Categoría: In Iudicando
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Un maltrato de género previo no puede conllevar a dudar de la veracidad en la declaración de la víctima incluso si se retrasa en denunciar
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en una sentencia fechada el 2 de abril que cuando han existido episodios previos de maltrato no puede dudarse de la veracidad de la declaración de la víctima. Y lo mismo cuando esta se retrasa en denunciar por las particularidades de este tipo de delitos en pareja.
En esta sentencia se destacan las siguientes cuestiones en los hechos de violencia de género y la reacción judicial de la víctima en torno a su credibilidad:
1. Credibilidad en la declaración de la víctima.
La declaración de la víctima es convincente para el Tribunal, ya que declara sin existir situación alguna de enemistad, ya que, incluso, la testigo Carmen expone al Tribunal que la víctima se resistía a poner la denuncia, lo que es indicativo de todo lo contrario de lo que expone el recurrente, ya que esta reacción es habitual en las víctimas de violencia de género al ser reacias, en principio, a denunciar por las razones múltiples que existen acerca de no saber qué va a ocurrir con ellas, la reacción posterior del agresor acerca de si puede ser peor para ellas la denuncia que el silencio, si no tienen medios económicos si van a poder subsistir, etc.
En este caso, como sucede en muchas ocasiones, debe ser una persona de su entorno, en este caso, una amiga, quien le ayude y le convenza de que denuncie y acuda al médico, de ahí que acudiera al centro al día siguiente. Ello señala el Tribunal que refuerza su neutralidad y que no miente al Tribunal cuando relata lo que ocurrió ante la sucesión de golpes que le propina el recurrente.
2.- El retraso en un día en denunciar y ser reconocida por el médico no puede cuestionar su credibilidad.
Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no.
Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.
En este estado de cosas deben ser personas de su entorno, o familiares, quienes, al fin, les convenzan de que denuncien para acabar de una vez con el sufrimiento que están viviendo y que rompan con el maltrato. Por ello, en los casos de violencia de género, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia.
En este caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos se suceden como declara probado y lo constata por la declaración de la víctima, por lo que la ratificación de la denuncia eleva por su inmediación al Tribunal a poder valorar de forma acertada los hechos sin que el retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.
3. La existencia del maltrato no puede conllevar a dudar de que la víctima mienta o falte a la verdad.
En las relaciones de pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o, aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar, no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.
En este caso, el autor de la agresión a su pareja fue condenado por el Tribunal Supremo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.4 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a la pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o acercarse a N. en una distancia inferior a 500 metros, durante 5 años con la responsabilidad civil ya fijada en la sentencia, manteniendo las costas ya fijadas en la instancia y éstas de oficio.
Se declaró probado que «la agarró de los brazos, y la golpeó en diversas partes del cuerpo, llegando a tirarla al suelo donde le propinó varios golpes y tirones de pelo, logrando refugiarse en el cuarto de baño. El acusado logró abrir la puerta momento en el que le pegó un puñetazo en la boca. A raiz de los golpes recibidos ella resultó con lesiones consistentes en erosiones múltiples en distintas regiones del cuerpo, equimosis en costado izquierdo, en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo y en ambas rodillas y fractura de incisivo central izquierdo, que para su sanidad precisaron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en reconstrucción de incisivo central izquierdo, permaneciendo como secuela permanente dicha reconstrucción.
STS 184/2019, de 2-4-2019, ECLI:ES:TS:2019:1071
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Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
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El Ministerio Fiscal y la investigación tecnológica mediante el registro de dispositivos y equipos informáticos
Circular 5/2019, de 6-3-2019, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos
Conclusiones:
1ª El registro de dispositivos y equipos informáticos limita el denominado derecho fundamental al entorno virtual del individuo. Para llevarlo a cabo será necesaria siempre autorización judicial, independientemente de que resulte afectado el derecho al secreto de las comunicaciones o simplemente el derecho a la intimidad del investigado.
2ª La motivación de la resolución judicial que autorice el registro deberá tener en cuenta la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en el dispositivo, justificando conforme a los principios rectores el acceso a cada categoría de datos cuyo registro autorice, en función de la mayor o menor gravedad de los hechos investigados. El ámbito tecnológico de comisión del delito deberá ser especialmente considerado para autorizar el registro.
3ª No será necesaria autorización judicial para el registro de dispositivo de almacenamiento masivo de información cuando el afectado preste su consentimiento al mismo. La prestación del consentimiento podrá hacerse de manera expresa o tácita, aunque siempre de forma inequívoca y libre, sin vicios que la condicionen. Cuando el afectado estuviere detenido, solo será válido el consentimiento otorgado con asistencia letrada.
4ª La práctica de una diligencia de entrada y registro habilita para la aprehensión de dispositivos de almacenamiento masivo de información, pero no para su registro, que requiere una motivación judicial específica independiente de la que justifica la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Dicha motivación podrá hacerse en la misma o en diferente resolución judicial del auto de entrada y registro.
5ª La resolución judicial habilitante deberá precisar los concretos dispositivos de almacenamiento masivo de información que podrán ser registrados y, dentro de estos, los concretos datos a los que podrá alcanzar el registro, justificando la decisión conforme a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
6ª Como regla general, deberán realizarse copias del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, llevando a cabo el registro y análisis de los datos que contengan sobre las copias y no sobre los originales. La realización de copias deberá ser siempre autorizada previamente por el Juez.
7ª No será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el clonado de dispositivos de almacenamiento, aunque sí es recomendable para garantizar la identidad de los dispositivos y su integridad en el caso de copias lógicas o selectivas.
8ª En todos los casos de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información será necesario que el Juez recoja en la resolución habilitante las concretas garantías que aseguren la integridad y preservación de los datos, garantías que, de ordinario, se proyectarán sobre la recogida de los dispositivos y su posterior conservación.
9ª Como regla general deberá evitarse la incautación de los dispositivos de almacenamiento masivo de información salvo en los supuestos previstos en la Ley y, en cualquier caso, adoptarse siempre las cautelas necesarias tendentes a evitar que de la instrucción penal se deriven perjuicios innecesarios para los afectados por la medida de investigación.
10ª El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información podrá ampliarse a otros sistemas informáticos que sean lícitamente accesibles desde el que se esté registrando con autorización judicial, ya pertenezcan al propio investigado, ya pertenezcan a un tercero en cuyo sistema el investigado almacene datos.
11ª La jurisdicción de los órganos judiciales españoles se extenderá al registro de cualquier sistema informático que se encuentre en territorio español, con independencia de que los datos se hallen almacenados en servidores ubicados fuera del territorio nacional, siempre que fueren lícitamente accesibles desde el sistema registrado.
12ª Cuando el registro alcance a repositorios telemáticos de datos o sistemas informáticos accesibles telemáticamente desde el que sea registrado, se adoptarán las cautelas necesarias para asegurar la integridad e identidad de los datos almacenados, como, por ejemplo, el cambio de las claves de acceso o el volcado de la información existente.
13ª En caso de urgencia y concurriendo un interés constitucional legítimo, podrá la Policía Judicial llevar a cabo el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información sin habilitación judicial previa, pero siempre con su convalidación posterior. Este registro podrá alcanzar a cualquier dato íntimo o relativo al secreto de las comunicaciones que integre el derecho al entorno virtual del afectado.
14ª El registro resultará urgente cuando sea necesario para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, y se ajustará a un interés constitucional legítimo cuando persiga la actuación del ius puniendi del Estado, la investigación de los delitos y la determinación de hechos relevantes para el proceso penal.
15ª El deber de colaboración con las autoridades y sus agentes para facilitar el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información alcanzará a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o sus medidas de seguridad, aunque no llegue a tener ninguna relación con el sistema objeto de registro, como podrían ser los fabricantes de los dispositivos registrados o terceros con conocimientos sobre la seguridad del dispositivo o sistema informático.
16ª Únicamente podrán ser destinatarias de la orden de colaboración las personas que se encuentren en territorio español. La colaboración de una persona que se encuentre en el extranjero deberá recabarse a través de los instrumentos de cooperación jurídica internacional.
17ª El deber de colaboración en el registro comprende la facilitación de la información que resulte necesaria para el mismo, pero no el desarrollo de actividades o trabajos tendentes a posibilitar el registro, como sería el desarrollo de programas informáticos específicos para el registro.
18ª Se exceptúan del deber de colaboración los supuestos que supongan una carga desproporcionada para el afectado. Para valorar la proporcionalidad de la colaboración deberá el Juez ponderar que el sacrificio de los derechos e intereses de la persona afectada no resulte superior al beneficio que para el interés público y de terceros resulte del cumplimiento de ese deber de colaboración.
