Protección penal del patrimonio histórico

1. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente el Código Penal se ha considerado una especie de “Constitución en negativo”; es decir, si por su parte la Constitución y especialmente su parte Orgánica, establece “en positivo” unos derechos y libertades fundamentales y públicas, individuales o colectivas (la vida e integridad física, la libertad y seguridad, el honor y la intimidad, etc.), a respetar tanto por los Poderes Públicos como por todos en general; por la suya el Código Penal “en negativo”, cataloga como delitos y asocia unas penas a los ataques a esos derechos y libertades (el homicidio, las lesiones, el secuestro, etc.). Es lo que se viene en denominar, fundamento de la respuesta penal bajo los principios de “Última Ratio”, Accesoriedad y carácter “Fragmentario” del Derecho Penal, el Bien Jurídico Protegido por la norma penal.

Pues bien, respecto de lo que nos ocupa, la Constitución, en sus artículos 44 y 46, considera, no con el rango de un derecho fundamental, pero sí como un principio rector de la política social y económica, como un bien jurídico a proteger lo relativo al acceso a la Cultura, y la Protección del Patrimonio Histórico, Cultural y Artístico, y de los bienes que lo integran; además, e indirectamente, la Constitución Española de 1978, también lo trata indirectamente, pues no hay que olvidar la previsión de lo dispuesto en el artículo 96, y de paso en los 9.3 y 10.2 del mismo texto, al establecer que los Tratados Internacionales forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, que es lo que sucede también por ejemplo con los Tratados de la Unión Europea.

Puede decirse que la protección penal del patrimonio histórico y su regulación, dentro del Código penal, está prevista de forma diseminada en diferentes partes del mismo. Ello puede conllevar problemas desde el punto de vista práctico y, en ocasiones, la única forma de conseguir cierta uniformidad dentro de esa regulación, es a través de la búsqueda de comunes denominadores entre las figuras penales referidas a la materia, que son, por lo demás, bastante parcas en lo que al patrimonio arqueológico se refiere, y de muy difícil encaje para la protección del Patrimonio Histórico Inmaterial.

2. LA REGULACIÓN PENAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO.

El artículo 46 de la Constitución Española dispone que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.” La plasmación práctica en la ley penal es variada, con figuras típicas que, si bien están relacionadas con el patrimonio histórico, se encuentran sin embargo incardinadas en ámbitos distintos del Código Penal. Se trata, por lo tanto, de supuestos penales cuyo bien jurídico protegido no tiene que estar inexcusablemente centrado en el valor inmaterial de la cultura y su función social, como sería lo procedente, y que entiendo ponen de manifiesto la ambivalente consideración que se tiene de los bienes, pensando siempre en los materiales, que participan de la doble consideración tradicional de la propiedad, privada o pública, y de la función social, en este caso cultural, de la misma.

Así en los delitos contra el patrimonio en general, hay que hacer mención a los tipos agravados de hurto, previstos en los artículos 235.1 del Código Penal, cuando el objeto material se refiera a “cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Del mismo modo, el artículo 254 establece la correspondiente sanción si se tratara de un delito de apropiación indebida de bienes de valor histórico, artístico, etc. En la misma línea, el 250.3 castiga igualmente el delito de estafa que recaiga sobre “bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”. Cabría incardinar además en este apartado el arto 263.4 es decir, el delito de daños que afecte a “bienes de dominio o uso público o comunal” y el artículo 289 que tipifica el delito de sustracción o daños en cosa propia de utilidad social o cultural; finalmente en tal Título los delitos de receptación y blanqueo de capitales, del artículo 298, que además de la agravación por la naturaleza de los bienes receptados, prevé mayor agravación para los clásicos casos de utilización de establecimientos o locales comerciales, para “el blanqueo” comercial de tales bienes ilícitamente obtenidos.

Además, fuera del contexto de los delitos contra la propiedad, con la correspondiente connotación histórica a la que nos acabamos de referir, nos encontramos al artículo 319.1, regulador del delito sobre la ordenación del territorio, que hace una referencia expresa a suelos que tengan reconocido valor histórico o cultural, y por tanto relacionados con el patrimonio histórico. Por su parte, el artículo 613.1 y 2, regula el delito de ataques, actos de represalia u hostilidad contra los bienes culturales, con ocasión de un conflicto armado, en el Título de delitos contra la comunidad internacional, que luego será objeto de mención.

