de los titulares de los datos.

El Tribunal Supremo rechaza aplicar la agravación consistente en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal. Afirma que se trató de “un simple acceso, guiado por la curiosidad, que no fue seguido de acción alguna que conllevara una lesión adicional del bien jurídico, por lo que no hay razón que justifique la agravación punitiva pretendida”.

Gestión forestal. Talas arbóreas y protección de hábitats

Forest management. Tree falling and protection of habitats.

Una interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de marzo de 2021, en asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19, con motivo de cuestiones prejudiciales en relación con las Directivas 92/43/CEE, de hábitats y 2009/147/CE, de aves silvestres, plantea hasta qué punto la normativa nacional puede condicionar la protección de Zonas de Especial Conservación, y Zonas de Protección para las Aves, mediante la gestión forestal y las políticas de ordenación del Territorio.

An interesting judgment of the Court of Justice of the European Union, of March 4, 2021, in joined cases C ‑ 473/19 and C ‑ 474/19, on the occasion of preliminary rulings in relation to Directives 92/43 / EEC, of habitats and 2009/147 / SC, of wild birds, raises the extent to which national regulations can condition the protection of Special Conservation Zones, and Protection Zones for Birds, through forest management and land use planning policies.

Se presentan en el contexto de litigios entre, por una parte, varias asociaciones ambientalistas y, por otra, la Administración, en relación con una decisión de esta de no actuar contra una notificación de tala definitiva, relativa a una zona forestal,hábitat natural de especies protegidas.

La Administración Forestal emitió un dictamen sobre las medidas de precaución recomendadas en este caso concreto a la promotora de unas talas forestales, y estimó que, en la medida en que se siguiera su dictamen, la actividad descrita en dicha notificación no era contraria a ninguna de las prohibiciones establecidas sobre la Protección de las Especies en la normativa de la Unión Europea.

La Administración decidió que no procedía examinar la necesidad de una exención de aplicación de la Protección de las Especies, lo que suponía que la actividad proyectada, siempre que tuviera en cuenta unas medidas de precaución recomendadas en el dictamen de la Administración Forestal, no era contraria a ninguna de dichas prohibiciones. Las demandantes en los litigios principales interpusieron entonces ante el órgano jurisdiccional remitente, un recurso contra esta resolución de la Administración, de no adoptar medidas de control, dando lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, ante la posible colisión de la normativa interna del Estado miembro, con las dos Directivas europeas.

Se le pregunta por un lado al TJUE, si el artículo 5 de la Directiva sobre las aves, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarcan las especies incluidas en la lista del anexo I de dicha Directiva, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

El Tribunal dice que la aplicación de las prohibiciones contempladas en esta disposición, no está reservada en absoluto solo a las especies incluidas en la lista del anexo I de la Directiva de Aves, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel, o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

Como se desprende de los considerandos 3 a 5 de la Directiva sobre las aves, una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros, padecen de una regresión en su población que constituye un grave peligro para la conservación del medio natural. Por lo tanto, la conservación de tales especies de aves, que son en gran parte especies migratorias y que constituyen, por ende, un patrimonio común, es necesaria para alcanzar los objetivos de la Unión en términos de desarrollo sostenible y de mejora de las condiciones de vida; es indiferente que las especies de aves estén incluidas en el anexo I de dicha Directiva, que estén amenazadas a cualquier nivel o que su población sea decreciente a largo plazo.

Se le pregunta también al Tribunal Europeo, si el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable.

El TJUE responde que las prohibiciones que figuran en la Directiva sobre los hábitats, pueden aplicarse a una actividad, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, que no tenga claramente como objetivo la captura o la muerte, la perturbación de especies animales o la destrucción o la recogida intencionales de huevos.

La aplicación del régimen de protección establecido, no está supeditada al requisito de que una actividad determinada pueda tener una incidencia negativa en el estado de conservación de la especie animal de que se trate; supeditar la aplicabilidad de las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, da lugar al riesgo de que la actividad de que se trate, cause un perjuicio en el estado de conservación de la especie en cuestión, y podría dar lugar a una elusión del examen previsto en virtud del artículo 16 de dicha Directiva, y privaría así de su eficacia a dicho artículo, así como a las excepciones y condiciones restrictivas que de él se derivan. Tal interpretación no puede considerarse conforme con los principios de cautela y de acción preventiva, ni con el mayor nivel de protección de los especímenes de las especies animales y de los huevos a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva.

Por lo tanto también, de dichos objetivos se desprende asimismo que, en la medida en que la Directiva sobre los hábitats tiene también por objeto el «mantenimiento» de un estado de conservación favorable, procede considerar que las especies que han alcanzado tal estado de conservación deben protegerse contra cualquier deterioro de dicho estado.

En consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 12 Directiva, corresponde al órgano jurisdiccional del país examinar, en particular, si las especies animales a las que se aplica dicha Directiva, como las mencionadas en las peticiones de decisión prejudicial, están presentes en la zona de tala, de que se trata en los litigios principales.

En tales circunstancias, procede recordar que el cumplimiento del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats obliga a los Estados miembros no solamente a adoptar un marco normativo completo, sino también a ejecutar medidas concretas y específicas de protección. Del mismo modo, el sistema de protección rigurosa supone la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.

Por tanto, tal sistema de protección rigurosa debe permitir evitar efectivamente las agresiones a las especies animales protegidas.

Por lo tanto, se debe comprobar si las medidas de explotación forestal, se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales.

También se plantea si la Directiva sobre los hábitats, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional conforme a la cual, a pesar de que las medidas preventivas no impidan la pérdida de funcionalidad ecológica del hábitat natural de la especie de que se trate en una zona concreta, ya sea por daño, destrucción o deterioro, directa o indirectamente, de forma aislada o acumulativa, solo se impone la prohibición establecida en dicha disposición en caso de que sea probable que se deteriore el estado de conservación de la especie.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a este sistema de protección rigurosa que los actos contemplados en dicha disposición no son solo los actos intencionados, sino también los que no lo son; el legislador de la Unión ha demostrado su voluntad de conferir a los lugares de reproducción o a las zonas de descanso una mayor protección contra los actos que puedan causar su deterioro o su destrucción.

En definitiva, el TJUE realiza una interpretación proteccionista de las Directivas de hábitats y aves respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, en aplicación del principio de cautela. Así afirma que no es acorde a la Directiva de aves una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarquen las especies incluidas en la lista del anexo I Directiva de aves. Del mismo modo, también la Directiva de hábitats se opone a la práctica nacional de que en caso de que una actividad humana no tenga claramente como objetivo la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa Directiva solo se apliquen si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la Directiva de hábitats no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable, ello con base en el principio de cautela (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

La acción penal particular solo puede ser ejercitada por el ofendido por el delito. Consecuencias de su infracción: la cláusula de equidad

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.5 a 1.7, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Como ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Constitucional -vid. por todas, STC 190/211- «no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi. Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador».

Pues bien, la condición primaria legitimante que impone nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es que quien ejerza la acción penal particular tenga la condición de ofendido por el delito. Categoría normativa cuyo alcance y significado debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Norma de fijación que precisa con claridad cómo la consideración de víctima reclama trazar un vínculo directo entre la acción típica en que el delito se manifiesta y el daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de quien lo sufre. Lo que en la mayoría de los casos coincidirá, también, con el bien jurídico objeto de protección.

La categoría de víctima no puede extenderse a terceros, aunque puedan verse indirectamente afectados por dicho descubrimiento por una suerte de efecto sobre la imagen reputacional familiar.

Cabe, sin embargo, reconocerle la condición de perjudicado, pues el propio tipo penal cuando exige una finalidad de perjuicio en la acción de descubrimiento de secretos, contempla que pueda ir dirigida contra el interesado o un tercero.

En el caso que nos ocupa, la existencia de un daño en el honor reputacional familiar del perjudicado, producido en el contexto de su actividad representativa como concejal y miembro del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento -vid. sobre daño reputacional familiar y derecho a la vida privada, STEDH, caso Putistin c. Ucrania, de 21 de noviembre de 2011- a consecuencia de la divulgación de datos personales de su hermano, justifica que aquel pueda reclamar su resarcimiento, como daño indirecto, ejercitando la acción civil ex artículos 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 113 del Código Penal o, en su caso, ejercer, cumpliendo todos los requisitos legales, la acción popular.

Como nos recuerda la Corte de Estrasburgo, la cláusula de equidad del artículo 6.1 CEDH constituye un verdadero estándar de valoración que obliga a observar el desarrollo del proceso en su conjunto. Su traslación a la hora de determinar si concurre o no causa de nulidad por indefensión en un proceso concreto exige identificar si, en el curso de este, la persona acusada se ha visto privada en términos significativos y relevantes de expectativas de interferencia razonable o de defensa efectiva. Ya sea porque de manera injustificada no pudo contar con instrumentos de defensa o porque tuvo que asumir una carga defensiva desproporcionada como consecuencia de factores no justificados de desigualdad procesal respecto a las otras partes del proceso.

Como se precisa en la STS 656/2009, de 12 de junio, la indefensión se daría sólo en el caso de que la posición y la actuación de la entidad no legitimada para ejercer la acción penal hubiera sido realmente determinante de algún pronunciamiento condenatorio o de su agravación, que, de otro modo, no se hubiese producido.

Cuando la desproporción se concreta en un exceso de condena en costas, no es preciso declarar la nulidad del juicio para remediarla, bastando excluir la condena en costas de las partes indebidamente tenidas por tales.

Protección visual y patrimonio cultural. Aerogeneradores vs monumentos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Visual protection and cultural heritage. Wind generators vs monuments.

Tanto la Ley de Patrimonio Histórico Español, como las leyes culturales, de protección cultural o arqueológicas, sea cual sea su denominación, de las Comunidades Autónomas, establecen normas y autorizaciones específicas, en materia de intervenciones y actividades que afectan al Patrimonio Cultural (conjuntos, monumentos, edificios, yacimientos, etc.); la Ley del Estado 16/1985, sí recoge la protección que podemos considerar “paisajística” o visual, de yacimientos, pero en general no es un aspecto expresamente recogido en las normas autonómicas, como sí lo es en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la valoración en los estudios y la declaración, también de afecciones a aspectos relacionados con el entorno cultural; me remito para ello al artículo en InterJuez:

Both the Spanish Historical Heritage Law, as well as the cultural, cultural or archaeological protection laws, whatever their denomination, of the Autonomous Communities, establish specific norms and authorizations, in terms of interventions and activities that affect the Cultural Heritage (monuments, buildings, sites, etc.); State Law 16/1985 does include the protection that we can consider «landscape» or visual, of deposits, but in general it is not an aspect expressly included in the regional regulations, as it is in the environmental impact assessment procedure , the assessment in the studies and the declaration, also of affections to aspects related to the cultural environment; For this I refer to the article in InterJuez:

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas.

