Disponer de alimentos nocivos para la salud con la finalidad de comercializarlos inicia la tentativa del delito de tráfico ilícito de alimentos

⚖ El Tribunal Supremo condena a tres meses de prisión a cuatro personas interceptadas cuando descargaban vieiras tóxicas en la ría de Vigo por un delito contra la salud pública en grado de tentativa. Dos magistrados creen que debieron ser absueltos sin perjuicio de que pudiese corresponder una sanción administrativa. CGPJ [ 29-9-2022 ]

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 770/2022, de 15-9-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana-María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2022:3373

Los hechos probados dan cuenta de la interceptación de varias personas en el momento en que descargaban 115 kilos de vieiras tóxicas (con exceso de ácido domoico) que acababan de capturar ayudándose de una embarcación.

La posesión del material corrompido obtenido con propósito de comercializar con él, integró un comienzo de ejecución propio de la tentativa, por lo que la condena es por delito intentado y no consumado.

La sentencia explica que en esta materia han aplicado criterios diferentes. En un caso, se absolvió a los acusados por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa. En otro caso similar, el Tribunal de instancia se decantó por considerar los hechos como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Y en otro supuesto, se entendió consumado el delito por el acopio de género destinado a la ulterior distribución.

El Tribunal Supremo se decanta por considerar el hecho como delito intentado contra la salud pública del artículo 363.3 del Código Penal, que castiga a “los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores traficando con géneros corrompidos”. Y ello porque la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro, de modo que es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido.

Cuando se trata de género perjudicial para la salud, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que coloca al intérprete ante un supuesto de tentativa del artículo 16 del Código Penal.

📚 Delitos contra la salud pública

📚 Iter criminis

Para apreciar provocación, proposición o conspiración, los hechos han de poder situarse más allá de la fase interna de opiniones políticas, aprobación de comportamientos ajenos o comunidad de ideología, y caer de lleno en la fase de «resolución manifestada» que expresan las medidas o decisiones externas

16-4-2019 El Tribunal Supremo inadmite la querella de VOX contra el presidente de la Generalitat por sus declaraciones sobre la ‘vía eslovena’. Estima que los hechos denunciados no constituyen ilícito penal alguno (CGPJ)

El desistimiento activo decae al abandonar el propósito inicial de prestar auxilio

28-12-2018 El Tribunal Supremo rechaza aplicar desistimiento a un hombre que, después de agredir a su expareja, la abandonó a 30 metros del hospital. La sentencia entiende que no hubo arrepentimiento en su actuación (CGPJ)

Elementos del tipo de simulación de delito: actuaciones procesales y tentativa de delito

Los elementos que configuran este delito son:

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la Sentencia de 24-1-1994 declaraba que «en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales».

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

d) La relación de causa a efecto entre la falsedad y la actuación procesal.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa «notitia criminis» llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la «notitia criminis» o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino -repítase- como el resultado de la conducta típica (Sentencias de 20-9-1991, 17-5-1993, 20-11-1995, 21-10-1996 y 9-1-2003, entre otras).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

Por otro lado, la incoación de diligencias judiciales y su sobreseimiento por falta de autor conocido, constituyen actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la Autoridad Judicial en el ejercicio de sus funciones en relación con un delito de robo con fuerza que determinó la apertura del oportuno procedimiento judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, como causa prevista en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que dejaba latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría su reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente. Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimiento y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa
procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones sucesivas procedentes.

Ha existido, en suma, la actuación procesal que niega el recurrente, siendo en este punto atinada la mención que hace el Fiscal de la Sentencia de 27-11-2001 que declara con nitidez: «El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal,aunque ésta sea mínima. Por tanto, no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. En el caso de denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que condiciona la aplicación del tipo, se ha producido perfeccionándose la figura delictiva de la denuncia falsa».

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.550/2004, de 23-12-2004, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Diego-Antonio Ramos Gancedo, ECLI:ES:TS:2004:8414

Conspiración

La Sentencia 886/2007 de 2-11, destaca los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración:

a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (artículo 17.3 del Código Penal).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo.

Por tanto existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (Sentencias 543/2003, de 20-5 y 120/2009, de 9-2).

En definitiva, la Sentencia 1.129/2002 de 28-6, recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. En este sentido han de considerarse actos ejecutivos aquellos que imponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalística con ella (Sentencias 357/2004 de 19-3 y 1.479/2012 de 16-9).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo454/2015, de 10-7-2015, FJ 8º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:3377

Proposición delictiva: presupuestos y requisitos

La proposición exige la concreción del delito a ejecutar, la idoneidad del proponente y la idoneidad de los invitados a ejecutar los delitos.

La doctrina jurisprudencial se ha manifestado en relación con este tipo delictivo, por ejemplo en Sentencias de 29-11-2002, 25-7-2003 y 22-9-2006, que se refieren a los presupuestos y requisitos de la proposición.

En primer lugar, debe existir previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta. Se trata de supuestos en los que el legislador adelanta la barrera de protección de determinados bienes jurídicos, como en este caso la integridad física, por su especial relevancia, incriminando específicamente determinadas conductas preparatorias que de otro modo resultarían impunes.

En segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona para que realice dicho acto delictivo, siempre que ésta no hubiera decidido con anterioridad, por sí sola, la ejecución del mismo ilícito.

En tercer lugar, la propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible, además de ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera relevancia penal.
En cuarto lugar, es indiferente que el proponente vaya o no a participar. La Sentencia de 29-11-2002 ya expresó que el proponente puede pedir a los terceros que ejecuten el hecho delictivo en su compañía o en su sustitución.

En quinto lugar es intranscendente para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma. A diferencia de la conspiración, en la proposición no se exige la aceptación del destinatario, siempre que la propuesta sea seria y concreta, y el destinatario idóneo para la ejecución del delito propuesto. En realidad, la proposición es una inducción frustrada.

En sexto lugar, es determinante que el delito no inicie su ejecución, pues en tal caso se sancionará como delito intentado o consumado, y al proponente como inductor o coautor, según proceda, pero los actos de proposición no se sancionarán separadamente quedando absorbidos en la ejecución (Sentencia de 10-4-2003).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 308/2014, de 24-3-2014, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2014:1450

Código Penal (art. 17.2)