Puede decirse que la protección penal del Patrimonio Histórico, sigue actuándose a través de diversos tipos preexistentes, en los que el bien jurídico tutelado es otro distinto, y la circunstancia de que los bienes que constituyen el objeto material del delito pertenezcan al Patrimonio Histórico Español, actúa como agravante, o da lugar a un tipo o subtipo cualificado.

Igual que con las anteriores figuras penales, el contrabando tiene incidencia también en la protección del patrimonio histórico. Lo cierto es que la exportación ilegal de obras de arte ha constituido, y sigue constituyendo todavía, una de las causas más graves del empobrecimiento cultural de nuestro país. Por esa razón, la exportación ilegal de obras u objetos de interés histórico o artístico, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, se prevé constituye delito, con la salida del territorio nacional de bienes que integren el patrimonio histórico español, sin la autorización de la Administración del Estado, incluso si su destino es otro Estado miembro de la Unión Europea. A tal efecto, la Directiva comunitaria 93/7/CEE relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, deja en libertad a cada Estado miembro para ejercer las acciones civiles y penales. Por su parte, el Reglamento (CE) Nº 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales, después de señalar que la exportación de tal tipo de bienes está supeditada a la correspondiente autorización por una Autoridad competente, añade que la misma “podrá denegarse cuando se trate de bienes amparados por una legislación protectora del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico en dicho Estado miembro”.

La Ley de Contrabando establece que comete delito de contrabando “los que exporten o expidan bienes que integren el patrimonio histórico español sin autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación a la naturaleza o destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”, si bien es necesario que su valor supere los 50.000 Euros; y que se comete también ese delito cuando en el contexto de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, se realizara una pluralidad de acciones u omisiones de los previstos, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos establecidos en apartados anteriores de la norma pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

De llevarse a cabo los hechos por una organización, se cometerá el delito de contrabando con pena agravada, y por otra parte se refiere la posibilidad de que los hechos constitutivos del delito de contrabando sean cometidos por una persona jurídica, en tal caso procederá la aplicación de los artículos 31 bis o 129 del Código Penal.

Y sobre el Código Penal, finalmente, el Capítulo II, del Título XVI del Libro II, reza del siguiente modo:

DE LOS DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO.

Artículo 321.

Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Artículo 322.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 323.

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324.

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

Se regula la protección del patrimonio histórico en el amplio contexto de los delitos contra el medio ambiente en estos cuatro artículos. En este caso, nos encontramos ante bienes de patrimonio histórico a los que se concede protección por su valor social, y por la función que, como tales, desempeñan y en la medida en que son expresión de la cultura y de las señas de identidad nacionales. Esa función social se manifiesta a partir del momento en que ese patrimonio enriquece el capital colectivo, conformando un sentido de pertenencia, individual y de conjunto, que ayuda a mantener la cohesión social y territorial. Es por ello por lo que, según se ha dicho, el artículo 46 es un precepto globalizadorsin casuismos detallistas, que se basa en valores culturales dinámicos y evolutivos. No se pretende sólo que se realice una labor estática y defensiva, consistente en conservar y proteger, sino que también se asume una labor de acrecentar y difundir, lo cual implica el acceso a los ciudadanos de los bienes que integran el Patrimonio, sobre la base del artículo 44.1 CE. Esto va a suponer, por lo tanto, que, al igual que sucede con el medio ambiente, la función social que cumplen los bienes culturales se proyecte a todos los seres humanos, función ésta reconocida, por lo demás, en nuestra jurisprudencia. Es precisamente por eso por lo que, a través del artículo 44, 1º de la Constitución Española, se habla de la necesidad de tutelar y proteger el acceso a la cultura.

Nos encontramos, por lo tanto, y según se adelantaba, ante una fragmentada regulación de la materia. Aunque el problema persiste, en cualquier caso, el bien jurídico protegido en estos supuestos sería un bien jurídico mixto, resultado de combinar los dos bienes jurídicos protegidos que se entrelazan en estas figuras penales.

En cualquier caso, esta regulación fragmentada debería haberse evitado de manera que todo lo que tuviera que ver con el patrimonio histórico o cultural, común denominador de las figuras penales previamente examinadas, debería haber recibido un tratamiento unitario dentro de los delitos contra el patrimonio histórico, incardinado, a su vez, entre los delitos contra el medio ambiente. De hecho, desde el punto de vista práctico no facilita nada la labor del operador jurídico a la hora de buscar la norma adecuada a la variedad de supuestos de ataques al patrimonio histórico que permite la amplia casuística.