19ª El registro remoto sobre equipos informáticos conlleva una limitación del derecho al entorno virtual del afectado mucho más intenso que el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, en atención a su carácter dinámico y su desarrollo sin conocimiento del afectado. Esta circunstancia determina las mayores exigencias que contiene su regulación en relación con los registros directos.
20ª Cuando las técnicas que prevé la Ley para el registro remoto de equipos informáticos sean utilizadas únicamente para la interceptación de comunicaciones telemáticas, sin acceder al resto de los datos que pudieren existir en un sistema informático, serán de aplicación las previsiones de la LECrim establecidas para la interceptación de comunicaciones telemáticas. Por el contrario, serán aplicables las disposiciones previstas para el registro remoto cuando la medida de investigación autorice el acceso a los datos, independientemente de que también se acceda a las comunicaciones telemáticas.
21ª La resolución judicial que acuerde un registro remoto deberá precisar, conforme a los principios rectores de las medidas de investigación tecnológica, el concreto dispositivo o sistema informático y, en su caso, la clase de datos, a los que se extenderá el registro. Igualmente, deberá señalar la técnica de acceso que se utilice y, si se tratara de un programa informático, la indicación de éste. Cuando se utilicen programas específicamente diseñados para su utilización policial deberá indicarse el tipo de programa utilizado, su alcance potencial y sus funcionalidades.
22ª La realización de copias de los datos registrados remotamente deberá ser autorizada por el Juez. Para la obtención de copias se procurará volcar los datos registrados bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, adoptándose las cautelas oportunas para garantizar la integridad e identidad de los datos volcados.
23ª En los registros remotos de equipos informáticos, la ampliación del registro a otros sistemas en los que hubiera indicios de encontrarse allí los datos requerirá siempre autorización judicial previa, no siendo posible el registro policial con convalidación judicial posterior.
24ª En los registros remotos se establece un deber de colaboración más amplio y que alcanza a más sujetos que el que se establece para los dispositivos de almacenamiento masivo de información. Este mismo fundamento justifica que, en estos registros, los sujetos obligados no puedan excusarse de su obligación por la desproporción de la carga que para ellos suponga.
25ª Los plazos de duración que se establecen para el registro remoto sobre equipos informáticos se computarán siempre desde la fecha del auto por el que se acuerde la medida y no desde la fecha de efectividad de la misma.
El Ministerio Fiscal y la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización en la investigación tecnológica
Conclusiones:
1ª La captación de imágenes por la Policía Judicial en lugares o espacios públicos no afecta a ninguno de los derechos fundamentales del art. 18 CE. Las grabaciones obtenidas por medio de sistemas de videovigilancia pueden afectar al contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
2ª Quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 588 quinquies a las captaciones y grabaciones de imágenes que se regulan en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, así como las captadas por particulares.
3ª La captación y grabación de imágenes en lugares o espacios públicos estará presidida por los principios de especialidad, idoneidad y necesidad, que deberá controlar el Juez de Instrucción en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida.
4ª El art. 588 quinquies a LECrim autoriza la captación y grabación de imágenes, pero no de sonido. La grabación de imágenes y sonido, aunque sea en lugares o espacios públicos, se regirá por la regulación contenida en los arts. 588 quater a y siguientes LECrim.
5ª El concepto de lugar o espacio público deberá interpretarse desde la perspectiva del derecho a la intimidad y no de la titularidad dominical del lugar o espacio.
6ª La captación o grabación de imágenes de terceros no investigados deberá justificarse especialmente conforme a las exigencias del art. 588 quinquies a.
7ª El control judicial de la medida de captación y grabación de imágenes en lugares públicos deberá desplegarse en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida. Dicho control deberá comprender la comprobación de que la grabación no invade la intimidad personal y la inviolabilidad domiciliaria, que el material grabado se ponga a disposición del Juez en términos relativamente breves, que se aporten los soportes originales y la integridad de lo grabado.
8ª A partir de la nueva regulación de la LECrim será necesaria autorización judicial para la colocación y el uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización.
9ª El conocimiento de datos de geolocalización del investigado a través de dispositivos técnicos supone una limitación de su derecho a la intimidad, pero no de su derecho al secreto de las comunicaciones. Como regla general, se trata de una limitación de baja intensidad, lo que deberá tener su reflejo en el juicio de proporcionalidad que se lleve a cabo en la resolución judicial que autorice la medida.
10ª Los arts. 588 quinquies b y c resultarán aplicables únicamente a la obtención de datos de geolocalización en tiempo real, bien mediante dispositivos técnicos que se comuniquen a través de canales abiertos, bien a través de dispositivos que se comuniquen en canales cerrados de manera automática y sin intervención humana.
La incorporación al proceso de datos de geolocalización almacenados que correspondan a fechas anteriores a la resolución judicial se regirá por lo previsto en el art. 588 ter j, cuando se trate de datos asociados a comunicaciones telefónicas que obren en los archivos automatizados de los prestadores de servicios o personas que faciliten comunicaciones en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a comunicaciones electrónicas, y por los arts. 588 sexies a y siguientes, cuando se trate de datos de geolocalización almacenados en dispositivos GPS hallados en poder del investigado.
11ª La menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental de esta medida de investigación tecnológica deberá tener su reflejo en una menor exigencia de justificación de los principios rectores de los arts. 588 bis a y siguientes. En particular, la justificación del principio de proporcionalidad permitirá su uso en relación con cualquier comportamiento delictivo, debiendo, no obstante, tenerse siempre en consideración los factores y circunstancias concurrentes en cada caso.
12ª La competencia judicial para la adopción de esta medida vendrá determinada, no por el lugar en que se encuentre la persona o bien sobre el que se coloque el dispositivo o medio de seguimiento y localización, sino por la aplicación de las reglas generales de competencia de los arts. 14 y siguientes LECrim, interpretadas conforme al principio de la ubicuidad.
13ª La especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado deberá comprender la indicación del sistema de vigilancia y localización concreto que se utilice, el bien o persona en el que se vaya a colocar el dispositivo, así como cualquier otra circunstancia que resulte relevante desde la perspectiva de la limitación del derecho fundamental, como pudiera ser la necesidad de acceder a algún tipo de reducto privado para su colocación. No es necesario, sin embargo, identificar el concreto dispositivo que se utilice ni sus especificaciones técnicas ni, en definitiva, la ubicación exacta en la que se coloque.
14ª Las prórrogas de esta medida deberán justificarse por los resultados obtenidos con su aplicación o por los datos que resulten de otras diligencias de investigación, lo que deberá reflejarse motivadamente en la resolución judicial que las acuerde.
15ª La Policía Judicial podrá colocar dispositivos o medios técnicos de vigilancia y localización sin habilitación judicial previa cuando la urgencia del caso haga razonablemente prever que, de no hacerlo, la investigación pudiera frustrarse.
La valoración de la necesidad de esa actuación en relación con el éxito de la investigación deberá hacerse ex ante, siendo válida cualquier actuación que potencialmente pudiera incidir en el procedimiento de manera determinante o que pudiera afectar únicamente al éxito de la investigación en relación con un concreto investigado y no con la totalidad del procedimiento.
16ª En los casos de colocación policial del dispositivo sin previa habilitación del Juez, la resolución judicial que se dicte deberá valorar y justificar tanto la
concurrencia de los presupuestos y requisitos para la validez de la actuación policial como la pertinencia de la medida conforme a los principios generales.
La falta de ratificación judicial de la actuación policial privará de validez a los datos obtenidos, pero no impedirá que el Juez pueda autorizar la utilización del dispositivo instalado, siendo válidos los datos que se obtengan desde esa autorización.
17ª La colocación y utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización en objetos, sin que con ello puedan conocerse datos de geolocalización de alguna persona concreta identificada, no afecta al derecho fundamental a la intimidad personal, por lo que cae fuera del ámbito que regulan los arts. 588 quinquies b y c LECrim y, en consecuencia, de la exigencia de previa habilitación judicial.
El Ministerio Fiscal y la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos en la investigación tecnológica
Conclusiones:
1ª La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a afectar a los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, la intimidad, propia imagen e inviolabilidad del domicilio. En atención a ello, el alcance y gravedad de la medida, en relación con las circunstancias del caso, deberá ser especialmente valorado en la resolución en la que se acuerde, conforme a los principios rectores del art. 588 bis a LECrim.
