Mes: junio 2020
Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal
No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.
La grabación de la voz es un dato de carácter personal sujeto a la normativa de protección del tratamiento automatizado de los mismos, al estar asociada a otros datos como el número de teléfono o su puesta a disposición de otras personas que pueden identificar a quien pertenece
Delito contra la ordenación del territorio, artículo 319.2 del Código Penal. Ejemplo de construcción. Módulo prefabricado sobre losa de hormigón en suelo no urbanizable
Delito contra la Ordenación del Territorio. Suelo No Urbanizable. “Construcción”: Módulo Prefabricado. Losa de Hormigón. Instalación Fija. Demolición.
Se condena como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2, por la instalación de vivienda prefabricada sobre losa de hormigón y con carácter fijo en suelo no urbanizable. Se acuerda demolición.
Parcela de superficie de 1.000 metros cuadrados y que tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común o genérico.
En dicha finca el acusado, sin obtener licencia alguna, procedió a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, como una grúa, o arrastrándolo con vehículo, para lo cual extendió una “torta” de cemento—que aislaba al mismo; el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y de sistema de desagüe.
Y es que el Tribunal Supremo si considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo penal del artículo 319 del Código Penal (STS 270/2017 de 18 de abril), que, por ejemplo, consideró que integraba el tipo penal una casa de madera sobre plataforma de hormigón.
Según el artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el concepto de edificación o edificio es un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, no hay que equiparar, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo penal. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta a admisible.
Tampoco puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que no puede trasladarse. Tampoco puede admitirse el carácter de “autorizable urbanísticamente” la edificación. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional, aunque sea por períodos cortos de tiempo, y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria.
En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.”
Guía de criterios de actuación judicial sobre custodia de menores
Modelo de custodia.
A la hora de establecer los criterios que los jueces deben valorar, la guía parte de dos premisas básicas:
– La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos mantener tanto el referente materno como el paterno.
– Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.
Partiendo de estas dos consideraciones básicas, la guía da una serie de recomendaciones a los jueces que deben decidir sobre la modalidad de custodia. Entre ellas, destacan la necesidad de dar a la audiencia de los niños la relevancia que se le reconoce en la legislación interna y en los tratados internacionales; de desterrar posiciones personales previas sobre el mejor modelo de custodia; tratar de averiguar los motivos que subyacen a las peticiones de las partes en materia de custodia, descartando aquellas que obedezcan a motivaciones distintas de las estrictamente vinculadas con el cuidado y atención a los hijos, o valorar la actitud de cada progenitor a la hora de asumir sus responsabilidades, su disposición para llegar a acuerdos con el otro progenitor que se refieran a los hijos y su capacidad para mantener a los hijos fuera del conflicto de pareja.
Violencia intrafamiliar.
La guía contiene una serie de criterios específicos que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia cuando se han producido situaciones de violencia en el seno de la familia. Entre estos criterios cabe destacar los siguientes:
– La prioridad es siempre el interés del menor, por lo que todas las decisiones deberán adoptarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
– No debe confundirse una situación de alta conflictividad en la pareja con las situaciones propiamente calificables de violencia de género o violencia familiar.
– De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la mera existencia de una denuncia por violencia de género no resulta suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida.
– Es importante comprobar la existencia en los progenitores de una capacidad real de establecer una comunicación razonable entre ellos, pues la custodia compartida exige una comunicación más fluida que la custodia individual.
– Si existe una situación de violencia estructural, se excluirá la guarda compartida aunque no exista condena penal firme.
– Si el menor ha presenciado los hechos denunciados, no existe justificación razonable alguna para establecer o mantener una guarda compartida, pues se ha producido un ataque a la su integridad moral y al desarrollo de su personalidad.
– La estimación de la orden de protección tras una denuncia también debe excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva en favor del investigado.
– La audiencia a los hijos antes de tomar la decisión sigue siendo imprescindible, pues constituye un derecho reconocido tanto por la legislación internacional como por la interna.
Otra de las cuestiones esenciales a las que se debe enfrentar el órgano judicial ante una posible situación de violencia intrafamiliar es si procede suspender o mantener el régimen de visitas y, en este último caso, establecer medidas de restricción o de control. Entre los criterios que se proponen en la guía para resolver esta cuestión cabe destacar la gravedad y reiteración de los hechos denunciados; si se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer; la presencia o no de los hijos en los hechos investigados; la vinculación del padre con los hijos; y la opinión del menor.
Cuando hayan de decretarse restricciones en las comunicaciones con los hijos por la apreciación de indicios de violencia deberán adoptarse medidas de control y seguimiento posteriores a la sentencia. En este punto, cobran importancia los Puntos de Encuentro Familiar.
Sobre contaminación atmosférica, como delito contra los recursos naturales y el medio ambiente
STS Sala IIª de lo Penal Nº 521/2015, de 8 de septiembre.
Una sentencia “icónica” en delincuencia ambiental, con interesantes argumentos procesales, probatorios y de requisitos objetivos, subjetivos y normativos, del tipo penal del artículo 325 CP.
Supuesto de hecho: Los acusados actuaban industrial y comercialmente, a través de una entidad mercantil dedicada, solo en apariencia, a una actividad que, exclusivamente requeriría de la autorización administrativa de tratamiento y gestión de residuos no peligrosos, con la que sí contaba, pero en realidad lo hacía incumpliendo las disposiciones de la normativa sobre los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos, careciendo para ello de la verdaderamente necesaria autorización para la gestión de tales residuos peligrosos, y que además lo hacía de la siguiente forma:
Conseguían, a través de proveedores que los recogían en “puntos limpios”, frigoríficos de uso doméstico desechados, que se depositaban en sus instalaciones; con estos frigoríficos, en cantidad calculada no menor a 2.000 unidades, se procedía a su fragmentación en una máquina trituradora de gran capacidad, sin la obligada retirada previa de gases, y así se liberaban a la atmósfera estos gases de sus circuitos y espumas aislantes, del tipo clorofluorocarbonos (CFC), en cantidad, calculada pericialmente, no inferior a 3.000 toneladas de CO2 equivalente.
Los acusados eran conscientes de que necesitaban autorización ambiental para su “proceso de reciclaje”, y que con su proceder incumplían la gestión correcta de la previa extracción en bombonas, o similares, de los gases, de los considerados de “efecto invernadero”, de los circuitos de los frigoríficos, emitiéndolos a la atmósfera.
El procedimiento se inició tras una denuncia anónima, enviada a la Fiscalía, por parte, luego se supo, de un socio de la empresa, acusado y condenado también, pero mediante acuerdo con la propia Fiscalía en el posterior juicio; donde fue acusado junto con el resto de administradores de la empresa, siendo que el resto negaban los hechos. Todo ello al incoar con la denuncia anónima diligencias de investigación de la Fiscalía, y tras diligencias de comprobación encomendadas al Seprona, recabando datos de inspecciones previas y aspectos burocráticos de la empresa, de los proveedores, inspección ocular y toma de muestras, así como dictamen pericial de evaluación de cantidad y calidad de sustancias gaseosas liberadas a la atmósfera.
Cuestiones jurídicas, tanto de carácter general como específicamente ambientales, abordadas en la sentencia:
a) Aspectos procesales y probatorios:
– Sobre el propio “nacimiento” del procedimiento; Interdicción constitucional de las investigaciones “prospectivas” (Artículo 24 de la Constitución y el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías); Los acusados invocan la nulidad de la investigación, que fue activada por el fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos, en denuncia anónima, de que se estaban produciendo emisiones prohibidas, de forma relativamente generalizada. Pero dice el Tribunal que el hecho de que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado, no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha, al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo. Esas constataciones ni descalifican una investigación del Fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras.
Las actividades inspectoras del Seprona, cuentan además con respaldo legal en la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; si de las actuaciones inspectoras se derivan indicios de actividad delictiva, entonces deberá abrirse la investigación ya estrictamente penal, sin que ese origen la convierta en inviable.
El inicio del procedimiento penal en la LECrim., suele iniciar por denuncia, querella o atestado policial, en cualquier caso la preceptiva delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, es elemento comúnmente exigido en todas y cada una de estas tres formas de iniciarse el proceso penal; pero la simple notitia criminis, es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito.
Solo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, como garantía constitucional de toda persona frente a una acusación formulada contra ella.
Pues bien, tampoco aquí se puede hablar de una reprobable inquisitio generalis: ante las evidencias de que era muy posible que se viniesen efectuando emisiones al margen del marco legal (con eventual infracción de normas penales e indudablemente de normas administrativas) bajo la dirección del Fiscal, que evidentemente no podía permanecer pasivo o ajeno a esa información fundada.
Hablar de causa general, que resultaría vulneradora de un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), es referirse a un proceso penal incoado como tal para dar cobertura a una investigación ilimitada, para investigar cualquier hecho delictivo no particularizado; o a una persona sin tener noticia de ningún hecho concreto (fishing expedition).
– Sobre la incorporación en la investigación penal, de inspecciones administrativas previas, de la empresa y de otras clientes y proveedoras, y la pretendida vulneración del derecho a la Protección de Datos (artículo 18 de la Constitución): La realización, se dice, de investigaciones de naturaleza penal en el seno de un procedimiento administrativo, lesionaría la intimidad y otros derechos procesales de las personas jurídicas al haberse accedido a datos de empresas sin concreta, para esto específicamente, autorización judicial, recabándose de la Dirección General del Medio Ambiente y otros órganos oficiales, sin el respaldo de una orden judicial dictada en un procedimiento penal.
Según el Tribunal, no es de recibo esa línea de argumentación. Las personas jurídicas no son, por lo demás, titulares, al menos en el mismo sentido, del derecho a la intimidad, ni existen derechos procesales propios que aparezcan violados por la incorporación de actas administrativas. Una actividad de inspección es precisamente el marco idóneo para las indagaciones y peticiones de información efectuadas.
– El derecho a la presunción de inocencia; constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y al participación del acusado.
El control en vía de recurso supone depurar el material probatorio, para expulsar de él las pruebas ilícitamente obtenidas, como aquellas no utilizables por adolecer de alguna de las garantías imprescindibles; valorar el material restante y su suficiencia, y que la convicción judicial condenatoria esté motivada de forma lógica.
– Sobre la declaración incriminatoria en juicio de un coimputado confeso, inicial denunciante anónimo y “traidor” de sus socios, y su virtualidad probatoria para desactivar la presunción constitucional de inocencia; se incide en que la defensa de los otros acusados aluden, para invocar la incredibilidad subjetiva de dicha declaración, a los beneficios que el coimputado ha obtenido en virtud de su confesión, como elemento que menoscaba su fiabilidad; el Tribunal reconoce que ello genera en principio una comprensible desconfianza, porque proviene de una persona interesada en el asunto y además dispensada de la obligación de decir verdad, ya que no es testigo, sino acusado (artículo 24 de la Constitución y 118 y 520 LECrim.). De ahí su singularidad. El Tribunal señala que para darle valor, requiere unas condiciones que la hagan verificable, como una corroboración de las posibles motivaciones espurias, y otras externas, mediante el contraste de la aportación de datos objetivos que el coimputado realiza.
También es de reseñar que, aunque el coimputado tiene “derecho a mentir” en juicio (artículo 24 de la Constitución), no es menos cierto que si en su declaración realiza acusaciones inveraces a otros imputados, estas pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa. Es decir que como punto de partida no puede entenderse que el coimputado, al modo de un “infractor arrepentido”, quede blindado ante una confesión que además suponga una incriminación de los demás acusados; además su aportación viene refrendada por las comprobaciones posteriores de los investigadores del Seprona, que casi hacían innecesaria ya la valoración de la prueba de la declaración del coimputado colaborador, pero que fue el detonante de esta investigación, y en definitiva de poder hacer cesar oficialmente las emisiones de gases de efecto invernadero.
Así el Tribunal señala en definitiva sobre esto: “La pura y desnuda declaración de un coprocesado es insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria. Su calidad probatoria viene a exigir una cierta corroboración, que no equivale a la necesidad de una prueba autónoma que por sí sola sea concluyente. Si fuese así sobraba la declaración del coimputado de la que podríamos prescindir, pero las manifestaciones del coimputado no pueden ser un elemento aislado o huérfano de otros apoyos probatorios.
Los beneficios procesales obtenidos por el coacusado como consecuencia de su aceptación de los hechos son inocultables, pero eso no desacredita sin más sus declaraciones ni anula su eventual valor probatorio.
Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma (sobre colaboración de miembros arrepentidos de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas), así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditación. En materia de medio ambiente incluso algún texto del Consejo de Europa ha aconsejado dotar de contornos legales al infractor arrepentido. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente lleva a negar valor probatorio a la declaración del coimputado.
Este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad”.
Finalmente sobre esta cuestión probatoria, la objeción que hace la defensa atinente a la falta de contradicción de la declaración, al no haber podido interrogar al coimputado (solo declaró, como tiene derecho en tanto acusado, a instancia de su propia defensa y de la acusación pública), sería relevante si fuese esa la única prueba o prueba decisiva.
Ese silencio no anula absolutamente la validez de esa declaración, aunque sí la module.
– Sobre la valoración de lo declarado en sede policial por acusados y testigos proveedores y trabajadores, contraste a la luego realizada judicialmente, modificada a favor de la estrategia de defensa de los acusados en el acto del juicio (salvo, claro está, la del acusado arrepentido y confeso); sin perjuicio de que algunas de esas declaraciones fueron también objeto de ratificación judicial, con unos u otros matices, en fase de instrucción, se dice que el atestado y las declaraciones policiales no constituyen prueba, solo denuncia, como sí es lo que se alega en juicio oral, normalmente ya convenido interesadamente; el Tribunal deja claro que los jueces pueden deducir también la culpabilidad de los acusados, a partir de las declaraciones iniciales policiales; y estimar que su testimonio en el acto del juicio oral no es fiable por su flagrante discordancia con su primera versión. Se valora la discordancia, en conjunto con el resto de la prueba.
– Sobre la prueba indiciaria; a falta de prueba directa de cargo (los acusados no son sorprendidos “in fraganti” por los agentes de la autoridad, por ejemplo), también la “prueba indiciaria” puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda corroborar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. En palabras de la STC 169/1989, una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.
Las pruebas directas en combinación con los indicios corroboradores, muy sólidos, conforman base probatoria sobrada (por ejemplo en la inspección ocular se apreciaron espumas de los circuitos desparramadas por la campa de las instalaciones, no se observan bombonas ni otros medios de vaciado y acumulación de los gases a extraer de los frigoríficos..).