3. PERSPECTIVAS A NIVEL INTERNACIONAL.

El valor que mundialmente se está dando a la protección del Patrimonio Histórico, se observa en la nueva consideración de las competencias del Tribunal Penal Internacional; este es solamente competente para conocer y enjuiciar los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión cuando un país no juzga, o no puede juzgar, alguno de estos delitos.

Pues bien, en los últimos años se ha producido un interesante proceso a través del cual la temática cultural y ambiental ha acabado incorporándose a la lista de supuestos a proteger por parte del Tribunal Internacional, al considerar los ataques al mismo como actividades delictivas contrarias al Estatuto que lo crea: La ONU venía siguiendo de cerca el conflicto armado que asolaba Mali desde el año 2012, igual que la UNESCO, temerosa de que los combates dañaran gravemente el patrimonio cultural de ciudades del norte del país, tal como efectivamente ocurrió, con la destrucción de patrimonio de la humanidad, en Tombuctú, República de Mali, y quese entendió podía constituir crímenes de guerra, según el Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. Según el artículo 8 del Estatuto, los ataques deliberados contra edificios civiles desprotegidos que no son objetivos militares constituyen crímenes de guerra. Ello incluye los ataques a los monumentos históricos, así como la destrucción de templos dedicados al culto religioso.

Fruto de ese planteamiento fue la acción penal iniciada contra el autor de los ataques contra tales bienes por un supuesto de crimen de guerra, por ser bienes de patrimonio histórico; el órgano judicial condenó a nueve años de prisión a Ahmed al Faqi al Mahdi, un yihadista maliense que dirigió la destrucción de los templos sagrados medievales, Patrimonio de la Humanidad, en, según se adelantaba, Tombuctú (Mali). En este caso, el condenado llevó a cabo la destrucción de nueve sepulcros dedicados a santones y eruditos, cuya veneración es rechazada por los extremistas defensores del monoteísmo estricto. El condenado, con la ejecución de estos actos, llevó a cabo las resoluciones de la Corte Islámica de Tombuctú, que fue creada tras la invasión de la ciudad por las tropas de Ansar Dine.

Dado que Tombuctú es conocida como la ciudad de los “333 santos” era necesario pasar a la acción por parte de las autoridades internacionales y dar ejemplo. Fruto de lo dicho ha sido, sin duda la sentencia acabada de mencionar.

4. EL EXPOLIO.

La reciente referencia al concepto “expolio”, incorporado al Código Penal en la reforma de 2015, ha dado lugar al planteamiento de importantes dudas sobre el mismo. El término expolio es de uso corriente en los círculos en los que se trata y habla de patrimonio histórico. Sin embargo, el problema reside en que nos encontramos ante un término polisémico que supone un trabajo interpretativo por parte de los operadores jurídicos a la hora de aplicar la norma.

El término expolio se refiere sólo a excavaciones arqueológicas (artículo 323.1). Recordemos que las otras conductas delictivas (hurtos, daños, etc.), que vienen incluyéndose en el concepto de expolio por determinados sectores de la doctrina, tiene ya un tratamiento penal específico agravado por el carácter histórico o cultural de tales bienes y al margen de la previsión específica de los daños del artículo 323. Recordemos, sin embargo, que carecen de regulación penal concreta aquellas actividades consistentes en manipulaciones o intervenciones indebidas en los yacimientos arqueológicos, que al llevarse a cabo descontextualizan un entorno histórico y los correspondientes bienes que lo integran, privando igualmente, de esa manera, al patrimonio histórico de su función social; por ejemplo de la posibilidad de deducir importantes aspectos antropológicos y etnográficos sobre formas de vida, subsistencia, costumbres y ritos, de las sociedades humanas que dejaron ese yacimiento.

Según los arqueólogos, al hablar de los activos constituyentes del patrimonio arqueológico, cualquier yacimiento o sitio arqueológico está integrado por dos activos principales, “el contexto” y “los elementos materiales”.

En relación al contexto, se pone de relieve su importancia habida cuenta que “…define el contenedor geológico modificado por la presencia humana, desde las sociedades más sencillas hasta las civilizaciones más complejas; esa modificación peculiar deja una huella en la nueva disposición de los estratos donde es posible ver la acción del hombre en un momento determinado de la Historia. Aunque este contexto siempre es material, está intrínsecamente unido a valores intangibles, en cuanto que sólo la investigación ordenada y profesional del contexto hace posible la interpretación objetiva de un yacimiento arqueológico, esto es, la generación de conocimiento.”