2ª Quedan fuera de la regulación de la LECrim las grabaciones clandestinas realizadas por particulares, así como la aportación a juicio de lo escuchado directamente por agentes policiales sin recurrir a dispositivos electrónicos para su captación.
3ª Las resoluciones judiciales que autoricen el acceso a reductos de intimidad para la colocación de dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales y, particularmente, cuando se trate de un domicilio, deberán justificar especialmente la concurrencia de los principios rectores en relación con la entrada en ese lugar, además de la justificación general de la medida. La captación y grabación de conversaciones en el interior de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves de actividades delictivas.
4ª Deberán adoptarse todas las cautelas posibles para asegurar que el sistema de captación y grabación de las comunicaciones que se utilice garantice la integridad de la prueba.
5ª La LECrim ampara la captación y grabación de comunicaciones orales en las que intervenga el investigado, pero no de terceros ajenos a la investigación.
6ª La captación y grabación de imágenes, junto con las conversaciones, requerirá una fundamentación específica en la resolución judicial habilitante. Podrá acordarse la grabación únicamente de imágenes sin sonido, al amparo de la regulación legal, cuando, conforme a los principios informadores, deba limitarse el alcance de la intromisión.
7ª La concreción del encuentro cuyas comunicaciones orales podrán ser captadas y grabadas vendrá determinada por la delimitación o precisión del lugar, las personas que intervengan y el momento o lapso temporal en el cual tendrá lugar el encuentro. La determinación o concreción temporal de los encuentros existirá cuando se aporten indicios que los hagan previsibles en un determinado lapso de tiempo, a pesar de que se desconozca el momento preciso en que los encuentros habrán de tener lugar. La resolución judicial que autorice la medida deberá concretar con el máximo grado de precisión posible el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.
8ª Cuando se trate de las formas más graves de intromisión en los derechos fundamentales del investigado (por ejemplo, en el caso de captación de imágenes y sonido en el interior del domicilio), deberá siempre exigirse una motivación reforzada que justifique la proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de la gravedad del comportamiento delictivo investigado. La captación y grabación de conversaciones o imágenes en las dependencias más íntimas de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes.
9ª La diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales no puede ser prorrogada, debiendo ser acordada una nueva medida para los nuevos encuentros concretos que pudieran resultar previsibles. Se trata de una diligencia que carece de un límite temporal, siendo necesaria una motivación reforzada de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad conforme que se vaya acordando para encuentros concretos sucesivos.
10ª Para el acceso de las partes a las grabaciones de comunicaciones orales captadas mediante el uso de dispositivos electrónicos se observarán, analógicamente, las previsiones contenidas en el art. 588 ter i, que regula ese acceso en el caso de interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
El Ministerio Fiscal y la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas
Circular 2/2019, de 6-3-2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas
Conclusiones:
1ª La regulación contenida en los arts. 588 ter a, a 588 ter m será únicamente aplicable a la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas que se puedan acordar en causas penales reguladas por la LECrim y que pudieran limitar los derechos a la intimidad, la inviolabilidad domiciliaria, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos frente al uso de la informática.
2ª La investigación de alguno de los delitos previstos en el art. 588 ter a no resultará suficiente para colmar las exigencias del principio de proporcionalidad en las medidas de interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas, sino que será preciso, además, justificar en la resolución que la acuerde que la medida resulta proporcionada en atención a la trascendencia social y ámbito tecnológico de producción del delito investigado, intensidad de los indicios existentes y relevancia del resultado perseguido.
Como regla general no procederá la interceptación de comunicaciones cuando se trate de investigar delitos leves, aunque los mismos hayan sido cometidos en el seno de una organización delictiva o se trate de delitos cometidos a través de medios informáticos. Excepcionalmente, la consideración de la especial gravedad del ámbito de producción del delito o de la menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental, permitirán el recurso a esta medida también en estos últimos casos, lo que deberá motivarse especialmente en la resolución que la acuerde.
3ª Las resoluciones que acuerden la interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas deberán precisar expresamente si la medida se extiende solo al contenido de la comunicación o incluye también algún dato de tráfico o asociado o algún dato producido con independencia de la comunicación, fundamentando conforme a los principios rectores establecidos en la Ley la procedencia de incluir cada uno de esos datos.
4ª Podrán intervenirse las comunicaciones que el investigado mantenga desde terminales o medios de comunicación ajenos, así como las que mantengan terceras personas ajenas al investigado y de las que éste se sirva o que con él colaboren. En estos casos, sin embargo, deberá reforzarse especialmente la fundamentación de la idoneidad, proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad de la medida, aportando indicios de la relación del investigado con el terminal o medio de comunicación utilizado o con su titular, su aprovechamiento para la comisión del delito y la relevancia de la medida para la investigación en el caso concreto.
5ª La intervención de los terminales o medios de comunicación de la víctima podrá acordarse tanto con su consentimiento como sin él. Esta medida solo podrá adoptarse con la finalidad de investigar infracciones penales en las que se acredite un previsible grave riesgo para la vida o integridad de la víctima y con la observancia del resto de las exigencias que se establecen con carácter general para la interceptación de comunicaciones.
6ª Tendrán obligación de prestar la asistencia y colaboración necesaria para llevar a cabo las intervenciones de comunicaciones que se acuerden así como de guardar secreto acerca de las actividades requeridas, no solo los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, sino también los prestadores de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier otro modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual.
7ª En el caso de los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberá entenderse que quedan sujetos a las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico español cuando se encuentren establecidos en territorio español, conforme a los criterios establecidos en el art. 2 LSSICE.
8ª El control judicial de la interceptación de las comunicaciones forma parte del derecho fundamental, por lo que deberá asegurarse el efectivo seguimiento de la medida por parte del Juez que la haya acordado mediante la información que la Policía Judicial deberá remitirle en los periodos que hubieran sido fijados en la resolución judicial habilitante.
9ª La transcripción de los pasajes de interés que la Policía Judicial habrá de remitir al Juez en formato digital podrán ser literales o en extracto. Será imprescindible su cotejo con las grabaciones originales en los supuestos en los que las transcripciones vayan a ser utilizadas como prueba en el juicio, aunque resulta aconsejable que se realice también durante la sustanciación de la instrucción.
10ª Cuando la interceptación de las comunicaciones se lleve a cabo a través de ordenadores centrales deberá asegurarse la autenticidad e integridad de las copias en formato digital que se aporten al procedimiento mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración fiable. En los demás casos deberán extremarse las cautelas para garantizar la autenticidad e integridad de los soportes digitales que se aporten al procedimiento.
11ª La duración del plazo inicial de una medida de interceptación de las comunicaciones, así como de sus prórrogas, deberá estar justificada por la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de esa duración, debiendo reflejarse así en la resolución judicial por la que se acuerde la medida o su prórroga. El cómputo del plazo total de duración se hará en relación con cada investigado cuyos derechos se vean limitados y no en relación con cada medio de comunicación intervenido o en relación con la duración total del procedimiento.
12ª Cesada la medida, el Juez deberá entregar a las partes copia de la totalidad de las grabaciones y de las transcripciones. No obstante, podrá omitir la entrega de aquellas que, no siendo relevantes para el procedimiento, pudieran afectar a la vida íntima de las personas, debiendo razonar la exclusión conforme a los mismos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que presiden la medida.
13ª Quienes no siendo parte en el procedimiento se vieran afectados por la medida deberán ser informados de la misma a su cese, pudiendo obtener la entrega de copias de las grabaciones únicamente en aquellos casos en los que no resulte afectada la intimidad de terceros.
14ª Las excepciones a la entrega de copias a terceros afectados por la medida subsistirán mientras siga existiendo la causa que las motivó, y ello, aunque haya concluido el procedimiento y sin necesidad de acordar el secreto de las actuaciones.
15ª Los datos vinculados a un proceso de comunicación que requieren autorización judicial para su incorporación al proceso según el art. 588 ter j, serán todos los datos a los que se refiere la Ley 25/2007 en su art. 3. La LECrim excluye expresamente de la autorización judicial los casos comprendidos en los arts. 588 ter k a 588 ter m.
La incorporación al procedimiento de datos, tanto los vinculados como los no vinculados a un proceso de comunicación, podrá acordarse en relación con cualquier comportamiento delictivo, siempre que la medida aparezca justificada por la ponderación de los principios rectores en el caso concreto.