– En cuanto a la prueba de la vertiente interna o subjetiva del delito y su autor. La prueba de tales elementos será normalmente indirecta o indiciaria; ironiza el Tribunal con el recurso de la defensa, al contestarle que no se entiende bien qué quiere decirse cuando se afirma que no hay prueba que acredite el conocimiento y voluntad del riesgo originado con su actuación. ¿Qué tipo de prueba se pretende exigir? ¿Una confesión?.
Esa prueba específica, desde luego, solo estaría en su mano. Pero de todo el contexto, -cualificación profesional del recurrente, o su propia estrategia procesal- se puede inferir fundadamente que no podía ignorar que ese tipo de electrodomésticos no consentían su tratamiento en la empresa donde los transportaba precisamente por estar sometidos a un régimen especial al revestir mayor peligro desde el punto de vista ambiental. No puede alegarse convincentemente que eso escapara a sus conocimientos.
No es exigible una constancia puntual y exacta, científica, documentada, ilustrada y pormenorizada del peligro que para el medio ambiente y la capa de zono supone la expulsión de esos gases. Basta con el conocimiento genérico que ha de presumirse en quien se dedica profesionalmente a las tareas en las que se desempeña el recurrente.
A esto en el plano subjetivo del Tipo penal, o si se quiere de la culpabilidad (artículo 5 del Código Penal), se le denomina como la modalidad de dolo eventual.
El dolo en estos delitos, será normalmente dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación de un dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.
El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto dañino, al dolo directo o eventual, según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella, a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto.
La comisión dolosa en la producción del vertido, bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permitan afirmar la comisión dolosa del vertido.
El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.
b) Cuestiones sustantivas sobre el Delito contra el Medio Ambiente:
Naturaleza del Delito: El delito ambiental lo es de los conocidos como de peligro hipotético, peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.
Ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no el efectivo y concreto daño; ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no un efectivo y concreto daño. Imprescindibles informes periciales al respecto, como luego se señala.
La Acción: El Tribunal, sobre la acción objetiva consistente en la liberación por un particular de los gases de frigoríficos, contesta sobre la “cantidad de emisión tolerada”, y la falta de relevancia que se alega, que un solo frigorífico no encaja en el delito del artículo 325 CP. Naturalmente que hay escalas de gravedad. Pero en los daños acumulativos que afectan al medio ambiente, el hecho de que determinadas contribuciones por su nimiedad no colmen las exigencias típicas no excluye que otras similares persistentes y de mayor volumen sí puedan cubrirlas. Verter en una ocasión aguas domésticas con detergentes nocivos en un cauce fluvial no conforma un delito contra el medio ambiente. Pero unos vertidos industriales masivos o persistentes en el tiempo de esas mismas aguas contaminantes sí serán incardinalbes en el art. 325 CP.
Por iguales razones el hecho de que estén autorizados y avalados legalmente determinados cupos de liberación de esos gases con efecto invernadero y que la política global se encamine hacia una reducción progresiva compatible con una relativa tolerancia en relación con algunas actividades, no es decisorio. Es un problema de sacrificio de intereses ponderados por el legislador, una cuestión de riesgos permitidos; El poder legítimo tolera algunas actividades de peligro (uso de vehículos particulares, industria que no sobrepasa ciertos niveles contaminantes). Las decisiones sobre prohibiciones y permisividad de riesgos, legítimamente adoptadas, no enturbian la aplicación del derecho penal. En esa contaminación por acumulación, la tolerancia reglada de algunas actividades emisoras, no legitima las prohibidas.
Se protesta por la defensa, frente a la aplicación del tipo, por tratarse de la primera sentencia condenatoria por emisiones con efecto invernadero, no habiendo precedente jurisprudencial.
Pero el Tribunal simplemente responde que, en toda modalidad delictiva habrá siempre una primera vez.
Y parece preguntar la defensa, apelando al agravio comparativo, por qué se les condena a ellos cuando es de suponer que habrá otros muchos intervinientes en emisiones atmosféricas.
El argumento, se dice por el Tribunal, es un sofisma: fuera de la legalidad no cabe invocar un derecho a la igualdad, y que si hay emisiones autorizadas, que no son típicas por ello, la defensa plantea que es una discriminación considerar otras emisiones como delictivas, que simplemente por un “formalismo”, no estén autorizadas administrativamente, por no haberlo así solicitado, como en el caso de las enjuiciadas;
¿Es eso arbitrario?, se pregunta el Tribunal, y responde que lo sería, no esta concreta condena, sino en su caso la política emprendida de cupos de emisión. No es un Tribunal el lugar adecuado para debatir sobre eso. En la distribución de riesgos permitidos y riesgos prohibidos, tanto en esta como en otras materias, los poderes públicos efectúan una ponderación atendiendo a diversos factores. En ese marco ha de moverse el ciudadano y el juzgador al aplicar la legislación.
– La importancia de las pruebas periciales en este campo, dado que el tipo objetivo requiere un riesgo grave para el Medio Ambiente, y que informan muchas veces mediante la exposición de valores estadísticos, ante la obvia dificultad de muestrear la atmósfera como medio de inmisión. Eso no desvirtúa su valor pericial ni su calidad informativa. Con porcentajes de probabilidad se opera habitualmente a niveles de conocimiento científico y también social y judicialmente. El uso de patrones estadísticos es compatible con la metodología científica y con la labor jurisdiccional. A través de ellos se pueden alcanzar certezas más allá de toda duda razonable. La afirmación de que esa técnica casa mal con la presunción de inocencia no es acogible; mucho menos cuando lo que se trata de acreditar es un peligro hipotético. El riesgo es precisamente eso…
– Objeto del delito; Medio Atmosférico sobre el que se produce la inmisión, y su alegada previa contaminación acumulativa, y por tanto irrelevancia de esta concreta liberación de gases, a un medio donde “todo el mundo emite” masiva y colectivamente. El Tribunal compara que no se puede hacer depender el alcance del vertido, de lo coyuntural del medio donde recae, con un ejemplo; Por deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el liquido el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse el vertido de acuerdo al contenido literal del art. 325 del Código Penal el delito se habrá realizado.
El argumento basado en el ilícito por efectos acumulativos no es de recibo. Por esa vía el delito contra el medio ambiente perdería casi totalmente su operatividad: cuantos más infractores surgiesen paradójicamente menos responsabilidades serían exigibles.
La persistencia en la actividad justifica la “gravedad” apreciada.
– Tipicidad y el elemento normativo del delito; el artículo 325 CP, exige la infracción de una norma protectora del medio ambiente, como por ejemplo la Ley de residuos 10/1998 o las Leyes 16/2002 de Prevención de la contaminación o la 22/2011, que establecen fórmulas de reducción, que no de supresión o prohibición, de las emisiones, y que pretendidamente privaría de coherencia a una condena basada en esa actividad, que hoy por hoy es tolerada, aunque sometida a un régimen de progresiva disminución.
El discurso del recurrente sobre el valor de las directivas, decisiones marcos y otras herramientas de derecho de la Unión Europea, y su capacidad de integrar normas penales en blanco en condiciones estrictas, a pesar de su primacía jurídica sobre las normas de los estados miembros, en cualquier caso resulta un debate irrelevante, cuando como en estos casos de emisiones atmosféricas, hay una norma interna protectora del medio ambiente que ha sido vulnerada, como es la Ley 34/2007, por ejemplo.
Así mismo el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos de desarrollo de la ley de residuos que traspone el derecho nacional el contenido de las Directivas 2002/95/CE, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos y la 2003/208/CE.
Si tal norma obliga a la descontaminación y se incumple esa prescripción, es obvio que se ha vulnerado una normativa destinada a tutelar el medio ambiente.
Las políticas globales de reducción progresiva de esas emisiones no convierten en conforme a derecho la conducta. Reducir exige prohibir tajantemente algunas emisiones y tolerar simultáneamente otras que podrían paulatinamente ir disminuyéndose. Las prohibiciones no pierden de manera absurda su fuerza por eso. Hay conductas semejantes, también dañinas sí, pero toleradas por el ordenamiento por exigencias sociales. Esas no son delictivas, pero no porque no causen daño al medio ambiente, sino porque cuentan con respaldo administrativo y legal en virtud de decisones políticas y normativas que valoran los pros y los contras. Cuando no se cuenta con esa autorización, el tipo penal despliega toda su eficacia.
No es tampoco necesario, por otro lado, un deterioro irreversible para colmar las exigencias del tipo básico.
El peligro creado en el caso fue grave por todas las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes.
– Sobre el requisito, fundamento de agravación, de clandestinidad de la acción del artículo 327 CP: Se analiza el concepto de “Actividad clandestina”, y la concepción jurídico formal y la material de esta;
Lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente en sí misma, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no se exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de los concretos vertidos objeto del delito.
Interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.
Partiendo, se dice, de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión “funcionamiento clandestino más allá del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo”.
Pero se advierte que la no concurrencia de la cualificación, no debe confundirse con la plena regularidad administrativa, o cumplimiento de todos los requisitos exigidos gubernativamente para el funcinamiento de una industria o actividad; Ello excluiría no sólo la aplicación del subtipo, sino del propio tipo básico del artículo 325 CP.
Y es que las razones de la agravación, se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.
Finalmente la sentencia refiere la atenuación para el acusado confeso, quien además consignó un dinero para paliar daños, conforme al artículo – subtipo atenuado, del artículo 340 CP, y que no es transmisible al resto de acusados; a pesar de ello, en cuanto a responsabilidad civil, el Tribunal Supremo no considera barajar como cuantía indemnizatoria, la que se calcularía por la ficción de aplicar el importe impositivo de los cupos de emisión de gases de efecto invernadero y CO2, que correspondería por emisiones autorizadas no exentas.
Hay que estar a la pena impuesta en sentencia y no la que figura en abstracto en el Código Penal para sustituir la prisión de un extranjero por expulsión
STS 233/2020, de 26-5-2020, ECLI:ES:TS:2020:1600
Maltrato animal. Tipo penal: artículo 337 del Código Penal
Mutilación orejas y rabo a perro de caza sin intervención veterinaria.
Perro adquirido y documentado con chip; con el fin de prepararlo para la caza mayor, procedió el dueño por sí mismo, sin ninguna asistencia veterinaria, ni sedarlo de alguna forma, a cortarle las orejas (otodectomía) y el rabo (caudectornía).
Dicha operación, habitual para perros de caza, hoy está, en principio, prohibida desde la entrada en vigor en España, el 1 de febrero de 2018, del Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, y si está prescrito por facultativo, lo será en relación con el beneficio concreto del animal, debidamente documentado en una memoria, y debe ser realizada la operación por profesional de veterinaria, anestesiando a los animales y extremando el cuidado para evitar daños sobre todo en la columna vertebral.
El acusado, lego en la materia, y sin molestarse en informarse sobre ello, cuando lógicamente tiene obligación de hacerlo, dada su posición de garante del bienestar del animal, sin embargo, la realizó en vivo, sin suturar ni limpiar debidamente las heridas.
Denunciado por particulares al ver el estado del perro, agentes del Seprona inspeccionaron el lugar manifestado, para comprobar el hecho denunciado, y al ver el estado del animal, con heridas en carne viva, infecciones y larvas, así como muestras de dolor y rehusando el contacto humano, formularon denuncia, levantando acta y atestado de los hechos, que remitieron al juzgado y también a la Administración Autonómica, Departamento competente, contactando con asociación protectora para que retirase el animal a instalaciones concertadas con la Administración, a la espera de la decisión del Juzgado de Instrucción.
A consecuencia de las lesiones y examinado el perro por un veterinario oficial, se comprobó la absoluta incorrección de lo realizado, las heridas, cicatrices e infecciones del animal, y como presentaba incontinencia urinaria por la caudectomía y dolor crónico a la palpación por neuroma. Todo ello documentado en informe pericial, unido a la causa judicial, donde se acordó el comiso cautelar del animal y entrega a asociación protectora de animales, condenando finalmente a pena de prisión al dueño e inhabilitación para tenencia de animales, y profesión o comercio relacionada con los mismos, e indemnizar a la Protectora con los gastos de recuperación y estabilización de la salud del animal.
Al condenado se le concedió el beneficio de la remisión condicional de la pena privativa de libertad por el Juzgado, con la condición precisamente del pago de los gastos a la Protectora.
Los valores mobiliarios y las acciones deben excluirse del ajuar doméstico a efectos del Impuesto de Sucesiones
Incendio forestal imprudente
Vamos a ver un clásico ejemplo de actuación negligente de unos particulares, que sin buscar de propósito la situación finalmente generada, deberían fácilmente haber calculado – “haberse representado”, decimos los juristas, con su proceder, la alta probabilidad de la sucesión del riesgo y su concreción en un incendio real, como delito de resultado que son los delitos previstos en los artículos 352 y siguientes del Código Penal, de los incendios forestales, con independencia luego, eso sí, de que otros factores influyan en las dimensiones finales del incendio, ajenos a las factibles capacidades de los autores del hecho base imprudente; por supuesto si el incendio no se hubiera llegado a propagar por la acción positiva de los propios autores, puede operar bien la exención de pena, bien su atenuación, conforme al artículo 354.2 del Código Penal.
Los hechos declarados probados, serán finalmente calificados por un Juzgado de lo Penal, como legalmente constitutivos de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del artículo 358, en relación con el 352.1 CP., que castiga a «los que incendiaren montes o masas forestales».
El artículo 358 del Código Penal contempla la comisión por imprudencia, cuando la generación del incendio, el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario al objeto que se prende fuego se debe, en primer lugar, a una conducta no intencionada o que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una grave falta de cuidado del sujeto en cuestión.
En el caso real, el juez consideró probado que los acusados incumplieron las más mínimas normas elementales de la prudencia, atendida la época de alto riesgo de incendio forestal, la hora del medio día y temperatura reinante, falta de humedad, brisa cálida, así como sobre todo, la patente existencia de pasto seco, más fácilmente incendiable; y es que se dirigieron a horas de máximo calor, a una zona de monte con sus motocicletas a realizar trial, ignorando las prohibiciones existentes en dicha zona e incumpliendo gravemente la legislación vigente sobre prohibición de circulación de motos de trial, y similares, fuera de los caminos expresamente autorizados.
Consecuencia de la grave desatención de las normas mínimas de cuidado y prudencia en la práctica del trial, circularon con sus motos por el terrero forestal de pasto seco en época de peligro alto de incendio y al ser una zona con piedras sueltas, los acusados produjeron atranques que hicieron que las motos tuviesen que acelerar a fondo para salvar dichos obstáculos, aumentando la temperatura del tubo de escapa que hizo que el contacto de éste con el pasto existente en dicha zona se produjera un incendio, que acabó afectando a una superficie total de 4 hectáreas de superficie forestal y agrícola.