Por supuesto también son de importancia los elementos materiales del yacimiento. Y que los arqueólogos los definen señalando que son “…el resultado de la acción humana que se acumulan en este contenedor arqueológico susceptibles de ser recuperados mediante una investigación de campo”, a la vez que describe su importancia en ese contexto, indicando que “Estos elementos materiales son tanto las estructuras de carácter modesto o monumental (de habitación, de defensa, de enterramiento, de culto,….) como los objetos resultado de la producción que han quedado en el sitio, y que nos remiten de manera clara a las culturas del pasado, permitiendo a partir de ellos establecer los detalles de su existencia. Estas piezas arqueológicas pueden ser todo tipo (cerámicas, metales, vidrios, …) y de distinta rareza y excepcionalidad.”

Finalmente, se insiste en la imposibilidad de disociar esos dos elementos, porque “…contexto y objetos, en perfecta integración, y manteniéndose intactos, hacen posible que la Arqueología pueda desempeñar el papel que tiene encomendado de estudiar nuestro pasado, registrarlo de manera ordenada, investigarlo con detalle, interpretarlo con precisión, y conservarlo para la sociedad en las mejores condiciones. Cualquier intromisión accidental o provocada (expolio) que lleve a disociar los objetos del contexto y a la inversa, generando daños, impide el desempeño de este papel social de la ciencia arqueológica, por otra parte, el papel que le tiene encomendado nuestra normativa legal a nuestro Patrimonio Arqueológico.”

Pues bien, visto así, el expolio de un yacimiento arqueológico por furtivos es uno de los hechos más graves contra nuestro patrimonio histórico.

Con esta acción se producen dos tipos de perjuicios:

– La extracción y robo de los objetos que se hallan en su interior, habitualmente los que tienen más fácil salida y venta en el mercado negro y blanco de antigüedades. Algunos de estos objetos pueden ser dañados de manera muy seria cuando se hace una rapiña descuidada, puesto que casi siempre suelen encontrarse en un estado de fragilidad estructural al permanecer enterrados durante varios siglos o milenios.

– La destrucción parcial o total del contexto en que se encontraban los objetos. De manera habitual se realiza un agujero mediante pico o herramienta similar removiendo todos los estratos que forman el contenedor geológico con el único objetivo de buscar, encontrar y sustraer la moneda, arma, joya, cerámica, etc… En la mayoría de las ocasiones.

Pues bien, no queda claro si este segundo supuesto sería el expolio propiamente dicho, habida cuenta la descontextualización señalada, y que estaría exclusivamente circunscrito al yacimiento arqueológico.

El primero de los supuestos, sin embargo, podría ser cualquier otra de las conductas previstas en el Código Penal para los delitos directa o indirectamente referidos al patrimonio histórico.

Precisamente debido a estas características va a ser difícil, cuando se lleven a cabo este tipo de conductas, la restauración prevista en el párrafo tercero del artículo 323 del Código Penal.

De hecho, no es lo mismo restaurar una muralla medieval que un yacimiento arqueológico saqueado. La jurisprudencia viene destacando que en estos casos los yacimientos son “irrepetibles e irreemplazables y los daños son irreparables e irrecuperables.”

Pensemos en la conocida sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, sobre la llamada “Cueva de Chavez”.

Partiendo pues de lo dicho y habida cuenta el problema conceptual expuesto, se puede proponer la utilización de la expresión “descontextualización penal del entorno arqueológico”, en lugar del término expolio como tal y como forma de superar las dificultades y trabas a las que se ha hecho alusión. La referencia al “entorno” se entiende si consideramos que cuando se inicia una excavación arqueológica es difícil determinar sus términos o límites, incluso haciéndose uso de tecnologías modernas. Consecuentemente, consideramos más lógico hablar de entorno arqueológico que de excavación arqueológica, especialmente considerando sus problemas de delimitación.

5. VALOR MATERIAL E INMATERIAL DE LOS BIENES DE PATRIMONIO HISTÓRICO.

Al hilo de lo anterior, en los últimos años se ha iniciado un proceso de revisión en lo que atañe a la forma de valorar los daños producidos en el patrimonio histórico. De lo que se trata, con esa revisión, es de introducir la necesidad de tomar en consideración no sólo el valor material de los citados bienes, sino también el valor inmaterial que es inmanente al bien histórico, así como de la información documental que es capaz de proporcionar el mismo. Por lo tanto, el sistema se ha dejado de centrar exclusivamente la valoración en aspectos materiales del bien controvertido, pasando a una perspectiva mucho más inmaterial o intelectual.