Pues bien, al hilo de esta cuestión es digno de mencionar una curiosa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de diciembre de 2020, Nº Recurso 334/2020, con motivo de un Recurso contencioso-administrativo, interpuesto por una compañía mercantil electro – EÓLICA, contra el Acuerdo adoptado por una Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, del ámbito autonómico, denegatorio de la solicitud de autorización para ampliación de un parque eólico; y aunque se declara judicialmente en el caso concreto, pertinente la autorización solicitada, para dicha ampliación del Parque Eólico, solicitada por la entidad recurrente, con presentación de prueba pericial al respecto de que no existe afectación, con la ampliación del parque eólico interesado, a los bienes de interés cultural a que pudieran visualmente afectar, y valorando la prueba a tal respecto practicada, como se dice, consistente en informes de dos peritos, uno Arqueólogo y Licenciado en Ciencias Ambientales, lo interesante se encuentra en que sí se da lugar a valorar esa protección, interpretando combinadamente el artículo 46 de la Constitución, la Ley 16/1985 y la normativa autonómica de referencia.

Y es que, en cualquier caso, el interés de la sentencia, y partiendo de la falta de una expresa normativa de carácter propiamente cultural, en relación con el Paisaje, entendido como protección, no del aspecto natural del entorno (Convenio de Florencia), sino como protección de bienes o elementos de carácter “humanizado”, Patrimonial o Cultural, y no en su objeto material, si no en su entorno visual; en el caso concreto un área donde se encuentran varios monumentos románicos, que disponen de declaración de Bienes de Interés Cultural, tanto con carácter singular, como en Conjunto Monumental, incluso con propuesta como Patrimonio de la Humanidad de una zona geográfica perimetrada.

La colocación proyectada de aerogeneradores en distancias periféricas inmediatas, se entendió por la Administración, y por ello denegó la autorización, que suponía un detrimento de los valores Histórico – Culturales de alguno de los monumentos más emblemáticos del románico (palentino), así como del paisaje donde se enclavan, merecedor de la propuesta de declaración como patrimonio de la humanidad de la UNESCO, del espacio cultural románico; y es que la altura, verticalidad, dinamismo y protagonismo visual relevante, de los aerogeneradores, harían peligrar la referencia paisajística del conjunto monumental de referencia.

Frente a esta alegación, la sentencia comentada, aunque reconoce una cierta laguna normativa en lo que podría definirse como “protección del paisaje cultural”, sí que reconoce el valor legal que se confiere a los Bienes de Interés Cultural (BICs), analizados, desde el protagonismo visual relevante, con referencia a puntos de observación principales de tales BICs, con un análisis objetivo de la situación preexistente en el entorno de los mismos.

Se repara en la sentencia, que, en el caso concreto, la empresa eólica recurrente, presenta prueba pericial sobre el Espacio Cultural Románico, con una descripción de la ubicación de los monumentos, detallada y prolija, con exposición del modo particular en que a cada uno de ello le afecta visualmente la instalación de los aerogeneradores proyectados, dentro de la cuenca visual del parque, mediante análisis de cada ficha monumental, que así cobran relevancia.

Así los informes periciales de un Licenciado en Filosofía y Letras, Especialista en Arqueología y Patrimonio Cultural, hace consideraciones sobre la afección directa a los Bienes de Interés Cultural, o la afección indirecta, por percepción visual. Con un “estudio de visibilidades”, y evaluación de la afección visual del proyecto de ampliación del parque eólico sobre los bienes de interés cultural del entorno.

La propuesta de Patrimonio de la Humanidad, abarca un radio de 25 km donde se ubican unas iglesias, y se llega a la conclusión por el perito, y se asume en sentencia, que la afección visual de la nueva instalación es indirecta. En ningún momento se alteran los valores artísticos de ninguno de los elementos que en origen les hicieron merecedores de la declaración de BIC.

El paisaje, recuerda el perito, en el que se enclavan los BIC, es fruto de un dilatado proceso histórico, con elementos modernos necesarios para su habitabilidad del territorio rural donde iglesias u ermitas, incluso mantienen su función original; el perito concluye con la falta de significación paisajística al entorno cultural.

Por su parte el otro perito, el Licenciado en Ciencias Ambientales, realiza un estudio de “intervisibilidad” entre aerogeneradores – monumentos, considerando distancias de los aerogeneradores proyectados a los BIC, desde los que es sea visible una suerte de intrusión paisajística, que se ubique en el fondo escénico del entorno.

En definitiva, se plantea la afección del proyecto del parque eólico sobre el paisaje, en orden a los Bienes de Interés Cultural, y su afección paisajística.

Recuerda el Tribunal que, desde la perspectiva de la evaluación ambiental, ha de decirse que lo que ahora se analiza es una autorización específica de la Ley de Patrimonio Cultural, sobre actuaciones que puedan afectar, directa o indirectamente, a bienes declarados de interés cultural o inventariados, y que será preceptiva la autorización de la Conserjería competente en materia de cultura, cuya denegación es el objeto del recurso, y por tanto es una autorización autónoma, sin perjuicio de que en la declaración de impacto ambiental, que debe existir, deban también de sopesarse los elementos de carácter patrimonial.

Lo importante de la sentencia, aunque en este punto de la autorización cultural se dé razón a la empresa eólica recurrente, que es la que presenta la doble pericial, es que es una cuestión digna de ser tenida en cuenta, y que en este caso concreto no ha dado lugar (sin perjuicio de ulterior procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental) a denegar por estrictos criterios de protección del patrimonio histórico, la autorización del proyecto, pero que sí le da valor a la protección del paisaje cultural, por cuanto el resultado de la prueba pericial, caso de realizarse naturalmente a instancia quizás de la Administración, quizás de partes adheridas (como ONGs de carácter cultural), podría haber dado lugar, con independencia del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, a ponderar medidas correctoras, e incluso de rechazar la ubicación, en defensa del “paisaje cultural”.

Sobre la labor de ONGs, en este caso en el ámbito de defensa del Patrimonio Cultural, me remito a InterJuez:

Inacción y acción ineficaz de la Administración.

La acción pública en defensa del medio ambiente.

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II.

19-4-2021 ¿Parques eólico-culturales? (Por José Luis Simón Catedrático del Dpto. de Ciencias de la Tierra, Univ. de Zaragoza). Eco de Teruel

La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debe permitirle el contacto defensivo con su letrado y que sea reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.10 a 1.17, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Del modo en que se desarrolle el juicio oral depende en buena medida que se alcance el nivel de efectiva garantía de los derechos fundamentales que conforman la idea del proceso justo y equitativo.

En la audiencia del juicio se toman un número muy significativo de decisiones que no giran solo sobre las reglas de desarrollo del debate o de producción de los medios de prueba. También se adoptan decisiones que inciden en las condiciones comunicativas, simbólicas o escénicas en que aquel se desenvuelve.

Ambos grupos de decisiones interactúan permitiendo observar la profunda relación que existe entre la justicia sustancial de la decisión final y el modo en que se haya desarrollado el rito que la precede.

La dirección de la vista reclama un decidido y activo compromiso con las finalidades comunicativas del acto procesal y con los valores constitucionales y metajurídicos que deben configurarlo. Entre otros, la efectiva garantía de los derechos a la igual consideración y respeto, a la defensa y a la presunción de inocencia como regla, además, de tratamiento. El juicio oral es, también, un acto de reconocimiento a las personas que intervienen en el mismo de su condición de ciudadanas, de titulares de derechos. Una verdadera precondición para su efectivo ejercicio.

Por ello, cuestiones «escénicas» como las de la ubicación de las partes en la sala de justicia, la posición en la que deben participar o los mecanismos de aseguramiento de las personas que acuden como acusadas pueden adquirir una relevancia muy significativa.

Muchas Salas de Justicia responden, originariamente o por inercia, a una concepción histórica determinada y, sobre todo, a una plasmación de un imaginario simbólico que no se ajusta de la mejor manera posible a las exigencias constitucionales y convencionales de garantía del derecho a un proceso justo y equitativo.

Un ejemplo muy claro de lo antedicho se encuentra en la ubicación de la persona acusada en la Sala. Nuestra escenografía tradicional, en la que sigue presente el «banquillo», parece responder a una suerte de regla consuetudinaria que vendría a cubrir la ausencia de precisa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre dónde debe situarse la persona acusada -silencio normativo que convierte en paradójica la regla del artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal, por la que se establece que el representante de la persona jurídica inculpada en el proceso penal deberá ocupar en la sala «el lugar reservado para la persona acusada»-.

Ese ignoto «lugar reservado para la persona acusada» suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor. La persona acusada suele ser el único partícipe del proceso que no puede visualizar la expresión y el rostro de los testigos y peritos que deponen en el acto del juicio.

Esa «deslocalización» de la persona acusada puede transmitir una imagen estigmatizante, poco compatible con su condición de persona inocente, confirmatoria de lo que ha venido a denominarse por la sociología jurídica como una predicción social creativa de culpabilidad que, por lo demás, siempre acecha en los procesos penales.

Pero no solo. La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, cuyo contenido esencial en el acto del juicio no debe limitarse a la heteroasistencia defensiva.

Si bien es cierto que nuestro proceso penal transfiere a la defensa técnica una parte del contenido del derecho de defensa de la persona acusada, dicha «cesión» no puede significar que esta pierda la centralidad que la Constitución le reconoce en el proceso y, en especial, también, en el desarrollo de la vista oral. La persona acusada no debe convertirse en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más ni nada menos, que la pérdida de su libertad. No ha de ser tratada como un espectador impasible recluido en una zona rigurosamente acotada de intervención, limitada a la última palabra.