Merece la imprudencia cometida por los acusados la calificación de grave conforme requiere el citado artículo 358 CP, por ser aplicable para el análisis del citado delito, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual la imprudencia penal requiere:
a) la concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa.
b) la infracción de deberes de cuidado.
c) la creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños.
d) la producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción integraría el delito del 352, y que se halle en relación de causalidad con la conducta del agente.
Los acusados con su acción, infringieron la Orden de la Consejería de Agricultura que delimita como época de peligro alto y un Decreto que prohíbe circular con motos de trial, enduro o cuatro ruedas fuera de los caminos expresamente autorizados, y que por su condición sabían, o fácilmente debían saber o al menos consultar previamente.
No puede solicitarse la devolución de la plusvalía municipal abonada por liquidación firme bajo el amparo de la nulidad de pleno derecho
Jurisprudencia general del Tribunal Supremo sobre Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, frente a clásicas alegaciones defensivas
Parafraseando la STS, Sala IIª, 691/2019 de 11 de marzo de 2020.
Premisa general de partida sobre el bien jurídico protegido.
La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración.En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general, incorpora a su vez el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir, buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive.La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al “habitat” de cada uno, que sin dejar de ser titular de un concreto inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema.
Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir.Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.
Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar…
La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como un elemento formal, o meramente instrumental, para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio para suministrar a la sociedad una “utilización racional del suelo orientada a los intereses generales” (arts. 45 y 47 CE), su lesión perjudica, en mayor o menor medida, a toda una colectividad. Por ello el delito lo es como reproche penal a concretos actos que atacan intereses supraindividuales o colectivos.
El llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, significa que la reacción punitiva del Estado, debe de ser la última razón a la que acudir por el legislador, en cuanto que el Derecho Penal no debe proteger todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.
Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales.
El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación.
Consecuentemente una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta es que la interpretación del artículo 319 del Código Penal, haya de hacerse excluyendo de su ámbito de aplicación comportamientos que cumplen con claridad los elementos constitutivos que el propio legislador contempló, bajo la evanescente consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada desde la consideración del reglamento sancionador administrativo.
Alegaciones “defensivas” habituales en el delito urbanístico:
– “Yo no soy el único; ¿y los demás, que?”:
Hay sentencias que apelan a la inoperatividad del tipo penal, en casos en que la acción enjuiciada, se dice que no ha comportado un plus de degradación del territorio, en la medida en que el edificio promovido por un acusado, coexistía con muchos otros que han sido levantados antes, por ejemplo, en el mismo paraje de suelo rústico.
Se alega una mínima lesividad del bien jurídico. Un planteamiento que, dice el TS, no resulta válido, ya que el bien jurídicamente protegido y agredido persiste pese a la realidad de otros ataques al mismo.
De este modo incorrecto, se aprecia la insignificancia de los hechos atribuidos al transgresor urbanístico, no desde su aportación intrínseca a la infracción de la norma, sino desde el deterioro urbanístico que constata como antecedente, y que por más que haya contribuido de modo relevante al daño que el tipo penal trata de prevenir, no merece reproche porque confluye con otros ataques de la misma entidad que, de no haber existido la concreta infracción que se enjuicia, habrian provocado un deterioro del orden urbanístico semejante al que ya se aprecia.
Es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos, no agota el bien jurídico y la necesidad de protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.
Así se dice que el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse, sino porque, se supone, el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.
– “Total, el planeamiento cambiará y me asistirá”:
Otra incorrección frecuente consiste en sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial por previsión de cambio normativo, y que “santifique” posteriormente la edificación. Ello no es asumible; la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa, por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento, no hace decaer la concurrencia del delito ya consumado; lo contrario, simplemente vaciaría de contenido el precepto sancionador.
Para la existencia del delito, eso sí, no basta con que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística; pero la vigente en ese momento, excluyendo toda autorización que pudiera otorgarse conforme una futurible nueva normativa.
– “Insignificancia de la obra acometida comparada sobre todo con otras”:
Alegación frecuente en construcciones con módulos prefabricados, o que no sirven de vivienda habitual; Lo importante es si el comportamiento del acusado, modificó de manera permanente los aprovechamientos del suelo, con alteración del uso previsto para el suelo rústico no urbanizable, modificándose en ese punto la configuración paisajística, y alterándose las necesidades de los servicios precisos para el paraje; y modificando la intensidad de su uso, al darse un nuevo destino al terreno; lo que se potencia precisamente por la pluralidad de edificaciones en las que la concreta edificación se integra.
Así se ha considerado construcción a efectos del tipo penal, módulos prefabricados de madera, aún de pequeño tamaño, susceptible de ser trasladados por procedimientos mecánicos, asentados sobre plataformas o losas de hormigón, y aún sin conexiones de suministro o desagüe, de usos incompatibles con el destino agropecuario del suelo, y con evidente vocación de permanencia.
No hay que confundir edificación, con vivienda destinada al uso humano, pudiendo ser, por ejemplo, un garaje o un almacén, y ello es una edificación o construcción incursas en el tipo del artículo 319 CP, y más claramente si suponen una parcelación, concepto más cercano al de obra de urbanización.
– “Pago mis impuestos, que esos bien me los cobran”:
Los hechos son o no constitutivos de delito, más allá simplemente de que el acusado pueda abonar los suministros privados con los que cuente su instalación; careciendo también de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno, pues ni ello elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental y primordial, en orden a la distribución de los usos urbanísticos, ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local.
– “En cualquier caso, cumplo la pena y me quedo la casa, y ya está..”:
La demolición, como expresión de la responsabilidad civil, es una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal, y que es la regla general, ya que de otro modo la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.
La demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales; no se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas, es una consecuencia jurídica del delito.
Pero es verdad que el precepto recogido en el punto tercero del artículo 319 del Código Penal, establece la demolición de forma no imperativa; pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición el tribunal penal, en todo caso se deberá motivar suficiente más bien lo contrario a la regla general, cuando se deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.
En la práctica para la demolición, se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc…
Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimiento sde la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
Pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.
Los hospitales privados no están obligados al pago de la asistencia a pacientes derivados a los centros sanitarios públicos salvo por la existencia de convenios
Criterios jurisprudenciales sobre cuestiones relativas a testigos protegidos. La revelación de la identidad del testigo protegido
El art.4.3 de la Ley de Peritos y Testigos Protegidos 19/1994 establece: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos cuya declaración o informe sea estimado pertinente. el Juez o Tribunal que haya de entender la causa en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta”.
1.- Tipos de testigos: ocultos y anónimos.
Diferencia entre testigo oculto, que declara sin ser visto por el acusado y a veces por la defensa, y anónimo, de los que además se desconoce su identidad;
-STS nº 430/2019: “Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal han puesto de manifiesto determinadas objeciones y problemas que vienen planteando los testigos ocultos (que declaran sin ser vistos por el acusado y a veces también por su defensa) y anónimos (de los que además se desconoce su identidad). No hay duda de que sus testimonios generan complejas cuestiones en su aplicación práctica debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo, con el derecho de defensa de los acusados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio”.
Dentro de los anónimos hay dos subcategorías: Los que no han podido ser identificados y se ignora su identidad, y aquellos que consta su identidad pero que, por decisión del Tribunal, esta se mantiene en secreto.
En todo caso un testigo tendrá la consideración de protegido, siempre que exista una resolución judicial expresa en tal sentido, conforme la Ley 19/1994, sin perjuicio de que, si además de testigos, se trate de víctimas, puedan aplicarse independientemente de ello, medidas de las previstas en la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015.
2.- El deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos; este no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia por parte del órgano judicial.
Puede decirse que hay dos fases: En la instrucción puede mantenerse el anonimato del testigo.
En la fase de juicio la regla general es que debe revelarse la identidad del testigo si la defensa lo solicita motivadamente:
-STS nº 51/2015, de 29 de enero “La propia redacción de la LO 19/1994, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (art. 2) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (art. 4) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo».
Pero se plantea si puede haber excepciones, mediante la interpretación del apartado 3 del artículo 4 de la Ley 19/1994, con el apartado 1, lo que permite mantener en juicio la protección acordada en instrucción;
-STS nº 322/2008, de 30 de mayo “…la lectura contrastada de ambos preceptos impide interpretar el apartado 3 – que obliga a desvelar la identidad de los testigos, en absoluta desconexión con el apartado 1 – que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción”.
En definitiva, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia judicial que va más allá de examinar si hay una solicitud motivada en que se valorarán los intereses contrapuestos (seguridad del testigo – derecho de defensa):
-STS nº 395/2009, de 15 de abril “…el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4. 3º, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia” …” En efecto, no faltan precedentes que aceptan la negativa a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen, y valorar, en cada caso, si existe concreta indefensión; ello es, sin duda, facultad del Tribunal y no decisión automática y obligada como parece entenderse en la expresión «deberá facilitar» del art. 4.3 de la citada ley de Protección de Testigos. Es facultad del Tribunal con la única carga, como en toda resolución judicial, de la adecuada y suficiente motivación como se hizo en el caso enjuiciado”.
– STS nº 384/2016; “Esta norma constituye uno de los principales problemas de interpretación y aplicación que provoca la LO 19/94. En efecto, aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal («deberá») desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad. Pero esta interpretación cerrada no resulta razonable. En primer lugar, la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la solicitud y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.
3.- Solicitud motivada de revelación de identidad.
Necesidad de que la defensa solicite la aplicación del art.4.3 LO 19/1994:
-STS nº 447/2019: “Si la defensa en su escrito de calificación provisional, no pidió conocer la identidadde los testigos ni, consecuentemente con ello, propusieron prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de sus testimonios, conforme le autorizaban los apartados 3 y 4 del citado precepto, Si así se hubiese interesado, los testigos protegidos podrían haber sido interrogados ampliamente en el acto del juicio oral en las mismas condiciones que la acusación, a fin de apreciar la fiabilidad y veracidad de su testimonio, no resulta coherente ni razonable que ahora cuestione los testimonios en vía de apelación y casación una vez que asintió al anonimato y a la ocultación de los testigos protegidos en el curso del procedimiento”.
Pero importante volver a recordar que no cabe exigir a la defensa que solicite la revelación de identidad, si no se ha dictado Auto de testigo protegido en ningún momento.
La solicitud de revelación de la identidad debe motivarse suficientemente, y aquí está la clave.
-STS nº1027/2002: La denegación de la revelación de la identidad puede estar justificada, “sobre todo ante la ausencia de justificación en la solicitud de que se desvelaran las identidades de dichos testigos, ya que no puede olvidarse que el apartado tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, exige que la solicitud de las partes en orden a conocer la identidad de los testigos protegidos debe realizarse motivadamente”.
Y esta motivación además puede ser rechazada por ser, por ejemplo:
Meramente insuficiente o arbitraria.
-SSTS nº 384/2016: “la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.
Genérica, invocando simplemente indefensión o de protección del derecho de defensa.
– STS nº 98/2002: Se limitaron en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los «testigos protegidos», alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado en concreto su derecho de defensa.
La solicitud debe efectuarse en el escrito de defensa, no al inicio del juicio:
– ATS nº 283/2014: “No se solicitó por el acusado en el escrito de defensa conocer la identidad del testigo, sino que se hizo al inicio del juicio oral”.
No cabe solicitar la hoja histórico penal del testigo protegido para valorar posibles móviles espurios al suponer una revelación de su identidad.
–STS nº 961/2006:Al comienzo de la vista, la Defensa señaló que la necesidad de la hoja histórico penal respondía a que, al desconocer la identidad real de Ricla, se «imposibilitaba el derecho de defensa para efectiva contradicción y los posibles móviles espurios de dicho testigo contra mis defendidos y posibles causas de recusación…Ahora bien, la aportación de la hoja histórico penal de “Ricla”, implicaba el que todas las partes conocieran su real identidad, anulando la resolución de protección del testigo. Y ni en el proceso de instancia ni en los motivos del recurso la Defensa ha impugnado aquella resolución”.
4.- Factores de pertinencia: Criterio que debe sopesar el órgano judicial.
Los intereses en conflicto son el derecho de la víctima a evitar represalias sobre si misma o sus allegados, y el derecho de la defensa a cuestionar la credibilidad de un testigo de cargo que podría devaluarse si se constata cualquier clase de enemistad:
– STS nº 430/2019: “1º En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa”.
“El Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta por la solicitud de desvelar la identidad del testigo protegido, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado”.
En particular, debe valorarse judicialmente:
Situación del testigo: Debe ponderarse los riesgos, intensidad de su protección y posibilidad de protegerlo en forma distinta al anonimato:
-STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad”.
Pena: Cuanto mayor sea la pena, menos justificado está restringir el derecho de defensa:
STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa”.
Prueba: Cuanto más consistente sea la prueba, más puede limitarse el derecho de defensa:
-STS nº 296/2019, “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, … la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio…No se ha ponderado si era esencial conocer la identidad para cuestionar la credibilidad del testimonio ante la ausencia o debilidad de las restantes pruebas de cargo”.
5.- Supuestos de negativa judicial a revelar la identidad del testigo protegido.
Se aprecia un riesgo grave para la vida o integridad física del testigo protegido o temor a represalias. Por ejemplo, por la presencia de una organización criminal:
-ATS nº 494/2013: “En definitiva, la excepcionalidad de la medida y, sobre todo, su racionalidad en supuestos especiales en los que exista un temor fundado de grave riesgo para la integridad física del testigo, justifica la aplicación del art. 4.1 de la LO 19/1994, 23 de diciembre y el consiguiente mantenimiento de las medidas de protección acordadas por el Juez instructor”.
-STS nº 1047/2006: “ante el riesgo para los derechos fundamentales de los testigos relativos a la vida y a la integridad corporal, reconocidos en el art. 15 CE, y resultando de las actuaciones previamente practicadas indicios serios de tal riesgo, dadas las actividades atribuidas, también indiciariamente, a los acusados, el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debe reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada”.
A veces la defensa puede saber o intuir la identidad, y lo que quiere acceder es a datos de localización del testigo; en tales casos, se suele alegar indefensión por el anonimato, pero este puede deducirse que es un anonimato puramente formal, por ser en realidad un testigo conocido, pero del que se protegen otros datos esenciales, y es motivo de denegación de la identificación:
– STS nº 77/2019: La identidad puede conocerse por la acusada sólo relacionando la parte en común que tienen las declaraciones de acusada y testigo.
-SAP de Lérida nº 451/2015, de 1 de diciembre “Los acusados podían saber de quien se trataba, pues era la misma persona que fue encontrada en el domicilio y quien, además, había sido objeto de las conversaciones que mantuvieron los tres principales acusados a partir del momento en que llegó a España”.