La sentencia 46/ 2016 de la Audiencia Provincial de Tarragona, inspirándose en el Preámbulo de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, señala que, “Es cierto que el bien jurídico protegido por el artículo 323 del Código Penal no se agota, ni mucho menos, en el valor económico de los bienes afectados. El patrimonio histórico adquiere un valor propio, muchas veces intangible, que se nutre nada más y nada menos del sentido de permanencia y de pertenencia, de las propias señas de identidad que enraizadas en la historia nos permiten, a los ciudadanos y ciudadanas, reconocernos partícipes de un sistema de construcción de valores y experiencias compartidas. Y que, por ello, el patrimonio histórico, por ayudarnos a entender a los ciudadanos de hoy de dónde venimos y cómo somos, todos, también los poderes públicos, tenemos la obligación de conservarlo para las generaciones futuras. La historia explica intergeneracionalmente qué y cómo somos y desde luego sus vestigios, los bienes muebles e inmuebles que dan testimonio del paso del tiempo, merecen la máxima protección y conservación.”

Y así se desechan meras perspectivas de mercado o “…criterios de valoración derivados de una hipotética venta”, para inclinarse por precios “más ajustados al impacto moral que ha podido provocar en la sociedad”.

Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria 169/2016 (Termancia), inspirándose en esa línea jurisprudencial añade, a esa argumentación,que “…esa dimensión inmaterial no comporta, como consecuencia necesaria, que, además, el bien histórico no pueda tener un valor cuantificable en términos económicos…Siguiendo esa orientación jurisprudencial debe establecerse que si bien los objetos materiales tienen un valor comercial, el daño causado al yacimiento supera dicho valor y debe ser también indemnizado.”

Reconocido ese objetivo, es cada vez es más frecuente que las sentencias decreten la reconstrucción del bien dañado; pero el problema es más complicado cuando se trata de restaurar un yacimiento arqueológico.

Centrándonos en los yacimientos arqueológicos, la pérdida o el daño, o manipulación, en mayor o menor medida, del yacimiento o de la propia pieza u objeto de valor histórico o artístico que tiene lugar con la conducta atentatoria o agresiva debe, indefectiblemente, ser reflejada en la tasación por parte de los peritos especializados habida cuenta el valor histórico inmanente del bien en cuestión y que poco o nada tiene que ver con su estricto valor material. Por otra parte, no hay que olvidar que, en los supuestos de esta naturaleza, y especialmente tratándose de yacimientos arqueológicos, el entorno o el lugar tiene un valor documental extraordinario y el simple hecho de tocar o mover las piezas del sitio en el que se encuentran localizados, puede implicar la completa pérdida de ese valor.

Y es que la arqueología tiene dos valores a destacar. Por una parte, el valor para el conocimiento de nuestro pasado, por cuanto que contribuye y aporta los indicadores necesarios para saber qué origen cultural tenemos y de dónde proceden nuestros rasgos culturales. A su vez, tiene también un valor patrimonial para la formación de nuestra identidad con una sociedad con obligación de protegerlos, mantenerlos y conservarlos para el futuro.

En esta misma línea, la sentencia 440/17 de la Audiencia Provincial de Córdoba, y haciendo referencia al valor documental mencionado del patrimonio histórico, precisa que “…también se ocasionan daños cuando se mueven los niveles estratigráficos del yacimiento, por cuanto se des encuadran los datos que hubiesen podido proporcionar los objetos hallándolos en el lugar donde reposaban, a efectos de conocer su contexto histórico y resulta evidente, a la vista de los informes periciales, que estos niveles estratigráficos se destrozaron con aquellas actuaciones; sin perjuicio de que los testigos oculares ponen de manifiesto la existencia de daños concretos en los materiales provocados por el arado o la grada.”

Por todo, al tomar en consideración todos estos nuevos aspectos, empiezan a vislumbrarse indemnizaciones muy elevadas fijadas por los Tribunales en sus sentencias. Se estaría, por lo tanto, tratando la perspectiva inmaterial de esas manipulaciones o intervenciones indebidas, que, por supuesto, se traducen en un valor económico que los expertos estarán en condiciones de determinar y que puede ser, tal como se decía, muy elevado.