Significativo resulta, al respecto, el tenor literal del artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho «a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor». Se pone así de manifiesto que quien ha de ejercer el derecho de defensa es la persona acusada. El Letrado le «asiste» técnicamente en el ejercicio de su derecho. Como se afirma en la relevante STC 91/2000 (f.J 13º) «la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado de modo inequívoco -vid. en particular, sobre el contenido del derecho a la autodefensa, STEDH, de Gran Sala, caso Correia de Matos, de 4 de abril de 2018 (nº demanda 56.402/12)- que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es ese contexto el que explica las varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ponen el acento en la importancia capital que ha de darse a las condiciones en las que debe comparecer la persona acusada en el juicio para garantizarle un marco de relación fluida, confidencial e inmediata con su abogado defensor -vid. SSTEDH, caso Zagaria c. Italia, de 27 de noviembre de 2007 (nº de demanda 58.295/00); caso Svinarenko y Slyadnev c. Rusia, de 17 de abril de 2014 (nº de demandas 32.541/08 y 43.441/08)-.

En esa medida, parece del todo exigible la necesidad de activar mecanismos que rompan con viejas inercias rituales de dudoso anclaje constitucional. La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debería ser aquella que, por un lado, le permita el contacto defensivo con su letrado en los términos reclamados por el sistema convencional y, por otro, le posibilite reconocerse y ser reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente.

Necesidad de cambio de modelo escénico que no solo es un buen deseo. Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta, deviene en marco de principios para la «futura reforma del proceso penal».

No es de recibo que existiendo una norma expresa y ante el silencio regulativo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se renuncie a una interpretación sistemática normo- integrativa y se mantenga la simple costumbre como fundamento de decisiones que impiden en los juicios ordinarios el contacto defensivo fluido y directo entre la persona acusada y el profesional que le asista técnicamente.

Debe recodarse que el contenido esencial de los derechos fundamentales en juego se decanta directamente de la Constitución, de su artículo 24, leído, además, ex artículo 10.2, de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin que deba prescindirse tampoco, como elemento de valoración, de los indicadores prelegislativos de la futura reforma de nuestro proceso penal -el anteproyecto de 2012, la propuesta de Anteproyecto de 2013 y el más reciente de 2020- que abordan la cuestión, ordenando la ubicación defensiva de la persona acusada conforme a las exigencias que garanticen la efectividad del derecho de defensa.

Razonado lo anterior, la inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación, provoca ese cualificado resultado.

Con ello no queremos decir que cualquier modo de desarrollo del juicio valga o que, a la postre, resulte indiferente cómo se garantizan en la vista oral los derechos de defensa y a la presunción de inocencia de la persona acusada.

Deben exigirse esfuerzos razonables para adaptar las condiciones escénicas de celebración del juicio a los valores y garantías constitucionales en juego. Y para ello la ruptura de inercias escénicas carentes de todo fundamento normativo y constitucional resulta decisiva.

Pero mientras tanto, la falta de adaptación podrá arrostrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación.

Incompetencia del Estado miembro de origen para conocer de una petición sobre responsabilidad parental de un menor secuestrado en la que se constata que, en el momento en que se presenta la solicitud, ha adquirido su residencia habitual en un tercer Estado

⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24-3-2021, Asunto C‑603/20 PPU, MCP, ECLI:EU:C:2021:231

El artículo 10 del Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000, modificado por el Reglamento del Consejo (CE) No 2116/2004 de 2 de diciembre de 2004, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una situación en la que se constata que un niño, en el momento en que se presenta una solicitud relativa a la responsabilidad parental, ha adquirido su residencia habitual en un tercer Estado tras el secuestro en ese Estado. En esa situación, la competencia del Tribunal que conozca deberá determinarse de conformidad con los convenios internacionales aplicables o, en ausencia de dicho convenio internacional, de conformidad con el artículo 14 de dicho Reglamento.

Jurisprudencia constitucional sobre el control de abusividad en los procedimientos ejecutivos y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva

⚖️ Sentencia del Tribunal Constitucional 50/2021, de 3-3-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ECLI:ES:TC:2021:50

1. Objeto del recurso. El objeto de este recurso es determinar si vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE) la decisión judicial adoptada en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales de rechazar la petición, amparada en la aplicación de la normativa comunitaria y en la jurisprudencia que la interpreta, de analizar la abusividad de la cláusula novena del contrato de préstamo cuya ejecución se instaba, con el argumento de que el auto despachando la ejecución ya había desarrollado el control de oficio de la abusividad del clausulado del título no judicial a ejecutar.

2. La jurisprudencia constitucional sobre el control de abusividad en los procedimientos ejecutivos y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El tribunal se ha pronunciado en la STC 31/2019, de 28 de febrero, sobre la proyección que respecto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales amparado en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, asunto Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García). En dicha resolución, este tribunal ha declarado que, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE, conforme a la interpretación realizada por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 26 de enero de 2017), las «cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio» (FJ 6). De ese modo, la STC 31/2019 establece (i) que no cabe considerar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas haya precluido solo porque la parte ejecutada no formulase oposición a la ejecución en el plazo de diez días previsto en el art. 557, en relación con el art. 556, ambos de la LEC (FJ 6); y (ii) que si «no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual», no puede entenderse realizado y justificado con la simple afirmación de que la demanda ejecutiva «cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC» (FJ 8). Por ello concluye «que el juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia —única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior—, pues ‘[m]al se puede realizar un control –ni siquiera externo– de lo que carece de un razonamiento expreso’» (FJ 8).

3. Aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso planteado. En el presente caso, han quedado acreditados como relevantes los siguientes extremos:

i. El órgano judicial realizó de oficio en el auto de 26 de abril de 2016 por el que se despachó la ejecución solicitada un control de la abusividad de las cláusulas del título no judicial cuya ejecución se instaba relativas a los intereses moratorios (FJ 7), que se consideró abusiva; la de vencimiento anticipado (FJ 8), que no se consideró abusiva; y la de intereses remuneratorios (FJ 9), afirmando que no cabe hacer ningún pronunciamiento por no autorizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo su control de oficio. En atención a ello, acordó considerar nula la cláusula de interés moratorio del título no judicial respecto del que se solicitaba la ejecución, «no habiendo lugar al decreto de la nulidad de las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 557.1.7 de la Ley de enjuiciamiento civil».

ii. El demandante de amparo, respecto del que se despachó ejecución en su condición de avalista de manera solidaria con los deudores principales, instó en sucesivas ocasiones, alegando la primacía del Derecho de la Unión Europea, que el órgano judicial procediera a hacer un control de la abusividad de la cláusula novena del título no judicial que se estaba ejecutando, referida a la solidaridad del afianzamiento y la renuncia del fiador a los beneficios de excusión, orden y división.

iii. La resolución judicial impugnada en este amparo denegó el control judicial sobre la abusividad de dicha cláusula con el único argumento de que el juzgado ya había efectuado un control de abusividad del articulado.

En atención a estos antecedentes y tomando en consideración la jurisprudencia establecida en la citada STC 31/2019, el Tribunal concluye, de conformidad con lo también solicitado por el Ministerio Fiscal, que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

El caso enjuiciado presenta, respecto de otros anteriores, la particularidad de que en el fallo se declaraba, sin motivación específica alguna, que no había lugar a decretar la nulidad de «las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución». Pues bien, la circunstancia de que el órgano judicial hubiera analizado de oficio en el cuerpo de su resolución la eventual abusividad de tres concretas cláusulas del título no judicial cuya ejecución se instaba es suficientemente expresivo de que, con ocasión del auto despachando la ejecución, el control judicial quedó limitado a aquellas concretas cláusulas. La afirmación contenida en el fallo de dicha resolución en el sentido de que no había lugar a decretar la nulidad de «las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución» constituye un mero corolario de la decisión anterior, que no puede ser entendida como una motivación expresa por la que se desestima la nulidad de alguna otra cláusula en concreto. Por tanto, solo respecto de las primeras podría jugar la excepción de cosa juzgada aceptada por la jurisprudencia constitucional en relación con la obligación del control del clausulado. Resulta concluyente, en efecto, la especial incidencia que se hizo en la STC 31/2019 a la irrazonabilidad que, desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, implica argumentar que se había realizado un determinado control judicial en una resolución que carecía de ningún razonamiento expreso sobre el particular, como ocurre en el caso examinado.

Por tanto, debe otorgarse el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con los efectos de la declaración de nulidad la resolución impugnada y ordenar la retroacción de actuaciones para que haya un pronunciamiento respetuoso con el derecho constitucional reconocido.

Responsabilidad civil extracontractual subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo. Nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa. Distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 185/2016, de 18-3-2016, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Ángel-Fernando Pantaleón Prieto, ECLI:ES:TS:2016:1161

1.- La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 del Código Civil, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1.902 del Código Civil.

2.- La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3.- El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4.- El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del tenor del artículo 1.902 del Código Civil, en relación con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» (art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

26-5-2016 El Supremo aplica la responsabilidad objetiva en daños al clavarse unos cristales en una discoteca (El blog jurídico de Sepín)

Supuestos de improcedencia de desvelar la identidad de un testigo protegido

Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

La Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad de los testigos protegidos, cuando existan razones fundadas para ello.

La parte se limitó a expresar en su solicitud que fuese desvelada la identidad de los testigos protegidos «para hacer valer el derecho de defensa», sin expresar una motivación específica de su petición. Esta Sala (Sentencias 1771/2001, de 8-X, 28-1-2002 ó 5-6-2008) ha señalado reiteradamente que una simple alegación genérica de indefensión, sin precisar en que se ha perjudicado en concreto el derecho de defensa, no constituye motivación suficiente.

Es cierto que no se pueden establecer criterios rigurosos de precisión en las razones motivadoras de la solicitud, pues no nos encontramos aquí ante un sistema similar a las reglas del «non-disclosure», propio de los sistemas del Common Law, en el que se carga sobre la defensa la justificación de los motivos por los que resulta necesaria la revelación de la identidad de un testigo en ciertos casos especiales. En nuestro sistema el propio desconocimiento de la identidad del testigo puede impedir a la defensa conocer, y en consecuencia expresar al Tribunal, las razones concretas por las que el testigo anónimo puede ser parcial o carecer de credibilidad, por lo que no se puede exigir una concreción que puede fácilmente originar una indefensión, que sería responsabilidad del Tribunal.

Pero en la práctica ha de tenerse en cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio.

En el primer caso la identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado.