También puede denegarse la identificación, por resultar finalmente un testigo no relevante:
-ATS nº 283/2014, de 4 de septiembre: “Lo fundamental es que, en relación con el recurrente y su condena por un delito contra la salud pública, ninguna relevancia tiene las declaraciones del referido testigo protegido… Ninguna influencia tiene, como puede comprobarse, la declaración del testigo protegido en esos hechos; por lo que ninguna indefensión se ha podido causar al acusado por no conocer su identidad”.
O porque el testigo carece de una relación extraprocesal previa con el acusado (supuesto de agente de policía):
– STS nº 384/2016, de 5 de mayo “Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio. En el primer caso. La identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado”.
6.- Supuestos de no infracción del art.4.3 Ley 19/1994 por aceptación expresa o inactividad de la defensa.
La defensa acepta expresamente que se mantenga la reserva de identidad:
-SAP de Sevilla: “la posible animadversión del testigo respecto de los acusados…quedaron totalmente descartados con la declaración del testigo protegido en el sentido de que nunca había visto al acusado y tan sólo conoció a la acusada y a la presunta víctima el único día que visitó la vivienda unifamiliar…Conocido este dato el señor letrado de la defensa no puso objeción alguna a que continuara reservada la identidad del testigo”.
No se recurre la decisión judicial de no aplicar el art.4.3 LO 19/1994 ni el Auto otorgando el estatuto protegido:
-STS nº 77/2019: “… no consta que las defensas formularan recurso de reforma o súplica contra la decisión de la Instructora o de la Audiencia, de otorgar la primera y mantener la segunda la condición de protegidos a determinados testigos, como autoriza el art. 4 apartado 2 de la LO 19/1994”.
La defensa mostró su desinterés en conocer eventuales animosidades del testigo protegido ya que nada pregunta sobre ello a las testigos:
-STS nº 430/2019: “la identificación de las testigos protegidas estaba dirigida, según manifestaron las defensas, a atacar las eventuales animosidades que tuviera contra las acusadas,… pero ni en instrucción, ni en el acto del juicio oral se formuló pregunta alguna tendente a descubrir una posible enemistad que pudiera restar eficacia a los testimonios prestados, por lo que ninguna infracción del derecho a un juicio público justo ha tenido lugar, ni infracción del derecho de la defensa” ( además no recurrió el Auto acordando la concesión de testigo protegido ni solicitó la aplicación del art.4.3).
7.- Posibilidad de que el Fiscal, renuncie al testigo y no se revelé así la identidad del testigo.
– STS nº 378/2009: “…los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado. Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone”.
8.- Debe revelarse únicamente el nombre y los apellidos, debiendo excluirse cualquier otro dato que pueda permitir la localización del testigo.
-STS nº 368/2014: “ …el tenor literal del art 4.3 no da otra opción al tribunal que la de proporcionar el nombre y los apellidos de los testigos protegidos, eso sí obviando cualquier otra circunstancia como paradero, domicilio, profesión o lugar de trabajo que pudiera facilitar su localización por quien no forme parte de los órganos del propio tribunal, comprometiendo la persona, libertad o bienes de aquél de quien racionalmente se aprecie encontrarse en situación de peligro grave o de su cónyuge legal asimilado por relación de afectividad, ascendientes, descendientes o hermanos, conforme proclama el art 1 de 1 del texto legal de referencia”.
9.- Revelación limitada de la identidad: Sólo al abogado, pero no al acusado.
-ATS nº 494/2013: “se ordena revelar la identidad de los testigos protegidos al letrado, que no se diera a conocer esa identidad a los acusados al persistir las causas que en la instrucción motivaron la adopción de la medida. Hemos admitido, como ya hemos indicado, la posibilidad de negar la revelación de la identidad de los testigos, en atención a las circunstancias concurrentes. En el supuesto que nos ocupa, no se produjo tal negativa, sino una revelación limitada de la identidad de los testigos. La decisión es razonable”.
El derecho a un buen nombre
Aránzazu Solís
En nuestro país las personas nos designamos por el nombre y los dos apellidos, correspondientes a ambos progenitores. A efectos legales, el concepto de nombre civil hace referencia precisamente a eso: al conjunto del nombre y los apellidos. En el caso de existir sólo una filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor determinar el orden de los mismos al tiempo de la inscripción.
El nombre civil sirve para distinguir a una persona de todas las demás. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en la afirmación de que el derecho al nombre es un derecho de la personalidad, integrante de un patrimonio moral.
La sentencia de 14 de marzo de 1969 calificó al nombre como «un auténtico patrimonio moral de carácter irrenunciable e imprescriptible».
¿Y qué nombre vais a ponerle?.
El nombre que llevará el bebé suele ser casi lo primero que te preguntan cuándo te encuentras en la dulce espera.
Es un dato que suscita siempre curiosidad e interés. Se opte por uno de tradición familiar, bien sea otro totalmente novedoso en la familia: no suele dejar a nadie indiferente. Y aunque elegirlo puede parecer una tarea sencilla, en realidad supone un acto de gran importancia y trascendencia, por lo se debe estar muy convencido de la decisión tomada.
Al ser algo que nos acompañará siempre, resulta importante pensar en la estética del conjunto, eligiendo el nombre sin perder de vista los apellidos, para que quede lo más armonioso posible. Entiéndase, por ejemplo, un nombre preferentemente corto si el primer apellido es muy largo, pero también puede optarse por un nombre menos común si los apellidos que le corresponden son de uso muy generalizado, a fin de darle más singularidad al conjunto. Meros ejemplos cargados de subjetividad, claro está.
Porque si algo resulta cierto es que los nombres los hacen las personas, y a todos nos habrá pasado que nos guste mucho o nada un nombre por recordarnos a una u otra persona. Y que lo que un día nos suena raro o peculiar con el tiempo puede gozar de una sonoridad maravillosa.
Creatividad: ¿con límites?.
Existe un amplio margen de libertad para la imposición del nombre. No podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples. Tampoco son posibles un diminutivo que no haya alcanzado sustantividad o los que induzcan a error en cuanto al sexo. Cualquier nombre puede ser impuesto siempre que objetivamente no perjudique a la persona.
La Ley permite sustituir el nombre por el equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas españolas, a petición del interesado o su representante legal. También cabe solicitar, al llegar a la mayoría de edad, la alteración del orden de los apellidos en el caso de desearlo.
Pequeños grandes avances.
En esta aventura que supone elegir nombre, han resultado de gran ayuda los cambios legislativos operados desde la ley 40/1999, de 5 de noviembre, que permitió por primera vez alterar el orden de transmisión de los apellidos (hasta dicha reforma, siempre había primado en nuestro ordenamiento el apellido paterno). La reforma permitió poner en primer lugar el apellido de la madre, siempre que hubiera consenso.
Tras la reforma del Registro Civil, vigente en la actualidad, ya no prima el apellido paterno y los padres deberán de ponerse de acuerdo en el orden de los apellidos en la solicitud de inscripción en el Registro Civil. Si no se hace constar el orden, o existiera desacuerdo, será el encargado del Registro Civil quien establezca dicho orden atendiendo al interés superior del menor, en el plazo de tres días.
Estos cambios legislativos no sólo suponen un avance hacia la igualdad, sino que además permiten elegir el nombre deseado acompañado o seguido en primer lugar del apellido con el que combine o suene mejor, lo cual es todo un logro.
Los nombres más puestos hoy.
Siempre está «de moda» poner un determinado nombre, muchas veces por influencia de personas célebres y conocidas que los han elegido para sus hijos, y por imitación acaba poniéndose incluso en exceso. Después suele pasar la moda, y aunque se siga poniendo, ya no se oye con tanta asiduidad. También pueden resultar atractivos los nombres de personajes de series o películas del momento.
Según datos publicados recientemente por el INE, los nombres más puestos en el año 2018 en Aragón han sido Martín y Lucía, seguidos de Diego y Sofía. En el conjunto global del país, los nombres más puestos durante el pasado año han sido Hugo y Lucía, seguidos de Lucas y Sofía.
Tanto si se elige uno menos oído como otro más utilizado, lo importante es que sea el preferido de los padres. El problema puede venir cuando los progenitores no consiguen ponerse de acuerdo con uno. Una manera de solucionar el tema de forma justa sería la siguiente: si uno de los dos elige el nombre, el que cede puede decidir el orden de transmisión de los apellidos, logrando de esta forma solucionar un tema importante y para siempre de forma muy equitativa. Téngase en cuenta que el orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá para las posteriores inscripciones de sus hermanos del mismo vínculo.
Dicha norma tiene como misión garantizar la uniformidad en la familia, para que los hermanos no tengan distintos apellidos.
El nombre requiere de una mínima exigencia de seguridad jurídica. No está en manos del interesado cambiar arbitrariamente de nombre o apellidos. Lo cual no obsta para que, en ciertos casos, a petición del interesado, y con la debida autorización e inscripción en el Registro civil sea posible.
El nombre es un regalo que hacemos los padres a los hijos. Con todas las herramientas y posibilidades, pongamos alma en la elección final.
Consecuencias que la moratoria hipotecaria por COVID-19 pueden provocar en una ejecución posterior sea hipotecaria o de título no judicial, respecto a los fiadores, avalistas o hipotecantes no deudores
Reinicio de los plazos procesales tras el estado de alarma
Entre todos la mataron y ella sola se murió: A vueltas con el delito del artículo 330 del Código Penal, sin duda uno de los delitos más cometidos y menos perseguidos y mucho menos sentenciados del Código Penal español
Salvador Moreno Soldado
El artículo 330 del Código Penal refiere que “Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”.
En mi opinión, éste es uno de los delitos que más se comete y que más queda impune en la práctica. Los presuntos autores de este delito, suelen ser promotores de proyectos de gran envergadura que se desarrollan en “espacios protegidos”, principalmente zonas Red Natura 2000 europeas. Y sin duda los coautores en calidad de cooperadores necesarios de este delito, además del expresamente previsto para autoridades y funcionarios del artículo justo e irónicamente un número anterior, 329, son también los políticos y funcionarios que se prestan a conceder autorizaciones y a “facilitar”, sin respeto suficiente al necesario rigor científico-técnico ambiental, que se obtengan evaluaciones, autorizaciones o licencias ambientales favorables de compatibilidad o de puesta en servicio, cuando se sabe anticipadamente, o fácilmente se puede saber, que la ejecución tendrá graves consecuencias sobre la fauna y flora del entorno.
Pongamos un ejemplo; existen espacios protegidos Red Natura 2000, en los que uno de los elementos clave para su designación como tal (así consta en las Fichas Red Natura) es la presencia de aves esteparias. Hay también Espacios RN2000 que han sido designados teniendo en cuenta muy especialmente las presencias de una concreta especie, bien sean vegetal (como formaciones de encinas, sabinares, etc.), o ya por fauna (por águilas imperiales o perdiceras, por ejemplo).
Sin embargo, aparece un qatarí o un empresario importante o incluso alguno de poca menos monta que quiere construir un parque eólico por ejemplo (tan verde y ecológico y que tanto empleo va a crear, es decir “0”, como siempre) y le acompaña un Alcalde “conseguidor”, que va a ver a un Delegado de Urbanismo y a otro Delegado de Medioambiente para evitar que se pongan muchas pegas y salga así adelante porque interesa para el pueblo y para la economía de la zona.
A partir de ahí, lamentablemente los informes técnicos dicen lo que hay que decir, aunque no esté de acuerdo el funcionario de turno al que le parece una barbaridad y un sacrilegio ambiental lo proyectado. Pero aquí el funcionario técnico “que se sale de la foto”, probablemente sufra las consecuencias: nunca promocionará, se le encargarán las tareas menos interesantes y más trabajosas y no será “muy amigo” del jefe; no digamos si es interino en la Administración, entonces será peor…
Habrá palmadita en la espalda del Alcalde “conseguidor” a cada Delegado, con el visto bueno del Consejero o incluso directamente del propio Presidente muchas veces, no digamos si son del mismo partido político, dado que estos servicios prestados, suelen cuanto menos acabar en algún puesto por el político de turno en consejos de administración, él mismo o la familia; y también, “en cadena descendente”, palmadita en la espalda de los Jefes de Servicio a sus funcionarios técnicos que se han prestado a decir lo que había que decir, para favorecer el desarrollo económico, aunque sea a costa de un poquito de medioambiente.
Lo de “un poquito” es su opinión interesada, porque suele ser una barbaridad, pero si no lo ves como ellos eres un radical ecologista, aunque baste con leer por encima el documento que motivaba la declaración de espacio natural, para percatarse de que la realidad es la que es, sin necesidad de ponerse a exagerar.
Entiendo, por cierto, que dañar gravemente alguno de los elementos clave de un espacio protegido es ya por sí mismo un delito independiente; sin perjuicio de que pueda considerarse además un supuesto agravado de los artículos anteriores de delitos ambientales del código.
Lo abierto o inconcreto que queda el tipo infractor del 330 CP, con el empleo del término “gravemente”, parece que sea lo que impide su aplicación práctica, en especial con el uso abusivo, generalmente empleado solo en la materia ambiental, del principio de intervención mínima del Derecho Penal, mal interpretado y abusivamente aplicado, en buena medida por la escasa, cuando no nula, sensibilidad ambiental de muchos operadores jurídicos, entre ellos fiscales y jueces.
Se puede apreciar incluso en el ámbito jurisdiccional penal, las más de las veces, someten el enjuiciamiento de los hechos dañosos para el medio ambiente, a una búsqueda mesiánica en la que tratar de encontrar la posible vía de escape para el autor.
El enfoque no parte de considerar que lo realizado sea una tragedia ambiental, o cuanto menos un daño grave, o un daño sustancial, que es lo que es muchas veces, sino si hay o no alguna vía para “quitarse el asunto de encima” y cuanto antes.
Naturalmente, partir de considerar que el autor pueda ser culpable y que los hechos son graves, en este ámbito ambiental, enseguida evoca que violaría flagrantemente el principio de presunción de inocencia de un empresario o un político de traje y corbata, y lo que sería evidente sería la existencia de un prejuicio en el operador jurídico de la Administración de Justicia.
Pero es que hay que matizar que el principio de presunción de inocencia no opera de forma todopoderosa, impidiendo ver nunca, por más realidad que demuestre lo contrario de forma material y objetiva, que el daño es efectivo y claro, y que alguien por acción u omisión, dolosa o imprudente (artículo 5 del código penal), puede ser culpable.
La presunción de inocencia es un derecho constitucional fundamental (artículo 24 CE), pero parece que opere como una regla diferente en unos delitos y en otros; cuesta tanto entender que se ha conseguido “vencer” esa presunción en el terreno del delito ambiental, por más contundentes pruebas objetivas, que lejos de llegar ni a juicio, quedan por el camino sin que fiscal o juez instructor, se molesten, a falta de otros operadores jurídicos intervinientes que “obliguen a ello”, a dar como mínimo una buena explicación y motivación de la base fáctica y jurídica por la que se sobresee un asunto.