16ª La Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener la dirección IP correspondiente a cualquier comunicación telemática, salvo en los casos en los que recabe este dato de operadores de comunicaciones obligados por la Ley 25/2007. Sí se requiere autorización judicial, sin embargo, para relacionar esa dirección IP con un equipo o dispositivo concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo.
17ª Cuando se trate de posibilitar una intervención de comunicaciones la Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener, a través de artificios técnicos, los códigos de identificación, tales como el IMSI o IMEI, de cualquier dispositivo de comunicación telefónica. En estos casos, sin embargo, sí será necesaria autorización judicial para relacionar dichos códigos con un equipo o dispositivo de comunicación concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo.
18ª La facultad del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial de obtener directamente, sin autorización judicial, la titularidad de cualquier medio de comunicación o, en sentido inverso, la identificación del medio de comunicación que utilice una persona determinada, se extiende a cualquier dato que facilite esa identificación sin estar vinculado a un proceso de comunicación. Esta facultad podrá ejercitarse en relación con cualquier clase de comportamiento delictivo, siempre que los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad lo justifiquen.
El Ministerio Fiscal y las disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica
Conclusiones:
1ª La regulación de las diligencias de investigación tecnológica en la LECrim tiene exclusivamente por objeto la adopción de esta clase de medidas durante la instrucción de las causas penales o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. En consecuencia, no será posible el recurso a alguna de estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia.
2ª El cumplimiento del principio de especialidad exige que cualquier resolución judicial que acuerde la práctica de una diligencia de investigación tecnológica en un procedimiento deba indicar el delito concreto que se investiga y los sujetos sospechosos investigados, con expresión de los elementos identificadores de los que se disponga en ese momento, llevando a cabo una delimitación del objeto de la medida que excluya investigaciones prospectivas o genéricas.
3ª Toda resolución judicial que acuerde la adopción de una medida de investigación tecnológica deberá valorar expresamente su aptitud potencial para la obtención de resultados relevantes para la investigación, tanto en atención al objeto y sujeto investigado, como en atención a la duración de la medida, en su caso (principio de idoneidad).
4ª Los principios de excepcionalidad y necesidad exigen que la resolución judicial justifique expresamente que los resultados que se pretenden obtener con la medida de investigación no puedan ser recabados de otra forma menos gravosa para el derecho fundamental afectado, de manera que la adopción de la medida sea estrictamente imprescindible desde la perspectiva del caso concreto.
5ª La resolución judicial que acuerde la limitación de alguno de los derechos recogidos en el art. 18 CE deberá exteriorizar, conforme a los criterios de ponderación que recoge el apartado 5 del art. 588 bis a, los motivos por los que considera que la medida de investigación tecnológica que adopta aportará un beneficio para el interés público o los terceros que supera el sacrificio de los derechos e intereses afectados por la medida, esto es, su proporcionalidad.
6ª Únicamente el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial estarán legitimados para instar del Juez de Instrucción medidas de investigación tecnológica. Lo anterior no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida.
7ª Cuando las medidas de investigación tecnológicas sean instadas por el Ministerio Fiscal, la solicitud deberá proporcionar al Juez todos los datos indispensables para que la resolución que se dicte pueda justificar adecuadamente todos los extremos que se recogen en el art. 588 bis c, debiendo incluirse la calificación jurídica de los hechos investigados.
8ª Las deficiencias, irregularidades y omisiones que pudiera contener la solicitud inicial de medidas de investigación tecnológica no tienen por qué viciar la medida que se adopte, siempre que dichas irregularidades o deficiencias no se incorporen a la resolución judicial.
9ª Los Sres. Fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre el informe del Ministerio Fiscal con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica debiendo ser el informe suficientemente expresivo de la legalidad de la medida. La simple omisión del informe previo constituirá una irregularidad procesal sin alcance constitucional. La omisión deberá subsanarse -con la mayor celeridad posible- mediante la notificación del auto. En su caso, la no interposición de recurso muestra la conformidad con la solicitud formulada y la resolución adoptada.
10ª La resolución judicial que autorice una medida de investigación tecnológica deberá contener una descripción de los hechos que se investigan y su calificación jurídica. Igualmente, deberá exteriorizar indicios de la existencia de una actividad delictiva que la justifique, en los términos perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, deberá reflejar la identidad tanto de los investigados como de cualquier otro afectado, siempre que fuera conocida. Cuando se desconozca, la resolución deberá precisar los datos de los que se tenga conocimiento que permitan la delimitación subjetiva.
11ª La resolución judicial deberá contener un requerimiento expreso dirigido al sujeto obligado que llevará a cabo la medida para que preste la colaboración necesaria para su ejecución y guarde secreto del contenido de la investigación, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
12ª La resolución judicial que acuerde la medida deberá fijar un plazo inicial de duración de la misma, dentro de los límites legales, que resulte idóneo desde la perspectiva de los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, debiendo exteriorizar la motivación que lo justifica. Igualmente indicará la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.
13ª La adopción de una medida de investigación tecnológica conlleva el secreto de la pieza en la que se tramite, pero no del resto del procedimiento. En consecuencia, deberá valorarse la necesidad de instar la declaración de secreto de la totalidad del procedimiento cuando su conocimiento por parte del investigado pudiera frustrar el resultado de las medidas adoptadas.
14ª Cada medida de investigación tecnológica que se tramite dará lugar a la formación de una pieza separada y secreta distinta, sin que resulte correcta la tramitación de varias de ellas en una misma pieza. Ello, no obstante, deberá incluirse en la misma pieza todo lo concerniente a la ejecución de cada medida de investigación tecnológica que afecte al mismo investigado, aunque recaiga sobre diversos dispositivos.
15ª Los Sres. Fiscales deberán instar la fijación de plazos de ejecución de las medidas de investigación tecnológica acordes con las previsiones legales y con las necesidades del caso concreto y el cese de la medida cuando su mantenimiento no resulte ya necesario para el esclarecimiento de los hechos.
16ª La motivación de las resoluciones judiciales que acuerden la prórroga de medidas de investigación tecnológica deberá referirse a la subsistencia de las causas que motivaron la adopción de la medida y a la necesidad del mantenimiento de la misma para los fines de la investigación.
17ª El control judicial de las medidas de investigación tecnológica exige la dación de cuenta periódica acerca de su desarrollo por parte de la Policía Judicial al Juez.
18ª Podrán adoptarse medidas de investigación tecnológica que afecten a personas no investigadas, conforme a lo previsto legalmente para cada una de ellas.
19ª Los hallazgos casuales que se produzcan en la ejecución de cualquier medida de investigación tecnológica podrán ser utilizados para la persecución de los nuevos delitos de los que se tenga conocimiento, debiendo deducirse de las actuaciones los testimonios necesarios para comprobar la legalidad del hallazgo. Para el mantenimiento de medidas de investigación tecnológica en el nuevo procedimiento nacido del hallazgo casual será precisa una nueva resolución judicial que, además de valorar los principios y requisitos generales para su adopción, compruebe que el hallazgo casual no se ha obtenido fraudulentamente.
En los casos de incoación de un segundo procedimiento como consecuencia de un hallazgo casual, los respectivos Jueces de Instrucción están vinculados por el secreto de las actuaciones acordado por cualquiera de ellos, debiendo mantener esta situación hasta que el secreto se alce en el otro procedimiento.
20ª Los registros obtenidos con la ejecución de medidas de investigación tecnológica deberán ser destruidos al término del procedimiento, conforme a las previsiones del art. 588 bis k, debiendo los Sres. Fiscales instarlo de manera expresa en sus escritos de conclusiones provisionales. La excepcional conservación de estos registros requerirá una resolución judicial que pondere la afectación de los derechos fundamentales con los beneficios que resultarían en el caso concreto.
21ª Las órdenes de conservación de datos que, como medidas de aseguramiento, acuerde la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal no limitan derechos fundamentales, no exigiendo una especial motivación, al margen de justificar sucintamente la necesidad de la conservación de los datos para posibilitar la eficacia de una ulterior medida que se solicite. Además, se habrán de incluir los datos que ordena conservar, el plazo de conservación y el destinatario de la orden, así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida.
22ª La orden de conservación no está sujeta a ningún tipo de control judicial. Por eso, aunque lo razonable debería ser que se alzara tan pronto como el Juez desestimara la solicitud de la correspondiente medida de investigación tecnológica, nada impide su mantenimiento si con ello se pretende continuar con la investigación a la búsqueda de nuevos indicios o evidencias que justifiquen volver a solicitar la incorporación de los datos preservados al proceso.