En el caso actual podía fácilmente deducirse de la prueba practicada en el sumario que los testigos protegidos eran simplemente unos vecinos que desde su ventana habían visto al recurrente en las proximidades del local incendiado poco después de iniciarse el incendio. El recurrente, que por la declaración sumarial se encuentra informado de esta condición, no ha manifestado en momento alguno que hubiese tenido algún conflicto con alguno de los vecinos que pudiesen pretender perjudicarle. De existir algún problema que pudiese afectar a la credibilidad de unos vecinos concretos, con los que pudiera estar enfrentado por ejemplo, podía haberlo manifestado, justificando así su necesidad de conocer la identidad de los testigos. Al no haberlo hecho, y estimar el Tribunal subsistentes las razones que justificaron la protección inicial durante el sumario (temor por parte de los testigos a represalias del acusado, e informaciones no contrastadas, pero tampoco negadas por el acusado, que aseguraban que había pertenecido en su país, Rumanía, a las fuerzas armadas y cometido actos violentos), puede estimarse que la denegación de la revelación de la identidad de los testigos protegidos es razonable. Por otra parte la declaración de estos testigos, que se limitan a confirmar la presencia del acusado en el lugar de los hechos, es prácticamente irrelevante, en sentido probatorio, pues este hecho ha sido reconocido por el acusado y confirmado por su esposa.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 384/2016, de 5-5-2016, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2016:1941

Aerogeneradores, protección ambiental y tributos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Energías renovables – eólicas y canon sobre aerogeneradores.

El medio ambiente y la biodiversidad también pueden tener un aliado para su protección en los impuestos, tasas y tributos.

Conviene recordar, en estos tiempos de proliferación de proyectos de implantación en el territorio de infraestructuras de generación eléctrica – energía eólica y solar, una sentencia del Tribunal de la Unión Europea sobre el Derecho de la Unión en relación con la posibilidad de los Estados miembros, impongan tributos sobre distintos aspectos de esta actividad.

Partimos de un principio general comunitario (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que es el conocido como “quien contamina paga”, que de alguna manera la jurisprudencia más reciente ha precisado o actualizado, con el de “quien contamina repara”. Es cierto que está pensado este principio, más bien para riesgos y daños ya generados u ocasionados, es decir “a posteriori” de un suceso perjudicial para el medio ambiente. Pero no es menos cierto que otros principios, como los de precaución y de acción preventiva, o el principio de “corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente de la misma”; suponen y obligan a anticipar las medidas preventivas de dichos riesgos y daños, y no solo una vez constatados, sino mediante la imposición previa de contribuciones, tasas, tributos o cánones, que también de paso podría suponer la obtención de fondos económicos, ya sean o no finalísticamente destinados a programas de prevención o corrección de riesgos y daños asociados a la actividad relacionada con un hecho imponible, como es una actividad industrial (Ley 21/1992, de Industria), asociada a una inequívoca incidencia ambiental.

Es así que la envergadura de una actividad industrial, pueda estar relacionada con el alcance de una presión fiscal que haga merecedor de atención por el operador – obligado tributario -, a adecuar el nivel, las dimensiones e intensidad de su actividad, a magnitudes económicas coherentes y proporcionadas a la rentabilidad esperada, cuya desproporción por exceso haga poco atractiva su explotación. Así se puede coadyuvar a proteger el medio ambiente a través de una disuasión tributaria de su excesiva intensidad.

En este sentido, hay que destacar la jurisprudencia del Tribunal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 20 de septiembre de 2017, asuntos acumulados C‑215/16, C‑216/16, C‑220/16 y C‑221/16, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación de la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que resuelve una cuestión prejudicial en el seno de un litigio entre varios productores de energía eólica y una Administración Autonómica española, relativo al establecimiento de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. El recurrente consideraba, entre otras cosas, que dicho impuesto no era compatible con la normativa europea de fomento de la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables.

Sin embargo, el TJUE parte de que la Directiva europea de referencia no prohíbe que los Estados miembros establezcan un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Los Estados miembros no están en absoluto obligados a aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables, ni, con mayor razón, si deciden aplicar tales sistemas, a configurarlos como exenciones o desgravaciones fiscales.

En definitiva, se puede gravar tributariamente a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía y concretamente los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica, y que se establezca un canon.

La Directiva sobre promoción de la energía renovable, entiende el Tribunal, se limita a prescribir, con el fin de garantizar el carácter proporcionado y necesario de los procedimientos de autorización, certificación y concesión de licencias que se aplican, en particular, a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, que las «tasas administrativas» pagadas por «los consumidores, los planificadores, los arquitectos, los constructores y los instaladores y proveedores de equipos y sistemas sean transparentes y proporcionales a los costes»; sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y que, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon controvertido en los litigios principales.

Así pues, la Directiva 2009/28/CE, no prohíbe a los Estados miembros instituir un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica.

Por cierto que el canon concreto que grava dichos aerogeneradores, no se liquida en función de la electricidad que éstos producen, ni sobre la base de su capacidad de producción teórica, sino que consiste en una cantidad fija periódica que se determina en función del tamaño del parque eólico en el que se han instalado los aerogeneradores y, para los parques que dispongan de un número superior a uno determinado de estos aerogeneradores, y también en función de la mayor o menor potencia de la instalación. Además, el canon es exigible por el mero hecho de ser titular de un aerogenerador o de una autorización administrativa, aunque no se lleve a cabo explotación alguna y con independencia de la venta de electricidad de origen eólico.

El TJUE confirma la validez del canon que grava los aerogeneradores en respuesta a la cuestión prejudicial planteada, interpretando que dicho canon no se opone a la Directiva de renovables ya que además no grava los productos energéticos ni la electricidad, no constituyendo un impuesto que grave el consumo de esta forma de energía.

La Sentencia considera la tributación ambiental, como un instrumento más al servicio de la protección ambiental, junto con las más conocidas, aunque no por ello empleadas, vías de las sanciones administrativas y penales (artículo 45 de la Constitución), responsabilidades civiles y las administrativas de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental.

El Ministerio Fiscal y los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

📕 Circular FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conclusiones:

1ª. El art. 324 LECrim no desarrolla el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el art. 24.2 CE; de ahí que el incumplimiento de los plazos de la investigación judicial no comporte automáticamente lesión de aquel derecho fundamental. La calificación como indebida de una dilación aparece condicionada a la diligencia en la tramitación de las actuaciones y no al mero transcurso de los plazos legales.

2ª. Los plazos del art. 324 LECrim aparecen configurados como plazos procesales cuyo vencimiento no provoca la caducidad de la instancia o de la acción penal ni produce efecto material alguno.

3ª. Los plazos regulados por el nuevo art. 324 LECrim son plazos judiciales en tanto en cuanto su ampliación no aparece condicionada a la actuación de las partes del procedimiento.

4ª. La nueva redacción del art. 324 LECrim establece un único plazo de doce meses de duración para la investigación judicial, prorrogable por sucesivos e ilimitados plazos de hasta seis meses, sin otro límite que el necesario para la consecución de los fines de la instrucción.

5ª. El único presupuesto exigido para prorrogar la investigación es que por el órgano judicial se constate motivadamente la imposibilidad de su finalización como consecuencia de la necesidad de practicar nuevas diligencias.

6ª. La regulación actual atribuye al órgano instructor el control de los plazos de la investigación en el seno del proceso penal. El órgano judicial ostenta la facultad de decretar de oficio mediante auto la prórroga de los plazos de la investigación.

7ª. Los plazos del art. 324 LECrim son de exclusiva aplicación a las causas tramitadas como procedimiento ordinario y diligencias previas del procedimiento abreviado. Por consiguiente, quedan excluidos del ámbito objetivo de aplicación del precepto los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por aceptación de decreto y para el juicio sobre delitos leves.

8ª. El art. 324 LECrim establece la fecha de incoación de las actuaciones como dies a quo para el cómputo de los plazos.

En caso de conversión de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado en procedimiento ordinario o de diligencias previas, el dies a quo deberá computarse desde la fecha de incoación de estos últimos.

En caso de inhibiciones, el dies a quo vendrá determinado por la fecha del primer auto de incoación que se dicte.

En caso de acumulaciones, el auto de incoación de las últimas diligencias marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 LECrim.

Las/os Sras./es. Fiscales procurarán que la actuación judicial instructora no quede suspendida de modo indefinido a la espera de que se resuelvan los posibles conflictos de competencia que puedan suscitarse, promoviendo ante el órgano judicial que hubiera planteado la inhibición el diligente desarrollo de la investigación con arreglo al art. 25 LECrim e incluso, para el caso de estimarse oportuno, la prórroga de la fase de investigación.

9ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la resolución motivada que decrete la ampliación de la investigación judicial sea dictada antes de la expiración del plazo legal previsto por el art. 324 LECrim, previa audiencia a las distintas partes personadas en el procedimiento.

10ª. Las/os Sras./es. Fiscales interpondrán aquellos recursos que estimen procedentes frente a las resoluciones por las que se acuerde o deniegue la ampliación de la fase de investigación judicial de conformidad con el régimen general en materia de recursos (arts. 216 y ss. y 766 LECrim).

11ª. El nuevo art. 324 LECrim no prevé supuesto alguno de interrupción de los plazos. No obstante, la suspensión de su cómputo tendrá lugar durante el periodo en que el procedimiento se encuentre sobreseído provisionalmente.

En caso de reapertura de un procedimiento provisionalmente sobreseído se reanudará el plazo que reste de la investigación judicial, debiendo computarse a efectos del art. 324.1 LECrim el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y el de sobreseimiento provisional.

12ª. El periodo de tiempo durante el que las actuaciones se encuentren declaradas secretas será computado con arreglo al nuevo art. 324 LECrim.

En caso de encontrarse secretas las actuaciones al momento de expirar los plazos, las/os Sras./es. Fiscales velarán por que el órgano judicial conceda audiencia únicamente al Ministerio Fiscal.

13ª. Serán válidas todas las diligencias acordadas antes del vencimiento del plazo de la investigación judicial, sin perjuicio de que se practiquen o reciban una vez agotado el mismo, bien se trate de una declaración testifical, un informe pericial o un documento con valor probatorio.

14ª. Carecerán de validez las diligencias cuya práctica hubiera sido acordada por la autoridad judicial de modo extemporáneo, aunque hubiesen sido solicitadas en plazo por cualquiera de las partes.

Igualmente, carecerán de validez aquellas diligencias que hubieran sido acordadas tras resultar prorrogados los plazos de la investigación, cuando la resolución por la que se acordó la prórroga resultare revocada.

Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el art. 324 LECrim no permite apreciar vulneración alguna de derechos y libertades fundamentales.

Tales diligencias no podrán valorarse al objeto de resolver la transición a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer que en el acto de juicio oral sean practicadas aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos del art. 324 LECrim.

15ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración de investigadola o, en su caso, la declaración indagatoria con anterioridad a la expiración de los plazos de la investigación.

En aquellos casos en que hubiere expirado el plazo, las/os Sras./es. Fiscales deberán sostener que la declaración de la persona investigada resulta admisible y plenamente válida, atendida su condición de garantía procesal.

16ª. El nuevo art. 324 LECrim permite practicar las diligencias complementarias del art. 780.2 LECrim en aquellos casos en que el plazo de la investigación ya se hubiere agotado al momento de concluir la instrucción.

17ª. Los plazos del art. 324 LECrim no resultan de aplicación a las diligencias cuya práctica haya sido decretada por el órgano de enjuiciamiento durante la fase de juicio oral con arreglo al art. 746.6° LECrim, al objeto de desarrollar una sumaria instrucción suplementaria.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales pueden practicar actividad de investigación extraprocesal a fin de recabar elementos o fuentes de prueba que permitan lograr la reapertura de los procedimientos sobreseídos una vez expirados los plazos del art. 324 LECrim.

La actividad investigadora del Ministerio Fiscal se limitará en estos casos a la tramitación de aquellas concretas diligencias cuya práctica no tuvo lugar durante la fase de investigación judicial. La anterior posibilidad se llevará a efecto por las/os Sras./Sres. Fiscales con la necesaria prudencia, debiendo solicitarse la reapertura del procedimiento judicial previamente sobreseído cuando se llegue a conocimiento de revelaciones y/o nuevo material probatorio suficientes a tal fin y que no obrasen previamente en la causa.

En tales supuestos, las/os Sras./es. Fiscales deberán documentar la actividad desarrollada y el resultado de las concretas actuaciones practicadas en el marco de las diligencias de investigación que habrán de incoarse al efecto. Igualmente, procederán a su integra aportación ante el órgano judicial competente cuando lo practicado resulte relevante para la investigación o para la persona investigada, sea favorable o adverso.

Al momento de aportar el resultado de aquellas diligencias, las/os Sras./es. Fiscales solicitarán del órgano judicial la adopción de la resolución que a su juicio proceda, interesando bien la reapertura del procedimiento con el consiguiente dictado del auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado o petición de revocación del auto de conclusión de sumario, bien el dictado de auto de sobreseimiento libre o el mantenimiento de la situación de sobreseimiento provisional.

19ª. Conforme a la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, el cómputo de los plazos regulados por el art. 324 LECrim debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, configurándose la fecha de entrada en vigor de la Ley -29 de julio de 2020- como nuevo dies a quo de la totalidad de los procedimientos en curso, y como nuevo plazo a computar el de los doce meses previstos con carácter general por el citado precepto.

La expresión «procesos en tramitación» permite extender la aplicación del nuevo precepto, además de a los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, a los supuestos en que tenga lugar la revocación del auto de procedimiento abreviado o del auto de conclusión de sumario, así como a la posibilidad de practicar diligencias complementarias en aquellos procedimientos que se encuentren en fase intermedia.

Improcedencia de declaración de abusividad de la cláusula que permite la venta extrajudicial en caso de incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario, cuando se denuncia en exclusiva y no con otras que pudieran impedir o suspender la ejecución

19-7-2016 El Tribunal Supremo resuelve sobre la nulidad de una cláusula incorporada a un préstamo con garantía hipotecaria (CGPJ)

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 483/2016, 14-7-2016, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2016:3412

Publicidad de la posesión de estado

La posesión de estado no requiere que los actos que la expresen sean practicados absolutamente con plena publicidad, ya que lo que importa es que se den acreditados actos directos del padre –por extensión también caben los de su familia– demostrativos de una verdadera relación de padre a hija y de un reconocimiento voluntario libre y espontáneo.

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 584/2004, de 25-6-2004, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil, ECLI:ES:TS:2004:4497

La cuestión fundamental para resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de menores delincuentes es que la información facilitada no contenga datos que permitan identificarlos

22-3-2021 El Tribunal Supremo establece que no hubo intromisión del diario ‘El Correo’ en el derecho a la intimidad de tres menores acusados del ‘crimen de Otxarkoaga’. La sentencia de la Sala de lo Civil establece que el diario no facilitó datos que permitiesen su identificación para el lector medio del periódico (CGPJ)

“Impedir de un modo absoluto la información sobre los menores involucrados en crímenes graves, sin identificarlos, que ayude a la opinión pública a entender las circunstancias que rodean la comisión del crimen, porque las personas de su entorno más cercano conocen la relación de esos menores con el crimen objeto de la noticia, supondría una restricción desproporcionada que vulneraría la libertad de información ejercitada conforme a cánones de profesionalidad”.

«Los datos publicados en el artículo periodístico, cuestionados en la demanda y considerados como un «exceso» por la Audiencia Provincial, contextualizan y tratan de explicar las circunstancias en las que los menores llegaron a cometer hechos de relevancia penal tan graves, con fuerte impacto en la opinión pública, y son pertinentes no solo en lo que respecta a la información sobre el crimen del que estaban acusados, sino también en el debate público sobre la delincuencia juvenil que existía en esos momentos en la ciudad».

La cuestión fundamental es resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de los menores teniendo en cuenta que la información hacía referencia a algunos aspectos personales de los mismos (ambiente familiar, consumo de tóxicos, antecedentes delictivos, etc.) pero sin contener datos que permitiesen identificarlos. Según la sentencia, se trata de datos que, por su falta de concreción, no permiten que los menores sean identificados por el lector medio del periódico, pues configuran un amplio grupo de posibles protagonistas de la noticia.

No hubo por parte del medio informativo un enfoque morboso que pretendiese airear parcelas de intimidad personal o familiar de los menores desconectadas de los graves hechos sobre los que versaba el artículo periodístico, sino que ha publicado datos que permiten contextualizar y comprender las circunstancias en que se produjeron hechos tan luctuosos, que además están relacionados con la problemática más general que existía en el barrio por la actuación violenta de algunos jóvenes, que era objeto de debate público en aquellas fechas.

“La afectación de la intimidad de los menores ha sido muy liviana, cuando no inexistente, pues el artículo periodístico cuestionado no permitía la identificación de los mismos. Las personas que ya conocían la implicación de los menores en los hechos (su entorno más próximo) eran las únicas que podían atribuir los datos publicados a esos menores, y es muy probable que ya conocieran tales datos, por ser atinentes al comportamiento y ambiente familiar y educativo de tales menores, por lo que la información no podía suponer un menoscabo relevante del ámbito de intimidad de los menores respecto de ese entorno próximo”.

La fuerza expansiva de la normativa urbanística y sus instrumentos de planeamiento

Frente a otras normativas sectoriales; Doctrina del Tribunal Supremo – Sala III de lo Contencioso-Administrativo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 y de 26 de enero de 2021.

The expansive force of the urban regulations.

Compared to other sectoral regulations; Doctrine of the Supreme Court – Third Chamber of the Contentious – Administrative.

Judgments of the Supreme Court of November 19 2020 and January 26, 2021.

Resumen.

Generalmente se ha venido citando el carácter “transversal”, término ahora quizás demasiado manido, de las normas y valores medio ambientales, a la hora de estudiar, establecer y ejecutar otras normativas “sectoriales”, que deben tener en cuenta las exigencias protectoras del medio ambiente en sus previsiones; pero es que en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, ya puede decirse, más bien, que más que “transversal”, lo que tiene ya, es una verdadera vocación “enciclopédica”, que a todo sector regulatorio parece llegar, en todo puede decirse que es casi que decisivo, y prácticamente puede decirse también que todos los demás sectores le deban algo así como “pleitesía”.

Las sentencias mencionadas, lo son con motivo de un recurso contencioso – administrativo contra la aprobación de un instrumento urbanístico, en concreto un Plan especial de urbanismo (jerárquicamente tan solo de carácter reglamentario, por lo tanto), para la regulación del sector económico privado de las viviendas de uso turístico, y su arrendamiento, por vulnerar, pretendidamente, normativa de mayor jerarquía referida a otros sectores, como es el de la libertad de empresa, por ejemplo (artículo 38 de la Constitución española); pero el caso es que a cuento de ello, el Tribunal Supremo realiza importantes aseveraciones, con criterios, al hilo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que redundan en lo que he denominado “fuerza expansiva del urbanismo”, frente a otros sectores.

Abstract.

Generally, the «transversal» character, a term now perhaps too trite, of environmental norms and values has been cited when studying, establishing and executing other «sectoral» regulations, which must take into account the protective requirements of the environment. environment in your forecasts; But it is that the Planning of the Territory and Urbanism, it can already be said that more than «transversal», it already has a true «encyclopedic» vocation, which seems to reach every regulatory sector, in everything it can be almost decisive, and it can practically be said that all other sectors owe him «homage.»

The aforementioned judgments are due to a contentious-administrative appeal against the approval of an urban planning instrument, specifically a special urban planning plan (hierarchically only regulatory), for the regulation of housing for tourist use, for violating higher regulations. hierarchy referring to other sectors, such as freedom of enterprise; but in light of this, the Supreme Court makes important assertions, with criteria, in line with the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union, which result in what I have called the “expansive force of urban planning”.

Conceptos: Nueva visión enciclopédica del urbanismo y sus instrumentos normativos.

Keywords: New encyclopedic vision of urbanism and its normative instruments.

Pues bien, el arranque del comentario de las sentencias, es con motivo de que un Acuerdo del Pleno del Consejo de Municipal de un Ayuntamiento, aprobó definitivamente un Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad.

El Tribunal Supremo, Sala III, tras recurso contra sentencia de Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, considera en primer lugar, para entrar a conocer del fondo, que existe interés casacional objetivo, ante la necesidad de determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios.

Se identifican como normas jurídicas objeto de interpretación, y que influirán en la decisión, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 49 y concordantes), y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en consonancia con el objeto del artículo del Tratado, y sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuesta en España por Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Así, en definitiva insisto, el interés casacional objetivo que la sentencia de 26 de enero de 2021 refiere, radicaba en plantear en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad privada e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; cuestión que ya se planteó, dice la propia Sala, en sentencia anterior de 19 de noviembre de 2020 (recurso 5958/2019), sobre la potestad de planeamiento, (y el ius variandi de la Administración) sus fundamentos y límites, acogiéndose, se dice, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020 (TJUE – Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, relacionadas con la ciudad de París, Francia).