Porque no se olvide, aunque el perjudicado pueda ver reparado en parte su daño recuperando lo robado, por ejemplo; o ser “compensada” la familia de una víctima de un homicidio doloso o imprudente, con una cifra de dinero y una rebaja de la pena para el autor; en materia de medioambiente el perjudicado es mudo, no habla nuestro idioma, ni tiene quien le defienda; quizás a no ser que concurriendo un extraordinario cúmulo de circunstancias, como la existencia de una ONG, que sea “peleona”, que tenga dinero o la capacidad de apostarlo todo o casi todo a un juicio, que todos los socios voten a favor, que no se les exija cuantía de depósito o caución, que tengan casualmente acceso a la justicia gratuita porque tras muchos años de actividad se enteraron que podían obtener la condición de declaración de utilidad pública, y años más tarde que eso servía para pedir la justicia gratuita; que ocurra también que sobre la ONG no se tenga cierto prejuicio judicial como de radicales y “perroflautas”, etc., y que pase alguien por allí, un tanto quijotesco que tras darle muchas vueltas y con gran sacrificio propio intente que se haga justicia.
Nadie quiere asumir sobre su consciencia la carga de condenar a un autor de un delito medioambiental, y mucho menos de que luchar por valores colectivos, me impongan las costas.
De manera que así funcionan las cosas en la defensa ambiental: “entre todos la mataron y ella sola se murió”.
Esto no puede seguir siendo así.
Cómo desvincular mi número de móvil de mi cuenta de Google
El Juez puede adoptar las diligencias de prueba necesarias para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda, incluso estando el consumidor en rebeldía
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 6ª, de 4-6-2020, Asunto C‑495/19, Kancelaria Medius, ECLI:EU:C:2020:431
El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la interpretación de una disposición nacional que impediría al juez que debe resolver una demanda presentada por un profesional contra un consumidor y que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva -y que se pronuncia en rebeldía, ante la incomparecencia del consumidor en la vista a la que fue convocado- adoptar las diligencias de prueba necesarias para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda cuando ese juez alberga dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas a efectos de la mencionada Directiva.
Posesión de especímenes de fauna protegida muertos, o partes o derivados de los mismos
Sin que se pueda acreditar indiciariamente la previa caza, o que esta no se encuentre prescrita por desconocerse en modo alguno el tiempo de esta (porque si no estamos en el delito contra la fauna claramente); nos preguntamos ¿qué sucede cuando a un individuo se le interviene un ejemplar ya muerto y taxidermiado de una especie protegida de fauna silvestre?; ¿o en otro caso no el animal en sí, sino una parte o derivado, como por ejemplo una piel de oso?.
La duda que puede plantearse en ambos casos, es si eso se incluye en la posesión de la letra a) y/o b) del artículo 334 del Código Penal.
Se puede entender que la posesión que recoge el artículo 334.1 del Código Penal no ha de restringirse a los animales vivos; Dicha postura se podría sustentar en el propio texto del Reglamento Europeo 2019/2.117 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, así como del Convenio CITES, que, al referirse a los ejemplares de las especies protegidas, utiliza el concepto de “espécimen” y considera como tal “todo animal o planta, vivo o muerto, de las especies que figuran en los anexos A a D” del Reglamento.
Un ejemplo jurisprudencial lo tenemos en la sentencia 444/2019 del Juzgado de lo Penal 1 de Barcelona, que condena, si bien con carácter imprudente al entender la concurrencia de un “error vencible de prohibición” (artículo 14.3 CP), es decir el acusado no pensaba estar actuando ilícitamente, si bien le hubiera resultado sencillo consultar y asegurarse si su proceder era correcto, a un comerciante que adquiere por internet un ejemplar disecado o taxidermiado de lechuza común, especie protegida, con finalidad decorativa y expositiva en un local comercial; se aplica el artículo 334. 3º del código penal.
Pero, aunque también considera espécimen a “cualquier parte o derivado de estos” es obvio que lo distingue de aquellos, es decir del animal o planta propiamente dichos.
De la misma manera, el artículo 57 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, al establecer las prohibiciones y garantía de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, distingue los ejemplares (vivos o muertos) de los “restos”, cuando prohíbe “poseer, naturalizar, transportar… ejemplares vivos o muertos, así como sus propágulos o restos…”.
Antes de la reforma de 2015 en vez de “partes o derivados” se utilizaba el término “restos”, modificándose este último concepto al parecer menos preciso. Pero, en cualquier caso, tanto los textos internacionales como la ley nacional consideran que “partes o derivados” (o los “restos”, como se decía antes) es algo distinto de un animal muerto. Lo hace también la Directiva 2008/99 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, que habla de “ejemplares” por un lado, y de “partes o derivados de los mismos” por otro.
Es evidente que cuando el 334 tipifica la caza, pesca, la adquisición, etc., de “especies protegidas” se está refiriendo a los casos en que esas conductas recaigan sobre ejemplares concretos de esas especies, de modo que, teniendo en cuenta el concepto que utilizan tanto la ley nacional como los textos internacionales y el sentido conservacionista pretendido por dicha normativa, debe considerarse que no hay motivo para restringir el número 1 del 334 solo a los animales vivos. Así tener un animal disecado, de un espécimen protegido, sería un delito, aunque no se haya participado en su captura.
Ahora bien, dicho esto, si partimos de que “partes o derivados” no es lo mismo que los ejemplares propiamente dichos de una especie protegida, parece que la interpretación más correcta es la de entender que la conducta típica en el caso de que nos encontremos con “partes o derivados” se restringe al tráfico al que se refiere la letra b. Y en el supuesto por ejemplo de una piel de oso, ha de integrarse en este concepto, y si la mera posesión, no va acompañada de algún indicio de su dedicación al tráfico, sea gratuito u oneroso, será una conducta atípica.
La masacre de aves electrocutadas
🎧 Podcast
El Pacto Verde Europeo y Aragón
La Unión Europea ha promulgado un plan estratégico para décadas venideras bajo la denominación de Pacto Verde, tras el Acuerdo de París sobre cambio climático. Es un ambicioso plan ambiental, social y económico hacia un futuro sostenible. La finalidad es situar a Europa en una posición de liderazgo mundial y conseguir, para 2050, la denominada ‘neutralidad climática’ mediante una economía ecológica. Se enmarca en la Agenda Estratégica 2019–2024.
Es la respuesta europea a los desafíos del nuevo sentido que debe tener el crecimiento social y económico, no como un fin en sí mismo, sino al servicio de las personas y del planeta frente al cambio climático, el deterioro ambiental y la pérdida de la biodiversidad. Busca transformar nuestro mundo, desde una sociedad consumista y depredadora, a una prosperidad más equitativa y reconciliada con la naturaleza.
Avanzar hacia un futuro sostenible supone replantear nuestras políticas de suministro energético, industria, producción y consumo, infraestructuras, transporte, alimentación, agricultura, construcción, fiscalidad o prestaciones sociales, dotándolas de un mayor componente de protección de los ecosistemas y mejora de la salud humana, por ejemplo, frente a pandemias que tienen como propulsor de virus el deterioro ambiental.
El periodo de mayor ambición se sitúa entre 2030 y 2050, donde se pretende una contundente acción por el clima, basada en: Descarbonización del sistema energético y apuesta por fuentes renovables. Economía circular en la extracción de recursos, el uso de combustibles y la eliminación de residuos, con auditorías ambientales de las empresas.
En la construcción: Renovación de edificios frente a nueva construcción y eficiencia energética y climática.
Potenciación del ferrocarril y las vías navegables. Puntos limpios de recarga eléctrica de vehículos y buques. Una nueva Política Agraria Común que prime la agricultura ecológica, el bienestar animal, la reducción de plaguicidas, los consumos locales de alimentos saludables, la reducción del despilfarro alimentario, la ganadería extensiva y el respeto a la biodiversidad. El mundo rural debe ser valorado como el marco productor de aire y agua limpios y biodiversidad variada que preste un servicio de contención biológica frente a patógenos. Preservación de bosques y su carácter de fijadores de CO2.
Plan ‘contaminación cero’: Preservar y recuperar lagos, ríos, acuíferos, frente a prácticas excesivas e intensivas agrícolas, sustancias químicas, medicamentos o microplásticos; prevenir escapes y accidentes industriales.
Todo lo anterior se integrará transversalmente en las políticas de la Unión, con un plan de inversiones en distintos frentes; mecanismos de transición energética justa, fondos Invest EU, investigación para la innovación y modernización de la producción y el consumo, régimen de comercio de emisiones de gases de efecto invernadero, estrategia en el incentivo fiscal y financiero con énfasis en la rentabilidad ambiental; ecologización de los presupuestos, política de transporte, activación de la enseñanza y la formación.
Llega el momento de aprovechar esta nueva perspectiva para basar el desarrollo de territorios despoblados –no tanto para incrementar la población, sino para equilibrar la pirámide demográfica– con medios de vida que valoren la gestión ambiental. También, para la investigación y la innovación a importante escala geográfica, como es Aragón. Nuestra Comunidad autónoma siempre tuvo más vocación agro-ganadera que otros territorios de la industrializada Europa. Hay que apostar por la agricultura ecológica, la ganadería extensiva, la transformación manufacturera agropecuaria circular, la interrelación con masas boscosas, silvicultura, biomasa, espacios reservorios de especies y humedales, el turismo natural y el cultural poco masificado.
Quizá estemos a las puertas de una oportunidad de desarrollo, tan históricamente demandado en Aragón, al corresponderse ahora con otros patrones de futuro.
Protección de los menores y salvaguarda de su derecho a abstenerse de declarar contra parientes
STS 225/20, de 25-5-2020
El Tribunal Supremo refuerza la protección del derecho recogido en el artículo 24 de la Constitución, que prevé la posibilidad de que por razones de parentesco se pueda no declarar por hechos presuntamente delictivos.
El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas. La Audiencia Provincial de Burgos le condenó a 5 años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a su hermana menor de 8 años y le absolvió de los otros tres porque sus hermanas (de 18, 16 y 14 años a la fecha del juicio) se acogieron a su derecho de no declarar contra su hermano que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TSJ de Castilla y León confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial.
En el caso de la hermana menor, el Tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho. EL Tribunal declinó también recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado. Añadió que el ejercicio de la dispensa conllevaría una Sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo. El Tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el Tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara. El Tribunal acogió la petición del Fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el Juez de instrucción.
El Tribunal Supremo recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución, de modo que el Tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.
Al tratarse de un derecho personalísimo, los Jueces tienen la obligación de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.
Si se aprecia falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el Órgano Judicial.
Si el acusado es uno de los progenitores, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.
Si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.
El estatuto de la víctima prevé defensores judiciales para los menores.
En el caso concreto, el Tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.
La Sala argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.
La Sentencia concluye que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.
El Tribunal Supremo cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución: “que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”.
La suspensión del proceso de desahucio en el RDL 11/2020, de 31 de marzo
Protección penal del patrimonio histórico
1. INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente el Código Penal se ha considerado una especie de “Constitución en negativo”; es decir, si por su parte la Constitución y especialmente su parte Orgánica, establece “en positivo” unos derechos y libertades fundamentales y públicas, individuales o colectivas (la vida e integridad física, la libertad y seguridad, el honor y la intimidad, etc.), a respetar tanto por los Poderes Públicos como por todos en general; por la suya el Código Penal “en negativo”, cataloga como delitos y asocia unas penas a los ataques a esos derechos y libertades (el homicidio, las lesiones, el secuestro, etc.). Es lo que se viene en denominar, fundamento de la respuesta penal bajo los principios de “Última Ratio”, Accesoriedad y carácter “Fragmentario” del Derecho Penal, el Bien Jurídico Protegido por la norma penal.
Pues bien, respecto de lo que nos ocupa, la Constitución, en sus artículos 44 y 46, considera, no con el rango de un derecho fundamental, pero sí como un principio rector de la política social y económica, como un bien jurídico a proteger lo relativo al acceso a la Cultura, y la Protección del Patrimonio Histórico, Cultural y Artístico, y de los bienes que lo integran; además, e indirectamente, la Constitución Española de 1978, también lo trata indirectamente, pues no hay que olvidar la previsión de lo dispuesto en el artículo 96, y de paso en los 9.3 y 10.2 del mismo texto, al establecer que los Tratados Internacionales forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, que es lo que sucede también por ejemplo con los Tratados de la Unión Europea.
Puede decirse que la protección penal del patrimonio histórico y su regulación, dentro del Código penal, está prevista de forma diseminada en diferentes partes del mismo. Ello puede conllevar problemas desde el punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación, es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son, por lo demás, bastante parcas en lo que al patrimonio arqueológico se refiere, y de muy difícil encaje para la protección del Patrimonio Histórico Inmaterial.
2. LA REGULACIÓN PENAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO.
El artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica en la ley penal es variada, con figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, y que entiendo ponen de manifiesto la ambivalente consideración que se tiene de los bienes, pensando siempre en los materiales, que participan de la doble consideración tradicional de la propiedad, privada o pública, y de la función social, en este caso cultural, de la misma.
Así en los delitos contra el patrimonio en general, hay que hacer mención a los tipos agravados de hurto, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal, cuando el objeto material se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etc. En la misma línea, el 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el arto 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal” y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural; finalmente en tal Título los delitos de receptación y blanqueo de capitales, del artículo 298, que además de la agravación por la naturaleza de los bienes receptados, prevé mayor agravación para los clásicos casos de utilización de establecimientos o locales comerciales, para “el blanqueo” comercial de tales bienes ilícitamente obtenidos.
Además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica a la que nos acabamos de referir, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa a suelos que tengan reconocido valor histórico o cultural, y por tanto relacionados con el patrimonio histórico. Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, en el Título de delitos contra la comunidad internacional, que luego será objeto de mención.
Puede decirse que la protección penal del Patrimonio Histórico, sigue actuándose a través de diversos tipos preexistentes, en los que el bien jurídico tutelado es otro distinto, y la circunstancia de que los bienes que constituyen el objeto material del delito pertenezcan al Patrimonio Histórico Español, actúa como agravante, o da lugar a un tipo o subtipo cualificado.
Igual que con las anteriores figuras penales, el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, se prevé constituye delito, con la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro”.
La Ley de Contrabando establece que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario que su valor supere los 50.000 Euros; y que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos establecidos en apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.
De llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá el delito de contrabando con pena agravada, y por otra parte se refiere la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.
Y sobre el Código Penal, finalmente, el Capítulo II, del Título XVI del Libro II, reza del siguiente modo:
DE LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO.