23ª Podrán librase órdenes de conservación respecto de datos sobre los que sea posible adoptar posteriormente una medida de intervención tecnológica.
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Participación del Juez en actividad formativa o divulgativa organizada por un despacho profesional. Dictamen 3/2018, de 23-10-2018
🏠 ≡ Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial
I. CONSULTA
Querría conocer la valoración de la comisión ética sobre la asistencia y participación de un/a Juez/a en un foro de debate organizado por un despacho.
Sería bueno establecer si hay alguna posibilidad de participar sin poner en peligro la apariencia de imparcialidad. (Por favor, tengan en cuenta asistir sin recibir remuneración no siempre es posible/realista, ni sería público que el/la Juez/a no cobró si los demás profesionales sí.)
Hay materias muy específicas (defensa de la competencia, acuerdos de refinanciación, propiedad intelectual) en las que la puesta en común entre especialistas favorece la formación, si pudiera llevarse a cabo sin dar lugar a malentendidos.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se plantea en la consulta la posibilidad de la asistencia y participación del juez/a en una actividad de carácter formativo y divulgativo, organizada por un despacho. No se aclara en la consulta la naturaleza del despacho organizador de la actividad formativa. En cualquier caso, la consulta debe entenderse referida principalmente a despachos de abogados que intervienen en el órgano judicial en el que el juez/a desempeña su función jurisdiccional, sin excluir otros despachos profesionales cuyos integrantes puedan intervenir como peritos o puedan ser nombrados para el ejercicio de cargos de administración concursal a instancia judicial.
2. La consulta contiene una específica referencia a la remuneración económica de la actividad formativa en la que el juez/a pueda participar bajo la premisa de que los restantes participantes en la actividad formativa van a percibir tal remuneración.
3. Examinado el texto de Principios de Ética Judicial, cabe considerar que, en relación con esta consulta, entran en juego varios principios éticos:
El principio nº 16: La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
El principio nº 17: El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción, en relación con el principio nº 10: La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
El principio nº 34: El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
4. La consulta formulada parte de la lógica preocupación del juez/a a quien se ofrece la posibilidad de participar en una actividad formativa o divulgativa, propia de un foro de debate, en caso de que la organización del mismo corra a cargo de un despacho profesional que pueda intervenir en el juzgado o tribunal en que el juez/a desempeña su función. Tal preocupación viene esencialmente relacionada con el concepto de apariencia de imparcialidad, siendo una clara obligación ética la de velar por el mantenimiento de la misma. Ello es así en la medida en que el público conocimiento de la participación del juez/a en tal actividad pueda generar en las restantes partes, en otros profesionales que intervienen en el mismo juzgado o tribunal, o en la propia opinión pública la sospecha o la consideración de que el juez/a pueda tratar con algún tipo de favoritismo a los profesionales del despacho que organizó tal foro de debate, o bien que los profesionales de tal despacho puedan tener un conocimiento privilegiado de los criterios con arreglo a los cuales el referido juez/a fundamenta sus resoluciones en materias o cuestiones concretas.
5. Con carácter previo es necesario recordar que la Comisión de Ética Judicial valora únicamente el aspecto ético de la cuestión planteada por lo que ha de considerarse como presupuesto previo que la participación del juez/a en el foro de debate correspondiente se ajusta plenamente a las exigencias de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Reglamentos del CGPJ que la desarrollan en materia de compatibilidad de tal actividad con el desempeño de la función jurisdiccional, así como que, en caso de percepción de cualquier tipo de honorario, emolumento o gratificación por tal actividad, la misma queda debidamente documentada, justificada y comunicada a la Administración Tributaria a los oportunos efectos.
6. La participación del juez/a en foros de debate relacionados con los conocimientos técnicos que como tal posee tiene una vertiente formativa para el juez y una vertiente divulgativa para los restantes intervinientes. No puede desconocerse la importancia de la función pedagógica que el juez/a puede cumplir en ámbitos ajenos a los relacionados con la función jurisdiccional en sentido estricto, dada su formación genérica y específica en Derecho, y los conocimientos prácticos que derivan de su quehacer profesional. Esta función pedagógica viene reconocida en los Principios de Ética Judicial, concretamente en el principio nº 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso. Aunque este principio alude a las relaciones con los medios de comunicación, una interpretación extensiva favorable al uso por el juez/a de su libertad de expresión permite calificar como valiosa cualquier función pedagógica que el juez/a pueda cumplir. También ha de considerarse que, conforme al ya aludido principio nº 34, la participación del juez/a en actividades que puedan reportarle formación constituye un deber de naturaleza ética.
7. Abordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción. Ello nos obliga a acudir al principio nº 10 que alude a la ajenidad del juez/a respecto de las partes y respecto del objeto del proceso. Ha de considerarse, por tanto, que la apariencia de imparcialidad por la que el juez/a tiene obligación ética de velar ha de referirse a unas concretas partes y a un concreto objeto del proceso. En tal sentido, no puede considerarse que la participación de un juez/a en una actividad de carácter formativo o divulgativo organizada por un despacho profesional afecte en todo caso a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, siempre y cuando no exista una vinculación concreta entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con un proceso concreto que se siga en el juzgado donde el juez/a ejerce su jurisdicción. Sin embargo, considerando la relación entre los principios nº 16 y nº 17, ha de entenderse concurrente un riesgo de que tal participación afecte a dicha apariencia de imparcialidad, lo que obliga éticamente al juez/a a efectuar una valoración de las concretas circunstancias en que tal participación va a desarrollarse.
8. La valoración ética que ha de hacer el juez/a a quien se propone la asistencia y participación en un foro de debate de estas características también ha de tener en cuenta premisas diferentes de la mera vinculación de la actividad con procesos concretos seguidos en el juzgado.
Así, es muy importante el lugar de celebración de las jornadas en cuestión, puesto que su celebración en la sede o local del despacho profesional organizador incrementa el riesgo de que la participación del juez/a afecte a la apariencia de imparcialidad, máxime si existe la posibilidad de captación o difusión de la imagen del juez/a junto a algún anagrama o logo que permita identificar al despacho profesional y otorgar al mismo una publicidad asociada al juez/a que participa en tales jornadas.
Resulta también importante el volumen de asuntos en que el despacho organizador de la actividad intervenga en el partido judicial en cuestión, pero resulta todavía más relevante la publicidad de la actividad organizada en la medida en que la mayor transparencia sobre el contenido y desarrollo de la actividad y sobre la identidad de los intervinientes en la misma disipa cualquier apariencia de que la participación del juez/a pueda ser requerida por motivos ajenos a la calidad de sus conocimientos técnicos en la materia.
Es igualmente relevante el número de participantes en la actividad, tanto en calidad de ponentes como de asistentes, puesto que una actividad formativa en la que concurre un amplio espectro de técnicos que divulgan sus conocimientos sobre la materia, entre los que se halle el juez/a, disminuye el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada, del mismo modo que cuanto más amplio sea el ámbito de personas y profesionales a los que va dirigida la actividad formativa menor es el peligro de sospecha de que pueda pretenderse un conocimiento privilegiado de los criterios del juez/a en determinados aspectos concretos.
9. Por último, la cuestión de la percepción de una remuneración por la participación en la actividad organizada no puede entenderse relacionada con el principio nº 28 de los Principios de Ética Judicial: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad. Debemos partir de que tal remuneración o gratificación esté debidamente documentada, participada a la Agencia Tributaria y sea análoga y proporcional a la de los restantes intervinientes en el foro de debate en cuestión. Cumplidas estas premisas, entendemos que, si la participación en la actividad formativa es valorada por el juez/a, desde el punto de vista ético, como respetuosa con la apariencia de imparcialidad, en principio, la existencia de tal remuneración y su devengo con arreglo a elementales principios de transparencia permite alejar las sospechas de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho profesional organizador de la actividad formativa con ocasión de su participación en la misma.
IV. DICTAMEN
10. En relación con la consulta planteada, la Comisión de Ética Judicial emite el
siguiente dictamen:
– La participación del juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.
– La asistencia y participación de un juez/a en un foro de debate organizado por un despacho profesional puede, en determinadas circunstancias y ocasiones, afectar a la apariencia de imparcialidad del juez/a, lo que hace preciso efectuar una previa valoración ética sobre su participación en tal actividad.