Hay que recordar, dice la Sala IIIª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020, citada en la de 26 de enero de 2021, que “No hay duda de que en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica, o sistema, de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; se trata de potenciar las denominadas actuaciones de dotación, para de esta forma mejorar la ciudad sin perder su idiosincrasia”; En definitiva, tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades y exigencias temporales, pero siendo la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual, el conciliar esta adaptación al mantenimiento de su esencialidad.

Por ello, puede decirse que, para la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como la del Tribunal de Luxemburgo, los grandes principios que presiden el Urbanismo, serían:

La preferencia por la Ciudad compacta.

La renovación, la regeneración y la rehabilitación, como elementos esenciales para una transformación urbana.

Preferencia por potenciar las denominadas “Actuaciones de dotación”, como forma de “mejorar ciudad”.

Conservar la idiosincrasia histórica, como un valor cultural intangible.

Interpretar estos principios, bajo los criterios de lo que se llama “La Nueva Agenda Urbana”, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, y que expone un cambio de paradigma, señalando en su prólogo:

“En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, y el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados”.

Dice esta Agenda, que se abre una nueva perspectiva en el urbanismo, bajo el principio de desarrollo sostenible, ante las realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, donde las Administraciones públicas, a través de los instrumentos normativos, deben perseguir conciliar la transformación urbana como una iniciativa tanto pública como privada, en el marco de una economía de mercado que permite libremente las actividades de prestación de servicios, con su carácter de servicio general a la sociedad, y sus demandas, así:

– Las Administraciones públicas deben evitar la desertización de los pueblos y ciudades, que queden vaciadas de habitantes.

– Un lugar atractivo por su “autenticidad”, atrae a más gente, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar.

El dilema jurídico está en buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica de los principios de sostenibilidad y mantenimiento de su identidad, pero, por otra parte, respetar las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios. Dicho en términos coloquiales; todo el mundo es consciente de que cuanto más “auténtico” es un lugar, a más gente (y actividad económica) atrae, cosa deseable; pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad.

De este modo a la actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades, y sus políticas de vivienda, con el objetivo de asimilar las nuevas realidades sociales, economía colaborativa, se contrapone en cierto modo otros valores, como los representados en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior; cabe plantearse pues, hasta qué punto, entonces, se impone o no la necesidad de intervención municipal en la materia, a través de la potestad de planeamiento, que es en principio legítima, en un marco, por un lado, de discrecionalidad técnica y autonomía local, pero por otro de seguridad jurídica; se trata de planificar grandes decisiones estratégicas de futuro, que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura, según aparecen necesidades y sensibilidades sociales.

Es en ese marco general, y con el principio aceptado de preferencia por la regeneración y rehabilitación ciudadana, donde darse encaje a las llamadas “Viviendas de Uso Turístico” (VUT), que lógicamente no pueden incidir negativamente, ni alterar, las expresadas líneas de actuación urbana; hay que buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas, con un destino dinámico y coyuntural, en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas en su regeneración al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, cita el Tribunal Supremo, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.

Es en este marco urbanístico actual de regeneración y transformación de las ciudades, en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas pueden limitar lo garantizado a su vez en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues bien, el TS cita la Doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes mencionada.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valora si es conforme a la Directiva, una normativa nacional que supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda eventual, y si puede estar comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, aludiendo, como criterio modulador de la libre iniciativa económica de los particulares, al concepto “Razón imperiosa de interés general”.

Se argumenta que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, residencial – domiciliaria en definitiva, se someten determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, turísticas primordialmente, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios, en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada, y si ello está justificado por una razón imperiosa de interés general, como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, y si ello, también, es proporcionado al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque, por ejemplo, un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Dice el TJUE, que la Directiva 2006/123/ CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento, encomendándolo a las autoridades locales la facultad de precisar las condiciones de concesión de las autorizaciones, con sujeción a ciertos criterios, y con compensaciones; se parte de que la Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas … relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La actividad de arrendamiento de un bien inmueble, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de servicio, que se prevé en la Directiva, pero razones imperiosas de interés general, relativas a la protección del entorno urbano, así como objetivos de política social, puede someterse a ese régimen de autorizaciones y limitaciones.

Entre esas razones imperiosas, que los Estados miembros de la Unión Europea pueden invocar, estarán, por ejemplo, la protección del entorno, incluido el urbano, y objetivos de política social, con una política de viviendas de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, y así pueden ser estos criterios restrictivos o regímenes de autorización previa, justificados, por dicha razón imperiosa de interés general, siempre que sean proporcionados, claros, inequívocos y objetivos, con antelación y, transparentes y accesibles.

El TJUE, ve conforme con el Ordenamiento Comunitario, la reserva hecha por las normativas nacionales a autoridades locales, de las competencias para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas, entre otros cuerpos jurídicos, por ejemplo, en el Código de la Construcción y de la Vivienda, que les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, a cambio, que las autoridades locales, caso que opten por imponer limitaciones o prohibición de uso en el municipio, que deberá ser tomado en consideración, no el municipio en su conjunto, sino respecto de cada barrio o distrito, y con la finalidad de abordar la necesidad de no agravar la escasez de viviendas; corresponde, sigue el TJUE, al juez nacional comprobar, si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata; en cualquier caso los criterios empleados por las autoridades deben ser claros, inequívocos y objetivos, con publicidad previa, transparencia y accesibilidad. Todo propietario que desee arrendar un inmueble destinado a uso turístico, debe poder tener pleno conocimiento, antes de iniciar la actividad, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales.

La Directiva 2006/123/CE, concluye el TJUE, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios particulares, o su ejercicio, como este del alquiler de viviendas de uso turístico, se supedite al respeto de un límite territorial del de esta índole.

En definitiva, volviendo al objeto del recurso que da lugar a las sentencias del TS, lo impugnado es el Plan especial urbanístico, para la regulación de las VUT, que es por lo tanto un plan especial de usos, que dice recoger el objetivo de ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano, que las actividades económicas y de servicios, producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

El Plan tiene una Memoria, donde se dice que es la clave para resolver la ponderación de valores, buscar el equilibrio en el entorno urbano, entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia, y la reducción del impacto de dicha actividad, que genera la “gentrificación”, con expulsión de los residentes habituales de los barrios afectados. La Memoria analiza la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en zonas de la ciudad, y su impacto en la convivencia con residentes habituales.

Entiende el TS, siguiendo los criterios expuestos, que sí se plasman en la Memoria de la Administración, referida a la regulación de la VUT, dichos parámetros, ya que se efectúa el análisis, y se toman prescripciones, más “desde el ámbito del urbanismo que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, ya que no regula el ordinario funcionamiento de estos, ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planteamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos”. Y aunque se entendiera de aplicación el régimen de la Directiva mencionada sobre la libertad de prestación de servicios, en cualquier caso, operaría en favor del régimen de autorización previa y de condiciones a observar, las “razones de interés general”, que prevé dicha Directiva como excepción a la libertad de prestación, como son las de protección de entorno urbano, política social, orden público y protección ambiental.

Una indispensable Memoria en un instrumento urbanístico, debe estudiar y justificar la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos, en perjuicio de los residentes de larga duración, de condiciones más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio de la ciudad.

Mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata, puede ser entonces una limitación razonable, basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanísticas, siempre bajo los principios, a examinar en cada caso, de no discriminación y proporcionalidad.

La Sentencia citada del TS, entendió que la intervención normativa municipal, estaba más que legitimada por cuanto tal intervención claramente, y sin duda, iba dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española (artículo 47), así como al control, evitando el deterioro, del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano; buscando posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades de alojamiento”.

Los criterios utilizados para sustentar las limitaciones, entiende el TS, eran criterios objetivos, conectados con la ordenación del suelo, y propios de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, cohonestándolo con el derecho a la vivienda, con el entorno urbano, y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos, como son el establecimiento de densidades máximas, y las viviendas de uso residencial, o entre población flotante y residente, y la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento domiciliario, proporcionada al objetivo perseguido, y que no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, como se justificó en la Memoria.

Se trata pues, concluye el TS, del ejercicio por el planificador público de una lícita potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, sin que se incurra en arbitrariedad o desvío de poder en el instrumento urbanístico que condiciona a un régimen de autorización previa, bajo ciertos requisitos, la actividad de arrendamiento de inmuebles con uso turístico.

Aspectos prácticos de jurisprudencia penal sobre la trata de seres humanos

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Practical aspects of criminal jurisprudence on trafficking in human beings.

De manera muy telegráfica, partimos sobre el fundamento de la reprochabilidad criminal de la conducta que internacionalmente se ha bautizado como “Trata de Seres Humanos”, y su represión penal, de lo que podemos considerar, como punto de partida la concepción de

El Código Penal como una “Constitución en negativo”.

Que justifica y explica el Bien Jurídico Protegido del delito de Trata, incardinado interpretativamente con las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de 1948 y de 1966, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Consultar la Constitución Española: Artículos 1, 9, 10 y 14 a 29.

Artículo 10 CE.

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Código Penal. Artículo 177 bis.

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito;

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Consultar los importantes artículos 59 y 59 bis Ley Orgánica de Extranjería.

Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.

1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente.

El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero.

Artículo 59 bis. Víctimas de la trata de seres humanos.

1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.

2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente.

Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, noventa días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de determinar una posible ampliación del citado período.

Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.

Cuestiones a considerar:

Jurisdicción, Competencia y Procedimiento.

Investigación, Instrucción, Enjuiciamiento y Ejecución.

Elementos del delito:

Bien Jurídico protegido.

Acciones; captación, transporte, alojamiento, control y explotación.

Medios; Violencia, intimidación, engaño y abuso.

Fines; explotación laboral, sexual, delictiva, mendicidad y tráfico de órganos.

Diferencias y concurso con otros delitos: Inmigración Ilegal, matrimonio forzado, prostitución, abuso laboral, blanqueo, organización criminal…

Jurisdicción y competencia:

– ATS de 15 de juliode 2020: La competencia corresponde al territorio donde la víctima fue obligada a prostituirse, ya que el delito se comete donde consta el primer acto con transcendencia penal. En este caso la testigo señala que viaja con el principal investigado desde Rumania a Lleida, pero no consta que en esta localidad se realizara algún acto delictivo. De Lleida es trasladada a Amposta donde surge el primer acto con relevancia penal, ya que se le priva a la testigo de su documentación y se le compele a realizar la prestación explotadora.