Artículo 321.
Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.
En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Artículo 322.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.
Artículo 323.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.
2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.
3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.
Artículo 324.
El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Se regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en estos cuatro artículos. En este caso, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.
Nos encontramos, por lo tanto, y según se adelantaba, ante una fragmentada regulación de la materia. Aunque el problema persiste, en cualquier caso, el bien jurídico protegido en estos supuestos sería un bien jurídico mixto, resultado de combinar los dos bienes jurídicos protegidos que se entrelazan en estas figuras penales.
En cualquier caso, esta regulación fragmentada debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.
3. PERSPECTIVAS A NIVEL INTERNACIONAL.
El valor que mundialmente se está dando a la protección del Patrimonio Histórico, se observa en la nueva consideración de las competencias del Tribunal Penal Internacional; este es solamente competente para conocer y enjuiciar los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión cuando un país no juzga, o no puede juzgar, alguno de estos delitos.
Pues bien, en los últimos años se ha producido un interesante proceso a través del cual la temática cultural y ambiental ha acabado incorporándose a la lista de supuestos a proteger por parte del Tribunal Internacional, al considerar los ataques al mismo como actividades delictivas contrarias al Estatuto que lo crea: La ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió, con la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali, y quese entendió podía constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso.
Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico; el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a Ahmed al Faqi al Mahdi, un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad por las tropas de Ansar Dine.
Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.
4. EL EXPOLIO.
La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, el problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que supone un trabajo interpretativo por parte de los operadores jurídicos a la hora de aplicar la norma.
El término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323. Recordemos, sin embargo, que carecen de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social; por ejemplo de la posibilidad de deducir importantes aspectos antropológicos y etnográficos sobre formas de vida, subsistencia, costumbres y ritos, de las sociedades humanas que dejaron ese yacimiento.
Según los arqueólogos, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”.
En relación al contexto, se pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas; esa modificación peculiar deja una huella en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”
Por supuesto también son de importancia los elementos materiales del yacimiento. Y que los arqueólogos los definen señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”
Finalmente, se insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”
Pues bien, visto así, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico.
Con esta acción se producen dos tipos de perjuicios:
– La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.
– La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contenedor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.
Pues bien, no queda claro si este segundo supuesto sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico.
El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.
Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal.
De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”
Pensemos en la conocida sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, sobre la llamada “Cueva de Chavez”.
Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, se puede proponer la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.
5. VALOR MATERIAL E INMATERIAL DE LOS BIENES DE PATRIMONIO HISTÓRICO.
Al hilo de lo anterior, en los últimos años se ha iniciado un proceso de revisión en lo que atañe a la forma de valorar los daños producidos en el patrimonio histórico. De lo que se trata, con esa revisión, es de introducir la necesidad de tomar en consideración no sólo el valor material de los citados bienes, sino también el valor inmaterial que es inmanente al bien histórico, así como de la información documental que es capaz de proporcionar el mismo. Por lo tanto, el sistema se ha dejado de centrar exclusivamente la valoración en aspectos materiales del bien controvertido, pasando a una perspectiva mucho más inmaterial o intelectual.
La sentencia 46/ 2016 de la Audiencia Provincial de Tarragona, inspirándose en el Preámbulo de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, señala que, “Es cierto que el bien jurídico protegido por el artículo 323 del Código Penal no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia nos permiten, a los ciudadanos y ciudadanas, reconocernos partícipes de un sistema de construcción de valores y experiencias compartidas. Y que, por ello, el patrimonio histórico, por ayudarnos a entender a los ciudadanos de hoy de dónde venimos y cómo somos, todos, también los poderes públicos, tenemos la obligación de conservarlo para las generaciones futuras. La historia explica intergeneracionalmente qué y cómo somos y desde luego sus vestigios, los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación.”
Y así se desechan meras perspectivas de mercado o “…criterios de valoración derivados de una hipotética venta”, para inclinarse por precios “más ajustados al impacto moral que ha podido provocar en la sociedad”.
Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria 169/2016 (Termancia), inspirándose en esa línea jurisprudencial añade, a esa argumentación,que “…esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos…Siguiendo esa orientación jurisprudencial debe establecerse que si bien los objetos materiales tienen un valor comercial, el daño causado al yacimiento supera dicho valor y debe ser también indemnizado.”
Reconocido ese objetivo, es cada vez es más frecuente que las sentencias decreten la reconstrucción del bien dañado; pero el problema es más complicado cuando se trata de restaurar un yacimiento arqueológico.
Centrándonos en los yacimientos arqueológicos, la pérdida o el daño, o manipulación, en mayor o menor medida, del yacimiento o de la propia pieza u objeto de valor histórico o artístico que tiene lugar con la conducta atentatoria o agresiva debe, indefectiblemente, ser reflejada en la tasación por parte de los peritos especializados habida cuenta el valor histórico inmanente del bien en cuestión y que poco o nada tiene que ver con su estricto valor material. Por otra parte, no hay que olvidar que, en los supuestos de esta naturaleza, y especialmente tratándose de yacimientos arqueológicos, el entorno o el lugar tiene un valor documental extraordinario y el simple hecho de tocar o mover las piezas del sitio en el que se encuentran localizados, puede implicar la completa pérdida de ese valor.
Y es que la arqueología tiene dos valores a destacar. Por una parte, el valor para el conocimiento de nuestro pasado, por cuanto que contribuye y aporta los indicadores necesarios para saber qué origen cultural tenemos y de dónde proceden nuestros rasgos culturales. A su vez, tiene también un valor patrimonial para la formación de nuestra identidad con una sociedad con obligación de protegerlos, mantenerlos y conservarlos para el futuro.
En esta misma línea, la sentencia 440/17 de la Audiencia Provincial de Córdoba, y haciendo referencia al valor documental mencionado del patrimonio histórico, precisa que “…también se ocasionan daños cuando se mueven los niveles estratigráficos del yacimiento, por cuanto se des encuadran los datos que hubiesen podido proporcionar los objetos hallándolos en el lugar donde reposaban, a efectos de conocer su contexto histórico y resulta evidente, a la vista de los informes periciales, que estos niveles estratigráficos se destrozaron con aquellas actuaciones; sin perjuicio de que los testigos oculares ponen de manifiesto la existencia de daños concretos en los materiales provocados por el arado o la grada.”
Por todo, al tomar en consideración todos estos nuevos aspectos, empiezan a vislumbrarse indemnizaciones muy elevadas fijadas por los Tribunales en sus sentencias. Se estaría, por lo tanto, tratando la perspectiva inmaterial de esas manipulaciones o intervenciones indebidas, que, por supuesto, se traducen en un valor económico que los expertos estarán en condiciones de determinar y que puede ser, tal como se decía, muy elevado.
Así sentencia de la Cueva de Chávez, referida con anterioridad, con restos del Neolítico de extraordinario valor histórico que fueron destruidos por el condenado. La sentencia señala, siguiendo a una de las periciales, que “…las piezas arqueológicas una vez descontextualizadas (lo que ocurre cuando un yacimiento arqueológico es tocado o manipulado por manos inexpertas) pierden prácticamente todo su valor porque ya no pueden proporcionar información…en el carácter irreversible e irreparable de los daños producidos y de la valiosa información que hubiera proporcionado el estudio de las piezas arqueológicas en su contenido y que nunca se recuperará.”
En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.
La Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía de Sala Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo
La Constitución Española establece:
Artículo 45.
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Artículo 124.
1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.
El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece:
Artículo 1: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.
Artículo 4, apartado tercero: El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes.
Artículo 20. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:
a) Practicar las diligencias a que se refiere el artículo cinco a intervenir, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, en aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los incendios forestales.
b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.
c) Supervisar y coordinar la actuación de las secciones especializadas de medio ambiente y recabar los informes oportunos, dirigiendo por delegación del Fiscal General del Estado la red de Fiscales de medio ambiente.
d) Coordinar las Fiscalías en materia de medio ambiente unificando los criterios de actuación, para lo cual podrá proponer al Fiscal General la emisión de las correspondientes instrucciones y reunir, cuando proceda, a los Fiscales integrantes de las secciones especializadas.
e) Elaborar anualmente y presentar al Fiscal General del Estado un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente, que será incorporado a la memoria anual presentada por el Fiscal General del Estado.
Para su adecuada actuación se le adscribirá una Unidad del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, así como, en su caso, los efectivos necesarios del resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tengan competencias medioambientales, de conformidad con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Igualmente, podrán adscribirse los profesionales y expertos técnicos necesarios para auxiliarlo de manera permanente u ocasional. La Fiscalía podrá recabar el auxilio de los agentes forestales o ambientales de las administraciones públicas correspondientes, dentro de las funciones que estos colectivos tienen legalmente encomendadas.
Conforme lo anterior, ya desde 2006, con continuación anual tras la formal creación de las Secciones Provinciales de Medio Ambiente de la Fiscalía, se han realizado grandes esfuerzos por las Fiscalías Provinciales, a fin de elaborar correcta y exhaustivamente las iniciativas preventivas e investigadoras, en materias tales como:
Protección Forestal
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 9/2005, en materia de incendios forestales, en relación con la Instrucción 1/86 y la Circular 1/90, establece que el Ministerio Público colabora con las autoridadesque en los respectivos territorios autonómicos, se hallen encargadas directamente de la política de defensa del medio ambiente y de los bosques, cooperación que se extenderá si fuera necesario a la observancia e interpretación de las medidas precautorias que estén sancionadas legalmente. La misma Instrucción establece que el Fiscal debe mantener una posición extraordinariamente activa desde el punto de vista preprocesal, adoptando inmediatamente las decisiones necesarias para la incoación de las diligencias de investigación oportunas en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 EOMF y 773.2 LECrim.
Así por ejemplo, en ejecución de lo anteriormente dispuesto, el Fiscal de Sala de Medio Ambiente acuerda anualmente la elaboración de un Censo de PUNTOS DE RIESGO DE INCENDIOS FORESTALES EN CADA PROVINCIA (Desde el año 2006, el más reciente en Expediente Gubernativo 217/2020, de 18 de mayo de 2020), y las Secciones Provinciales coordinan y ejecutan, en un ímprobo trabajo, la preparación, coordinación, registro, proceso y gestión de la información obtenida, para en último término y fin, instar la corrección de centenares de puntos de riesgo de incendio forestal en cada Comunidad, recabandopara ellola colaboración de los Agentes del Seprona de la Guardia Civil, coordinando su labor con la de los Agentes Ambientales de Aragón, así como el instando el auxilio de las Administraciones Autonómica, Provinciales, Comarcales, Local e Institucionales, a través de los respectivos representantes, así como de algunas empresas públicas o privadas, velando por la debida cooperación entre ellas, cotejando los datos obtenidos, e impulsando, según los ámbitos de actuación las medidas de prevención de incendios forestales en relación por ejemplo a:
1. Merenderos, zonas recreativas, zonas de acampadas, campings, refugios, aulas de la naturaleza, campamentos infantiles y juveniles, zonas de barbacoas, ermitas o cualesquiera otros, que como consecuencia de la afluencia de visitantes en los meses estivales puedan constituir focos de riesgo de la producción de incendios forestales por la propagación a zonas arbóreas, a arbustos o a cultivos de herbáceos.
2. Vertederos y escombreras municipales autorizados, o de cuantos vertederos no autorizados se hayan podido formar de manera espontánea por particulares como consecuencia del acarreo de materiales de obra, plásticos, neumáticos, domésticos, cristales o cualesquiera otros que puedan suponer un riesgo de combustión o que puedan favorecer la propagación de un incendio.
3. Pistas forestales de acceso restringido, para que las mismas lo sean verdaderamente y no se conviertan en pistas en las que cualquier vecino, turista o visitante, obteniendo la llave de la barrera en el respectivo ayuntamiento, pueda acceder a las mismas con vehículos de motor sin razón justificada por la explotación de los recursos forestales.
4. Quema incontrolada de rastrojos.
5. Limpieza y desbroce de franjas de seguridad en los tendidos eléctricos y líneas férreas (a través de empresas eléctricas y ADIF).
Se insiste en corroborar la existencia en los Municipios con masa forestal, de Planes de Prevención de Incendios, y en el caso de que un incendio sucediese, ponderar la oportunidad en caso de carencia y efectividad de este, de ejercer las acciones administrativas o penales pertinentes.
Restauración Minera.
En parecidos términos a lo anterior, durante algunos años, con la coordinación de los datos obtenidos a través de Seprona, Servicios Provinciales de Industria y Minas del Gobierno de cada Comunidad, así como de Direcciones Generales de la Consejería de Medio Ambiente y sus Agentes de la Autoridad, junto también con representantes universitarios y técnicos de esta Institución, se impulsó y realizó un censo de huecos de explotación minera – canteras, graveras y explotaciones mineras análogas, en situación de abandono, sin restauración, y en circunstancias nocivas para personas y el Medio Ambiente, a fin de instar por la vía oportuna dicha restauración o medidas correctoras y en su caso sancionadoras.
Protección de la Fauna.
Desde las Secciones Provinciales, se ha impulsado la investigación y coordinación de la lucha en el uso del veneno en el Medio Natural, procurando conocer la realidad de su posible uso, sus aparentes móviles, para intentar diseñar una estrategia de combate contra su uso; se centraliza información sobre posibles usuarios de este ilícito medio de caza, y sobre otros medios de caza prohibidos, como por ejemplo “las ligas” o los lazos, procurando la prevención de su uso, dañino para las aves o pájaros fringílidos. Se procura así mismo coordinar las investigaciones sobre furtivismo.
Otras cuestiones.
El esfuerzo personal y profesional de los fiscales encargados de sus Secciones, reside en que además de las actividades propias de su cargo y función y la labor desempeñada en los puntos anteriormente expuestos, alcanza a la continua participación, como ponentes, comunicantes y asistentes, en distintos foros nacionales – Reuniones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente, los Encuentros anuales de Magistrados y Fiscales, formación para Agentes del Seprona y otros Agentes en el Centro de Enseñanzas Ambientales del Ministerio – Valsaín (Segovia), así como a través de convenio con ámbito Universitario y otras asociaciones públicas y privadas.
LA UNIDAD TÉCNICA DE AUXILIO PERICIAL DE LA FISCALÍA COORDINADORA DE MEDIO AMBIENTE.
La Unidad Técnica tiene como función fundamental asesorar genéricamente a fiscales y complementariamente a jueces. Además, puede actuar como peritos de fiscalía cuando así lo estimen los fiscales, y proporcionamos información relevante sobre aquellos incumplimientos de los que haya noticia. Pero también presta apoyo a una gran cantidad de operaciones policiales en la que tanto Seprona, agentes forestales y ambientales, ertzaintzas y policía local e incluso policía nacional actúan y desconocen algún aspecto relevante en su investigación. Por ejemplo, cómo y dónde tomar muestras, como acreditar si un vertido con alta contaminación en fecales corresponde a un vertido doméstico o ganadero, cómo acreditar que no se libera un caudal ecológico por signos externos y en fin una amplia casuística.