– Son elementos relevantes para tal valoración, entre otros, la vinculación concreta entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con causas determinadas que se sigan en el juzgado donde el juez/a ejerce su jurisdicción, el volumen de asuntos en que el despacho organizador de la actividad intervenga en el partido judicial en cuestión, la publicidad que se dé a la actividad organizada y a la identidad de los intervinientes en la misma, el número de participantes en la actividad, tanto en calidad de ponentes como en calidad de asistentes, así como su variada procedencia profesional.
– Especial relevancia adquiere el lugar de celebración de las jornadas en cuestión, puesto que su celebración en la sede o local del despacho profesional organizador incrementa el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada.
– En principio, la percepción de una remuneración o gratificación por la participación del juez/a en dicho foro de debate, siempre bajo las condiciones de absoluta transparencia, y en cuantía equiparable al resto de participantes, no afectaría al mantenimiento de la apariencia de imparcialidad y, por el contrario, podría alejar cualquier sospecha de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho organizador de la actividad formativa.
La agravante de género no exige una especial intención de humillar sino que sea fruto de una situación ya de por sí humillante
Participación del Juez como docente en cursos organizados por despacho profesional junto con universidad privada. Dictamen 7/2018, de 3-12-2018
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I. CONSULTA
Me han invitado a ser profesor de un máster privado organizado conjuntamente por una universidad privada junto con el centro de estudios de un importante despacho internacional y multidisciplinar con sedes en distintas provincias españolas y del extranjero. La materia que me han encargado es una de las que soy un gran aficionado y creo que podría realizar una buena enseñanza. La enseñanza es remunerada, no con una gran cantidad, pero sí viene a cubrir desplazamientos y dietas.
La actividad de acuerdo a la LOPJ es perfectamente compatible pues [se trata de] docencia jurídica y creo que podría ser enriquecedora para ambas partes. Supone además una actualización de conocimientos, y también una participación como docente en un máster de alto nivel.
En mi actual destino, dicho despacho no tiene oficina y es difícil que puedan coincidir juicios en los que sean la defensa de una de las partes.
No obstante, quería consultar la opinión de la Comisión de Ética en cuanto que es posible que cambie de destino a donde sí tiene el despacho una oficina, y tampoco es descabellado que en algún momento coincida en algún juicio con dicho despacho de abogados como defensa de alguna de las partes.
Entiendo que dicha vinculación de servicios de docencia no es causa de abstención o recusación estrictamente legal y tampoco me afectaría a la imparcialidad subjetiva para resolver un litigio pues tampoco conocería a los abogados del despacho organizador, pues el contacto sería con el centro de estudios de dicho bufete. Sin embargo, quería preguntar la opinión de la Comisión de Ética sobre hasta qué punto dicha docencia podría afectar a mi imparcialidad “objetiva”, o dichos contactos o vínculos afectan a lo que se denomina “apariencia de imparcialidad” según el TEDH, en caso de tener procedimientos [en] que una de las partes su defensa provenga de dicho despacho de abogados. Y esto no sólo en caso de que la docencia continuara en un futuro, sino también aun habiendo cesado en la misma, habiendo existido dicho vínculo.
Así, solicito la opinión de la Comisión Ética a efectos aconsejen:
– Si es recomendable aceptar el ofrecimiento como docente, en tanto que en mi actual destino difícilmente puedo coincidir con abogados de dicho despacho y sería una actividad enriquecedora e interesante para mí y creo que para mis alumnos.
– En caso de cambiar de destino a uno donde existiera oficina de dicho despacho y continuar como docente, si sería recomendable cesar en la docencia o abstenerme en aquellos procedimientos donde coincidiera una de las defensas provenientes de dicho despacho.
– Si aun habiendo cesado como docente, sería recomendable abstenerse en aquellos procedimientos donde coincidiera una de las defensas provenientes de dicho despacho.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. La consulta tiene por objeto la posible participación en una actividad docente organizada de manera conjunta por una universidad privada y el centro de estudios de un importante despacho de abogados de ámbito internacional y multidisciplinar con oficinas en varias provincias españolas, si bien justamente no en la demarcación jurisdiccional en la que el juez/a ejerce actualmente su función.
2. No obstante, la consulta interroga de modo particular acerca de si dicha actividad docente pudiera afectar a la imparcialidad “objetiva”, o a la “apariencia de imparcialidad”, si en un hipotético cambio de destino el interesado hubiera de dirimir un litigio en el que actúe como defensa un letrado/a adscrito al citado despacho, ahora sí, presente en la nueva demarcación territorial. Y ello tanto si se mantuviese entonces la actividad docente, como si se hubiera cesado en ella.
3. Finalmente, la consulta contiene una referencia a la remuneración económica, en cuantía que no se especifica, aun cuando cabe presumir que modesta por cuanto se manifiesta que vendría a cubrir desplazamientos y dietas.
4. Son varios los Principios de Ética Judicial que resultan relevantes en el caso. En particular, los siguientes:
Principio nº 16: La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
Principio nº 17: El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción; en relación con el principio nº 10: La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
El principio nº 34: El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
5. La consulta formulada, aunque presenta perfiles propios, es semejante a la que abordamos en nuestro Dictamen nº 3/18, de 23 de octubre, y responde a la lógica preocupación del juez/a a quien se ofrece participar en una actividad docente, formativa o divulgativa que viene organizada, en todo o en parte, por un despacho profesional que puede llegar a intervenir ante el juzgado correspondiente. Tal preocupación viene esencialmente relacionada con el concepto de apariencia de imparcialidad, siendo una clara obligación ética la de velar por el mantenimiento de la misma. Ello es así en la medida en que el público conocimiento de la participación del juez/a en dicha actividad docente puede generar en las restantes partes, en otros profesionales que intervienen en el mismo juzgado o tribunal, o incluso en la opinión pública en general, la consideración de que el juez/a pueda tratar con algún tipo de favoritismo a los profesionales del despacho responsable de la organización del curso de formación, o bien que los profesionales de tal despacho puedan tener un conocimiento privilegiado de los criterios con arreglo a los cuales el referido juez/a fundamenta sus resoluciones en materias o cuestiones concretas.
6. Con carácter previo, es necesario recordar que la Comisión de Ética Judicial valora únicamente el aspecto ético de la cuestión planteada, por lo que ha de considerarse como presupuesto previo que la participación del juez/a en el curso docente correspondiente se ajusta plenamente a las exigencias de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los Reglamentos de CGPJ que la desarrollan, en materia de compatibilidad de la actividad en cuestión con el desempeño de la función jurisdiccional, así como que, en caso de percepción de cualquier tipo de honorario, emolumento o gratificación, la misma queda debidamente documentada, justificada y comunicada a la Administración Tributaria a los oportunos efectos.
7. La participación del juez/a en cursos docentes, en foros de debate o en actividades formativas o divulgativas análogas relacionadas con sus conocimientos técnicos merece una valoración positiva tanto desde el punto de vista de los destinatarios como del propio juez/a que actúa como docente o conferenciante. De un lado, no puede desconocerse la importancia de la función pedagógica a la que aquél puede contribuir en ámbitos ajenos a los relacionados con la función jurisdiccional en sentido estricto, dada su formación genérica y específica en Derecho y los conocimientos prácticos que derivan de su quehacer profesional. Esta función pedagógica viene reconocida en los Principios de Ética Judicial, concretamente en el principio nº 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso. Aunque este principio alude a las relaciones con los medios de comunicación, una interpretación extensiva favorable al uso por el juez/a de su libertad de expresión permite calificar como valiosa cualquier función pedagógica que el juez/a pueda cumplir. De otra parte, también ha de considerarse que, conforme al ya aludido principio nº 34, la participación del juez/a en actividades que puedan reportarle formación constituye un deber de naturaleza ética.
8. Abordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción. Ello nos obliga a acudir al principio nº 10, que alude a la ajenidad del juez/a respecto de las partes y respecto del objeto del proceso. Ha de considerarse, por tanto, que la apariencia de imparcialidad por la que el juez/a tiene obligación ética de velar ha de referirse a unas concretas partes y a un concreto objeto del proceso. En tal sentido, no puede considerarse que la participación del juez/a en una actividad docente o divulgativa organizada por un despacho profesional afecte en todo caso a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, siempre y cuando no exista una vinculación efectiva entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con un proceso concreto que se siga en el juzgado en el que el juez/a ejerce su jurisdicción. Sin embargo, considerando la relación entre los principios nº 16 y nº 17, ha de entenderse concurrente un riesgo de que tal participación afecte a dicha apariencia de imparcialidad, lo que obliga éticamente al juez/a a efectuar una valoración de las concretas circunstancias en que tal participación va a desarrollarse.