– Cuando el delito se comete en varios territorios es competente el Juez de cualquiera de ellos por lo que se atribuye la competencia al que primero haya comenzado a investigar.

– El lugar donde se ha cometido el delito más grave (trata y explotación sexual) prevalece frente al del lugar donde se ha cometido el delito menos grave (amenazas, por ejemplo).

La incoación de procedimiento por trata, no precisa denuncia de persona agraviada por ser delito público.

Aspectos sustantivos de la Trata

Bien jurídico protegido y elementos del tipo

(STS nº 146/2020, de 14 de mayo):

– Se protege la dignidad, la libertad y la integridad moral de la persona.

– Es un delito de consumación anticipada. No es necesario que se inicie el traslado de la víctima o se produzca su explotación. Bastaría con la captación.

– Hay un delito de trata por cada víctima.

– El delito de trata se realiza normalmente por organizaciones criminales.

Diferencias con el delito de inmigración ilegal:

– Mientras la trata persigue la explotación, con cierta vocación de continuidad, la inmigración ilegal busca el aprovechamiento económico a costa del inmigrante, de forma puntual.

– En la trata el consentimiento es irrelevante, cuando hay situación de abuso de vulnerabilidad, en la inmigración el consentimiento es connatural.

– La trata no precisa transnacionalidad, mientras que la inmigración ilícita la lleva implícita.

– La trata es un delito contra la persona, el de inmigración contra el Estado.

Medio comisivo y acción:

La expresión “tratante” incluye a quienes captan, transporten, controlen, trasladen o mantengan a la víctima en situaciones de explotación y a quienes obtengan un lucro de ello, en cualquier forma.

Violencia: Por violencia debe entenderse un acometimiento material sobre la persona que va a ser objeto de trata y la fuerza física encaminada a forzar o producir miedo a la víctima, aunque no llegue a la agresión física o sexual. El encierro y la incomunicación, por ejemplo.

Intimidación: La intimidación es un supuesto estrechamente ligado al anterior. Supone actos de violencia psicológica sobre la víctima. Implica infundir miedo en la víctima para doblegar su voluntad. El ritual del vudú produce temor en las víctimas.

Engaño: Es fraude cualquier señuelo que vicie la voluntad de la víctima. Normalmente ofrecer a la víctima un trabajo digno.

Abuso de la situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad: Supone aprovecharse de la situación de inferioridad que se da en la víctima. Este abuso puede llevarse a cabo de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad). Se excluye la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima pues ya vienen de por sí configuradas como causas de agravación de la pena.

Ejemplo de Engaño. Hay engaño, aunque la víctima conociera que venía a ejercer la prostitución; otra cosa son las condiciones. El acusado hizo creer a la víctima que se iba a facilitarle el transporte, alojamiento y darle una documentación y no que la iba a someterla a prostitución forzada mediante amenazas.

Es captador aquel que, advirtiendo la situación de la víctima, crea en la misma la expectativa de mejora, dirigiéndola con un ardid a otra persona que tiene montado el escenario o la infraestructura para esclavizar a la víctima.

Ejemplos que han descartado el engaño: Viene a España voluntariamente con visado a trabajar en labores agrícolas. Expone a un compañero su descontento por el trabajo quien le pone en contacto con la acusada. No hay un plan de búsqueda, ni de enganche. No hay engaño. A la víctima no se le ofrece un trabajo concreto con un sueldo, sino que se le informa sobre la posibilidad de conseguir un empleo con un sueldo variable. No concurre un elemento determinante de la trata como es la aportación de documentos, ya para facilitarlos a la víctima, ya para arrebatarle los legítimos a la víctima. Tampoco concurre otro elemento de la trata como el desarraigo ya que la denunciante no fue separada de su entorno, sino que ella decidió libremente abandonarlo.

No consta el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima. No basta con que se exija una deuda a la testigo sino hasta qué punto se exige la misma. La víctima que sabía que venía a ejercer la prostitución, no ha manifestado si podía negarse y si lo hizo. Podía entrar y salir libremente. La testigo no estuvo disconforme hasta que decidió marcharse y se le reclamó el dinero. Podía usar el móvil y se comprueba a través de las redes sociales que llevaban una vida normal y que iba a sitios de ocio.

Ejemplo de abuso: El acusado no es condenado sólo por alojar a las víctimas sino por integrarse en un grupo criminal para recogerlas y llevarlas a su inmueble hasta que la organización las lleva a otro punto para destinarlas a la prostitución. El acusado prohíbe a las víctimas salir y les encuentra un lugar en donde estar sin escaparse hasta que la organización decide trasladarlas. El recurrente no presta un “favor” sino que forma parte del entramado organizativo con un papel importante en la retención de las víctimas hasta que comienzan a ejercer la prostitución. No es un simple cómplice. La doctrina en materia de trata señala que los sujetos intervinientes deben ser considerados autores y no cómplices, caracterizada por ser llevada a cabo en la mayoría de las ocasiones como una ejecución en cadena.

Fines:

Finalidad de explotación sexual. La explotación sexual no incluye sólo la prostitución sino cualquier actuación de naturaleza sexual. No es preciso que sea lucrativa. Basta con cualquier beneficio, incluso personal, al explotador, sin que necesariamente implique el ejercicio de la prostitución.

De matrimonio forzado y trabajo forzado: La unión por el rito gitano no puede reputarse matrimonio a efectos del art.177 bis CP. Es una unión tradicional de raíz étnica a la que se le reconocen ciertos efectos, pero no es una forma matrimonial de las contempladas en el Código Civil, no tiene eficacia civil y no puede acceder al Registro Civil. Por tanto, se absuelve por trata con fines de matrimonio forzado, pero se condena por trata con fines de trabajo forzado, ya que la víctima es integrada en un ambiente del que se espera de ella trabajo diario, en condiciones de falta de autonomía personal, cosificación y dependencia de su marido mayor de edad. Aunque la víctima no estuviera privada físicamente de libertad, vivía en un contexto de dominación y falta de alternativas reales.

Mendicidad y actividades delictivas.

Modalidades cualificadas: Elementos de la organización de trata. Pluralidad de personas coordinadas de manera estable. Es una estructura definida de más de dos personas. Los acusados asumían diferentes roles. La acusada ejercía una jerarquía organizativa. Concurren los medios idóneos y un plan criminal previamente concertado. También hay una dimensión temporal de la organización: Se inicia desde la captación de la víctima. Hay distribución de funciones y reparto de tareas entre acusados y otras personas no identificadas. Se describe el papel del captador de la víctima, la gestión del transporte, el receptor que las custodia. En la trata no hay complicidad. No se responde penalmente por un acto aislado. Es una cadena. El conjunto de eslabones forma el delito y responden todos los que intervienen en el proceso delictivo.

Delitos conexos a la trata:

Inmigración Ilegal.

Abuso sexual.

Matrimonio forzado.

Aborto.

Blanqueo de capitales: Un elevado número de transferencias monetarias a cargo de las víctimas con destino a familiares del tratante sin explicación alternativa alguna revela una actividad de ocultación del dinero que integra un delito de blanqueo del art.301 CP. La prueba documental consistente en un análisis policial de los movimientos de dinero se ratifica en juicio por el agente de Policía Nacional.

Delito del art.311. Imposición de condiciones de trabajo abusivas mediante engaño o abuso de vulnerabilidad; supone suprimir la capacidad de reacción del perjudicado en defensa de sus intereses de forma distinta a la violencia o a la intimidación. Se prevén dos vías, el “engaño” o “el abuso de estado de necesidad”. Esta última requiere algo más que la mera desigualdad trabajador-empresario, pero tampoco es exigible un estado de necesidad propio de la eximente del CP. La imposición de condiciones de trabajo que vulneren los derechos del trabajador se aplica a jornadas excesivas de trabajo sin altas en la seguridad social en las que se impaga habitualmente el salario; al exigir una fianza al trabajador que pierde si no acepta las condiciones de trabajo; a traspasar mano de obra de una empresa a otra que esté en situación de insolvencia para no pagar indemnizaciones o a la contratación por una empresa sin capacidad de dar de alta en la Seguridad Social o pagar los salarios.

Prueba y procedimiento.

Prisión provisional Trata: Hay riesgo de fuga si pese a tener nacionalidad española y domicilio en España, viaja con frecuencia a su país nativo.

Hay riesgo de fuga si el investigado ha sido reclamado con anterioridad por una Orden Europea de Detención y Entrega.

Importancia que en la trata tiene mantener la prisión provisional para evitar represalias sobre testigos.

La elevada duración de la prisión provisional está justificada por la complejidad de la investigación.

No lesiona el principio de igualdad el que otros procesados en la causa estén en libertad.

Aspectos de prueba: Declaración de coacusado: Valoración de la declaración incriminatoria de un coacusado que se ha conformado (arrepentido). El testimonio obtenido bajo promesa de reducir la pena no desnaturaliza su testimonio y no viola derecho fundamental alguno. La búsqueda de un trato de favor de la declaración del acusado exige una mayor obligación a la hora de graduar la credibilidad. La recurrente ha podido acceder al material probatorio y la declaración de los coacusados no es la única prueba.

Testifical de la víctima. Declaración de la víctima que niega los hechos por miedo. En estos delitos la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, aunque sea la única disponible. Hay especiales dificultades para que las víctimas expongan todo lo que ha ocurrido por miedo. La declaración debe ser progresiva, acumulándose los datos para evitar una victimización secundaria. La víctima no ofrece todo el relato de hechos en la primera declaración ante la policía. Un interrogatorio demasiado temprano puede resultar infructuoso sino contraproducente por el estado de shock o bloqueo emocional de la víctima. Es necesario un periodo de restablecimiento y reflexión de la víctima de trata para que decida si colabora. El miedo de la víctima subsiste incluso cuando ha finalizado su victimización. Miedo a represalias sobre los familiares. El tribunal aprecia el evidente estado de nerviosismo y miedo de la víctima que negaba una y otra vez haber recibido amenazas de la organización.