La manera de solicitar la participación es mediante oficio del fiscal dirigido bien a Unidad Técnica de Fiscalía Coordinadora o bien directamente a esta Fiscalía.
Los jueces actúan siempre mediante oficio dirigido al Jefe de dicha Unidad.
Los agentes de Seprona y demás cuerpos de seguridad siempre mediante oficio dirigido directamente al Jefe de la Unidad, remitido por correo postal o por e-mail.
La Unidad Técnica tiene expertos en algunas materias; pero sin conocimientos ilimitados. Cuando no se puede prestar apoyo directamente buscamos al mejor experto disponible para que el fiscal/juez contacte con ellos o para trabajar conjuntamente y presentar un dictamen final global.
También busca si es necesario el laboratorio adecuado en cada caso y en ocasiones ha conseguido que alguna institución preste material para poder realizar trabajos de campo. Mantiene contactos con diferentes laboratorios acreditados para que ajusten sus trabajos lo más fielmente a los contenidos normativos y nos permitan aquilatar lo mejor posible los de la Unidad; Además se organizan cursos formativos para Seprona, agentes ambientales y policías (local y nacional) para adecuar sus conocimientos de campo en determinadas materias y es frecuente que cuenten con técnicos de apoyo complementario que buscan como los mejores colaboradores posibles. Por ejemplo se ha contado con el apoyo de un grupo de expertos para hacer estimaciones de olor como manifestación externa de malas combustiones y por lo tanto de emisiones que incumplen la normativa; otro ejemplo, para idear un sistema para poder muestrear sedimentos en un puerto que permitiera conocer el nivel de contaminación del mismos por vertidos continuados de metales pesados, pues Seprona no tiene equipo y solo presta buceadores, consiguiendo que una universidad proporcionase el material; en otra ocasión se buscó una metodología para determinar si se habían extraído más m3 de madera de los que decía la administración en una masa forestal. Previamente se tuvo que experimentar con el método y posteriormente adiestrar a los agentes que deberían aplicarlo; en este caso el préstamo de material también lo gestionan.
Se ha trabajado directamente sobre ortofotografía e imágenes de satélite para resolver aspectos relativos a incendios forestales o construcciones.
Se han buscado expertos en el campo de las vibraciones y daños sobre el patrimonio, laboratorio de física para valorar causas de incendios forestales atribuidas a defecto en aislantes, laboratorios para estudia fibras de amianto, expertos en vehículos para valorar posibles delitos en la ITV, expertos en química del aluminio para valorar procesos de fabricación y sus emisiones, un experto en conocer cómo puede trampearse un termo destructor (horno especial) en diferentes empresas, estamos trabajando con un laboratorio y una universidad para medir adecuadamente el nivel de contaminantes en tejidos vegetales, como posible prueba de contaminación del aire, etc., la casuística es amplia.
La tarea se ha concretado pues en:
Asesoramiento: ante una denuncia que no responda a las acciones más frecuentes o típicas es común que un fiscal solicite una primera información: ¿de qué va esto, que alcance puede tener cómo se puede enfocar…? Y es más ¿qué información relevante debemos considerar, qué período debe cubrir, etc.? Es la manera de enfocar el problema lo mejor posible desde el principio y permite ganar tiempo para encontrar la prueba que el fiscal puede necesitar, siempre en el plano técnico, no se entra para nada en aspectos de la investigación de papeles, permisos, gente implicada etc.
También dirigido a determinar qué actuaciones deben llevarse a cabo como muestreo, diseño estadístico, prefijando por escrito métodos, materiales a emplear puntos de muestreo etc., mediciones, estudios de campo, etc.
Informes: Dictámenes que complementan los atestados. Suponen un valor añadido al atestado, pues contiene referencias expresas sobre aspectos técnicos que van más allá de la mera interpretación del investigador policial o más allá del informe de un laboratorio, al poder disponer de una visión más amplia del problema que se trata de resolver.
Otros informes: relativos a la bondad técnica de un plan de caza de la administración, o planes selvícolas, o determinación de valores límite de emisión, o adecuación de un vertedero a los requisitos legales, etc. Se refiere en este apartado a informes o dictámenes de carácter intermedio o auxiliar.
Competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución en las resoluciones en materia de obligaciones de alimentos dictadas por otro Estado miembro
El Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en su ámbito de aplicación, así como en el de la competencia internacional de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución, una demanda de oposición a la ejecución presentada por el deudor de un crédito de alimentos, frente a la ejecución de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen y mediante la que se ha declarado la existencia de dicho crédito, que está estrechamente vinculada al procedimiento de ejecución.
Con arreglo al artículo 41, apartado 1, del Reglamento n.º 4/2009 y a las disposiciones del Derecho nacional pertinentes, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, como órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución, pronunciarse sobre la admisibilidad y el fundamento de las pruebas aportadas por el deudor del crédito de alimentos para demostrar la alegación de que ha pagado en gran parte su deuda.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 4-6-2020, Asunto C‑41/19, FX (Opposition à exécution d’une créance d’aliments), ECLI:EU:C:2020:425
Disposiciones comunes a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente
Artículo 338.
Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.
Plus de protección cuando el espacio natural ha sido reconocido como protegido; no puede apreciarse, por estar ya incluido en el tipo, en el delito del artículo 330.
Ha de tratarse de un espacio natural protegido, con declaración formal.
Artículo 339.
Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.
Adelantamiento de las barreras de protección por la irreparabilidad natural del daño.
Artículo 340.
Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.
Atenuante cualificada.
TIPO OBJETIVO: Para su aplicación se requiere la realización de una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental causado. La reparación debe ser realmente efectiva o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues de no ser así la previsión normativa habilitaría conductas espurias con las que se permitiría la consecuencia de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado.
ÁMBITO DE APLICACIÓN: Ha sido de aplicación cuando se ha cesado en el vertido y se ha hecho todo lo necesario para verter las aguas residuales de modo que tuvieran el menor impacto medioambiental posible.
CONCURSO: De leyes con la atenuante genérica del art. 21.5 CP, a resolver por el principio de especialidad a favor del artículo 340 CP.
La responsabilidad medioambiental y sancionadora por las electrocuciones de avifauma protegida
Salvador Moreno Soldado
Funcionario de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el puesto de Asesor Jurídico en la Dirección Provincial de Agricultura, Medioambiente y Desarrollo Rural en Albacete. Instructor de expedientes sancionadores de medioambiente y conservación de la naturaleza.
Resumen:
La electrocución de aves rapaces en los tendidos eléctricos es la principal causa de muerte no natural de las mismas. Con este estudio jurídico se pretende dar una visión de la problemática jurídica para tratar de forzar a los titulares de los tendidos eléctricos a que asuman su responsabilidad medioambiental y procedan a modificar los tendidos eléctricos con el objetivo de evitar esas muertes, y asumiendo los costes de la inversión. También se desarrollan las claves para utilizar la vía sancionadora frente a las omisiones de los titulares de los tendidos eléctricos como instrumento jurídico para retribuir tales conductas y a los efectos de la prevención general. La Ley de Responsabilidad Medioambiental y la legislación de conservación de la naturaleza así como las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 1 y nº 2 de Albacete, y las de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, declarando ajustadas a derecho las sanciones impuestas por la JCCM, han supuesto un importantísimo refrendo de la vía sancionadora como herramienta para conseguir que los operadores titulares de tendidos eléctricos cambien los tendidos en los que se deja la vida nuestro patrimonio natural. Durante décadas ha permanecido oculto este gravísimo problema de conservación en uno de los países más ricos en avifauna de Europa.
Palabras clave:
avifauna, electrocución, responsabilidad medioambiental, sanciones, indemnizaciones, tendidos eléctricos, reparación, prevención de daños ambientales y evitación de nuevos daños.
Índice:
- Problemática actual y objetivos del estudio
- Introducción: desde donde partimos.
- La Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental.
- Los daños ambientales regulados en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental: las especies silvestres de avifauna protegida y amenazada.
- La amenaza inminente de daño medioambiental por electrocución y la obligación de actuar motu proppio de los operadores económicos y profesionales.
- Operadores obligados a prevenir las electrocuciones de avifauna.
- Obligaciones de prevención de daños y obligaciones de evitación de nuevos daños ambientales por electrocución de avifauna.
- Los deberes generales de prevención de daños ambientales y de evitación de nuevos daños ambientales.
- La obligación de comunicar a la Autoridad competente la existencia de amenaza inminente de daños y la propia existencia de daños y las medidas preventivas y de evitación adoptadas.
- Inexigibilidad del coste de la prevención, evitación y reparación de daños ambientales.
- El carácter de la responsabilidad medioambiental sin ser el inicial causante de la contaminación en la jurisprudencia europea.
- La prueba del nexo causal en materia de electrocuciones y la responsabilidad culpable.
- El derecho sancionador como instrumento para reprender las conductas infractoras y el nivel de diligencia exigible.
- Ley aplicable en materia de electrocuciones de avifauna.
- El principio de proporcionalidad en las sanciones a empresas distribuidoras eléctricas.
- La jurisprudencia en materia de sanciones por electrocuciones de avifauna protegida: las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Albacete y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
- La obligada reparación del daño medioambiental incluso con la infracción prescrita o sin infracción: jurisprudencia y regulación legal. La compatibilidad e independencia de la infracción y de la reparación.
- La Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.
- El papel de la Fiscalía de Medioambiente ante las electrocuciones de avifauna en la vía administrativa, en la vía contencioso-administrativa y en la vía penal.
- La situación de irregularidad medioambiental de ciertos tendidos peligrosos para la avifauna.
- Los errores de interpretación jurídica de las obligaciones medioambientales.
- Otros principios de derecho ambiental de aplicación.
- Las zonas de protección prioritaria del Real Decreto 1432/2008.
- El coste de las inversiones a realizar por las empresas de distribución eléctrica.
Robo de identidad o spoofing
Daños en un espacio natural protegido. El artículo 330 del Código Penal
Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Este artículo es un verdadero “cajón de sastre”. Es uno de los preceptos más concisos y aparentemente claros y sencillos de entre los delitos Ambientales, incluso de todo el Código Penal, que fue introducido con el texto original del vigente Código promulgado por Ley Orgánica 10/1995; 25 años de vigencia durante los cuales, salvo error u omisión por mi parte, no habrá pasado de ser protagonista de menos de media docena de sentencias condenatorias por Tribunales españoles; claro que preceptos más modernos, como el interesante 326 bis del mismo Código, sobre Instalaciones Industriales peligrosas, de momento no conozco haya tenido aplicación práctica ninguna.
Este precepto incluso podría considerarse un supuesto agravado de los artículos 325 y 326 CP., con los que puede entrar en concurso. Es un delito de resultado (STS 2.011/2001), que en principio consume a los de riesgo de los artículos 325 o 326, aunque con los que puede presentar situaciones concursales variadas, como veremos.
Resumen del precepto:
TIPO OBJETIVO: Como ejemplo de norma penal en blanco, el tipo se construye en torno a dos elementos normativos: el espacio natural y los elementos que hayan servido para calificarlo. «Espacio natural» es un “supersistema” (Sentencia Audiencia Provincial de Alicante 514/2003), que integra otros como las aguas, la atmósfera, la fauna, la flora, los minerales… La acción consiste en dañar gravemente alguno de los elementos que ha servido para calificar el espacio natural de protegido. Insisto es un delito de lesión o resultado, siendo suficiente el daño relevante a alguno de los elementos protegidos. STS 876/2006.
ÁMBITO DE APLICACIÓN: Por ejemplo, se ha entendido de aplicación al pastoreo prohibido en espacio natural protegido, que afecta a varias hectáreas de vegetación y destruye huevos de aves, varios de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial (Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla 525/2001).
Por Espacio Protegido, como luego ampliaré, se entiende aquel expresa y formalmente declarado por su singularidad paisajística, faunística, botánica, hidrológica, ecológica, etc…
Puede ser un Parque Nacional, un Parque Regional, una Reserva Natural, un Refugio de Fauna, o por supuesto, ZEPAs, ZECs, planteándose dudas con las Reservas de Caza y Pesca, o con las llamadas Zonas de Protección para la Avifauna a efectos de interacción con redes eléctricas, que menciona el R.D. 1.432/2008.
En cualquier caso, son especialmente las CCAAs, las que aprueban distintos Catálogos de zonificación de protección ambiental.
Y también puede plantearse dudas, en tales Zonificaciones, sí en el ámbito del delito deben considerarse, además del Espacio delimitado, las habituales zonas periféricas y de servidumbre.
Cuestiones planteables sobre este precepto:
El artículo 330 de nuestro Código Penal, reitero, se configura como el único delito de resultado, que no de riesgo, del Capítulo III del Título XVI del Libro II, «quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses».
Pues bien, a la vista de la, aparentemente sencilla, redacción trascrita, cabe plantearse por ejemplo las posibles modalidades de comisión del delito en cuestión, qué se entienda por espacio natural protegido, cuál es el alcance y contenido del resultado típico cuando dice dañare gravemente, cuáles han de ser esos elementos que hayan servido para calificarlo, sobre la posibilidad del planteamiento de errores en este ámbito y, por último, acerca de las siempre complicadas relaciones concursales, en este caso y principalmente, con el tipo básico del 325.
Modalidades de comisión; A pesar del carácter eminentemente activo del verbo típico, como delito de resultado que es, no parece haber problema para aceptar la posibilidad de comisión tanto activa como omisiva; en este sentido el artículo 11 del Código Penal establece los criterios por los cuales la omisión se equipara en la causación del resultado típico a la comisión, y que vienen determinados bien por una específica obligación, legal o contractual, de intervenir para impedir el resultado, bien por el riesgo previo que el omitente haya creado para el bien jurídico, y que se expresa bien en el siguiente párrafo:
“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).
El delito es doloso, pero de considerar que la actuación, en comisión pura o en comisión por omisión, es de carácter negligente o imprudente, siendo esta grave, provoca el daño, existe lógicamente la versión imprudente del artículo 331 CP:
Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.
En la poca jurisprudencia existente, la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 20 de noviembre de 2003, en la que se enjuiciaba la tala masiva de árboles en un Parque Natural, condena a uno de los acusados como autor por omisión impropia (comisión por omisión) de un delito del artículo 330. Esta sentencia fue posteriormente confirmada por la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.
