El itinerario del testamento ológrafo tras el fallecimiento del causante (I)

Del testamento ológrafo se ocupa el Código Civil en los artículos 688 a 693, advirtiendo de la obligatoriedad de su presentación y protocolización ante Notario en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, para extender la conveniente acta tras su adveración. Más allá de este plazo, no se admitiría la solicitud por el Notario conforme a lo dispuesto en la legislación notarial. El Código de Derecho Foral de Aragón lo regula como una de las formas testamentarias existentes, con la particularidad de que en nuestro territorio foral puede hacerse de forma mancomunada, bastando que esté escrito todo él por uno de los testadores, y que el otro declare también por escrito, y de su puño y letra que vale igualmente como testamento suyo, firmándolo asimismo. También se refiere el CDFA en su artículo 436 a la inutilización del testamento ológrafo que presente rasgaduras, borrones, raspados o enmiendas sin salvar las firmas que lo autoricen, lo que el Código Civil recoge de forma similar en su artículo 688.

Mucho se ha hablado en la situación de pandemia que atravesamos de la existencia de este instrumento de otorgamiento de última voluntad, como alternativa al testamento notarial, ante la dificultad de personarse en una Notaría a testar por las restricciones del estado de alarma. Se trata de una forma testamentaria desconocida para la mayoría por su escasa utilización, habida cuenta la generalizada posibilidad que en la actualidad se tiene para acudir a un Notario a otorgar testamento en instrumento público por un módico precio, normalidad que probablemente en tiempos antiguos no era tal. Nos centraremos en este artículo en el testamento ológrafo, que consiste precisamente en escribir por sí mismo el testador sus disposiciones post mortem. Pero conviene poner de manifiesto que acontecido el fallecimiento del otorgante, habrá que iniciar un procedimiento ante Notario, regulado actualmente por la Ley del Notariado (artículos 61 y ss.), y Reglamento Notarial (artículos 211 y ss.), que anteriormente se tramitaba judicialmente, modificación ésta que se produjo tras la reforma del artículo 689 del Código Civil llevada a cabo con la promulgación de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 (Disposición Final Primera, apartado 57).

Con carácter previo a la protocolización del testamento, el Notario deberá proceder a su adveración. Partiendo de su sentido etimológico, adverar (del latín ad –a- y verus –verdadero), significa “asegurar o dar por cierta alguna cosa”. La labor del fedatario público en esta fase procedimental de la adveración, se dirigirá a verificar la autoría del testamento ológrafo que se le presenta, a fin de alcanzar esa autenticidad exigida para antes de la protocolización. Lo anterior contando con el antecedente de la constancia documental del fallecimiento del testador (mediante el certificado de defunción), y de la inexistencia de testamento posterior otorgado ante Notario (mediante el certificado de últimas voluntades).

Si bien la forma ológrafa puede en principio aparentar facilidad para el otorgante (nada más sencillo y económico que hacer testamento uno mismo en su casa), debe advertirse que para sus herederos podrían presentarse determinadas complicaciones llegado el momento de la adveración y protocolización, si no se cumplieron en el momento del otorgamiento los requisitos legalmente exigidos para su validez, esto es, escritura íntegra por el mismo, su firma, expresión de año, mes y día, y ausencia de tachaduras, enmiendas, y palabras entre renglones. Podemos encontrarnos con un testamento ológrafo impecable en cuanto a su solemnidad y requisitos legales, si quien lo redactó conocía de estas exigencias y las observó, o por el contrario con un testamento que provoque inconvenientes en tal sentido por desconocimiento del testador del mandato legal imperativo que se refiere a la forma testamentaria que comentamos, y que lo aboque a su inutilización.