Así sentencia de la Cueva de Chávez, referida con anterioridad, con restos del Neolítico de extraordinario valor histórico que fueron destruidos por el condenado. La sentencia señala, siguiendo a una de las periciales, que “…las piezas arqueológicas una vez descontextualizadas (lo que ocurre cuando un yacimiento arqueológico es tocado o manipulado por manos inexpertas) pierden prácticamente todo su valor porque ya no pueden proporcionar información…en el carácter irreversible e irreparable de los daños producidos y de la valiosa información que hubiera proporcionado el estudio de las piezas arqueológicas en su contenido y que nunca se recuperará.”

En cualquier caso, lo dicho es indicativo de que se está cambiando de perspectivas en el tratamiento de los delitos contra el patrimonio histórico y que gracias a los nuevos esquemas que vienen siendo introducidos poco a poco por la jurisprudencia podemos afrontar una valoración más adecuada y justa en relación a un tipo de delitos que no ha sido tratado adecuadamente y como se merecía en los últimos años.

La Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía de Sala Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo

La Constitución Española establece:

Artículo 45.

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Artículo 124.

1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.

El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece:

Artículo 1: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.

Artículo 4, apartado tercero: El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes.

Artículo 20. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:

a) Practicar las diligencias a que se refiere el artículo cinco a intervenir, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, en aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los incendios forestales.

b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.

c) Supervisar y coordinar la actuación de las secciones especializadas de medio ambiente y recabar los informes oportunos, dirigiendo por delegación del Fiscal General del Estado la red de Fiscales de medio ambiente.

d) Coordinar las Fiscalías en materia de medio ambiente unificando los criterios de actuación, para lo cual podrá proponer al Fiscal General la emisión de las correspondientes instrucciones y reunir, cuando proceda, a los Fiscales integrantes de las secciones especializadas.

e) Elaborar anualmente y presentar al Fiscal General del Estado un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente, que será incorporado a la memoria anual presentada por el Fiscal General del Estado.

Para su adecuada actuación se le adscribirá una Unidad del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, así como, en su caso, los efectivos necesarios del resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tengan competencias medioambientales, de conformidad con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Igualmente, podrán adscribirse los profesionales y expertos técnicos necesarios para auxiliarlo de manera permanente u ocasional. La Fiscalía podrá recabar el auxilio de los agentes forestales o ambientales de las administraciones públicas correspondientes, dentro de las funciones que estos colectivos tienen legalmente encomendadas.

Conforme lo anterior, ya desde 2006, con continuación anual tras la formal creación de las Secciones Provinciales de Medio Ambiente de la Fiscalía, se han realizado grandes esfuerzos por las Fiscalías Provinciales, a fin de elaborar correcta y exhaustivamente las iniciativas preventivas e investigadoras, en materias tales como:

Protección Forestal

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 9/2005, en materia de incendios forestales, en relación con la Instrucción 1/86 y la Circular 1/90, establece que el Ministerio Público colabora con las autoridadesque en los respectivos territorios autonómicos, se hallen encargadas directamente de la política de defensa del medio ambiente y de los bosques, cooperación que se extenderá si fuera necesario a la observancia e interpretación de las medidas precautorias que estén sancionadas legalmente. La misma Instrucción establece que el Fiscal debe mantener una posición extraordinariamente activa desde el punto de vista preprocesal, adoptando inmediatamente las decisiones necesarias para la incoación de las diligencias de investigación oportunas en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 EOMF y 773.2 LECrim.

Así por ejemplo, en ejecución de lo anteriormente dispuesto, el Fiscal de Sala de Medio Ambiente acuerda anualmente la elaboración de un Censo de PUNTOS DE RIESGO DE INCENDIOS FORESTALES EN CADA PROVINCIA (Desde el año 2006, el más reciente en Expediente Gubernativo 217/2020, de 18 de mayo de 2020), y las Secciones Provinciales coordinan y ejecutan, en un ímprobo trabajo, la preparación, coordinación, registro, proceso y gestión de la información obtenida, para en último término y fin, instar la corrección de centenares de puntos de riesgo de incendio forestal en cada Comunidad, recabandopara ellola colaboración de los Agentes del Seprona de la Guardia Civil, coordinando su labor con la de los Agentes Ambientales de Aragón, así como el instando el auxilio de las Administraciones Autonómica, Provinciales, Comarcales, Local e Institucionales, a través de los respectivos representantes, así como de algunas empresas públicas o privadas, velando por la debida cooperación entre ellas, cotejando los datos obtenidos, e impulsando, según los ámbitos de actuación las medidas de prevención de incendios forestales en relación por ejemplo a:

1. Merenderos, zonas recreativas, zonas de acampadas, campings, refugios, aulas de la naturaleza, campamentos infantiles y juveniles, zonas de barbacoas, ermitas o cualesquiera otros, que como consecuencia de la afluencia de visitantes en los meses estivales puedan constituir focos de riesgo de la producción de incendios forestales por la propagación a zonas arbóreas, a arbustos o a cultivos de herbáceos.

2. Vertederos y escombreras municipales autorizados, o de cuantos vertederos no autorizados se hayan podido formar de manera espontánea por particulares como consecuencia del acarreo de materiales de obra, plásticos, neumáticos, domésticos, cristales o cualesquiera otros que puedan suponer un riesgo de combustión o que puedan favorecer la propagación de un incendio.

3. Pistas forestales de acceso restringido, para que las mismas lo sean verdaderamente y no se conviertan en pistas en las que cualquier vecino, turista o visitante, obteniendo la llave de la barrera en el respectivo ayuntamiento, pueda acceder a las mismas con vehículos de motor sin razón justificada por la explotación de los recursos forestales.

4. Quema incontrolada de rastrojos.

5. Limpieza y desbroce de franjas de seguridad en los tendidos eléctricos y líneas férreas (a través de empresas eléctricas y ADIF).

Se insiste en corroborar la existencia en los Municipios con masa forestal, de Planes de Prevención de Incendios, y en el caso de que un incendio sucediese, ponderar la oportunidad en caso de carencia y efectividad de este, de ejercer las acciones administrativas o penales pertinentes.

Restauración Minera.

En parecidos términos a lo anterior, durante algunos años, con la coordinación de los datos obtenidos a través de Seprona, Servicios Provinciales de Industria y Minas del Gobierno de cada Comunidad, así como de Direcciones Generales de la Consejería de Medio Ambiente y sus Agentes de la Autoridad, junto también con representantes universitarios y técnicos de esta Institución, se impulsó y realizó un censo de huecos de explotación minera – canteras, graveras y explotaciones mineras análogas, en situación de abandono, sin restauración, y en circunstancias nocivas para personas y el Medio Ambiente, a fin de instar por la vía oportuna dicha restauración o medidas correctoras y en su caso sancionadoras.

Protección de la Fauna.

Desde las Secciones Provinciales, se ha impulsado la investigación y coordinación de la lucha en el uso del veneno en el Medio Natural, procurando conocer la realidad de su posible uso, sus aparentes móviles, para intentar diseñar una estrategia de combate contra su uso; se centraliza información sobre posibles usuarios de este ilícito medio de caza, y sobre otros medios de caza prohibidos, como por ejemplo “las ligas” o los lazos, procurando la prevención de su uso, dañino para las aves o pájaros fringílidos. Se procura así mismo coordinar las investigaciones sobre furtivismo.

Otras cuestiones.

El esfuerzo personal y profesional de los fiscales encargados de sus Secciones, reside en que además de las actividades propias de su cargo y función y la labor desempeñada en los puntos anteriormente expuestos, alcanza a la continua participación, como ponentes, comunicantes y asistentes, en distintos foros nacionales – Reuniones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente, los Encuentros anuales de Magistrados y Fiscales, formación para Agentes del Seprona y otros Agentes en el Centro de Enseñanzas Ambientales del Ministerio – Valsaín (Segovia), así como a través de convenio con ámbito Universitario y otras asociaciones públicas y privadas.

LA UNIDAD TÉCNICA DE AUXILIO PERICIAL DE LA FISCALÍA COORDINADORA DE MEDIO AMBIENTE.

La Unidad Técnica tiene como función fundamental asesorar genéricamente a fiscales y complementariamente a jueces. Además, puede actuar como peritos de fiscalía cuando así lo estimen los fiscales, y proporcionamos información relevante sobre aquellos incumplimientos de los que haya noticia. Pero también presta apoyo a una gran cantidad de operaciones policiales en la que tanto Seprona, agentes forestales y ambientales, ertzaintzas y policía local e incluso policía nacional actúan y desconocen algún aspecto relevante en su investigación. Por ejemplo, cómo y dónde tomar muestras, como acreditar si un vertido con alta contaminación en fecales corresponde a un vertido doméstico o ganadero, cómo acreditar que no se libera un caudal ecológico por signos externos y en fin una amplia casuística.