Objeto de la acción: La acción descrita en el precepto es “dañar”, y se proyecta no sólo propiamente sobre un espacio natural protegido, sino sobre los elementos que han servido para que ese espacio natural haya sido declarado como protegido.
a) Espacio natural protegido: El término espacio natural habría de entenderse como un elemento típico descriptivo si no fuera por el calificativo de protegido que añade el legislador y que presupone indudables connotaciones jurídicas, configurándose, en consecuencia, como un claro elemento normativo jurídico.
Por ello, lo que deba entenderse por tal vendrá determinado por la normativa extrapenal protectora de espacios naturales, tanto la normativa estatal, como la autonómica, comunitaria e internacional.
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, define los espacios naturales protegidos como «aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo. b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados».
Esta definición legal, es un criterio esencial para entender a qué se refiere el legislador penal con la expresión espacio natural protegido. Dichos espacios pueden merecer la calificación de Parques, Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos. Pero, al ser normativa básica (artículo 149.1.23 de la Constitución Española), tampoco debe olvidarse la normativa autonómica en este ámbito, ya que también tienen competencia para elaborar sus propias leyes sobre espacios naturales, las cuales pueden ampliar qué debe entenderse por tales.
Y, por último, desde la perspectiva comunitaria e internacional, también se incide en la delimitación del elemento típico. En el ámbito comunitario han de destacarse las Directivas relativas a la conservación de las Aves silvestres a través de la protección de sus hábitats naturales, y la de Hábitat, formando la Red Natura 2000, y que se integra por las denominadas zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), y por los lugares de importancia comunitaria (LIC´S) hasta su transformación en zonas especiales de conservación.
Desde un punto de vista internacional, podemos destacar el Convenio de Ramsar, que recoge una lista de Humedales de importancia internacional, y las Reservas de la Biosfera, una red de espacios protegidos promovida por la UNESCO, que ha sido desarrollada en el Convenio de Río, y que forman parte del Ordenamiento Jurídico español al ratificarse por nuestro país, conforme al artículo 96 de nuestra Constitución.
En todos los casos es indispensable un reconocimiento legal expreso por el ordenamiento jurídico de cada Estado de dichas áreas como espacios protegido.
Pues bien; cabe la duda de si otros espacios, como los denominadas refugios de caza, de fauna o de pesca, pueden ser considerados como espacios naturales protegidos a efectos penales.
Se suelen contener tanto en leyes estatales y autonómicas de caza y pesca, o en otro tipo de catálogos, como por ejemplo Humedales de interés Regional. Para algunos autores, el problema para integrar estos terrenos dentro del concepto de espacio natural protegido, radica en el elemento teleológica, de manera que habrá que comprobar si la finalidad de la protección de ese espacio atiende de manera fundamental y prioritaria a valores estrictamente ambientales y, en este contexto, a la preservación de la biodiversidad; claro que visto así, incluso los Planes Técnicos de gestión de los terrenos o cotos cinegéticos, al establecer cupos máximos de ejemplares de especies a capturar, tienen también un componente de protección demográfica de la especie, y no parece que un coto de caza debiese, salvo que concurra simultáneamente con otra figura que admita el uso cinegético, ser objeto o ámbito en este delito.
Por otra parte, se discute también por si deben excluirse del concepto de espacio natural protegido, a efectos penales y dada la preceptiva interpretación restrictiva que preside el Derecho, los monumentos naturales, cuando éstos se integran, no por un espacio, sino por un elemento natural como permite la Ley 42/2007, a cuyo tenor los monumentos naturales son espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser objeto de una protección especial, porque, sencillamente tampoco parece admisible, desde una interpretación literal del tipo y de las exigencias del principio de legalidad, equiparar un elemento a un espacio.
En conclusión, debe entenderse por espacio natural protegido, a los efectos del art. 330 CP, todos aquellos territorios naturales que gocen de una específica tutela al amparo de las leyes estatales, autonómicas y de las disposiciones comunitarias e internacionales, por representar valores naturales excepcionales o sobresalientes.
Destaca otra sentencia, de las escasas que hay, esta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de octubre de 2008, que la calificación por la autoridad legislativa competente se erige en imprescindible: sin ella no puede haber delito del artículo 330 del Código penal.
b) Elementos que hayan servido para calificarlo; parece que se está refiriendo a aquellos elementos bióticos (flora y fauna) o abióticos (minerales, masas de aguas, suelo, paisajes), considerados aisladamente, y que han permitido la calificación de ese espacio como protegido. No obstante, se deberá partir de sus instrumentos de declaración como espacio protegido, contenidos normalmente en leyes u otras normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas, o de gestión, como los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) o Planes Rectores de Uso y Gestión, o denominaciones similares. Lo habitual pasará por incluir dentro de esos elementos los ecosistemas o sistemas naturales que albergue ese espacio y que tengan valores o funciones ecológicas de interés (protección de suelos contra la erosión, regulación del ciclo hidrológico, etc.), en la misma línea de la Ley 42/2007, y desde una perspectiva estrictamente jurisprudencial, en la Sentencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2005, en la que se enjuiciaba un supuesto de tala masiva de árboles en un espacio natural protegido y en la que, frente a la alegación del recurrente, relativa a la falta de mención expresa de las especies afectadas tanto en la norma declarativa del espacio como en los instrumentos de gestión del mismo, el Alto Tribunal estima que sí concurre el elemento típico que comentamos porque, a pesar de ser cierta la manifestación del recurrente, también lo es que tales instrumentos sí mencionan los valores y funciones ecológicas que ese entorno en cuestión desempeña como ecosistema.
El resultado típico: Exige el precepto que se dañe gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo. Nos encontramos una vez más, al igual que ocurre en el tipo básico del artículo 325, ante un término – el de gravedad – eminentemente valorativo, o concepto jurídicamente indeterminado, de manera que su apreciación habrá de realizarse en cada caso concreto por el órgano judicial evaluando los distintos extremos.
Criterios como la extensión de la zona afectada en relación a la superficie total del espacio natural en cuestión, la mayor o menor posibilidad de regeneración, el número de ejemplares afectados en relación al censo total, etc., pueden ser datos objetivos que contribuyan a determinar la gravedad. El término dañar, por su parte, es un elemento descriptivo del tipo, de manera que por tal podemos entender causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Se plantea aquí, no obstante, a pesar de la aparente sencillez del término, si basta, por ejemplo, con matar o destruir alguno o algunos ejemplares que, eventualmente, hayan servido para calificar el espacio natural como protegido o, por el contrario, si se debe exigir algo más que eso. Un sector doctrinal estima que el daño al espacio natural debe ser concebido aquí como destrucción de su valor ecológico, de manera que el daño grave al elemento requeriría entonces algo más que la afectación a uno o varios ejemplares […] concretamente, un daño global a la especie.
Esta interpretación parte de distinguir este comportamiento delictivo de otros delitos, como por ejemplo el 334 relativo a la caza o pesca de especies amenazadas, incluso de meras infracciones administrativas que contemplan, sin duda, la muerte de determinadas especies; además, permitiría justificar la inclusión sistemática de este artículo 330 en el Capítulo III, capítulo más próximo a la vertiente dinámica del medio ambiente frente a la vertiente estática que parece se corresponde mejor con el Capítulo IV, en el que se protegen determinadas especies con carácter singular; por último, tal interpretación permite entender igualmente la mayor penalidad del 330 frente al 334, pues es obviamente más grave el daño global a la especie que a un solo ejemplar de una especie.
Tipicidad subjetiva, antijuridicidad e imputabilidad. Siendo un delito doloso, se exige el conocimiento de que el espacio es un espacio natural protegido, y que el elemento que se daña ha de ser de los que han servido para calificarlo como tal, lo cual en muchos casos no aparecerá claro, y será habitual el planteamiento de errores de tipo. Por otro lado, y como es habitual en este ámbito delictivo, dada su conexión con el Derecho administrativo, la existencia de autorización para llevar a cabo la actividad que finalmente ha acabado dañando el elemento en cuestión, puede dar lugar al planteamiento de alguna causa de justificación (ejercicio de un derecho) o sostener la existencia de un error de prohibición, todo ello, claro está, salvo que haya existido algún tipo de previa actuación fraudulenta, o de connivencia con el funcionario autorizante, o extralimitación en las condiciones de la autorización; me remito al artículo publicado en este mismo portal, sobre “Protección Ambiental y Prevaricación Omisiva”.
Cuestiones Concursales: Podrían distinguirse dos situaciones: aquélla en la que además del daño exigido en el 330, subsista el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales a que se refiere el 325; y en segundo lugar, aquélla en la que el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales se ha materializado en el resultado exigido en el 330.
En cuanto a la primera situación partimos de que, aparte de los elementos efectivamente dañados (330), existen otros hipotéticamente amenazados (325), parece necesario acudir a un concurso ideal de delitos entre el 325 y el 330. Sin embargo, la existencia de la agravación específica prevista en el artículo 338 facilitaría otra solución, pues la afectación a un espacio natural protegido a la que se refiere este último precepto puede incluir también, el daño del 330, pues no cabe duda que quien daña gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificar un espacio natural como protegido afecta a un espacio natural protegido. Por ello, creo que la aplicación del 325 con la agravación específica del 338 abarcaría, sin duda, el desvalor de la situación planteada.
Por lo que respecta a la segunda situación, dada la identidad de objeto y de bien jurídico protegido, es lo aconsejable la aplicación de un concurso de normas que se resolvería a favor del artículo 330 en base al principio de subsunción, pues la lesión exigida absorbería en este caso el peligro típico del 325, aunque con paradójicos resultados punitivos imaginables.
También podría plantearse la relación concursal con los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, especialmente el 332 y 334. Así, la tala, quema, arranque o recolección de flora amenazada o la caza o pesca de especies amenazadas que se lleve a cabo en un espacio natural protegido puede subsumirse, en su caso, en el supuesto de hecho del artículo 330 cuando esa especie ha servido precisamente para calificar como tal a dicho espacio. Me remito a lo antes referido sobre la gravedad de daños en los elementos, que llevaría a consumir el hecho delictivo del artículo 334, en el más global del 330.
Otras posibles relaciones concursales con delitos relativos a la ordenación del territorio o incendios forestales, han de resolverse, en el primer caso, a favor del artículo 330 por aplicación del principio de consunción, y en cuanto a la relación con los incendios forestales, el criterio de la especialidad y, desde luego, de la alternatividad, haría preferente la aplicación del delito contemplado en el artículo 353.1. 3º.
El reto con este precepto, dada su aparente claridad y contundencia, es que sea objeto de mayor atención en los operadores jurídicos, en la denuncia de casos reales, su investigación, instrucción, y enjuiciamiento, ya que es difícilmente defendible que no existen muchos supuestos prácticos en que podría ser aplicado, y no se hace por simple desconocimiento.
No hay obstáculo a que la jurisprudencia incluya a las comunidades de propietarios en el ámbito de protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas, cuando interpreta la normativa de transposición de la europea
Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que interpreta la normativa destinada a transponer al Derecho interno esa Directiva de manera que las normas de protección de los consumidores que contiene se aplican también a un contrato celebrado por un sujeto de Derecho como el condominio en Derecho italiano con un profesional, aunque ese sujeto de Derecho no esté comprendido en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 2-4-2020, Asunto C‑329/19, Condominio di Milano, via Meda, ECLI:EU:C:2020:263
Tipos de delitos contra el patrimonio histórico
Artículo 321.
Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.
En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.
Artículo 322.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.
Artículo 323.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.
2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.
3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.
Artículo 324.
El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Se regula en este Capítulo la protección del patrimonio histórico, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.
Apps de Google para Android
Tipos de delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo
La relación entre los conceptos de Ordenación del Territorio, el Urbanismo y la Edificación, podrían considerarse en una escala de mayor a menor escala geográfica, protegiendo en cualquier caso el recurso limitado que es el Suelo de menor a mayor detalle, y su uso racional en función de las demandas y necesidades sociales; la densidad poblacional, la movilidad, suministros y abastecimientos, emisiones y vertidos, servicios de todo tipo, etc., todo ello está imbricado con el uso colectivo, más o menos racional y ordenado, que hacemos del Suelo, y en definitiva relacionado con muchos de los principios rectores de la política social y económica, entre ellos el derecho a una vivienda digna y adecuada del artículo 47 de la Constitución Española, aunque no solamente este en un Estado Social y Democrático de Derecho.
Su dependencia respecto de la normativa administrativa, de fuentes de diversa procedencia, es múltiple y profunda, acudiéndose a la vía penal solo para las manifestaciones más graves de infracción a las normativas de planeamiento, gestión y disciplina urbanísticas, que se entienden referidas a preservar el suelo declarado formalmente como no urbanizable, genérico o de especial protección, por motivos varios, como los arqueológicos, hidráulicos, medio ambientales, agronómicos, etc., o como urbano reservado a zonas verdes o sistemas generales, frente a construcciones “indisciplinadas”.
Artículo 319.
1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Tutelan penalmente estos dos tipos penales la ordenación del territorio y el urbanismo, como un bien jurídico colectivo o difuso, en defensa del interés general que supone la racional regulación y uso del suelo y lo que históricamente ha sido una generalizada indisciplina urbanística, así como la falta de efectividad de la actuación administrativa, pero siempre que alcance entidad suficiente para acudir al Derecho Penal, pero que pudiera ser compatible con sanciones administrativas referidos a aspectos parciales de las conductas concretas, que no tienen por qué participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que el delito (STS 1.250/2001); es una norma penal en blanco, íntimamente dependiente de la legislación estatal, autonómica, e incluso local, en materia de Ordenación del Territorio, Urbanismo e incluso Edificación. Autor puede ser acumulativamente, si son personas distintas, promotores, profesionales o no de la construcción, y constructores y técnicos profesionales de dicho ámbito.
Según STS 270/2017 de 18 de abril, por construcción no se estima solo lo que consideramos un edificio, sino que es mucho más amplio, destinado o no a vivienda, que suponga una transformación no puramente provisional de los terrenos protegidos frente a las obras de construcción, o de parcelación física, tales como las destinadas por planeamiento, como suelo urbano o urbanizable a zonas verdes o sistemas generales (abastecimientos, vertidos, viales, etc.), o no urbanizables genérico (rústico), con excepciones en especial referidas a reformas y rehabilitaciones, con ciertos márgenes de ampliación, de edificaciones preexistentes, o no urbanizable de protección especial como por ejemplo dominio público marítimo – terrestre, hidráulico, vías pecuarias, o de valor histórico y similares.
Artículo 320.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.
Supuesto de prevaricación específica y agravada respecto de la genérica del 404 del Código Penal, en relación con proyectos de parcelación, reparcelación y urbanización; son infracciones a los deberes de lealtad y legalidad de autoridades y funcionarios.
InterJuez.es 