Las inexactitudes de la víctima se explican por el miedo a posibles represalias, sentimiento de vergüenza o temor de rechazo si regresa a su país y a la falta de autoestima.

Medio comisivo del engaño. Una falsa promesa de trabajo o de una vida mejor o el ritual del vudú permite explicar comportamientos de la víctima como la incoherencia, falta de concreción de datos y miedo a declarar. La violencia no siempre es visible. Es necesario conocer los distintos “modus operandi· de las mafias según su procedencia que convierte compromisos culturales en leyes infranqueables. En el ámbito cultural del que proviene la testigo protegida no se pone en duda la eficacia del juramento de vudú por lo que la víctima no tiene otra alternativa real que someterse al mismo. Es habitual que la familia o seres allegados se encuentren implicados en la captación e incluso en la explotación (lo que hace aún más difícil que la persona facilite una información suficientemente clara y amplia que permita enjuiciar los hechos). A pesar de que las víctimas estén bajo la “Ley de Protección de Testigos” siguen desconfiando del sistema judicial.

Trata con fines de matrimonio forzado. Validez de la dispensa de que la víctima no declare contra su “suegra”. Aunque se unieran con el rito gitano se han generado unos vínculos de solidaridad que en algunos aspectos debe equipararse a la unión de hecho y a la relación análoga a la conyugal. No hay móviles espurios porque la policía tuvo que vencer la resistencia de la víctima a declarar. La víctima declara con esfuerzo superando su miedo y dolor. No es un relato particularmente cruento.

Prueba preconstituida: Validez de la prueba preconstituida, aunque no asistiera el letrado de investigados detenidos con posterioridad a la celebración de la prueba. La defensa no pidió en instrucción la repetición de la prueba preconstituida cuando su cliente fue localizado, aceptó la reproducción de la grabación en juicio, y no concretó qué preguntas esenciales hubiera formulado para cambiar el resultado del proceso. La letrada que asistió al proceso defendió los mismos intereses de los ausentes, acusados todos ellos por integrar un grupo criminal de trata dirigido a la explotación sexual de jóvenes rumanas.

Declaración sumarial. Art.730 LECRIM – La mera residencia de la testigo en el extranjero no supone imposibilidad de que declare. Pueden utilizarse mecanismos alternativos al desplazamiento que permiten la comunicación bidireccional previstos en el art.731 bis LECRIM, e incluso cabe la práctica de prueba testifical anticipada del art. 448 LECRIM.

Testifical de policía: Valor de la declaración de los agentes que son testigos directos del miedo de la víctima que se niega a declarar. Es válido el testimonio de referencia de dichos agentes respecto a los hechos que la víctima les relata y que no quiere que consten formalmente. El inspector de policía explica como especialistas han confirmado el valor del vudú al comprobar que las víctimas que han sido sometidas a tal ritual, ejercen la prostitución sin necesidad de ser vigiladas. El policía que declara como testigo realiza una valoración de circunstancias que la testifical de la denunciante no confirma. No se confirma que en este caso existiera un gancho que se ganara su confianza y que al no aceptar prostituirse fuera amenazada y agredida. No deben aportarse opiniones sino datos como el rastreo del contenido de los teléfonos de los implicados, de colaboradores o de terceros, de la documentación utilizada.

Corroboración de la testifical de la víctima por testimonio de conocidos de ella que confirman su declaración, exponiendo lo que les relató: Se aprecia el relato de los hechos ofrecido por esa trabajadora social, que admitió de urgencia a la víctima, por su marcada situación de vulnerabilidad, narrando después las sevicias a las que el acusado la había sometido mientras permaneció bajo su yugo.

Escuchas: Indicios suficientes para que la Policía pida las escuchas. Se aporta el relato de la testigo protegida. Se ha comprobado su relato mediante comprobación de fichas del NIE y gestiones para comprobar quienes viven en el domicilio. Se aporta una investigación patrimonial de las personas respecto de las que se pide las escuchas. Se analiza la diligencia de reconocimiento fotográfico en que la víctima identifica a los investigados: No cabe la audición de las grabaciones en un idioma que el Tribunal no conoce cuando además consta que las conversaciones están traducidas en la causa. No se puede solicitar como prueba pericial para el juicio oral una nueva traducción de las grabaciones, pero sí que el Tribunal ponga a disposición de las partes a los traductores por si se cuestiona algún pasaje.

Prueba financiera: La documentación pone de manifiesto las enormes ganancias de esta actividad ilícita que disminuye cuando las chicas huyen y la investigada es detenida: Al acusado le fue intervenida una serie de documentos que acreditan una capacidad económica que no se corresponde con las actividades a las que alegó dedicarse como recogida de chatarra y compraventa de móviles y de ropa usada.

Movimiento de dinero en cuentas bancarias. Dinero ingresado desde fuera de España. Envíos de dinero entre los acusados que el recurrente justifica indicando que responden a la compra de una vivienda. No se conoce otra fuente de ingresos que el ejercicio de la prostitución. Dichos movimientos de dinero concuerdan con el abuso económico que relatan las víctimas.

Los billetes de vuelo aportados evidencian la disponibilidad de unos medios económicos que no se corresponden con la situación de desempleada de la investigada.

Valor como elemento corroborador de la declaración de la víctima las anotaciones obrantes en la libertad que la víctima aportó a la causa. Teléfonos móviles: En el móvil de uno de los acusados aparecen fotografías de las víctimas, aunque manifestó que no las conocía. Las conversaciones de wasap y Facebook de los acusados revelan que la coacusada avisa de que las dos chicas se han ido de la casa porque la segunda ha corrompido a la primera. El coacusado se compromete a salir a buscarlas. Ello descarta una salida voluntaria de la víctima. Circunstancias de la detención: Después de la huida de la víctima, los tratantes abandonan su domicilio y son detenidos en la estación de autobuses cuando intenta volver a Rumania.

Pena Trata: Pena aplicable en el delito de trata con subtipo agravado de organización en concurso medial con la prostitución. Horquilla entre 8 años y un día a 12 años. Se valoran como factores para imponer la pena de 9 años la omnipresencia, directa o indirecta, de la intervención de la acusada en los episodios vividos por la víctima y el largo periodo transcurrido entre la captación de la víctima y la detención de la acusada que revela persistencia.

Diferencia de la pena impuesta a las acusadas. Una interviene en todas las fases e la trata como organizadora principal y se vale del temor creado por el vudú. La otra acusada tiene menor responsabilidad. Dejaba salir ocasionalmente a la víctima, le permitía quedarse con parte del dinero procedente de la prostitución y no intervino en el ritual de vudú.

Responsabilidad civil Trata: La presencia del daño moral deriva de la lesión de la dignidad de la víctima y la gravedad de la conducta consistente en la explotación sexual de una menor alejada de su entorno afectivo.

El exceso de velocidad como delito

16-3-2021 El exceso de velocidad que puede llevar a la cárcel. Alejandra Barreno Fernández (El blog jurídico de Sepín)

El impago de pensiones alimenticias es una forma de violencia económica

24-3-2021 El Tribunal Supremo señala que el impago de pensiones alimenticias es una forma de “violencia económica”. La Sala condena a un hombre que dejó de abonar las pensiones por alimentos a su familia, cuantía que ascendía a la suma de 34.639,04 €, a la pena de un año y seis meses de prisión (CGPJ)

Responsabilidad subsidiaria del Estado en la agresión de un preso en la cárcel

25-3-2021 El Tribunal Supremo declara la responsabilidad subsidiaria del Estado en el pago de una indemnización de 547.000 € a un preso agredido en la cárcel. La Sala corrige a la Audiencia de Palencia, que condenó al agresor a tres años de prisión por delito de lesiones y al pago de la indemnización citada, pero absolvió al Estado como responsable civil subsidiaria (CGPJ)

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el pago de una indemnización reconocida a un preso, consecuencia de un puñetazo que le propinó otro interno en la cárcel, al no haberse acreditado que el centro penitenciario adoptara todas las medidas de prevención y seguridad que las circunstancias exigían para evitar que se produjera la agresión.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación contra la Sentencia que consideró que el suceso fue imprevisible y no susceptible de control, ya que fue una agresión rápida y de un solo golpe, y no se usaron armas u objetos peligrosos.

Recuerda que la Ley General Penitenciaria señala en su Título Preliminar como uno de sus principios rectores que “la Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos”.

Añade que la acción enjuiciada se desarrolló mientras los internos subían de dependencias comunes a sus celdas, “lo que supone un movimiento masivo de internos que precisa de una organización especialmente cuidadosa y de unos criterios de vigilancia reforzados”. Además, los hechos probados consignan que hubo una discusión previa entre los dos presos “cuya intensidad y relevancia no se detalla y que, junto con el dato anterior, permite afirmar que los sistemas de prevención y seguridad que seguía el centro penitenciario no eran suficientes para garantizar la seguridad y para evitar que se produjera la brutal agresión. Se desconoce el número de funcionarios que llevaban a cabo la función de control del ingreso de los internos en las celdas, su concreta situación o la adopción o no de medidas singulares caso de exceso de población penitenciaria, circunstancias todas ellas de singular relevancia para excluir la ausencia de toda negligencia o dejación de funciones en los funcionarios responsables”.

Resalta que la eventual responsabilidad del Estado se sitúa en el ámbito civil y fuera del marco penal. “Si en el ámbito penal las dudas sobre la prueba del hecho inclinan la balanza hacia el acusado a través de la aplicación del principio ‘in dubio pro reo’, en el ámbito civil esa regla no tiene sentido y las dudas que pudieran recaer sobre la omisión de diligencia del garante de la seguridad o sobre la evitabilidad del resultado han de interpretarse en favor del perjudicado, ya que lo que pretenden las normas sobre responsabilidad civil es el resarcimiento de los daños causados por el delito, resarcimiento que no es razonable que sea limitado por presunciones propias de la responsabilidad penal”.

“No podemos afirmar que en este campo se produzca una inversión de la carga de la prueba, de forma que sea la Administración quien tenga la carga da acreditar su actuación diligente, pero lo que sí es factible es atribuir a la entidad responsable de la seguridad de los internos, en este caso la Administración Penitenciaria, la obligación de realizar un especial esfuerzo de justificación despejando toda sospecha de negligencia o dejación de funciones. Y ello es así porque la Administración Penitenciaria cumple una función social de primer orden y dentro de sus obligaciones destaca como una de las más importantes, la de garantizar la vida, la salud y la integridad física de los internos”.