9. En la consulta objeto del presente Dictamen se especifica que en la actualidad resulta improbable que algún letrado/a del despacho profesional promotor del curso haya de intervenir ante el juzgado, dado que aquél no dispone de sede en su demarcación territorial, pero que tal circunstancia puede acontecer en el futuro si el titular del órgano jurisdiccional se traslada a otra demarcación en que sí se halle presente el despacho profesional en cuestión. En cualquier caso, y de acuerdo con lo indicado al final del párrafo precedente, hay que entender que la comentada apariencia de imparcialidad sólo aparece comprometida en presencia de un proceso concreto en el que se advierta esa vinculación con el despacho profesional y con el objeto del curso o actividad docente desarrollado por el juez/a. Pero, como también se ha indicado, más allá de esta circunstancia, persiste un riesgo de que quede afectada esa apariencia de imparcialidad, que deberá ser valorado por el juez/a a la vista de las concretas características de su participación; una valoración que debe tener presente no sólo los litigios actuales, sino también los que eventualmente puedan suscitarse en el futuro.
10. En efecto, la valoración ética que ha de hacer el juez/a a quien se propone participar en una actividad docente o divulgativa promovida por un despacho profesional, si bien en forma de convenio con una universidad, ha de tomar en consideración premisas diferentes de la mera vinculación de la actividad con procesos concretos seguidos en el juzgado.
Así, es muy importante el lugar de celebración del curso, puesto que su realización en la sede del despacho profesional o en locales que puedan identificarse como pertenecientes al mismo incrementa el riesgo de afectación de la apariencia de imparcialidad, máxime si existe la posibilidad de captación o difusión de la imagen del juez/a junto al nombre del despacho profesional o de algún anagrama o logo que
permita su identificación, otorgando así una publicidad asociada al juez/a que actúa como docente.
Resulta también importante el volumen de asuntos en que el despacho organizador del curso intervenga en el partido judicial en cuestión, pero resulta aún más relevante la publicidad de la actividad organizada en la medida en que la mayor transparencia sobre el contenido y desarrollo de la actividad y sobre la identidad de los intervinientes en la misma disipa cualquier apariencia de que la participación del juez/a pueda ser requerida por motivos ajenos a la calidad de sus conocimientos técnicos en la materia. En tal sentido, la organización conjunta con una institución universitaria representa un aval de esa publicidad y transparencia, tanto por lo que se refiere a las características del curso como a la condición de sus participantes, ya sea como alumnos o docentes.
Es igualmente relevante el número de participantes en el curso, tanto en calidad de docentes como de discentes, puesto que una actividad formativa en la que concurre un amplio espectro de técnicos que divulgan sus conocimientos sobre la materia, entre los que se halle el juez/a, disminuye el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada, del mismo modo que cuanto más amplio sea el ámbito de personas y profesionales a los que vaya dirigida la actividad formativa menor será el peligro de sospecha de que pueda pretenderse un conocimiento privilegiado de los criterios del juez/a en determinados aspectos concretos.
11. Por último, la cuestión de la percepción de una remuneración no puede entenderse relacionada con el principio nº 28 de los Principios de Ética Judicial: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad. Debemos partir de que tal remuneración, modesta según se sugiere en la consulta, esté debidamente documentada, participada a la Agencia Tributaria y sea análoga y proporcional a la de los restantes intervinientes en el curso. Cumplidas estas premisas, entendemos que, si la participación en la actividad formativa es valorada por el juez/a desde el punto de vista ético como respetuosa con la apariencia de imparcialidad, en principio la existencia de tal remuneración y su devengo con arreglo a elementales principios de transparencia permite alejar las sospechas de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho profesional organizador, junto a la universidad privada, del curso en cuestión.
IV. CONCLUSIÓN
i) La Comisión de Ética Judicial en su Dictamen 3/18 ha señalado ya algunos criterios generales que son relevantes también para ofrecer respuesta a la presente consulta:
– La participación del juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.
– La asistencia y participación de un juez/a en un foro de debate organizado por un despacho profesional puede, en determinadas circunstancias y ocasiones, afectar a la apariencia de imparcialidad del juez/a, lo que hace preciso efectuar una previa valoración ética sobre su participación en tal actividad.
– Son elementos relevantes para tal valoración, entre otros, la vinculación concreta entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con causas determinadas que se sigan en el juzgado donde el juez/a ejerce su jurisdicción, el volumen de asuntos en que el despacho organizador de la actividad intervenga en el partido judicial en cuestión, la publicidad que se dé a la actividad organizada y a la identidad de los intervinientes en la misma, el número de participantes en la actividad, tanto en calidad de ponentes como en calidad de asistentes, así como su variada procedencia profesional.
– Especial relevancia adquiere el lugar de celebración de las jornadas en cuestión, puesto que su celebración en la sede o local del despacho profesional organizador incrementa el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada.
– En principio, la percepción de una remuneración o gratificación por la participación del juez/a en dicho foro de debate, siempre bajo las condiciones de absoluta transparencia, y en cuantía equiparable al resto de participantes, no afectaría al mantenimiento de la apariencia de imparcialidad y, por el contrario, podría alejar cualquier sospecha de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho organizador de la actividad formativa.
ii) A la vista de los criterios enunciados y procurando responder a los concretos interrogantes con que finaliza la consulta, cabe concluir:
– La actividad docente propuesta en principio no tiene por qué afectar a la imparcialidad objetiva o a la apariencia de imparcialidad. Más bien al contrario, puede representar una contribución valiosa tanto a la tarea divulgativa o de formación que puede desempeñar el juez/a, como al derecho y obligación de perfeccionamiento teórico y técnico que a éste corresponde.
– La apariencia de imparcialidad sólo puede verse comprometida si el despacho organizador de la actividad interviene como defensa de alguna de las partes en un concreto litigio cuyo objeto forme parte de la actividad de formación desempeñada por el juez, circunstancia hoy improbable, pero posible en el futuro, según se hace constar en la propia consulta. En tal supuesto, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los criterios prácticos comentados, corresponde al juez/a llegar a valorar la procedencia de su abstención en los términos regulados en los artículos 217 y ss. de la LOPJ y, en particular, si con ocasión de la docencia impartida o que se viene impartiendo se puede incurrir en alguna de las causas de abstención del artículo 219 del precitado texto legal.
– Esta valoración, que lógicamente sólo puede verificar en cada caso el propio juez/a de acuerdo con las orientaciones que han sido comentadas, procede tanto si se mantiene la actividad docente, como si se ha cesado en ella.
Dirección de cursos de formación por el Juez y selección de familiares como ponentes. Dictamen 6/2018, de 3-12-2018
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I. CONSULTA.
Si como Magistrada llevo la dirección de un curso de formación ¿es ético que seleccione como ponente a un familiar por consanguinidad o afinidad (padres, hijos/as, hermanos/as, cónyuge, etc)?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la procedencia de que una magistrada que dirige un curso pueda llevar como ponente a un familiar por consanguinidad o afinidad.
2. La cuestión podría afectar directamente a la integridad y, en concreto, al principio 30 de los Principios de Ética Judicial: El juez y la jueza no utilizarán o prestarán el prestigio de las funciones jurisdiccionales para ayudar a sus intereses personales, a los de un miembro de su familia o a los de cualquier otra persona.
También guarda relación de forma indirecta con el principio 22, con arreglo al cual: La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
4. Desde un punto de vista estricto, la consulta planteada no afectaría al principio de integridad por cuanto éste se proyecta en la obligación que se impone al juez de mantener una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia, no solo en el ejercicio de su función, sino en todos los ámbitos en que actúe en su condición de juez.
Esta premisa, puesta en relación con el citado principio 30, debe interpretarse en el sentido de entender que el mismo se refiere a aquellos supuestos en que se trate de una actividad relacionada con el desempeño de la función jurisdiccional, en sentido riguroso y que, por tanto, no comprende la dirección de un curso de formación, que excede de los límites de aquélla.
A ello ha de añadirse que este principio, tal y como aparece regulado, se proyecta en una vertiente externa en el sentido de referirse a los ciudadanos y la imagen que de la administración de justicia puedan tener atendiendo a la conducta que el juez tenga, tanto en su vida privada como profesional.
No parece, por tanto, que el mismo contemple una vertiente interna en el sentido de predicarse entre los miembros de la carrera judicial.