Por otro lado, no parece aconsejable otorgar un testamento ológrafo y guardarlo, sin acompañarlo de un acta notarial que evite cualquier infortunio fallecido el causante. Siendo precavido el testador, tan pronto le sea posible debería complementar su testamento ológrafo con un acta notarial, garantizando de este modo su conservación con la incorporación del mismo en un protocolo notarial, y con su anotación en el Registro de Actos de Última Voluntad. Así se asegurará de que sus cláusulas están a buen recaudo y exentas de peligros, que se cumplirán escrupulosamente tras su fallecimiento, proporcionará constancia de su existencia llegado el momento, y evitará que caigan en saco roto sus disposiciones mortis causa por un posible extravío o rotura material –intencionada o no-. Podría darse el caso incluso de que si lo deja en lugar tan preservado que no es hallado en el transcurso de cinco años desde su óbito, se pierda la posibilidad de llevar a cabo su protocolización por extemporaneidad, como se ha indicado al principio, lo que también se evitaría con un acta notarial complementaria.

Conviene recordar otro plazo, más breve, el de diez días desde el fallecimiento del testador, legalmente previsto para presentar el testamento ológrafo al Notario si alguien lo tuviera en su poder, so pena de responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados si no lo lleva a cabo. También quien acredite interés en el mismo podrá presentarlo si lo tuviera en su poder, o si no lo tiene en su poder y conoce de su existencia, podrá solicitar que el Notario requiera a quien lo custodie para su presentación. Llegados a este punto aflora también la posibilidad de que no se lleve a cabo este cumplimiento, si sólo el que lo posee y nadie más sabía de la existencia del testamento ológrafo. Pongamos por caso que las disposiciones testamentarias no benefician al poseedor del testamento ológrafo, en el que concurre la posición de heredero legal, y sobreviene la tentación de ocultarlo y/o destruirlo, frustrando la voluntad del testador, y forzando a su antojo la apertura del abintestato porque le favorece más. Lo anterior, a modo de ejemplo, nos lleva de nuevo a insistir en la conveniencia de adoptar cautelas al respecto si decidimos ser testadores ológrafos, por aquello de que “hombre precavido vale por dos”.

El procedimiento de la apertura y adveración del testamento se inicia con el requerimiento que hace el Notario para comparecencia, en día y hora que señale, al cónyuge sobreviviente si lo hay, descendientes y ascendientes del testador, y a falta de todos los anteriores, de parientes colaterales hasta el cuarto grado. Para el supuesto de que se ignorase su identidad o domicilio, se procederá a anunciarlo en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del último domicilio del causante, o del lugar de su defunción, complementando la anterior publicidad por cualquier medio de comunicación que se entienda oportuno, y por plazo de un mes. Está prevista la intervención del Ministerio Fiscal para designación de defensor judicial para el supuesto de que entre los anteriormente señalados existiesen menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente y sin representante legal.

Podrá el Notario a petición del solicitante, interesar asimismo la comparecencia de testigos, y ante los mismos abrirá el testamento ológrafo si se presentó cerrado, y lo rubricará en todas sus hojas, examinando a los testigos que declararán sobre la veracidad de letra y firma del testador si la conocían, y si no se alcanza con esta prueba el convencimiento de la autoría del documento, se podrá practicar prueba pericial caligráfica. Para ello habrá de disponerse de documentos indubitados como cartas manuscritas, o escritos firmados por el causante, para proceder a la práctica del cotejo.

Solo cuando el Notario considere justificada plenamente la autenticidad del testamento ológrafo, autorizará el acta de protocolización, y expedirá las copias interesadas. Aunque no se hace constar expresamente, en la práctica conocemos que ese testamento ológrafo ya protocolizado se comunica telemáticamente desde la Notaría al Registro General de Actos de Última Voluntad. De no alcanzar el Notario el convencimiento pleno de la autenticidad de la autoría del testamento ológrafo, cerrará el acta, y no autorizará la protocolización solicitada.

Más allá de lo anterior, se actuará como respecto de cualquier otra forma testamentaria, y así los interesados que no muestren conformidad con la protocolización o no protocolización, podrán ejercer su derecho en el juicio correspondiente, por ejemplo en el caso de alcanzarse la protocolización, para proceder a su impugnación si lo creen oportuno, y acreditar que al tiempo de su redacción quien lo hizo no gozaba de la plena capacidad de obrar, o que actuó influido por factores externos que influyeron en la voluntad plasmada, o por cualquier otro motivo, para lo que se deberán articular todos los medios probatorios admitidos en derecho para probar sus pretensiones.

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