La manera de solicitar la participación es mediante oficio del fiscal dirigido bien a Unidad Técnica de Fiscalía Coordinadora o bien directamente a esta Fiscalía.

Los jueces actúan siempre mediante oficio dirigido al Jefe de dicha Unidad.

Los agentes de Seprona y demás cuerpos de seguridad siempre mediante oficio dirigido directamente al Jefe de la Unidad, remitido por correo postal o por e-mail.

La Unidad Técnica tiene expertos en algunas materias; pero sin conocimientos ilimitados. Cuando no se puede prestar apoyo directamente buscamos al mejor experto disponible para que el fiscal/juez contacte con ellos o para trabajar conjuntamente y presentar un dictamen final global.

También busca si es necesario el laboratorio adecuado en cada caso y en ocasiones ha conseguido que alguna institución preste material para poder realizar trabajos de campo. Mantiene contactos con diferentes laboratorios acreditados para que ajusten sus trabajos lo más fielmente a los contenidos normativos y nos permitan aquilatar lo mejor posible los de la Unidad; Además se organizan cursos formativos para Seprona, agentes ambientales y policías (local y nacional) para adecuar sus conocimientos de campo en determinadas materias y es frecuente que cuenten con técnicos de apoyo complementario que buscan como los mejores colaboradores posibles. Por ejemplo se ha contado con el apoyo de un grupo de expertos para hacer estimaciones de olor como manifestación externa de malas combustiones y por lo tanto de emisiones que incumplen la normativa; otro ejemplo, para idear un sistema para poder muestrear sedimentos en un puerto que permitiera conocer el nivel de contaminación del mismos por vertidos continuados de metales pesados, pues Seprona no tiene equipo y solo presta buceadores, consiguiendo que una universidad proporcionase el material; en otra ocasión se buscó una metodología para determinar si se habían extraído más m³ de madera de los que decía la administración en una masa forestal. Previamente se tuvo que experimentar con el método y posteriormente adiestrar a los agentes que deberían aplicarlo; en este caso el préstamo de material también lo gestionan.

Se ha trabajado directamente sobre ortofotografía e imágenes de satélite para resolver aspectos relativos a incendios forestales o construcciones.

Se han buscado expertos en el campo de las vibraciones y daños sobre el patrimonio, laboratorio de física para valorar causas de incendios forestales atribuidas a defecto en aislantes, laboratorios para estudia fibras de amianto, expertos en vehículos para valorar posibles delitos en la ITV, expertos en química del aluminio para valorar procesos de fabricación y sus emisiones, un experto en conocer cómo puede trampearse un termo destructor (horno especial) en diferentes empresas, estamos trabajando con un laboratorio y una universidad para medir adecuadamente el nivel de contaminantes en tejidos vegetales, como posible prueba de contaminación del aire, etc., la casuística es amplia.

La tarea se ha concretado pues en:

Asesoramiento: ante una denuncia que no responda a las acciones más frecuentes o típicas es común que un fiscal solicite una primera información: ¿de qué va esto, que alcance puede tener cómo se puede enfocar…? Y es más ¿qué información relevante debemos considerar, qué período debe cubrir, etc.? Es la manera de enfocar el problema lo mejor posible desde el principio y permite ganar tiempo para encontrar la prueba que el fiscal puede necesitar, siempre en el plano técnico, no se entra para nada en aspectos de la investigación de papeles, permisos, gente implicada etc.

También dirigido a determinar qué actuaciones deben llevarse a cabo como muestreo, diseño estadístico, prefijando por escrito métodos, materiales a emplear puntos de muestreo etc., mediciones, estudios de campo, etc.

Informes: Dictámenes que complementan los atestados. Suponen un valor añadido al atestado, pues contiene referencias expresas sobre aspectos técnicos que van más allá de la mera interpretación del investigador policial o más allá del informe de un laboratorio, al poder disponer de una visión más amplia del problema que se trata de resolver.

Otros informes: relativos a la bondad técnica de un plan de caza de la administración, o planes selvícolas, o determinación de valores límite de emisión, o adecuación de un vertedero a los requisitos legales, etc. Se refiere en este apartado a informes o dictámenes de carácter intermedio o auxiliar.