5. No obstante, si se hiciera una interpretación amplia del citado principio, quizá cabría entender incluida, dentro de la función jurisdiccional, la dirección o participación en cursos de formación
6. La dirección de un curso de formación conlleva, además de la facultad de decidir el tema que se va a tratar y cómo se van a analizar las distintas cuestiones que se susciten en torno a él, la elección y nombramiento de las personas que van a intervenir como ponentes.
Esta designación, que realiza libremente el director del curso, puede ponerse en duda, desde el punto de vista ético, en aquellos supuestos en los que se trata de un familiar directo de aquél por cuanto se tienden a cuestionar los motivos/razones que ha tenido en cuenta para ello.
7. No obstante, el hecho de que una magistrada nombre como ponente de un curso a sus padres, hijos/as, hermanos/as, cónyuge, etc., no supone, sin más, una vulneración del principio de integridad, sino que para ello es preciso analizar otros aspectos que entran en juego en estos casos.
Estos matices se refieren al contenido del curso, la materia sobre la que va a versar la ponencia, si ésta guarda relación con aquél, si la actividad profesional del ponente tiene vinculación con la misma, así como la facilidad/disponibilidad de encontrar a otro ponente.
8. Así, en primer lugar, habría que determinar si la ponencia tiene cabida en el curso, esto es, si las cuestiones que se van a abordar en ella justifican su inclusión.
La observancia de este presupuesto no implica necesariamente que la ponencia tenga que versar sobre aspectos jurídicos, pues en algunos casos puede ocurrir que el análisis de lo que es materia del curso se realice a través de diferentes disciplinas para tener una perspectiva más amplia o porque se considere conveniente atendida la naturaleza del curso, por lo que no conculca principio alguno el hecho de que la ponencia se enfoque hacia otras vertientes, siempre que ello sea oportuno para el mejor desarrollo del curso.
9. En segundo término, debería examinarse la cualificación profesional del ponente respecto del objeto de la ponencia.
Esta exigencia requiere no solo que el ponente desarrolle su actividad profesional dentro del ámbito sobre el que va a hablar en su exposición, sino también que tenga una formación cualificada en la disciplina que va a tratar.
El hecho de que no tenga origen judicial no constituye por sí mismo impedimento para que pueda intervenir como ponente por cuanto, como se ha expuesto anteriormente, no todos los participantes pertenecerán a la carrera judicial.
En este punto quizá sea conveniente preguntarse si de no haber existido ninguna vinculación con la persona designada, se hubiera elegido igualmente a la misma atendiendo a sus méritos y capacidad.
10. Por último, no puede obviarse la dificultad que suele haber en estos casos para conocer a todas las personas expertas en una materia, por lo que también es lógico que se pueda acudir a personas conocidas.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) La consulta planteada no afecta al principio de integridad en sentido estricto.
ii) No obstante, desde un punto de vista más amplio, cabe señalar que la elección como ponente para un curso de formación de un familiar por consanguinidad o afinidad no afecta al principio de integridad siempre y cuando la ponencia tenga relación con el curso, así como con la disciplina en la que el designado desempeñe su profesión, respecto a la cual ha de tener cierta cualificación y reunir los requisitos de mérito y capacidad que se exigiría a cualquier ponente.
Evitación de sesgos inconscientes o prejuicios por el Juez tras la formulación de queja por un Abogado posteriormente archivada. Dictamen 8/2018, de 3-12-2018
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I. CONSULTA
Buenos días, mi consulta es relativa a la posible existencia de una causa de abstención. Hace un par de días al entrar en la sala para celebrar una vista civil, me encontré que uno de los letrados era quien en agosto me puso una queja que se archivó, porque no era cierta la inactividad del juzgado en un procedimiento que ponía de manifiesto. En el expediente aparecía otra letrada, en ningún momento este abogado, de hecho el día de la vista compareció también dicha letrada pero quién asistió a la parte en el juicio fue el. Celebré porque la queja se había archivado, no me creo parcial, y no tengo enemistad manifiesta, además de que él no me recusó, pero temiendo alguna maniobra por parte del letrado, y habiendo suspendido el plazo para dictar sentencia, puesto que planteó una cuestión y he dado un plazo a la otra parte para contestar, solicito consejo al respecto, pues hasta el momento de la vista no tuve conocimiento de su intervención y decidí celebrar. Muchas gracias.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la procedencia de abstenerse en un procedimiento civil en el curso del cual ha asistido a una de las vistas un abogado que hacía poco tiempo había puesto una queja contra la juez ante el CGPJ, por inactividad del juzgado en otro procedimiento, queja que fue archivada. El abogado no es quien firma la demanda civil y la juez refiere que ella no tiene enemistad hacía ese abogado.
2. Sin perjuicio de que, como veremos, a la Comisión no le corresponde juzgar sobre la concurrencia de una causa de abstención, entendemos que la consulta trasciende al comportamiento ético que debe seguir la juez a partir de entonces en los procedimientos en los que pueda intervenir el abogado que puso la queja.
Desde esta perspectiva, la cuestión guarda relación con la imparcialidad y, en concreto, con los siguientes principios:
10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
15. El juez y la jueza, en su tarea de dirección de los actos orales, habrán de velar por que se cree un clima adecuado para que cada una de las partes y demás intervinientes puedan expresar con libertad y serenidad sus respectivas versiones sobre los hechos y sus posiciones sobre la aplicación del Derecho. Asimismo, ejercerán la escucha activa como garantía de un mayor acierto en la decisión.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. Los motivos de abstención vienen regulados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219 LOPJ), que establece, además, el cauce procesal y la competencia para decidir sobre su apreciación (arts. 221 y ss. LOPJ). El juicio sobre la concurrencia o no de una causa de abstención y, en su caso, de recusación le corresponde a la instancia jurisdiccional prevista, para cada caso, en la LOPJ.
El dilema que puede tener un juez/a sobre la procedencia de abstenerse o no, es jurídico, ajeno al ámbito propio de esta Comisión de Ética Judicial. En consecuencia, no podemos dar nuestra opinión al respecto.
4. Sin embargo, sí podemos pronunciarnos sobre el modo de proceder de la juez en caso de que entienda que, por no existir enemistad manifiesta u otra causa legal, no debe abstenerse.
Es indudable que, sobre todo en demarcaciones judiciales pequeñas, esta juez puede coincidir con relativa frecuencia con ese abogado.
Aunque la juez considere que no tiene enemistad manifiesta, existe el riesgo de que interiormente pueda sentirse molesta por la queja, lo que se puede traducir en un sentimiento contrario a aquel letrado. Esto último puede operar de forma negativa, a modo de prejuicio en contra de los intereses defendidos por él.
En estos casos, antes de resolver, la juez debería, conforme al apartado 11 de los Principios, identificar este prejuicio o predisposición negativa, para tratar de superarlo y que no se ponga en peligro la rectitud de su enjuiciamiento.
La forma de evitar que juzguemos guiados por un sesgo inconsciente, en este caso un prejuicio contra un letrado por una actuación previa que consideramos injusta con nosotros o el juzgado, es detectar si existe ese prejuicio y esforzarse por juzgar dejando al lado lo que nos ha pasado. Esto es, poner especial empeño en abstraerse de los profesionales que intervienen y ver el caso en sí mismo, para juzgar de forma imparcial, conforme a Derecho.
5. Además, es muy importante que desde la primera intervención en una vista oral en la que coincida con ese letrado, la juez se esfuerce en no mostrar (por su palabras o gestos) desconfianza hacía el, que fácilmente se puede percibir como animadversión, lo que perjudica la apariencia de imparcialidad.
Esta actitud del juez/a se enmarca en la exigencia contenida en el número 15 de los Principios de Ética Judicial de velar, en la dirección de actos orales, porque se genere un clima adecuado para que los letrados puedan exponer con libertad y serenidad sus respectivas versiones sobre los hechos y sus posiciones sobre la aplicación del Derecho.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) No es competencia de la Comisión de Ética Judicial dictaminar si en un caso concreto concurre o no una causa de abstención.
ii) En un caso como el planteado en la consulta, si no se aprecia la causa de abstención, la juez debe hacer un esfuerzo especial por advertir si puede verse afectada por un prejuicio negativo frente a las pretensiones defendidas por el letrado que planteó la queja, y tratar de juzgar el caso con la máxima objetividad.
iii) Además, en los actos orales en que intervenga ese letrado, la juez ha de evitar mostrar desconfianza hacia él y velar por que haya un clima adecuado que permita a los letrados expresarse con libertad y serenidad.
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